rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-20
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-20
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1070/08
KIO/UZP 1070/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka, Renata Tubisz, Trojanowska Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka, Renata Tubisz, Trojanowska Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez RPM Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 17
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S. A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 protestu z dnia 8 września 2008 r.
przy udziale Firma "Haller" S.A., 40-833 Katowice, ul. Obroki 133 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
wniesionego przez RPM Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 17
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S. A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 protestu z dnia 8 września 2008 r.
przy udziale Firma "Haller" S.A., 40-833 Katowice, ul. Obroki 133 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża RPM Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec,
ul. Niegolewskich 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez RPM Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec,
ul. Niegolewskich 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy)
przez
RPM
Spółka
Akcyjna,
42-700
Lubliniec,
ul. Niegolewskich 17 na rzecz Kompanię Węglową S. A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz RPM Spółka Akcyjna,
42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 17.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Ukształtowanie terenu „Północ" KWK „Jankowice" poprzez jego
podniesienie do rzędnej 330 m n. p. m. celem uformowania obiektu rekreacyjno -
widokowego z jednoczesnym zabezpieczeniem środowiska przez jego wpływami- II etap.",
zostało wszczęte przez KompanięWęglowąS. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S 165-205009 w dniu 29.08.2007 r.
W dniu 28.04.2008 r. wyrokiem, sygn. akt: XIX Ga 128/08, Sąd Okręgowy
w Katowicach zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zwanej dalej: „KIO”
z dnia 14.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08 i sygn. akt: KIO/UZP 74/08 i nakazał
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jak równieżzasądził od
Zamawiającego na rzecz skarżącego kwotę10.217, 00 zł tytułem zwrotu kosztów
postępowania skargowego. Niniejszy wyrok był następstwem oprotestowania, a następnie
odwołania względem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28.12.2007 r.,
tj. oferty firmy: „Firma Haller" S.A., ul. Obroki 133, 40-833 Katowice zwanej dalej: „Firma
Haller” albo „Przystępującym”. Zgodnie z uzasadnieniem: „Zasadny jest natomiast pierwszy
zarzut zawarty w skardze, a odnoszący się do naruszenia przez KIO pkt X.2 SIWZ. Zgodnie
z tym pkt o zamówienie mogli ubiegać się wykonawcy którzy w okresie ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielnie zamówienia wykonali lub wykonują roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. co najmniej 2
roboty budowlane, w tym jedna rozliczono końcowo i co najmniej jedna o wartości
przekraczającej 10.000.000 zł w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia tj. budowy
obiektów z wykorzystaniem odpadów górniczych. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że powyższy zapis jest sprzeczny z art. 25 p.z.p. i wydanym na podstawie ust.2 tego
przepisu Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) w zakresie w jakim wykazanie
kwalifikacji zawodowych można wykazać robotami w toku, a więc niezrealizowanymi.
Zgodnie bowiem z § 1 ust. 2 pkt 1 tego rozporządzenia wykazanie doświadczenia
zawodowego można wykazać jedynie wykonanymi robotami budowlanymi. Jest to tyle
oczywiste, że z robót budowlanych w toku nie można wnioskować o doświadczeniu
zawodowym wykonawcy, gdyż nie jest wiadomym, czy prace te zostały wykonane
prawidłowo i jaką ich ocenę prezentuje inwestor. Od daty wykonanych robót liczą się terminy
wynikające z rękojmi oraz ewentualnie terminy gwarancji jakości robót. Powyższa wywody
dotyczą także robót odbieranych częściowych. Zresztą art. 654 k.c. określa zasadę, że
roboty odbierane są częściowo, chyba że umowa stanowi inaczej. Nie pozbawia to jednak
znaczenia dla odbioru końcowego (art.647k.c.), jako terminu, od którego liczyć należy skutki
związane z rękojmią (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 8 listopada
2007 r., I ACa 46/07, OSAB 2007, nr 3-4, poz. 3). Reasumując więc dopiero wykonanie
umowy w całości świadczyć może o profesjonalizmie i doświadczeniu zawodowym
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Z faktu, iż w SIWZ zawarto
omówiony powyżej wymóg niezgodny z ustawą, nie można wywodzić jak chcę skarżący
wykonawca, że omawiane postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego winno zostać
unieważnione na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z kolei podstawy unieważnienia umowy znajdują się w art. 146 ust.1 p.z.p.
W ocenie Sądu Okręgowego naruszenie przepisów p.z.p., o którym mowa w pkt 6 tego art.,
to takie które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Sytuacja ta jednakże nie miała
miejsca, gdyż Haller S.A. wykazał doświadczenie zawodowe jak trzema robotami
budowlanymi, do SIWZ wymagał tylko dwóch. Nie wynika to co prawda wprost
z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, gdyż KIO nie wskazał, które to roboty uznano za
spełniające wymogi SIWZ, ale wniosek ten pośrednio można wyciągnąć z pisma Haller S. A.
z dnia 27 listopada 2007 roku, gdyż nie było ono kwestionowane przez KIO, które uznało
ogólnie, że Haller S.A. spełnił wymogi pkt 10.2 SIWZ. Inaczej byłoby w sytuacji, gdyby
rozstrzygniecie postępowania o zamówienie publiczne zostałoby dokonane w niniejszej
sprawie tylko w oparciu o roboty budowlane wymienione w poz. 1 wykazu. Po drugie
w omawianym przepisie mówi się o robotach budowlanych. Interpretacja tego określenia
powinna być dokonana w oparciu o ustawę z dnia 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (tj.
z 2006 roku, Nr 156, poz. 1118 ze zm.).Zgodnie z definicją legalna tego pojęcia zawartą w 3
pkt 7 poprzez roboty budowlane – należy przez to rozumieć budowę, a także prace
polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.
Definicja budowy wynika z art.3 pkt 6, przebudowa określona została w art.3 pkt 7a,a remont
w art.3 pkt 8. Wszystkie więc co jest objęte zakresem wynikającym z cytowanych przepisów
jest robota budowlana w rozumieniu pkt X.2 SIWZ. Kluczową kwestią dla oceny zasadności
skargi jest ocena wykazu wykonanych przez Haller S.A. robót. Ta spółka w wykazie ujęła łą
cznie 11 pozycji (k.133 -134). W odpowiedzi na skierowane przez zamawiającego w trybie
art. 26 ust.4 p.z.p. zapytanie, które z robót wskazanych w wykazie spełniają warunki z pkt
X.2 SIWZ tenże wykonawca wskazał, że chodzi o roboty ujęte w poz.1, 3 i 4 wykazu. Mając
to na względzie podkreślenia wymaga, że roboty budowlane wymienione w pkt 1 nie mogą
być uwzględnione – gdyż te roboty do chwili obecnej nie zostały wykonane w całości.
Oznacza to, że przy ocenie kwalifikacji zawodowych Haller S.A. należy uwzględnić jedynie
roboty określone w pkt. 3 i 4 wykazu. Z tego wykazu, referencji, a także odpowiedzi
zamawiającego na skargę wynika, że tylko roboty pod. poz. 4 zostały wykonane przy użyciu
odpadów górniczych (nadbudowa przy użyciu skały płonnej). W szczególności z referencji
wystawionych w dniu 15 listopada 2006 roku przez Południowy Koncern Węglowy S.A. nie
wynika natomiast aby remont i modernizacja osadnika wód dołowych „Biały Brzeg” Zakładu
Górniczo-Energetycznego „Sobieski Jaworzno III” (poz. 3 wykazu) była wykonana przy
użyciu odpadów górniczych. Z tych względów zebrany w sprawie materiał dowodowy
pozwala jedynie na przyjecie, że Haller S.A. spełnił warunki zwarte w pkt X.2 SIWZ tylko
w zakresie robót ujętych w poz. 4 wykazu. Czyni to skargę zasadną.”
W dniu 29.04.2008 r. Zamawiający działając w trybie art. 26 ust.3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655) zwanej dalej: „Pzp” wezwał FirmęHaller do uzupełnienia dokumentów złożonych
w przedmiotowym postępowaniu. Stwierdził, iżzgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Katowicach (publikacja wyroku z dnia 28.04.2008 r.) dokumenty przedstawione przez
FirmęHaller nie potwierdzająspełnienie warunku z pkt X.2 w związku z pkt XII.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, mając na uwadze powyższe wezwał
do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu. Dokumenty należało dostarczyćw nieprzekraczalnym terminie do
dnia 07.05.2008 r. do godz. 10:00 pod wskazany adres, tj. Kompani Węglowej SA,
ul Powstańców 30, 40-039 Katowice, Biuro ZamówieńPublicznych i Przetargów.
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał w dniu 07.05.2008 r. (Kancelaria Główna
Zamawiającego, Biuro ZamówieńPublicznych i Przetargów Zamawiającego w dniu
09.05.2008 r.) pismo z dnia 06.05.2008 r. wraz z załącznikami stanowiące uzupełnienie
złożonej oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu
(określonego w pk X.2 SIWZ w związku z pkt XII.1 SIWZ) w odniesieniu do poz.1 , 3, 4 oraz
7 wykazu załączonego do oferty.
Przedkładając następujące dokumenty:
„1- przedmiot zamówienia: Adaptacja części osadnika mułów popłuczkowych w Kaniowie na
zbiornik retencyjno - dozujący wód słonych KWK „Silesia" na terenie KWK „Silesia
w Czechowicach – Dziedzicach”
a) referencje z dnia 18.06.2003 r.
b) decyzja nr 5/H/2001o udzieleniu pozwolenia na budowę z dnia 24.04.2001 r.
c) decyzja nr 136/200 o uzgodnieniu projektu budowlanego z dnia 19.12.2000 r.
d) faktura VAT nr 1162/E z dnia 30.05.2003 r. dokumentująca obowiązującą stawkę VAT
(22%), co w zestawieniu z wartością netto zamówienia ujętą w w/w referencjach)
dowodzi całkowitej wartości brutto zamówienia powyżej” (w odniesieniu do poz. 4);
„2. przedmiot zamówienia: Zamknięcie wysypiska odpadów komunalnych w Mysłowicach-
Wesołej
a) referencje nr RGP.1.0114-28-6/04 z dnia 27.05.2004 r.
b) decyzja nr 147/99 o udzieleniu pozwolenia na wykonywanie robót budowlanych z dnia
08.12.1999 r.
c) decyzja nr ŚR 7638-5/02 o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie odzysku i magazynowania odpadów z dnia 28.03.2002 r.” (w odniesieniu do
poz. 7);
„3. przedmiot zamówienia: Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz
z niezbędnymi uzgodnieniami i pozwoleniami oraz robót budowlanych hydrotechnicznych
zabezpieczenia brzegów rzeki Przemszy w km 15+100 - 16+700 i potoku Wąwolnica w km
0+000 - 1+750 na wpływy eksploatacji górniczej ZGE Sobieski Jaworzno III Sp. z o.o.
(obecnie Południowy Koncern Węglowy S.A.) na terenie miast Jaworzno i Mysłowice
a) referencje z dnia 25.10.2007 r.
b) decyzja nr 135/05 o udzieleniu pozwolenia na budowę z dnia 08.09.2005 r.
c) decyzja nr OŚ.7661/54/2005 o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie odzysku odpadów z dnia 06.12.2005 r.
d) decyzja nr ŚR.766-2/07 o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
odzysku odpadów z dnia 19.01.2007 r.
e) umowa nr 1685064 z dnia 29.06.2004 r.
f) protokół odbioru projektów z dnia 30.11.2004 r., wraz z fakturami VAT (sześć sztuk)
dokumentującymi realizację kolejnych etapów prac projektowych na łączną wartość
700.000, 00 zł netto (zgodnie z umową wymienioną wyżej pod lit. e)
g) protokół odbioru końcowego wykonanych robót budowlanych hydrotechnicznych z dnia
29.02.2008 r. obejmujący zestawienie wartości wykonanych robót budowlanych na łączną
wartość 13.786.000, 00 zł netto (zgodnie z umową wymienioną wyżej pod lit. e)
Protokoły wymienione wyżej pod lit. f, g stanowią dokumenty potwierdzające, że
prace (prace projektowe i roboty budowlane) objęte przedmiotem tego zamówienia zostały
wykonane należycie.” (w odniesieniu do poz. 1);
„4. przedmiot zamówienia: Remont i modernizacja osadnika wód dołowych „Biały Brzeg"
Zakładu Górniczo - Energetycznego „Sobieski Jaworzno III"
a) referencje z dnia 07.01.2002 r.
b) referencje z dnia 15.10.2002 r.
c) referencje z dnia 15.11.2006 r.
d) decyzja nr 162/2000 o pozwoleniu na wykonanie robót budowlanych z dnia
23.10.2000 r.” (w odniesieniu do poz. 3).
Komisja Przetargowa uznała,że z uwagi na wyjaśnienia Firmy Haller z dnia
29.11.2007 r., na których także oparł sięSąd Okręgowy w Katowicach tylko zamówienia
z poz.1, 3 i 4 wykazu należy wziąćpod uwagęanalizując dostarczone w ramach
uzupełnienia dokumenty potwierdzające spełnianie warunku wykazania sięodpowiednim
doświadczeniem zawodowym (protokół nr 15 z dnia 09.05.2008 r.).
W dniu 02.06.2008 r. Zamawiający otrzymał wezwanie do wykonania orzeczenia
sądu (Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt: XIX Ga 128/08), wystosowane przez
RPM Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 7 zwana dalej: „RPM SA”,
„Protestującym” albo „Odwołującym”. Niniejszy stwierdził, iżz uwagi na treśćuzasadnienia
wyroku, z którego wynika,że oferta firmy Haller S.A. zawiera błędy w zakresie kosztorysu
nakładczego, gdyżnie został on sporządzony zgodnie z SIWZ orazże, Wykonawca
wskazany nie pełnia warunków zawartych w pkt X.2 SIWZ nie ma podstaw do zastosowania
postępowania o którym mowa w art. 26 Pzp. Podniósł, iżFirma Haller pismem z dnia
29.11.2007 r. udzieliła Zamawiającemużądanych wyjaśnień, a tym samym, treśćjej oferty
powinna zostaćoceniona wyłącznie przez pryzmat orzeczenia Sądy Okręgowego
w Katowicach oraz złożonych wyjaśnień, co powinno skutkować, zdaniem RPM SA, bądź
wykluczeniem Firmy Haller, bądźodrzuceniem jej oferty. Powyższe wezwanie zostało
ponowione pismem z dnia 04.07.2008 r., w którym prosząo wykonanie wyroku i podpisanie
z nimi umowy.
Stanowisko Komisji Przetargowej z dnia 04.06.2008 r., tj. propozycja wykluczenia
Firmy Haller i wyboru RPM SA została negatywnie zaopiniowana przez Biuro Prawne
Zamawiającego w dniu 30.06.2008 r. W wyniku powyższego Zamawiający na wniosek z dnia
08.07.2008 r. Bura Prawnego otrzymał opinie prawnąz Dyrektora Bura Prawnego Centrali
Kompani Węglowej SA. (opinia prawna nr 1 z dnia 14.07.2008 r.). Z powyższej opinii
wynikało, iżpo uwzględnieniu treści uzupełnienia oferty dokonanego przez FirmęHaller
należy uznać, iżzamówienie z poz. 3 wykazu spełnia warunek wymaganego doświadczenia.
W dniu 16.07.2008 r. do Komisji Przetargowej wpłynęło pismo przewodnie z dnia 15.07.2008
r. wraz z opinia prawnąbiegłego sądowego z zakresu zamówieńpublicznych Sądu
Okręgowego w Gliwicach (opinia prawna nr 2 z lipca 2008 r.) ze stanowiskiem zbieżnym
z tego jaki wynikał z wezwańdo wykonania wyroku.
Na wniosek Komisji Przetargowej (zgodnie z protokołem nr 19 z dnia 25.07.2008 r.)
Zamawiający zwrócił sięo dodatkowąopinie prawną, którąotrzymał 05.08.2008 r. (opinia
prawna nr 3 z lipca 2008 r.) od Grupy Doradczej SIENNA.
W oparciu o wynikające z niej wnioski w dniu 06.08.2008 r. Zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust. 4 w związku z art. 87 ust.1 Pzp, zwrócił siędo Firmy Haller
o wyjaśnienie oferty, a mianowicie, czy roboty ujęte w wykazie w poz.1 sąrobotami
zakończonymi na dzień07.05.2008 r. W przypadku pozytywnej odpowiedzi Zamawiający na
podstawie art. 26 ust.3 Pzp wnosił o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
powyższego faktu, w nieprzekraczalnym terminie 3 dni od daty otrzymania niniejszego
pisma.
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał w dniu 08.08.2008 r. (Kancelaria Główna
Zamawiającego, Biuro ZamówieńPublicznych i Przetargów Zamawiającego w dniu
13.08.2008 r.) pismo z dnia 08.08.2008 r., w którym wyjaśnia i w konsekwencji uzupełnia
zgodnie z wnioskiem Zamawiającego złożona ofertęw następujący sposób:
„a) wyjaśnia, że opisane wyżej pod lit. „a" roboty są robotami zakończonymi na dzień
07.05.2008 r.,
b) uzupełnia złożoną ofertę o dokumenty potwierdzające spełnienie faktu, że opisane wyżej
pod lit. „a" roboty są robotami zakończonymi na dzień 07.05.2008 r., przedkładając
w załączeniu:
- referencie z dnia 25.06.2008 r. wystawione przez Południowy Koncern Węglowy SA,
- protokół odbioru projektów z dnia 30.11.2004 r. (przedłożony Zamawiającemu przez
Wykonawcę pismem z dnia 06.05.2008 r. wraz z fakturami VAT - 6 szt., dokumentującymi
realizację kolejnych etapów prac projektowych na łączną wartość 700.000, 00 zł netto),
- protokół odbioru końcowego wykonanych robót budowlanych hydrotechnicznych z dnia
29.02.2008 r., obejmujący zestawienie wartości wykonanych robót budowlanych na łączną
wartość 13.786.000, 00 zł netto (przedłożony Zamawiającemu przez Wykonawcę pismem
z dnia 06.05.2008 r.)”.
Ponadto, Wykonawca: RPM SA od czerwca do sierpnia 2008 r., składała
sześciokrotnie protest na zaniechanie wykonanie wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach,
tj. wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 01.09.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty: Firmy Haller.
W dniu 08.09.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 Pzp firma:
RPM SA złożyła protest wobec czynności Zamawiającego polegających na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem podstawowych zasad
Pzp, a mianowicie:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Haller i podtrzymanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej, pomimoże w dniu 28.04.2008 r. wyrokiem Sądu Okręgowego
w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt: XIX Ga 128/08 został
zmieniony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
73/08 w ten sposób,że nakazano zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, uznającże oferta Firmy Haller nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu zawartego w pkt. X.2 SIWZ,
2. nie traktowaniu naszej firmy na równych prawach z innymi, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 Pzp,
3. nie dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp oraz
wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp.
W związku z podanym w pkt. 1-3 niniejszego protestu naruszeniem przez
Zamawiającego zasad udzielania zamówieńpublicznych wniósł o uwzględnienie protestu
i unieważnienie czynności „podtrzymaniu wyboru" oferty Firmy Haller jako najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności oceny ofert, co jak wskazał było treściąwyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach i co w efekcie sprowadza siędo wykluczenia tego Wykonawcy
z postępowania, odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru oferty Protestującego, która
przedstawia najniższącenęspośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Protestujący wskazał, iżw dniu 28.04.2008 r. w Sądzie Okręgowym w Katowicach
zapadł wyrok sygn. akt: XIX Ga 128/08, w którym został zmieniony wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14.02.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08 w ten sposób,że nakazano
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, uznającże oferta Firmy Haller
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt. X.2 SIWZ, tj.,że
z przedłożonych dokumentów nie wynika spełnienie przez tego Wykonawcęwarunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. Wyrok ten został doręczony
stronom. Protestujący podniósł, iżoczekiwał w związku z powyższym informacji o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej, gdyżona w rankingu cenowym spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu przedstawiała najniższącenę. W tym samym czasie, jak zauważył
także Protestujący, pismem z dnia 02.06.2008 r., dodatkowo wezwał Zamawiającego do
wykonania orzeczenia sądu. Ze względu na fakt,że od tej czynności upłynął jużkolejny
miesiąc, a wokół sprawy zapanowała cisza, wskazał, iżzłożył protest z zarzutem
zaniechania wykonania wyroku Sądu Okręgowego. Protest ten został jeszcze kilkakrotnie
ponowiony, aby utrzymaćoferty wykonawców w okresie związania, gdyżProtestujący
podejrzewał,że Zamawiający dąży do unieważnienia postępowania w sytuacji gdy z wyroku
Sądu jednoznacznie wynikało,że oferta Firmy Haller powinna podlegaćodrzuceniu ze
względu na koniecznośćwykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Zamawiający,
jednak, zdaniem Protestującego, jak widaćnie pogodził sięz werdyktem sądu, tak jakby dla
niego celem prowadzonego postępowania nie był wybór najkorzystniejszej oferty i udzielenie
zamówienia Wykonawcy, który jązłożył, lecz udzielenie zamówienia na rzecz ulubionego
Wykonawcy, który u niego niezmiennie od dłuższego czasu wykonuje roboty podobne do
przedmiotu zamówienia, a skoro, jak wynika z wyroku Sądu nie ma takiej możliwości, celem
opieszałości Zamawiającego wydawało siębyćunieważnienie postępowania. Tymczasem,
jak zauważył Protestujący, w dniu 01.09.2008 r. otrzymał informacjęo wynikach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 29.08.2008 r., w której
Zamawiający poinformował,że po wykonaniu ponownego badania i oceny ofert, zgodnie
z przedmiotowym wyrokiem Sądu Okręgowego: „podtrzymuje wybór oferty zgodnie
z pismem Z/ZZ/ZZS/12136/BW/2007 z dnia 27.12.2007 roku", tj. wybór Firmy Haller.
Informacjętę, jak stwierdził Protestujący, przyjął z nieukrywanym zdumieniem, gdyż
z wyrokiem Sądu zapoznał sięuprzednio i wynikało z niego jednoznacznie, iżpo
przeanalizowaniu materiału dowodowego, którym w szczególności była oferta Firmy Haller.
Sąd Okręgowy w Katowicach nakazał Zamawiającemu powtórzenie oceny ofert,
argumentując w uzasadnieniu,że dokonany wybór Firmy Haller był w ocenie Sądu
nieprawidłowy, ponieważfirma ta nie wykazała, iżspełnia warunek doświadczenia
zawodowego określony w pkt. X. 2 SIWZ . Sąd Okręgowy stwierdził w szczególności,że do
uwzględnienia doświadczenia zawodowego jw. można braćpod uwagęjedynie roboty
określone w pkt. 3 i 4 wykazu, i jedynie robota wykazana w pkt. 4 może byćzaliczona dla
potwierdzenia spełniania tego warunku. Należy podkreślić, zdaniem Protestującego,że
Zamawiający niezwłocznie po odczytaniu wyroku Sądu Okręgowego, tj. pismem z dnia
29.04.2008 r. wezwał wykonawcęFirmęHaller w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do: „uzupełnienia
oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu”. Wykonawca w dniu 06.05.2008 r. przedstawił referencje z dnia 07.01.2002
r., referencje z dnia 15.10.2002 r., referencje z dnia 15.11.2006 r., decyzjębudowlanąnr
162/2000 Urzędu Miejskiego z dnia 23.10.2000 r. Referencje z dnia 07.01.2002 r. oraz
15.11.2006 r., co potwierdza Zamawiający, jak zauważył Protestujący, sąreferencjami
dołączonymi do oferty natomiast referencja z dnia 15.10.2002 r. jest tożsama
z referencjąz dnia 07.01.2002. Dokumenty te zatem, jak wskazał Protestujący, nie byłyżadnymi dodatkowymi dokumentami, na podstawie których można by dokonaćinnej oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu, niżto uczynił Sąd Okręgowy w Katowicach.
Sąd ten bowiem dysponował pełnądokumentacjąsprawy, a w szczególności ofertąFirmy
Haller S.A. w której dokumenty te były zawarte.
W uzasadnieniu, jak podniósł Protestujący, wyroku Sąd Okręgowy doszedł do
wniosku,że z wykazu referencji, a także odpowiedzi Zamawiającego na skargęwynika,że
tylko roboty pod poz. 4 zostały wykonane przy użyciu odpadów górniczych (nadbudowa przy
użyciu skały płonnej). Sąd Okręgowy uznał w konkluzji,że zebrany w sprawie materiał
dowodowy pozwala jedynie na przyjęcie,że Firma Haller spełniła warunki zawarte
w pkt. X. 2 SIWZ tylko w zakresie robót ujętych w poz. 4 wykazu, co czyni skargęzasadną.
Tego orzeczenia Sądu Okręgowego nie kwestionuje równieżsam Zamawiający,
bo z oczywistych względów tego czynićnie może. Zamawiający natomiast po raz kolejny,
zdaniem Protestującego, wezwał Wykonawcędo uzupełnienia dokumentów, co należy
uznać, jako nieprawidłowość. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, Zamawiający
tylko raz może wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów, wyznaczając mu
stosowny termin na uzupełnienie tych dokumentów. Zamawiający, na co wyżej wskazaliśmy,
jużraz wezwał wykonawcępismem z dnia 29.04.2008 r. i wyznaczył termin na uzupełnienie
dokumentów do dnia 07.05.2008 r. Kolejne wezwanie stanowi wobec powyższego, jego
zdaniem, naruszenie przepisów, i nie może rodzićskutków prawnych.
Ponadto, samo uzupełnienie dokumentów, nawet gdyby było dopuszczalne nie może
stanowić, zdaniem Protestującego, o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
bowiem z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87 z 2006 roku poz. 605) zwanym dalej:
„rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów” Zamawiający możeżądaćdla
potwierdzenia spełnienia warunku posiadania przez wykonawcęw szczególności
niezbędnego doświadczenia zawodowego „wykazu wykonanych robót budowlanych
w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia".
Wszczęcie przedmiotowego postępowania miało miejsce w dniu 29.08.2007 r. Z treści oferty
Firmy Haller S.A. wynika jednoznacznie,że zadanie wyszczególnione w pkt. 1 wykazu,
z powyższego względu nie może byćuwzględnione, gdyżroboty te, nawet w chwili, gdy
orzekał Sąd Okręgowy, nie były zakończone. Ponad wszelkąwątpliwośćroboty te nie były
równieżzakończone przed dniem wszczęcia postępowania. Wszelkie zatem uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie i wyczekiwanie Zamawiającego, jak wskazał Protestujący, aż
Wykonawca zakończy roboty nie mogązmienićtej oceny stanu faktycznego.
W rezultacie, jak podniósł Protestujący, Komisja Przetargowa w protokole z dnia
14.08.2008 r. podjęła błędnądecyzjęuznając,że Wykonawca Firma Haller S.A.
udokumentował,
iż:
„roboty
wykazane
w
WYKAZIE
WYKONANYCH
ROBÓT
BUDOWLANYCH - pod poz. 1, tj. wykonanie projektu budowlanego (...) oraz robót
budowlanych hydrotechnicznych zabezpieczenia rzeki Przemsza (...) są robotami
zakończonymi" i na tej podstawie zaliczyła je jako potwierdzenie spełnienia przedmiotowego
warunku. Podejście takie jest błędne, ponieważ, jego zdaniem, roboty te chociażzostały
zakończone, to z całąpewnościąnie zostały zakończone przed dniem wszczęcia
postępowania. Nadto dokument poświadczający zakończenie roboty jw. został uzyskany
w wyniku kolejnego wezwania Zamawiającego, niedopuszczalnego obowiązującymi
przepisami prawa. Wykonawcy bowiem wyznaczono jużraz termin na uzupełnienie
dokumentów i z tego obowiązku sięnie wywiązał, co oznacza koniecznośćwykluczenia go
z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Protestujący poza tym, stwierdził, iżjego oferta jest faktycznie najkorzystniejsza, gdyż
jest jedynąofertąnie podlegającąodrzuceniu. Działanie Zamawiającego jw. naruszyło jego
interes prawny, gdyżumożliwiło ubieganie sięo zamówienie publiczne Wykonawcy, który na
to nie zasługiwał a tym samym stanowi dla naszej firmy nieuczciwąkonkurencję.
Wykonawca ten, mimoże złożył ofertę, która musiała byćodrzucona, co wynika
z przedmiotowego wyroku Sądu Okręgowego i wyżej przedstawionego wywodu, był
w efekcie faworyzowany przez Zamawiającego, chociażZamawiający najprawdopodobniej
tylko przez przeoczenie naruszył obowiązujące przepisy prawa w zakresie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i stosowania procedury określonej w art. 26 ust.3 Pzp.
Na skutek wyżej opisanych czynności, Zamawiający, zdaniem Protestującego,
naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważw przedmiotowym postępowaniu w stosunku do
wskazanego wyżej wykonawcy zaniechał bezprawnie odrzucenia jego oferty, chociaż
faktycznie zaistniały oczywiste przesłanki dokonania tej czynności. Tym samym
Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5 Pzp,
oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co w przypadku zawarcia umowy z tym
wykonawcą, stanowićbędzie naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp. W tym miejscu należy podkreślić,
zdaniem Protestującego,że dokonanie wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów
ustawy powoduje,że umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna w oparciu
o art. 146 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Protestujący stwierdził także, iżufaże w tym konkretnym
przypadku błędny wybór oferty najkorzystniejszej był jedynie efektem przeoczenia
Zamawiającego, które zostanie naprawione w wyniku niniejszego działania kontrolnego ze
strony wykonawcy jako uczestnika postępowania wyposażonego ustawowo w ten instrument
i nie będzie potrzeby korzystania z dalszychśrodków ochrony prawnej.
Oprotestowane czynności Zamawiającego, jak wskazał Protestujący, spowodowały
naruszenie określonych wyżej przepisów Pzp oraz spowodowały uszczerbek w naszym
interesie prawnym, polegający na tym,że nie przyznano nam zamówienia, które zgodnie
z warunkami przetargu, oraz na podstawie złożonej przez nas oferty wświetle przepisów
prawa nam sięnależało. Podkreślił także,że oferta nasza spełnia wszystkie wymagania Pzp
i SIWZ, oraz przedstawia najniższącenęspośród ofert nie podlegających odrzuceniu, zatem
powinna zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Przedstawione wyżej uchybienia Zamawiającego, zdaniem Protestującego, na
podstawie art. 183 Pzp uzasadniająuwzględnienie przez Zamawiającego protestu
i unieważnienie wyboru oferty w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny oferty wybranej
pod kątem, czy nie podlega ona odrzuceniu, dokonanie odrzucenia tej oferty, a następnie
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 2 pkt. 5 Pzp, tj. oferty
Protestującego.
W dniu 08.09.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 11.09.2008 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyła się: Firma Haller w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego,
wnosząc o odrzucenie względnie oddalenie protestu w całości, albowiem wniesiony protest
dotknięty jest przesłankąniedopuszczalności, a zarzuty iżądania zawarte w proteście nie
zasługująna uwzględnienie.
Interes prawny Przystępującego w przystąpieniu do protestu wyraża sięw tym,że
przedmiotem protestu są: dokonany przez Zamawiającego w dniu 27.12.2007 r. wybór oferty
złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz podtrzymanie przez
Zamawiającego tego wyboru pismem z dnia 29.08.2008 r. Nieuwzględnienie zatem
przedmiotowego protestu oznaczaćbędzie podtrzymanie w mocy dokonanego wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
W pierwszej kolejności. Przystępujący stwierdził, iżpragnie z całąmocąpodnieść
niedopuszczalnośćkorzystania przez Protestującego na tym etapie postępowania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, a to ze względu na jednoznacznątreść
przepisów art. 181 ust. 6 i ust. 7 Pzp. Określone w tych przepisach zakazy, kształtując
przesłanki niedopuszczalnościśrodków ochrony prawnej, wyraźnie odnosząsiędo sytuacji
prawnej Protestującego w przedmiotowym postępowaniu z punktu widzenia możliwości
korzystania ześrodków ochrony prawnej.
W odniesieniu do przesłanki dopuszczalności (prawnej możliwości) wniesienia
protestu przez Protestującego na tym etapie postępowania, określonąw art. 181 ust. 6 Pzp,
Przystępujący podkreślił,że Protestujący wniósł uprzednio (tj. w dniu 03.01.2008 r.), do
Zamawiającego protest na dokonanąw dniu 27.12.2008 r. czynnośćwyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej. Protest ten - w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a
i a contrario ust. 2 pkt 3 lit. b Pzp - został ostatecznie rozstrzygnięty w dniu 14.02.2008 r.,
tj. w dniu wydania (ogłoszenie w dniu 15.02.2008 r.) wyroku przez KrajowąIzbęOdwoławczą
(sygn. akt: KIO/UZP 73/08 i KIO/UZP 74/08), oddalającego wniesione odwołania (odwołanie
Protestującego i odwołanie innego wykonawcy) i utrzymującego w mocy dokonany przez
Zamawiającego wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Natomiast w dniu
28.04.2008 r. został wydany wyrok przez Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział
Gospodarczy Odwoławczy (sygn. akt: XIX Ga 128/08), nakazujący ponowne badanie i ocenę
ofert. Przystępujący przypomniał,że data wydania wyroku przez sąd okręgowy - zgodnie
z brzmieniem art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. b Pzp - oznacza ostateczne rozstrzygnięcie protestu
w przypadku postępowańo udzielenie zamówienia pubiicznego o wartości przekraczającej
wartośćprzedmiotowego zamówienia.
Przystępujący zauważył i podkreślił zarazem,że objęta zakresem zaskarżenia
w proteście Protestującego z dnia 08.09.2008 r. czynnośćZamawiającego polegająca na
podtrzymaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej jest zgodna
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia w dniu 03.01.2008 r. protestu przez Protestującego, co powoduje w konsekwencji
- wświetle zakazu statuowanego w art. 181 ust. 6 Pzp - prawnąniemożnośćkorzystania
przez Protestującego ześrodków ochrony prawnej.
Nawet gdyby uznać, zdaniem Przystępującego,że ostateczne rozstrzygnięcie
protestu z dnia 03.01.2008 r. nastąpiło z dniem wydania w/w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach, co stanowiłoby wszakże interpretacjęoczywiście niezgodnąz jednoznacznym
brzmieniem art. 181 ust. 6 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie zmieniłoby to faktu
niedopuszczalności protestu wniesionego przez Protestującego w dniu 08.09.2008 r., jakoże
czynnośćZamawiającego polegająca na podtrzymaniu wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej pozostaje w zgodzie z w/w wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach,
nakazującym ponowne badanie i ocenęofert.
Przystępujący podniósł równieżniedopuszczalnośćprzedmiotowego protestu ze
względu na brzmienie art. 181 ust. 7 Pzp, jakoże okoliczności podniesione przez
Protestującego w proteście z dnia 03.01.2008 r. podniesione zostały powtórnie w proteście
z dnia 08.09.2008 r. Innymi słowy, wniesienie w dniu 08.09.2008 r. protestu przez
Protestującego narusza obowiązującąw postępowaniu odwoławczym na gruncie Pzp
zasadęne bis in idem.
Przystępujący dodał także,że korzystanie ześrodków ochrony prawnej przez
Protestującego z pominięciem ustawowych przesłanek dopuszczalności korzystania z tych
instrumentów prawnych i wświadomości,że możliwym jest skuteczne wnoszenie protestów
na każdym etapie postępowania, przejawia sięnie tylko w kontekście protestów z dnia
03.01.2008 r. i z dnia 08.09.2008 r., ale także w związku z protestami kolejno wnoszonymi
przez Protestującego na przestrzeni ostatnich miesięcy, opatrzonymi odpowiednimi datami,
lecz identycznymi co do treści, zbieżnej zresztąz treściąprotestów z dnia 03.01.2008 r.
i z dnia 08.09.2008 r. Przystępujący nie podejmuje tu próby odtwarzania ani analizowania
intencji, jakie legły u podstaw takiego działania Protestującego.
Reasumując, Przystępujący stwierdził, iżaprobuje dokonany przez Zamawiającego
wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zarzuty Protestującego dotyczące
kwestii niespełnienia przez Protestującego warunku udziału w postępowaniu pozbawione są,
jego zdaniem, podstaw wświetle obowiązujących przepisów Pzp, jakoże Przystępujący
przedłożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu i udzielił w tym zakresieżądanych wyjaśnień.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 18.09.2008 r. poprzez jego
odrzucenie. Zamawiający stwierdził, iżzgodnie z art. 181 ust. 6 oraz ust. 7 Pzp Wykonawca
nie może korzystaćześrodków ochrony, w przypadku kiedy czynnośćZamawiającego
została wykonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu (co miało miejsce po
wyroku KIO, sygn. akt: KIO/UZP 73/08 i KIO/UZP 74/08 z dnia 14.02.2008 r.).
Zamawiający jednocześnie wyjaśnił,że:
1. nie jest prawdąjakoby Zamawiający dążył do unieważnienia postępowania - było by to
bowiem niedopuszczalne z uwagi na stwierdzenia o braku takich przesłanek zarówno przez
KIO, sygn. akt powyżej, jak i Sąd Okręgowy w Katowicach (wyrok sygn. akt: XIX Ga 128/08).
2. działając na podstawie w/w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach dokonał badania
i oceny ofert - zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp, gdzie: „w toku badania i ceny ofert Zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień treści złożonej oferty” jednocześnie działając na
podstawie z art. 26 ust. 3 Pzp gdzie: „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub którzy złożyli dokumenty zawierające błędy, do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…)” Zamawiający zażądał od Wykonawcy
uzupełnienia złożonej oferty o wykaz robót - wskazując jednocześnie zgodnie z w/w
artykułem - datęna uzupełnienie tych dokumentów.
Należy więc stwierdzić, zdaniem Zamawiającego,że zarówno wezwanie do
uzupełnienia oferty (w wyniku którego Wykonawca przedstawił m.in. wykaz robót oraz
stosowne potwierdzenia należytego wykonania tych robót), wskazanie daty (tj. 07.05.2008 r.)
na kiedy to uzupełnione dokumenty powinny potwierdzaćspełnienie warunków udziału
w postępowaniu, miało bezpośrednie oparcie w cytowanych wyżej przepisach.
W dniu 22.09.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Wnosił o:
a. uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie:
- unieważnienia czynności „podtrzymania wyboru" oferty Firmy Haller jako
najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności oceny ofert, co było treściąwyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach i co w efekcie sprowadza siędo wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania, odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru naszej oferty, która
przedstawia najniższącenęspośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
b. zasądzenie od Zamawiającego na nasząrzecz kosztów postępowania odwoławczego
według norm prawem przewidzianych na podstawie przedłożonych na rozprawie
rachunków.
Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty wobec Zamawiającego zawarte w proteście
z dnia 08.09.2008 r., tj. :
1. zaniechanie odrzucenia oferty Firmy Haller i podtrzymanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej, pomimoże w dniu 28.04.2008 r. wyrokiem Sądu Okręgowego
w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy sygn. akt: XIX Ga 128/08 został
zmieniony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
73/08 w ten sposób,że nakazano Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, uznającże oferta Firmy Haller nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
zawartego w pkt X.2 SIWZ,
2. nie traktowanie naszej firmy na równych prawach z innymi, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 Pzp,
3. nie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5 Pzp oraz
wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym zarzuty sformułowane w proteście pozostają, zdaniem
Odwołującego, w pełni aktualne. Zamawiający odrzucając protest nie ustosunkował siędo
naszych argumentów w nim przedstawionych.
Zamawiający, jego zdaniem, nie posiadażadnych argumentów na odparcie zarzutów
przedstawionych w proteście, zastosował błędnie, wślad za Przystępującym art. 181 ust. 6
Pzp w stosunku do Odwołującego, twierdząc,że jakoby protest był niedopuszczalny,
ponieważ
czynność
Zamawiającego
została
wykonana
zgodnie
z
ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu (co miało miejsce po wyroku KIO, sygn. akt: KIO/UZP 73/08
i KIO/UZP 74/08 z dnia 14.02.2008 r.). Zamawiający zatem jednoznacznie oświadczył, jak
stwierdził Odwołujący,że kierował sięjedynie wyżej wskazanymi wyrokami KIO, natomiast
całkowicie zignorował wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach (sygn. akt: XIX Ga 128/08),
którym został zobowiązany do powtórzenia oceny ofert, zaśz uzasadnienia tego wyroku
jednoznacznie wynikało,że oferta Firmy Haller musi podlegaćodrzuceniu ze względu na nie
spełnienie warunków podmiotowych przez tego wykonawcę. Takie postępowanie
Zamawiającego oznacza traktowanieśrodka ochrony prawnej, jakim jest skarga do Sądu
Okręgowego, jako fikcji prawnej i nie branie orzeczenia Sądu, jako swoistego nakazu w
dalszej procedurze. W tym miejscu należy zaznaczyć,że przepis art. 181 ust. 6 Pzp
wyraźnie stanowi, zdaniem Odwołującego,że wykonawca wnoszący protest nie może
następnie korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się
w wyniku wniesienia protestu. W omawianym przypadku, Zamawiający wykonał czynności,
jak sam informuje, jak zauważył Odwołujący, w rozstrzygnięciu protestu, działając „na
podstawie" wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach. Działanie „na podstawie" należy
odróżnićod „wykonania czynności zgodnie z wyrokiem". Zamawiający, zdaniem
Odwołującego, co wykazał w proteście, nie wykonał czynności „zgodnie z wyrokiem".
Działanie zgodnie z wyrokiem musiało prowadzićbowiem do wykluczenia Firmy Haller
i odrzucenia jej oferty. Zacytowany przepis art. 180 ust. 6 Pzp, jak stwierdził Odwołujący,
opierając sięna komentarzu zawartym w opracowaniu Urzędu ZamówieńPublicznych
„Prawo Zamówień Publicznych - komentarz" wydanie trzecie (Urząd ZamówieńPublicznych -
Warszawa 2007) pod red. Tomasza Czajkowskiego str. 518 pkt. 13 oznacza,że w tej
regulacji chodzi o te same okoliczności faktyczne i prawne. Z całąpewnościąokoliczności,
które wystąpiły przy powtórzeniu oceny ofert przez Zamawiającego w wyniku wykonania
wyroku, nie były te same. Gdyby przyjąćstanowisko Zamawiającego, to każdy wyrok, czy to
Krajowej Izby Odwoławczej, czy Sądu Okręgowego nakazujący Zamawiającemu
powtórzenie czynności i wskazujący na nieprawidłowości, które popełnił, wykonawca mógłby
wykorzystaćdo „podtrzymania", jak to uczyniła Kompania Węglowa S. A. swego stanowiska,
które było przedmiotem protestu, odwołania lub też, jak w omawianym przypadku skargi do
Sądu Okręgowego.
Odwołujący stwierdził, iżjak wykazał szczegółowo w proteście z wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach jednoznacznie wynikało,że oferta Firmy Haller musi podlegać
odrzuceniu, ze względu na wykluczenie tego Wykonawcy. W dalszej części odwołania
przywołał argumentacje z protestu.
Nadto na poparcie stanowiska, iżdokument poświadczający zakończenie roboty jw.
został uzyskany w wyniku kolejnego wezwania Zamawiającego, niedopuszczalnego
obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawcy bowiem wyznaczono jużraz termin na
uzupełnienie dokumentów, na co wskazujemy wyżej, i z tego obowiązku sięnie wywiązał, co
oznacza koniecznośćwykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Przytoczył,że
zgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząZespołów Arbitrów i KIO (np. sygn. akt: UZP/ZO/
0-2915/06, KIO/UZP 94/07, KIO/UZP 319/08), istnieje możliwośćjedynie jednorazowego
(jednokrotnego) wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu. W omawianym
przypadku owym dokumentem było, zdaniem Odwołującego, potwierdzenie spełnienia
warunku posiadania wymaganego doświadczenia zawodowego, a zatem uzyskany w wyniku
powtórnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokument nie może byćprzyjęty, jako
potwierdzający spełnianie tego warunku.
Wykonawca wybrany, zdaniem Odwołującego, mimoże złożył ofertę, która musiała
byćodrzucona, co wynika z przedmiotowego wyroku Sądu Okręgowego i wyżej
przedstawionego wywodu, był w opinii Odwołującego, w efekcie faworyzowany przez
Zamawiającego, a upór i konsekwencja, z jakąpodtrzymuje swąbłędnądecyzję,świadczyć
może jedynie o daleko idącym współdziałaniu Wykonawcy i Zamawiającego jeszcze przed
podpisaniem umowy. Odwołujący wskazał, iżzdumienie musi budzićfakt, iżFirma Haller bez
udzielenia mu zamówienia jużrozpoczęła przedmiotowe roboty. Oznaczaćto musi, zdaniem
Odwołującego,że Wykonawca niezależnie od wyniku przetargu oczekiwał,że to on musi
realizowaćprzedmiot zamówienia. Dalszy przebieg postępowania potwierdza tętezę,
albowiem Zamawiający pomimo jednoznacznego, zdaniem Odwołującego wyroku Sądu
Okręgowego z uporem godnym lepszej sprawy, wciążdąży do udzielenia zamówienia temu
wykonawcy.
Odwołujący zauważył, także,że wybór oferty z rażącym naruszeniem przepisów
prawa nie może prowadzićdo zawarcia ważnej umowy na realizacjęzadania, gdyżna
podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 6 Pzp umowa taka z mocy prawa byłaby nieważna.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 22.09.2008 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy: Firmie Haller (faxem)
kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiła dnia 17.10.2008 r. (wpływ bezpośredni) Firma Haller po stronie Zamawiającego.
Wnosząc o odrzucenie względnie oddalenia odwołania, gdyżzarzuty iżądania zawarte
w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie. Przystępujący podtrzymał zarzuty iżądania
podniesione w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego. Przystępujący podniósł
niedopuszczalnośćkorzystania przez Odwołującego na tym etapie postępowania ześrodków
ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Na etapie wniesienia przez Odwołującego
protestu, zdaniem Przystępującego, niedopuszczalnośćta wynikała z jednoznacznej treści
przepisów art. 181 ust. 6 i ust. 7 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp. Określone w tych
przepisach dyrektywy wyraźnie odnosząsiędo sytuacji prawnej Odwołującego
w postępowaniu zainicjowanym wniesionym protestem, a to z punktu widzenia możliwości
korzystania przez Odwołującego na tym etapie przetargu nieograniczonego ześrodków
ochrony prawnej. Przystępujący podtrzymał w tym miejscu zarzuty,żądania i argumentację
zawarte w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego. Stwierdził, iżnawet gdyby uznać,że ostateczne rozstrzygnięcie protestu Odwołującego z dnia 03.01.2008 r. nastąpiło z dniem
wydania w dniu 28.04.2008 r. wyroku przez Sąd Okręgowy w Katowicach (sygn. akt XIX Ga
128/08), co stanowiłoby wszakże interpretacje oczywiście niezgodna z jednoznacznym
brzmieniem art. 181 ust. 6 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie zmieniłoby to faktu
niedopuszczalności protestu wniesionego przez Odwołującego w dniu 08.09.2008 r., jakoże
czynnośćZamawiającego polegająca na podtrzymaniu wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej pozostaje w zgodzie z w/w wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach,
nakazującym - w sentencji - ponowne badanie i ocenęofert. Z kolei, odnosząc siędo faktu
wniesienia przez Odwołującego odwołania, Przystępujący podniósł istnienie przesłanek
określonych w art. 187 ust. 4 Pzp. Przystępujący podkreślił,że przedmiotowe odwołanie
zostało wniesione przez Wykonawcę, który wniósł uprzednio protest i dotyczy ono czynności,
które Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w rozumieniu
art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp. Zachodzi zatem przesłanka z art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp.
Ponadto, w przypadku przedmiotowego odwołania, zdaniem Przystępującego, zachodzi
przesłanka z art. 187 ust. 4 pkt 5 Pzp, jakoże Odwołujący powołuje sięwyłącznie na te
same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO (wyrok z dnia
14.02.2008 r., ogłoszony w dniu 15.02.2008 r.; sygn. akt: KIO/UZP 73/08 i KIO/UZP 74/08)
w sprawie odwołania wniesionego uprzednio przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzuty Odwołującego dotyczące
kwestii niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, uznał
niniejszy za pozbawione podstaw wświetle obowiązujących przepisów Pzp, jakoże
Przystępujący przedłożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu i udzielił w tym zakresieżądanych wyjaśnień.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej oferty,
a zwłaszcza załączonym wykazem wykonanych robót i dołączonymi dokumentami na
potwierdzenie spełniania warunku z pkt X.2 SIWZ (referencjami), wezwaniem
Zamawiającego skierowanym do Firmy Haller z dniu 29.04.2008 r. w trybie art. 26 ust.3 Pzp,
odpowiedziąwskazanego Wykonawcy, tj. pismem z dnia 06.05.2008 r. wraz z wszystkimi
załącznikami, z pismem Zamawiającego z dnia 06.08.2008 r. skierowanym do
Przystępującego, uzyskanąodpowiedzią, tj. pismem z dnia 08.08.2008 r. wraz z wszystkimi
załącznikami, trzema opiniami prawnymi, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron
i Przystępującego na posiedzeniu oraz rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
W tym miejscu wobec stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego
wynikającego z rozstrzygnięcia protestu, przystąpienia do protestu oraz odwołania, jak
równieżposiedzenia Izba wskazuje,że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania w trybie
art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 198 ust. 2 zd. 2 Pzp w razie uwzględnienia skargi
Sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka co do istoty sprawy. Biorąc pod uwagę
powyższe Izba stwierdza, iżSąd Okręgowy w Katowicach zmieniając wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 14.02.2008 r. de facto go uchylił, co w rezultacie prowadzi do sytuacji tego
rodzaju, iżnie ma ostatecznego rozstrzygnięcia niniejszego postępowania na etapie
odwołania przed KrajowąIzbąOdwoławczą. W rezultacie art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp nie
ma zastosowania. Dodatkowo Izba podnosi, iżzgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp odrzuca
sięodwołanie dotyczące czynności, których Zamawiający dokonał ,,zgodnie’’ z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Wynika więc z tego, iżprzysługuje tak protest jak i odwołanie na
czynności, które Zamawiający dokonał „niezgodnie” z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu. Ponadto, Odwołujący nie powołuje się, zdaniem Izby, na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę– art. 187 ust. 4 pkt 5 Pzp (wyrok z dnia
14.02.2008 r.). Przy czym, Izba uznaje za takie tak okoliczności faktyczne, jak i prawne.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, Izba odniesie siędo kluczowego dla przedmiotowego
odwołania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego i podtrzymanie jej wyboru
jako najkorzystniejszej, pomimoże w dniu 28.04.2008 r. wyrokiem Sądu Okręgowego
w Katowicach, sygn. akt: XIX Ga 128/08 został zmieniony wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 73/08 i sygn. akt: KIO/UZP 74/08 w ten sposób,że nakazano
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, uznającże oferta
Przystępującego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt. X.2 SIWZ,
czyli de facto Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp., uznając w/w zarzut za niezasadny.
Po pierwsze, Izba stwierdza,że Zamawiający miał obowiązek, w ramach ponownego
badania i oceny ofert, wezwania Przystępującego do uzupełnienia złożonej oferty w trybie
art. 26 ust.3 Pzp w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt. X.2
SIWZ, gdyżtakie prawo gwarantuje uczestnikom postępowania ponowne badanie i ocena
ofert, a więc samo Pzp. Fakt, iżSąd Okręgowy w Katowicach stwierdził nie spełnienie w/w
warunku nie skutkuje natychmiastowąkoniecznościąwykluczenia Przystępującego
i odrzucenia jego oferty w toku ponownej oceny bez uwzględnienia trybu wynikającego z art.
26 ust.3 Pzp. Zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO. Wyrok KIO z dnia 11.12.2007 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1399/07: „Treść art. 26 ust. 3 pzp wbrew stanowisku reprezentowanemu przez
odwołującego w proteście i odwołaniu, uległa zmianie po dniu 11 czerwca 2007r. Przepis ten
donosi się obecnie nie tylko do formalnej zawartości dokumentu czy oświadczenia ale także
do jego merytorycznej treści, ustawodawca bowiem w drugiej części tego przepisu po średniku zawarł dyrektywę interpretacyjną przepisu stanowiąc „(…); oświadczenia lub
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, (…)”. Z tego zapisu wynika, że dokument nie potwierdzający
warunków jest dokumentem błędnym. Ratio legis ustawodawcy jest doprowadzenie do
sytuacji, w której z postępowania nie zostaną wykluczeni wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, lecz nie potwierdzili tego w złożonych dokumentach.
Przeciwna interpretacja przepisu doprowadziłaby do nielogicznego wnioskowania, że lepiej
jest nie złożyć dokumentu, niż złożyć dokument, choćby błędny. Takie założenie byłoby
sprzeczne z art. 7 ust. 1 pzp.”. Wyrok KIO z dnia 13.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 531/08:
„(….)przedłożenie nowych dokumentów, w odpowiedzi na wezwanie, tj. innych od tych
przedłożonych pierwotnie mieści się w granicach stosowania określonych dla art. 26 ust. 3
Pzp po nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r. (……..) Przed nowelizacją z dnia 13 kwietnia
2007 r. uzupełnienie dokumentu, z którego wynikało, że wykonawca nie spełnia
postawionego warunku było niemożliwe, co skutkowało wykluczeniem z udziału
postępowaniu oraz odrzuceniem z mocy prawa jego oferty. W obecnym stanie prawnym
przyjmuje się, że zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia wykonawcę, który
wprawdzie złożył żądany dokument, ale nie potwierdza on spełniania warunku (J. Sadowy,
Uzupełnienie oświadczeń i dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienie
publicznego, [w:] Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r.,
UZP 2007 r., s.135, patrz także: Odpowiedzi na pytania zgłaszane przez uczestników
seminarium szkoleniowego w dniu 26.07.2007 r. – odpowiedz na pytanie nr 3 zgłoszone
przez miasto Łódź, strona internetowa UZP). Powyższe znajduje swoje potwierdzenie
w orzecznictwie: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14.05.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-543/07),
jak również w orzeczeniach KIO: Wyrok KIO z dnia 30.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 04/08,
czy też Wyrok KIO z dnia 18.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 191/08.”.
Po drugie, Izba uznaje,że istotnąkwestiąjest także, czy pismo z dnia 06.08.2008 r.
skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego stanowi wniosek o wyjaśnienie
złożonych do oferty dokumentów (w ramach poz. 1 wykazu wykonanych robót) w trybie art.
26 ust. 4 w związku z art. 87 ust.1 Pzp, jak twierdzi Zamawiający, czy teżkolejne wezwanie
do jej uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp, jak uważa Odwołujący. Niniejsze odnosi się
równieżdo pisma stanowiącego odpowiedźPrzystępującego oraz dołączonych załączników.
W tej materii, Izba stoi na stanowisku,że o charakterze danego pisma stanowi przede
wszystkim jego treść, a nie tylko jego tytuł, czy teżpodana podstawa prawna. Ważny jest
równieżskutek, jaki wywołało i charakter złożonych w jego rezultacie dokumentów.
Ponadto, Izba podtrzymuje stanowisko orzecznictwa KIO (np.: postanowienie KIO
z dnia 12.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 905/2008, str.22),że: „(….) instytucja uzupełniania
oferty ma jednokrotny charakter, jednakże nie ma przeszkód prawnych, aby Wykonawca był
wezwany ponownie do uzupełnienia oferty w innym zakresie niż miało to miejsce wcześniej.”
Po trzecie, Izba w sposób wyraźny podkreśla, iżw obecnym stanie prawnym istnieje
możliwośćprzedłożenia w ramach uzupełnienia dokumentów o zakończeniu danego
wykazywanego zamówieniu zgodnie z brzmieniem art. 26 ust.3 Pzp, tzn. na dzień
wyznaczony w wezwaniu przez Zamawiającego.
Stanowisko Odwołującego, iżuzupełnienie dokumentów, nawet gdyby było
dopuszczalne, nie może stanowićo spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
bowiem z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów Zamawiający możeżądaćdla
potwierdzenia spełnienia warunku posiadania przez wykonawcęw szczególności
niezbędnego doświadczenia zawodowego wykazu wykonanych robót budowlanych
w okresie ostatnich 5 lat „przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia”,
a wszczęcie przedmiotowego postępowania miało miejsce w dniu 29.08.2007 r. Z treści zaś
oferty Przystępującego wynika jednoznacznie,że zadanie wyszczególnione w pkt. 1 wykazu,
z powyższego względu nie może byćuwzględnione, gdyżroboty te, nawet w chwili, gdy
orzekał Sąd Okręgowy, nie były zakończone, a ponad wszelkąwątpliwośćroboty te „nie były
również zakończone przed dniem wszczęcia postępowania”. Ponadto, stanowisko
Odwołującego,że wszelkie uzupełnienia dokumentów w tym zakresie nie mogązmienićtej
oceny stanu faktycznego jest nie tylko błędne, ale niezgodne z literalnym brzmieniem art. 26
ust. 3 Pzp. Wskazany przepis Pzp dopuszcza bowiem przedłożenie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego na dzieńwyznaczony w wezwaniu do uzupełnienia, a nie na dzień
wszczęcia postępowania. W tym miejscy, Izba zauważa,że w wypadku kolizji przepisów
wykonawczych z przepisami ustawowymi wyższośćmająprzepisy ustawowe. W przeciwnym
razie należałoby podważyćracjonalnośćdziałańUstawodawcy w tym zakresie, jak i istotę
i sens instytucji uzupełnienia.
Po czwarte, Izba stwierdza,że przedmiotem niniejszego postępowania protestacyjno-
odwoławczego jest wynik powtórnej oceny, czyli de facto nie odrzucenie Przystępującego
i wybór jego oferty, czyli nowa czynność, mimo potrzymania pierwotnego wyboru
Zamawiającego z XII 2007 r. Zamawiający podczas powtórnego badania i oceny ofert nie był
związany ustaleniami z pierwszego badania i oceny złożonych ofert, gdyżSąd Okręgowy
w Katowicach nie przesądził o wyniku tej powtórnej oceny, tj. o wykluczeniu oferty
Przystępującego i odrzuceniu jego oferty.
Po piąte, Izba stwierdziła także,że wbrew obawom Odwołującego zwłoka
Zamawiającego w wyborze oferty najkorzystniejszej wynikała z innych przyczyn niżzawarte
w odwołaniu, dokumentacja postępowania oraz trzy opinie prawne wskazująna rozbieżności
interpretacyjne wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach w kontekście ponownego badania
i oceny ofert oraz instytucji wynikających z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Ich istotąbyło, czy
zamówienie wykazane w poz. 1 wykazu Przystępującego może byćsanowane w trybie art.
26 ust.3 Pzp oraz czy istniejątakże podstawy do uznania zamówienia z poz. 3 wykazu.
Dodatkowo istniała wątpliwość, czy stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach
uwzględniło całośćdowodów, a w szczególności referencjęz dnia 07.01.2002 r.
W tym miejscu Izba zauważa, iżSąd oparł sięna określonym materiale dowodowym,
jaki miał do dyspozycji i obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie siędo jego wyroku,
tj. ponownego badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji wyboru oferty
najkorzystniejszej w terminie związania ofertąi zabezpieczenia ich wadium. Problemy
interpretacyjne nie zwalniająZamawiającego z obowiązku zakończenia postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający przy każdej zwłoce, w tym wypadku od
końca IV do pocz. IX 2008 r. z przyczyn wskazanych wyżej, mimo sformalizowanego
charakteru postępowania przetargowego musi miećna uwadze wymóg sprawnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba stwierdza,że
powyższa zwłoka mimo określonych okoliczności faktycznych i prawnych ja warunkujących,
uznanych przez skład orzekający, jest naganna. Fakt, iżnie miała ona wpływu na wynik
postępowania, czyli nie skutkowała unieważnieniem w dużej mierze wynikał z działań
Przystępującego i Odwołującego. Zamawiający musi pamiętać, iżto on prowadzi
postępowanie przetargowe, to w jego dyspozycji sąśrodki publiczne i jego działanie musi
budzićzaufanie, a nie wątpliwości. Nie może zdaćsięna cierpliwośćWykonawców, ich
dobrąwolę, różnorakąznajomośćistniejących przepisów, czy teżich interes prawny. W tym,
kontekście
Izba
stwierdza,
iż
potwierdza
fakt
ciągłego
zabezpieczenia
oferty
Przystępującego i Odwołującego wadium i związania ich swoimi złożonymi ofertami, mimo
złożenia ich w 2007 r. Należy uznaćza dopuszczalne przedłużenia terminu związania ofertą
ze strony samych Wykonawców po wyczerpaniu trybu wynikającego z art. 85 Pzp.
Wskazany przepis Pzp odnosi siętylko do Zamawiającego, a Wykonawca jako oferujący
określone czynności w ramach złożonej oferty może byćniązwiązany tak długo, jak uzna za
konieczne w danym stanie faktycznym. W odniesieniu do wadium orzecznictwo KIO (np.
wyrok KIO z dnia 12.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 168/08, wyrok KIO z dnia 21.04.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 315/08 i sygn. akt: KIO/UZP 330/08, wyrok KIO z dnia 14.08.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 794/08, str.17), jak i sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28.05.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 194/07) dopuszcza możliwośćjego
złożenia, jak i przedłużenia bez wezwania Zamawiającego także w aktualnym stanie
prawnym. Wskazany wyrok Sądu Okręgowego także odnosi siędo kwestii przedłużenia
terminu związania ofertąprzez Wykonawców.
Odnosząc siędo przedmiotowego stanu faktycznego, Izba stwierdza,że pismo z dnia
06.05.2008 r. wraz z załącznikami stanowiące uzupełnienie złożonej oferty o dokumenty
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu (określonego w pkt X.2 SIWZ
w związku z pkt XII.1 SIWZ) w odniesieniu do poz.1, 3, 4 oraz 7 wykazu załączonego do
oferty, w jej ocenie, w pełni potwierdziło spełnianie przez Przystępującego określonego we
wskazanym pkt SIWZ warunku. Wobec powyższego działanie Zamawiającego z dnia
06.08.2008 r. należy uznaćza zbędne i powinno byćone rozpatrywane raczej w kategoriach
„ostrożności procesowej”. Nie zmienia to jednak faktu, iżwszelkie załączniki otrzymane
przez Zamawiającego od Przystępującego w ramach „wyjaśnień” ponad to, co otrzymał
przed dniem 07.05.2008 r. (ostateczna data wyznaczona przez Zamawiającego w wezwaniu
z dnia 29.04.2008 r. do uzupełnienia oferty) bezsprzecznie stanowiąuzupełnienie oferty,
a nie jej wyjaśnienie i nie mogąbyć, i teżnie były brane pod uwagępodczas analizowania
materiału dowodowego przez Izbę. Odnośnie charakteru samego pisma Zamawiającego
z dnia 06.08.2008 r., to Izba uznała, iżjest ono tak wnioskiem o wyjaśnienie dokumentów
złożonych do oferty dopuszczalnym przez Pzp (art. 26 ust.4), jak i wezwaniem
o uzupełnienie złożonej oferty niedopuszczalnym przez Pzp, gdyżdrugim po wezwaniu
z dnia 29.04.2007 r. i do tego w tym samym zakresie. W tym miejscu, Izba ponownie
podkreśla, iżgeneralnie samo pismo, jak i będąca jej wynikiem odpowiedźPrzystępującego,
a w szczególności referencja z dnia 25.06.2008 r. nie miały wpływu na wynik postępowania.
Izba wskazuje, iżwarunek wymagał wykazania siędwoma robotami budowlanymi,
przy czym jedna robota miał byćrozliczona końcowo na 10 000 000 zł, obydwie zaśbudowy
miały byćwykonywane z użyciem odpadów górniczych. Zgodnie z wyrokiem Sądu,
Przystępujący wykazał sięrobotąpowyżej 10 000 000 zł pozycja nr 4 wykazu. Wobec
stanowiska Sądu, aby uznaćofertęPrzystępującego za ważnąkonieczne było uzyskanie
potwierdzenia,że co najmniej jedno z wykazanych zamówieńzostało zrealizowane
z użyciem odpadów górniczych.
W wyniku wezwania z dnia 29.04.2008 r. Zamawiający w wyznaczonym terminie
otrzymał dokumenty, według kolejności z odpowiedzi Przystępującego, odnośnie poz. 4, 7, 1
i 3 wykazu załączonego do oferty. W tym miejscu Izba wyraźnie stwierdza,że teza
Odwołującego o niedostarczeniużadnych nowych dokumentów jest niezgodna ze stanem
faktycznym. W odniesieniu do zamówienia z poz. 4, uznanego przez Sąd za spełniający
warunek z SIWZ były to załączniki b, c i d, w odniesieniu do zamówienia z poz. 7 były to
załączniki b i c, względem zamówienia z poz. 1 były to załączniki b, c, d, e, f i g,
a w wypadku zamówienia z poz. 3 były to załączniki b i d. Izba podkreśla także, iżniniejszy
materiał dowodowy został przeanalizowany łącznie z wcześniejszymi referencjami, gdyż
istotąjej działania była analiza całego materiału dowodowego zebranego w sprawie, za
wyjątkiem wskazanym powyżej, a także tych dowodów i ich fragmentów, które nie były
wskazane przez strony.
Odnośnie poz. 4 wykazu Izba stwierdza, iżtak wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach, jak i ponowna analiza całego zebranego materiału dowodowego potwierdza,
iżspełnia niniejsze zamówienie warunek wynikający z pkt X.2 SIWZ.
Odnośnie poz. 7 wykazu Izba wskazuje,że wykazane zamówienie w tej pozycji,
mimoże nie było rozpatrywane podczas wcześniejszego badania i oceny ofert i nie było też
przedmiotem badania przez Sąd Okręgowy w Katowicach, co wynika w sposób
niepodważalny z treści wyroku, potwierdza spełnianie warunku wynikający z pkt X.2 SIWZ
i mogło byćprzedmiotem ponownego badania i oceny ofert. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, iżz załączonej referencji z dnia 27.04.2004 r. wynika, iżprzedmiotem
zamówienia były prace przygotowawcze z użyciem odpadów z procesów wzbogacania
węgla, a z kolei z załączonych decyzji wynika, iżpowyższe zamówienie miało charakter
roboty budowlanej. Wyjaśnienia Zamawiającego, iżodpady przy przeróbce wzbogacenia
węgla ,,powstają w wyniku prowadzenia procesów technologicznych polegających na
oddzieleniu węgla od skały płonnej i wdrożenie procesu wzbogacania’’, czyli według
stanowiska Zamawiającego to nic innego jak postawiony warunek udziału w postępowaniu,
Izba uznaje za wiarygodne. Należy zwrócićuwagę,że mimo braku definicji legalnej w czasie
trwania przedmiotowego postępowania przetargowego, co należy rozumiećprzez odpady
górnicze, wytycznąmoże stanowićustawa z 10.07.2008 r. o odpadach wydobywczych
(Dz. U. z 2008 r., Nr 138, poz. 865), która podaje definicję„odpaduwydobywczego”
w ramach, którego jest równieżodpad pochodzący z przeróbki. W ocenie Izby, jednakże
decydujące znaczenie dla oceny wskazanego zamówienia ma definicja zawarta na str. 15
SIWZ ostatni akapit, zgodnie z którąodpady o których mowa w w/w zamówieniu, czyli
odpady górnicze to odpady o kodach: 010102 (odpady z wydobywania kopalin inne niżrudy
metali), 010412 (odpady powstające przy płukaniu i czyszczeniu kopalin), 010481 (odpady
z flotacyjnego wzbogacenia węgla) oraz inne wg aktualnych potrzeb Zamawiającego.
Przystępujący bowiem w ramach uznanego przez Izbęuzupełnienia dostarczył
poświadczonąza zgodnośćz oryginałem kserokopie decyzji nrŚR 7638-5/02 o udzielenie
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku i magazynowana odpadów
z dnia 28.03.2002 r. Prezydenta Miasta Mysłowice (pkt 2 lit. c pisma Przystępującego z dnia
06.05.2008 r.), w którym kod odpadów podany w pkt 1 lit. a (010412) jest identyczny
z kodem odpadów podanym w SIWZ na stronie 15 w ramach zwartej tam definicji. W tym
miejscu Izba także podnosi, iżOdwołujący nie wykazał podczas rozprawy swojego
przeciwnego stanowiska w tym zakresie.
Odnosząc siędo poz. 1 wykazu, Izba stwierdza za Sądem Okręgowym
w Katowicach,że zamówienie to nie mogło byćuwzględnione w ramach poprzedniego
badania i oceny ofert, bo nie było zakończone w terminie składania ofert. Jednakże,
całokształt zebranych materiałów wskazuje, iżzamówienie z niniejszej pozycji wykazu
zostało zakończone w dniu 29.02.2008 r., co potwierdza dokument, który otrzymał
Zamawiający w ramach uzupełnienia, tj. pkt 3 lit g pisma Przystępującego z dnia 06.05.
2008 r. – protokół odbioru końcowego wykonanych robót budowlanych hydrotechnicznych
z dnia 29.02.2008 r. Biorąc więc pod uwagęobecne brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp Izba uznaje,że zasadnym jest przyjąć,że na dzień07.05.2008 r. zamówienie było wykonane. Analiza
wskazanego protokołu wraz z zestawieniem wartości wykonanych prac dołączonym do niego
potwierdza zasadnośćstanowiska przedstawionego wcześniej (był to ostatni etap
zamówienia). W rezultacie, Izba uznała,że działając w trybie art. 26 ust.3 Pzp Zamawiający
poprzez uzupełnienie złożonej oferty sanował niniejsze zamówienie, w wyniku czego uzyskał
potwierdzenie,że spełnia ono warunek wynikający z pkt X.2 SIWZ. Dodatkowo Izba
wyjaśnia,że zasadnośćstanowiska wskazanego wyżej potwierdza także umowa nr 1685064
z dnia 29.06.2004 r., zgodnie z którątermin wykonania robót budowlanych
hydrotechnicznych określonych w § 1 pkt 3 ustala sięna 31.12.2007 r., zaśw § 5 lit. b
umowy ustala się, iżwynagrodzenie za wykonanie prac określonych § 1 pkt 3 a)-f) ustalono
na kwotę: 13.786.000,00 zł., czyli tyle ile wynika z zestawienia wartości wykonanych prac
dołączonych do protokołu z dnia 29.02.2008 r. Tym bardziej, iżprace określone w § 1 pkt 2
umowy za które ustalono wynagrodzenie zgodnie z § 5 lit. a umowy na kwotę700.000,00 zł
zostały wykonane zgodnie z harmonogramem, co potwierdza referencja z dnia 30.11.2004 r.,
jak równieżdecyzja nr OŚ.7661/54/2005 o udzieleniu zezwolenia na prowadzenia
działalności w zakresie odzysku odpadów z dnia 06.12.2005 r. oraz decyzja nrŚR.766-2/07
o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku odpadów z dnia
19.01.2007 r., wydana po wygaśnięciu pierwszej, z uwagi na fakt, iżostatniąpozycją
w harmonogramie rzeczowo-finansowym prac projektowych był wniosek o wydanie decyzji
na odzysk (wykorzystanie materiału) – XII 2004 r. Twierdzenia Odwołującego, iżzamówienie
z poz.1 wykazu nadal jest realizowane nie zostało wżaden sposób poparte dowodami.
Odnośnie pozycji nr 3 wykazu, Izba podnosi, iżz uwagi na wagędla ustalenia stanu
faktycznego poddała analizie referencjęz dnia 07.01.2002 r. w powiązaniu z referencją
z dnia 15.11.2006 r., przy czym należy także zauważyć,że równieżreferencja z dnia
15.10.2002 r. uzyskana przez Zamawiającego w ramach uzupełnienia jest niemniej istotna.
Z kolei decyzja o pozwoleniu na budowępotwierdza fakt, iżbyła to robota budowlana.
W wyniku analizy niniejszych dokumentów Izba w sposób niebudzącyżadnych wątpliwości
stwierdza,że niniejsze zamówienie stanowi budowęz wykorzystaniem odpadów górniczych.
Podsumowując, Izba stwierdza, iżkażda z pozycji wykazu w ramach których miało
miejsce uzupełnienie oferty złożonej przez Przystępującego pismem z dnia 06.05.2008 r.
wraz załącznikami spełnia warunek określony przez Zamawiającego w pkt X.2 SIWZ na co
zostały złożone stosowne dokumenty potwierdzające spełnianie wskazanego warunku, co
wobec konieczności wykazania się2 robotami budowlanymi, czyni odwołanie niezasadnym.
W tym miejscu, Izba zauważa, iżdokumentem potwierdzającym spełnianie warunku
udziału w postępowaniu mogąbyćzgodnie z orzecznictwem Zespołu Arbitrów oraz KIO (np.:
wyrok KIO z dnia 18.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 198/08) nie tylko listy referencyjne, ale
teżprotokół odbioru w tym wypadku robót, potwierdzenie dokonania płatności lub inne
dokumenty, a także decyzje administracyjne, jeżeli ich uzyskanie były równieżujęte
w przedmiocie zamówienia, co miało miejsce w wykazywanych zamówieniach. Wybór
właściwego dokumentu należy do Wykonawcy. Umowa, jak i faktury nie majątakiego
charakteru, ale w przedmiotowym stanie faktycznym w szczególności umowa ma nie
mniejsze znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego (poz. 1 wykazu).
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut zaniechaniu
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego i podtrzymanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej, czyli de facto naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp
oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Wobec nie potwierdzenia siękluczowego dla przedmiotowego odwołania zarzutu
o którym było mowa powyżej, Izba uznała,że nie potwierdził sięrównieżzarzut nierównego
taktowania Odwołującego, czyli naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, jak
równieżzarzut nie dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp
oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznała za uzasadnione koszty w kwocie
3600 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża RPM Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec,
ul. Niegolewskich 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez RPM Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec,
ul. Niegolewskich 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy)
przez
RPM
Spółka
Akcyjna,
42-700
Lubliniec,
ul. Niegolewskich 17 na rzecz Kompanię Węglową S. A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz RPM Spółka Akcyjna,
42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 17.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Ukształtowanie terenu „Północ" KWK „Jankowice" poprzez jego
podniesienie do rzędnej 330 m n. p. m. celem uformowania obiektu rekreacyjno -
widokowego z jednoczesnym zabezpieczeniem środowiska przez jego wpływami- II etap.",
zostało wszczęte przez KompanięWęglowąS. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S 165-205009 w dniu 29.08.2007 r.
W dniu 28.04.2008 r. wyrokiem, sygn. akt: XIX Ga 128/08, Sąd Okręgowy
w Katowicach zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zwanej dalej: „KIO”
z dnia 14.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08 i sygn. akt: KIO/UZP 74/08 i nakazał
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jak równieżzasądził od
Zamawiającego na rzecz skarżącego kwotę10.217, 00 zł tytułem zwrotu kosztów
postępowania skargowego. Niniejszy wyrok był następstwem oprotestowania, a następnie
odwołania względem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28.12.2007 r.,
tj. oferty firmy: „Firma Haller" S.A., ul. Obroki 133, 40-833 Katowice zwanej dalej: „Firma
Haller” albo „Przystępującym”. Zgodnie z uzasadnieniem: „Zasadny jest natomiast pierwszy
zarzut zawarty w skardze, a odnoszący się do naruszenia przez KIO pkt X.2 SIWZ. Zgodnie
z tym pkt o zamówienie mogli ubiegać się wykonawcy którzy w okresie ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielnie zamówienia wykonali lub wykonują roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. co najmniej 2
roboty budowlane, w tym jedna rozliczono końcowo i co najmniej jedna o wartości
przekraczającej 10.000.000 zł w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia tj. budowy
obiektów z wykorzystaniem odpadów górniczych. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że powyższy zapis jest sprzeczny z art. 25 p.z.p. i wydanym na podstawie ust.2 tego
przepisu Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) w zakresie w jakim wykazanie
kwalifikacji zawodowych można wykazać robotami w toku, a więc niezrealizowanymi.
Zgodnie bowiem z § 1 ust. 2 pkt 1 tego rozporządzenia wykazanie doświadczenia
zawodowego można wykazać jedynie wykonanymi robotami budowlanymi. Jest to tyle
oczywiste, że z robót budowlanych w toku nie można wnioskować o doświadczeniu
zawodowym wykonawcy, gdyż nie jest wiadomym, czy prace te zostały wykonane
prawidłowo i jaką ich ocenę prezentuje inwestor. Od daty wykonanych robót liczą się terminy
wynikające z rękojmi oraz ewentualnie terminy gwarancji jakości robót. Powyższa wywody
dotyczą także robót odbieranych częściowych. Zresztą art. 654 k.c. określa zasadę, że
roboty odbierane są częściowo, chyba że umowa stanowi inaczej. Nie pozbawia to jednak
znaczenia dla odbioru końcowego (art.647k.c.), jako terminu, od którego liczyć należy skutki
związane z rękojmią (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 8 listopada
2007 r., I ACa 46/07, OSAB 2007, nr 3-4, poz. 3). Reasumując więc dopiero wykonanie
umowy w całości świadczyć może o profesjonalizmie i doświadczeniu zawodowym
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Z faktu, iż w SIWZ zawarto
omówiony powyżej wymóg niezgodny z ustawą, nie można wywodzić jak chcę skarżący
wykonawca, że omawiane postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego winno zostać
unieważnione na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z kolei podstawy unieważnienia umowy znajdują się w art. 146 ust.1 p.z.p.
W ocenie Sądu Okręgowego naruszenie przepisów p.z.p., o którym mowa w pkt 6 tego art.,
to takie które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Sytuacja ta jednakże nie miała
miejsca, gdyż Haller S.A. wykazał doświadczenie zawodowe jak trzema robotami
budowlanymi, do SIWZ wymagał tylko dwóch. Nie wynika to co prawda wprost
z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, gdyż KIO nie wskazał, które to roboty uznano za
spełniające wymogi SIWZ, ale wniosek ten pośrednio można wyciągnąć z pisma Haller S. A.
z dnia 27 listopada 2007 roku, gdyż nie było ono kwestionowane przez KIO, które uznało
ogólnie, że Haller S.A. spełnił wymogi pkt 10.2 SIWZ. Inaczej byłoby w sytuacji, gdyby
rozstrzygniecie postępowania o zamówienie publiczne zostałoby dokonane w niniejszej
sprawie tylko w oparciu o roboty budowlane wymienione w poz. 1 wykazu. Po drugie
w omawianym przepisie mówi się o robotach budowlanych. Interpretacja tego określenia
powinna być dokonana w oparciu o ustawę z dnia 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (tj.
z 2006 roku, Nr 156, poz. 1118 ze zm.).Zgodnie z definicją legalna tego pojęcia zawartą w 3
pkt 7 poprzez roboty budowlane – należy przez to rozumieć budowę, a także prace
polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.
Definicja budowy wynika z art.3 pkt 6, przebudowa określona została w art.3 pkt 7a,a remont
w art.3 pkt 8. Wszystkie więc co jest objęte zakresem wynikającym z cytowanych przepisów
jest robota budowlana w rozumieniu pkt X.2 SIWZ. Kluczową kwestią dla oceny zasadności
skargi jest ocena wykazu wykonanych przez Haller S.A. robót. Ta spółka w wykazie ujęła łą
cznie 11 pozycji (k.133 -134). W odpowiedzi na skierowane przez zamawiającego w trybie
art. 26 ust.4 p.z.p. zapytanie, które z robót wskazanych w wykazie spełniają warunki z pkt
X.2 SIWZ tenże wykonawca wskazał, że chodzi o roboty ujęte w poz.1, 3 i 4 wykazu. Mając
to na względzie podkreślenia wymaga, że roboty budowlane wymienione w pkt 1 nie mogą
być uwzględnione – gdyż te roboty do chwili obecnej nie zostały wykonane w całości.
Oznacza to, że przy ocenie kwalifikacji zawodowych Haller S.A. należy uwzględnić jedynie
roboty określone w pkt. 3 i 4 wykazu. Z tego wykazu, referencji, a także odpowiedzi
zamawiającego na skargę wynika, że tylko roboty pod. poz. 4 zostały wykonane przy użyciu
odpadów górniczych (nadbudowa przy użyciu skały płonnej). W szczególności z referencji
wystawionych w dniu 15 listopada 2006 roku przez Południowy Koncern Węglowy S.A. nie
wynika natomiast aby remont i modernizacja osadnika wód dołowych „Biały Brzeg” Zakładu
Górniczo-Energetycznego „Sobieski Jaworzno III” (poz. 3 wykazu) była wykonana przy
użyciu odpadów górniczych. Z tych względów zebrany w sprawie materiał dowodowy
pozwala jedynie na przyjecie, że Haller S.A. spełnił warunki zwarte w pkt X.2 SIWZ tylko
w zakresie robót ujętych w poz. 4 wykazu. Czyni to skargę zasadną.”
W dniu 29.04.2008 r. Zamawiający działając w trybie art. 26 ust.3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655) zwanej dalej: „Pzp” wezwał FirmęHaller do uzupełnienia dokumentów złożonych
w przedmiotowym postępowaniu. Stwierdził, iżzgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Katowicach (publikacja wyroku z dnia 28.04.2008 r.) dokumenty przedstawione przez
FirmęHaller nie potwierdzająspełnienie warunku z pkt X.2 w związku z pkt XII.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, mając na uwadze powyższe wezwał
do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu. Dokumenty należało dostarczyćw nieprzekraczalnym terminie do
dnia 07.05.2008 r. do godz. 10:00 pod wskazany adres, tj. Kompani Węglowej SA,
ul Powstańców 30, 40-039 Katowice, Biuro ZamówieńPublicznych i Przetargów.
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał w dniu 07.05.2008 r. (Kancelaria Główna
Zamawiającego, Biuro ZamówieńPublicznych i Przetargów Zamawiającego w dniu
09.05.2008 r.) pismo z dnia 06.05.2008 r. wraz z załącznikami stanowiące uzupełnienie
złożonej oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu
(określonego w pk X.2 SIWZ w związku z pkt XII.1 SIWZ) w odniesieniu do poz.1 , 3, 4 oraz
7 wykazu załączonego do oferty.
Przedkładając następujące dokumenty:
„1- przedmiot zamówienia: Adaptacja części osadnika mułów popłuczkowych w Kaniowie na
zbiornik retencyjno - dozujący wód słonych KWK „Silesia" na terenie KWK „Silesia
w Czechowicach – Dziedzicach”
a) referencje z dnia 18.06.2003 r.
b) decyzja nr 5/H/2001o udzieleniu pozwolenia na budowę z dnia 24.04.2001 r.
c) decyzja nr 136/200 o uzgodnieniu projektu budowlanego z dnia 19.12.2000 r.
d) faktura VAT nr 1162/E z dnia 30.05.2003 r. dokumentująca obowiązującą stawkę VAT
(22%), co w zestawieniu z wartością netto zamówienia ujętą w w/w referencjach)
dowodzi całkowitej wartości brutto zamówienia powyżej” (w odniesieniu do poz. 4);
„2. przedmiot zamówienia: Zamknięcie wysypiska odpadów komunalnych w Mysłowicach-
Wesołej
a) referencje nr RGP.1.0114-28-6/04 z dnia 27.05.2004 r.
b) decyzja nr 147/99 o udzieleniu pozwolenia na wykonywanie robót budowlanych z dnia
08.12.1999 r.
c) decyzja nr ŚR 7638-5/02 o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie odzysku i magazynowania odpadów z dnia 28.03.2002 r.” (w odniesieniu do
poz. 7);
„3. przedmiot zamówienia: Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz
z niezbędnymi uzgodnieniami i pozwoleniami oraz robót budowlanych hydrotechnicznych
zabezpieczenia brzegów rzeki Przemszy w km 15+100 - 16+700 i potoku Wąwolnica w km
0+000 - 1+750 na wpływy eksploatacji górniczej ZGE Sobieski Jaworzno III Sp. z o.o.
(obecnie Południowy Koncern Węglowy S.A.) na terenie miast Jaworzno i Mysłowice
a) referencje z dnia 25.10.2007 r.
b) decyzja nr 135/05 o udzieleniu pozwolenia na budowę z dnia 08.09.2005 r.
c) decyzja nr OŚ.7661/54/2005 o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie odzysku odpadów z dnia 06.12.2005 r.
d) decyzja nr ŚR.766-2/07 o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
odzysku odpadów z dnia 19.01.2007 r.
e) umowa nr 1685064 z dnia 29.06.2004 r.
f) protokół odbioru projektów z dnia 30.11.2004 r., wraz z fakturami VAT (sześć sztuk)
dokumentującymi realizację kolejnych etapów prac projektowych na łączną wartość
700.000, 00 zł netto (zgodnie z umową wymienioną wyżej pod lit. e)
g) protokół odbioru końcowego wykonanych robót budowlanych hydrotechnicznych z dnia
29.02.2008 r. obejmujący zestawienie wartości wykonanych robót budowlanych na łączną
wartość 13.786.000, 00 zł netto (zgodnie z umową wymienioną wyżej pod lit. e)
Protokoły wymienione wyżej pod lit. f, g stanowią dokumenty potwierdzające, że
prace (prace projektowe i roboty budowlane) objęte przedmiotem tego zamówienia zostały
wykonane należycie.” (w odniesieniu do poz. 1);
„4. przedmiot zamówienia: Remont i modernizacja osadnika wód dołowych „Biały Brzeg"
Zakładu Górniczo - Energetycznego „Sobieski Jaworzno III"
a) referencje z dnia 07.01.2002 r.
b) referencje z dnia 15.10.2002 r.
c) referencje z dnia 15.11.2006 r.
d) decyzja nr 162/2000 o pozwoleniu na wykonanie robót budowlanych z dnia
23.10.2000 r.” (w odniesieniu do poz. 3).
Komisja Przetargowa uznała,że z uwagi na wyjaśnienia Firmy Haller z dnia
29.11.2007 r., na których także oparł sięSąd Okręgowy w Katowicach tylko zamówienia
z poz.1, 3 i 4 wykazu należy wziąćpod uwagęanalizując dostarczone w ramach
uzupełnienia dokumenty potwierdzające spełnianie warunku wykazania sięodpowiednim
doświadczeniem zawodowym (protokół nr 15 z dnia 09.05.2008 r.).
W dniu 02.06.2008 r. Zamawiający otrzymał wezwanie do wykonania orzeczenia
sądu (Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt: XIX Ga 128/08), wystosowane przez
RPM Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 7 zwana dalej: „RPM SA”,
„Protestującym” albo „Odwołującym”. Niniejszy stwierdził, iżz uwagi na treśćuzasadnienia
wyroku, z którego wynika,że oferta firmy Haller S.A. zawiera błędy w zakresie kosztorysu
nakładczego, gdyżnie został on sporządzony zgodnie z SIWZ orazże, Wykonawca
wskazany nie pełnia warunków zawartych w pkt X.2 SIWZ nie ma podstaw do zastosowania
postępowania o którym mowa w art. 26 Pzp. Podniósł, iżFirma Haller pismem z dnia
29.11.2007 r. udzieliła Zamawiającemużądanych wyjaśnień, a tym samym, treśćjej oferty
powinna zostaćoceniona wyłącznie przez pryzmat orzeczenia Sądy Okręgowego
w Katowicach oraz złożonych wyjaśnień, co powinno skutkować, zdaniem RPM SA, bądź
wykluczeniem Firmy Haller, bądźodrzuceniem jej oferty. Powyższe wezwanie zostało
ponowione pismem z dnia 04.07.2008 r., w którym prosząo wykonanie wyroku i podpisanie
z nimi umowy.
Stanowisko Komisji Przetargowej z dnia 04.06.2008 r., tj. propozycja wykluczenia
Firmy Haller i wyboru RPM SA została negatywnie zaopiniowana przez Biuro Prawne
Zamawiającego w dniu 30.06.2008 r. W wyniku powyższego Zamawiający na wniosek z dnia
08.07.2008 r. Bura Prawnego otrzymał opinie prawnąz Dyrektora Bura Prawnego Centrali
Kompani Węglowej SA. (opinia prawna nr 1 z dnia 14.07.2008 r.). Z powyższej opinii
wynikało, iżpo uwzględnieniu treści uzupełnienia oferty dokonanego przez FirmęHaller
należy uznać, iżzamówienie z poz. 3 wykazu spełnia warunek wymaganego doświadczenia.
W dniu 16.07.2008 r. do Komisji Przetargowej wpłynęło pismo przewodnie z dnia 15.07.2008
r. wraz z opinia prawnąbiegłego sądowego z zakresu zamówieńpublicznych Sądu
Okręgowego w Gliwicach (opinia prawna nr 2 z lipca 2008 r.) ze stanowiskiem zbieżnym
z tego jaki wynikał z wezwańdo wykonania wyroku.
Na wniosek Komisji Przetargowej (zgodnie z protokołem nr 19 z dnia 25.07.2008 r.)
Zamawiający zwrócił sięo dodatkowąopinie prawną, którąotrzymał 05.08.2008 r. (opinia
prawna nr 3 z lipca 2008 r.) od Grupy Doradczej SIENNA.
W oparciu o wynikające z niej wnioski w dniu 06.08.2008 r. Zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust. 4 w związku z art. 87 ust.1 Pzp, zwrócił siędo Firmy Haller
o wyjaśnienie oferty, a mianowicie, czy roboty ujęte w wykazie w poz.1 sąrobotami
zakończonymi na dzień07.05.2008 r. W przypadku pozytywnej odpowiedzi Zamawiający na
podstawie art. 26 ust.3 Pzp wnosił o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
powyższego faktu, w nieprzekraczalnym terminie 3 dni od daty otrzymania niniejszego
pisma.
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał w dniu 08.08.2008 r. (Kancelaria Główna
Zamawiającego, Biuro ZamówieńPublicznych i Przetargów Zamawiającego w dniu
13.08.2008 r.) pismo z dnia 08.08.2008 r., w którym wyjaśnia i w konsekwencji uzupełnia
zgodnie z wnioskiem Zamawiającego złożona ofertęw następujący sposób:
„a) wyjaśnia, że opisane wyżej pod lit. „a" roboty są robotami zakończonymi na dzień
07.05.2008 r.,
b) uzupełnia złożoną ofertę o dokumenty potwierdzające spełnienie faktu, że opisane wyżej
pod lit. „a" roboty są robotami zakończonymi na dzień 07.05.2008 r., przedkładając
w załączeniu:
- referencie z dnia 25.06.2008 r. wystawione przez Południowy Koncern Węglowy SA,
- protokół odbioru projektów z dnia 30.11.2004 r. (przedłożony Zamawiającemu przez
Wykonawcę pismem z dnia 06.05.2008 r. wraz z fakturami VAT - 6 szt., dokumentującymi
realizację kolejnych etapów prac projektowych na łączną wartość 700.000, 00 zł netto),
- protokół odbioru końcowego wykonanych robót budowlanych hydrotechnicznych z dnia
29.02.2008 r., obejmujący zestawienie wartości wykonanych robót budowlanych na łączną
wartość 13.786.000, 00 zł netto (przedłożony Zamawiającemu przez Wykonawcę pismem
z dnia 06.05.2008 r.)”.
Ponadto, Wykonawca: RPM SA od czerwca do sierpnia 2008 r., składała
sześciokrotnie protest na zaniechanie wykonanie wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach,
tj. wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 01.09.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty: Firmy Haller.
W dniu 08.09.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 Pzp firma:
RPM SA złożyła protest wobec czynności Zamawiającego polegających na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem podstawowych zasad
Pzp, a mianowicie:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Haller i podtrzymanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej, pomimoże w dniu 28.04.2008 r. wyrokiem Sądu Okręgowego
w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt: XIX Ga 128/08 został
zmieniony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
73/08 w ten sposób,że nakazano zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, uznającże oferta Firmy Haller nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu zawartego w pkt. X.2 SIWZ,
2. nie traktowaniu naszej firmy na równych prawach z innymi, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 Pzp,
3. nie dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp oraz
wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp.
W związku z podanym w pkt. 1-3 niniejszego protestu naruszeniem przez
Zamawiającego zasad udzielania zamówieńpublicznych wniósł o uwzględnienie protestu
i unieważnienie czynności „podtrzymaniu wyboru" oferty Firmy Haller jako najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności oceny ofert, co jak wskazał było treściąwyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach i co w efekcie sprowadza siędo wykluczenia tego Wykonawcy
z postępowania, odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru oferty Protestującego, która
przedstawia najniższącenęspośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Protestujący wskazał, iżw dniu 28.04.2008 r. w Sądzie Okręgowym w Katowicach
zapadł wyrok sygn. akt: XIX Ga 128/08, w którym został zmieniony wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14.02.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08 w ten sposób,że nakazano
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, uznającże oferta Firmy Haller
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt. X.2 SIWZ, tj.,że
z przedłożonych dokumentów nie wynika spełnienie przez tego Wykonawcęwarunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. Wyrok ten został doręczony
stronom. Protestujący podniósł, iżoczekiwał w związku z powyższym informacji o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej, gdyżona w rankingu cenowym spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu przedstawiała najniższącenę. W tym samym czasie, jak zauważył
także Protestujący, pismem z dnia 02.06.2008 r., dodatkowo wezwał Zamawiającego do
wykonania orzeczenia sądu. Ze względu na fakt,że od tej czynności upłynął jużkolejny
miesiąc, a wokół sprawy zapanowała cisza, wskazał, iżzłożył protest z zarzutem
zaniechania wykonania wyroku Sądu Okręgowego. Protest ten został jeszcze kilkakrotnie
ponowiony, aby utrzymaćoferty wykonawców w okresie związania, gdyżProtestujący
podejrzewał,że Zamawiający dąży do unieważnienia postępowania w sytuacji gdy z wyroku
Sądu jednoznacznie wynikało,że oferta Firmy Haller powinna podlegaćodrzuceniu ze
względu na koniecznośćwykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Zamawiający,
jednak, zdaniem Protestującego, jak widaćnie pogodził sięz werdyktem sądu, tak jakby dla
niego celem prowadzonego postępowania nie był wybór najkorzystniejszej oferty i udzielenie
zamówienia Wykonawcy, który jązłożył, lecz udzielenie zamówienia na rzecz ulubionego
Wykonawcy, który u niego niezmiennie od dłuższego czasu wykonuje roboty podobne do
przedmiotu zamówienia, a skoro, jak wynika z wyroku Sądu nie ma takiej możliwości, celem
opieszałości Zamawiającego wydawało siębyćunieważnienie postępowania. Tymczasem,
jak zauważył Protestujący, w dniu 01.09.2008 r. otrzymał informacjęo wynikach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 29.08.2008 r., w której
Zamawiający poinformował,że po wykonaniu ponownego badania i oceny ofert, zgodnie
z przedmiotowym wyrokiem Sądu Okręgowego: „podtrzymuje wybór oferty zgodnie
z pismem Z/ZZ/ZZS/12136/BW/2007 z dnia 27.12.2007 roku", tj. wybór Firmy Haller.
Informacjętę, jak stwierdził Protestujący, przyjął z nieukrywanym zdumieniem, gdyż
z wyrokiem Sądu zapoznał sięuprzednio i wynikało z niego jednoznacznie, iżpo
przeanalizowaniu materiału dowodowego, którym w szczególności była oferta Firmy Haller.
Sąd Okręgowy w Katowicach nakazał Zamawiającemu powtórzenie oceny ofert,
argumentując w uzasadnieniu,że dokonany wybór Firmy Haller był w ocenie Sądu
nieprawidłowy, ponieważfirma ta nie wykazała, iżspełnia warunek doświadczenia
zawodowego określony w pkt. X. 2 SIWZ . Sąd Okręgowy stwierdził w szczególności,że do
uwzględnienia doświadczenia zawodowego jw. można braćpod uwagęjedynie roboty
określone w pkt. 3 i 4 wykazu, i jedynie robota wykazana w pkt. 4 może byćzaliczona dla
potwierdzenia spełniania tego warunku. Należy podkreślić, zdaniem Protestującego,że
Zamawiający niezwłocznie po odczytaniu wyroku Sądu Okręgowego, tj. pismem z dnia
29.04.2008 r. wezwał wykonawcęFirmęHaller w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do: „uzupełnienia
oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu”. Wykonawca w dniu 06.05.2008 r. przedstawił referencje z dnia 07.01.2002
r., referencje z dnia 15.10.2002 r., referencje z dnia 15.11.2006 r., decyzjębudowlanąnr
162/2000 Urzędu Miejskiego z dnia 23.10.2000 r. Referencje z dnia 07.01.2002 r. oraz
15.11.2006 r., co potwierdza Zamawiający, jak zauważył Protestujący, sąreferencjami
dołączonymi do oferty natomiast referencja z dnia 15.10.2002 r. jest tożsama
z referencjąz dnia 07.01.2002. Dokumenty te zatem, jak wskazał Protestujący, nie byłyżadnymi dodatkowymi dokumentami, na podstawie których można by dokonaćinnej oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu, niżto uczynił Sąd Okręgowy w Katowicach.
Sąd ten bowiem dysponował pełnądokumentacjąsprawy, a w szczególności ofertąFirmy
Haller S.A. w której dokumenty te były zawarte.
W uzasadnieniu, jak podniósł Protestujący, wyroku Sąd Okręgowy doszedł do
wniosku,że z wykazu referencji, a także odpowiedzi Zamawiającego na skargęwynika,że
tylko roboty pod poz. 4 zostały wykonane przy użyciu odpadów górniczych (nadbudowa przy
użyciu skały płonnej). Sąd Okręgowy uznał w konkluzji,że zebrany w sprawie materiał
dowodowy pozwala jedynie na przyjęcie,że Firma Haller spełniła warunki zawarte
w pkt. X. 2 SIWZ tylko w zakresie robót ujętych w poz. 4 wykazu, co czyni skargęzasadną.
Tego orzeczenia Sądu Okręgowego nie kwestionuje równieżsam Zamawiający,
bo z oczywistych względów tego czynićnie może. Zamawiający natomiast po raz kolejny,
zdaniem Protestującego, wezwał Wykonawcędo uzupełnienia dokumentów, co należy
uznać, jako nieprawidłowość. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, Zamawiający
tylko raz może wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów, wyznaczając mu
stosowny termin na uzupełnienie tych dokumentów. Zamawiający, na co wyżej wskazaliśmy,
jużraz wezwał wykonawcępismem z dnia 29.04.2008 r. i wyznaczył termin na uzupełnienie
dokumentów do dnia 07.05.2008 r. Kolejne wezwanie stanowi wobec powyższego, jego
zdaniem, naruszenie przepisów, i nie może rodzićskutków prawnych.
Ponadto, samo uzupełnienie dokumentów, nawet gdyby było dopuszczalne nie może
stanowić, zdaniem Protestującego, o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
bowiem z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87 z 2006 roku poz. 605) zwanym dalej:
„rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów” Zamawiający możeżądaćdla
potwierdzenia spełnienia warunku posiadania przez wykonawcęw szczególności
niezbędnego doświadczenia zawodowego „wykazu wykonanych robót budowlanych
w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia".
Wszczęcie przedmiotowego postępowania miało miejsce w dniu 29.08.2007 r. Z treści oferty
Firmy Haller S.A. wynika jednoznacznie,że zadanie wyszczególnione w pkt. 1 wykazu,
z powyższego względu nie może byćuwzględnione, gdyżroboty te, nawet w chwili, gdy
orzekał Sąd Okręgowy, nie były zakończone. Ponad wszelkąwątpliwośćroboty te nie były
równieżzakończone przed dniem wszczęcia postępowania. Wszelkie zatem uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie i wyczekiwanie Zamawiającego, jak wskazał Protestujący, aż
Wykonawca zakończy roboty nie mogązmienićtej oceny stanu faktycznego.
W rezultacie, jak podniósł Protestujący, Komisja Przetargowa w protokole z dnia
14.08.2008 r. podjęła błędnądecyzjęuznając,że Wykonawca Firma Haller S.A.
udokumentował,
iż:
„roboty
wykazane
w
WYKAZIE
WYKONANYCH
ROBÓT
BUDOWLANYCH - pod poz. 1, tj. wykonanie projektu budowlanego (...) oraz robót
budowlanych hydrotechnicznych zabezpieczenia rzeki Przemsza (...) są robotami
zakończonymi" i na tej podstawie zaliczyła je jako potwierdzenie spełnienia przedmiotowego
warunku. Podejście takie jest błędne, ponieważ, jego zdaniem, roboty te chociażzostały
zakończone, to z całąpewnościąnie zostały zakończone przed dniem wszczęcia
postępowania. Nadto dokument poświadczający zakończenie roboty jw. został uzyskany
w wyniku kolejnego wezwania Zamawiającego, niedopuszczalnego obowiązującymi
przepisami prawa. Wykonawcy bowiem wyznaczono jużraz termin na uzupełnienie
dokumentów i z tego obowiązku sięnie wywiązał, co oznacza koniecznośćwykluczenia go
z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Protestujący poza tym, stwierdził, iżjego oferta jest faktycznie najkorzystniejsza, gdyż
jest jedynąofertąnie podlegającąodrzuceniu. Działanie Zamawiającego jw. naruszyło jego
interes prawny, gdyżumożliwiło ubieganie sięo zamówienie publiczne Wykonawcy, który na
to nie zasługiwał a tym samym stanowi dla naszej firmy nieuczciwąkonkurencję.
Wykonawca ten, mimoże złożył ofertę, która musiała byćodrzucona, co wynika
z przedmiotowego wyroku Sądu Okręgowego i wyżej przedstawionego wywodu, był
w efekcie faworyzowany przez Zamawiającego, chociażZamawiający najprawdopodobniej
tylko przez przeoczenie naruszył obowiązujące przepisy prawa w zakresie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i stosowania procedury określonej w art. 26 ust.3 Pzp.
Na skutek wyżej opisanych czynności, Zamawiający, zdaniem Protestującego,
naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważw przedmiotowym postępowaniu w stosunku do
wskazanego wyżej wykonawcy zaniechał bezprawnie odrzucenia jego oferty, chociaż
faktycznie zaistniały oczywiste przesłanki dokonania tej czynności. Tym samym
Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5 Pzp,
oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co w przypadku zawarcia umowy z tym
wykonawcą, stanowićbędzie naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp. W tym miejscu należy podkreślić,
zdaniem Protestującego,że dokonanie wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów
ustawy powoduje,że umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna w oparciu
o art. 146 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Protestujący stwierdził także, iżufaże w tym konkretnym
przypadku błędny wybór oferty najkorzystniejszej był jedynie efektem przeoczenia
Zamawiającego, które zostanie naprawione w wyniku niniejszego działania kontrolnego ze
strony wykonawcy jako uczestnika postępowania wyposażonego ustawowo w ten instrument
i nie będzie potrzeby korzystania z dalszychśrodków ochrony prawnej.
Oprotestowane czynności Zamawiającego, jak wskazał Protestujący, spowodowały
naruszenie określonych wyżej przepisów Pzp oraz spowodowały uszczerbek w naszym
interesie prawnym, polegający na tym,że nie przyznano nam zamówienia, które zgodnie
z warunkami przetargu, oraz na podstawie złożonej przez nas oferty wświetle przepisów
prawa nam sięnależało. Podkreślił także,że oferta nasza spełnia wszystkie wymagania Pzp
i SIWZ, oraz przedstawia najniższącenęspośród ofert nie podlegających odrzuceniu, zatem
powinna zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Przedstawione wyżej uchybienia Zamawiającego, zdaniem Protestującego, na
podstawie art. 183 Pzp uzasadniająuwzględnienie przez Zamawiającego protestu
i unieważnienie wyboru oferty w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny oferty wybranej
pod kątem, czy nie podlega ona odrzuceniu, dokonanie odrzucenia tej oferty, a następnie
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 2 pkt. 5 Pzp, tj. oferty
Protestującego.
W dniu 08.09.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 11.09.2008 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyła się: Firma Haller w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego,
wnosząc o odrzucenie względnie oddalenie protestu w całości, albowiem wniesiony protest
dotknięty jest przesłankąniedopuszczalności, a zarzuty iżądania zawarte w proteście nie
zasługująna uwzględnienie.
Interes prawny Przystępującego w przystąpieniu do protestu wyraża sięw tym,że
przedmiotem protestu są: dokonany przez Zamawiającego w dniu 27.12.2007 r. wybór oferty
złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz podtrzymanie przez
Zamawiającego tego wyboru pismem z dnia 29.08.2008 r. Nieuwzględnienie zatem
przedmiotowego protestu oznaczaćbędzie podtrzymanie w mocy dokonanego wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
W pierwszej kolejności. Przystępujący stwierdził, iżpragnie z całąmocąpodnieść
niedopuszczalnośćkorzystania przez Protestującego na tym etapie postępowania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, a to ze względu na jednoznacznątreść
przepisów art. 181 ust. 6 i ust. 7 Pzp. Określone w tych przepisach zakazy, kształtując
przesłanki niedopuszczalnościśrodków ochrony prawnej, wyraźnie odnosząsiędo sytuacji
prawnej Protestującego w przedmiotowym postępowaniu z punktu widzenia możliwości
korzystania ześrodków ochrony prawnej.
W odniesieniu do przesłanki dopuszczalności (prawnej możliwości) wniesienia
protestu przez Protestującego na tym etapie postępowania, określonąw art. 181 ust. 6 Pzp,
Przystępujący podkreślił,że Protestujący wniósł uprzednio (tj. w dniu 03.01.2008 r.), do
Zamawiającego protest na dokonanąw dniu 27.12.2008 r. czynnośćwyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej. Protest ten - w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a
i a contrario ust. 2 pkt 3 lit. b Pzp - został ostatecznie rozstrzygnięty w dniu 14.02.2008 r.,
tj. w dniu wydania (ogłoszenie w dniu 15.02.2008 r.) wyroku przez KrajowąIzbęOdwoławczą
(sygn. akt: KIO/UZP 73/08 i KIO/UZP 74/08), oddalającego wniesione odwołania (odwołanie
Protestującego i odwołanie innego wykonawcy) i utrzymującego w mocy dokonany przez
Zamawiającego wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Natomiast w dniu
28.04.2008 r. został wydany wyrok przez Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział
Gospodarczy Odwoławczy (sygn. akt: XIX Ga 128/08), nakazujący ponowne badanie i ocenę
ofert. Przystępujący przypomniał,że data wydania wyroku przez sąd okręgowy - zgodnie
z brzmieniem art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. b Pzp - oznacza ostateczne rozstrzygnięcie protestu
w przypadku postępowańo udzielenie zamówienia pubiicznego o wartości przekraczającej
wartośćprzedmiotowego zamówienia.
Przystępujący zauważył i podkreślił zarazem,że objęta zakresem zaskarżenia
w proteście Protestującego z dnia 08.09.2008 r. czynnośćZamawiającego polegająca na
podtrzymaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej jest zgodna
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia w dniu 03.01.2008 r. protestu przez Protestującego, co powoduje w konsekwencji
- wświetle zakazu statuowanego w art. 181 ust. 6 Pzp - prawnąniemożnośćkorzystania
przez Protestującego ześrodków ochrony prawnej.
Nawet gdyby uznać, zdaniem Przystępującego,że ostateczne rozstrzygnięcie
protestu z dnia 03.01.2008 r. nastąpiło z dniem wydania w/w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach, co stanowiłoby wszakże interpretacjęoczywiście niezgodnąz jednoznacznym
brzmieniem art. 181 ust. 6 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie zmieniłoby to faktu
niedopuszczalności protestu wniesionego przez Protestującego w dniu 08.09.2008 r., jakoże
czynnośćZamawiającego polegająca na podtrzymaniu wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej pozostaje w zgodzie z w/w wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach,
nakazującym ponowne badanie i ocenęofert.
Przystępujący podniósł równieżniedopuszczalnośćprzedmiotowego protestu ze
względu na brzmienie art. 181 ust. 7 Pzp, jakoże okoliczności podniesione przez
Protestującego w proteście z dnia 03.01.2008 r. podniesione zostały powtórnie w proteście
z dnia 08.09.2008 r. Innymi słowy, wniesienie w dniu 08.09.2008 r. protestu przez
Protestującego narusza obowiązującąw postępowaniu odwoławczym na gruncie Pzp
zasadęne bis in idem.
Przystępujący dodał także,że korzystanie ześrodków ochrony prawnej przez
Protestującego z pominięciem ustawowych przesłanek dopuszczalności korzystania z tych
instrumentów prawnych i wświadomości,że możliwym jest skuteczne wnoszenie protestów
na każdym etapie postępowania, przejawia sięnie tylko w kontekście protestów z dnia
03.01.2008 r. i z dnia 08.09.2008 r., ale także w związku z protestami kolejno wnoszonymi
przez Protestującego na przestrzeni ostatnich miesięcy, opatrzonymi odpowiednimi datami,
lecz identycznymi co do treści, zbieżnej zresztąz treściąprotestów z dnia 03.01.2008 r.
i z dnia 08.09.2008 r. Przystępujący nie podejmuje tu próby odtwarzania ani analizowania
intencji, jakie legły u podstaw takiego działania Protestującego.
Reasumując, Przystępujący stwierdził, iżaprobuje dokonany przez Zamawiającego
wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zarzuty Protestującego dotyczące
kwestii niespełnienia przez Protestującego warunku udziału w postępowaniu pozbawione są,
jego zdaniem, podstaw wświetle obowiązujących przepisów Pzp, jakoże Przystępujący
przedłożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu i udzielił w tym zakresieżądanych wyjaśnień.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 18.09.2008 r. poprzez jego
odrzucenie. Zamawiający stwierdził, iżzgodnie z art. 181 ust. 6 oraz ust. 7 Pzp Wykonawca
nie może korzystaćześrodków ochrony, w przypadku kiedy czynnośćZamawiającego
została wykonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu (co miało miejsce po
wyroku KIO, sygn. akt: KIO/UZP 73/08 i KIO/UZP 74/08 z dnia 14.02.2008 r.).
Zamawiający jednocześnie wyjaśnił,że:
1. nie jest prawdąjakoby Zamawiający dążył do unieważnienia postępowania - było by to
bowiem niedopuszczalne z uwagi na stwierdzenia o braku takich przesłanek zarówno przez
KIO, sygn. akt powyżej, jak i Sąd Okręgowy w Katowicach (wyrok sygn. akt: XIX Ga 128/08).
2. działając na podstawie w/w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach dokonał badania
i oceny ofert - zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp, gdzie: „w toku badania i ceny ofert Zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień treści złożonej oferty” jednocześnie działając na
podstawie z art. 26 ust. 3 Pzp gdzie: „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub którzy złożyli dokumenty zawierające błędy, do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…)” Zamawiający zażądał od Wykonawcy
uzupełnienia złożonej oferty o wykaz robót - wskazując jednocześnie zgodnie z w/w
artykułem - datęna uzupełnienie tych dokumentów.
Należy więc stwierdzić, zdaniem Zamawiającego,że zarówno wezwanie do
uzupełnienia oferty (w wyniku którego Wykonawca przedstawił m.in. wykaz robót oraz
stosowne potwierdzenia należytego wykonania tych robót), wskazanie daty (tj. 07.05.2008 r.)
na kiedy to uzupełnione dokumenty powinny potwierdzaćspełnienie warunków udziału
w postępowaniu, miało bezpośrednie oparcie w cytowanych wyżej przepisach.
W dniu 22.09.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Wnosił o:
a. uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie:
- unieważnienia czynności „podtrzymania wyboru" oferty Firmy Haller jako
najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności oceny ofert, co było treściąwyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach i co w efekcie sprowadza siędo wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania, odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru naszej oferty, która
przedstawia najniższącenęspośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
b. zasądzenie od Zamawiającego na nasząrzecz kosztów postępowania odwoławczego
według norm prawem przewidzianych na podstawie przedłożonych na rozprawie
rachunków.
Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty wobec Zamawiającego zawarte w proteście
z dnia 08.09.2008 r., tj. :
1. zaniechanie odrzucenia oferty Firmy Haller i podtrzymanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej, pomimoże w dniu 28.04.2008 r. wyrokiem Sądu Okręgowego
w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy sygn. akt: XIX Ga 128/08 został
zmieniony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
73/08 w ten sposób,że nakazano Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, uznającże oferta Firmy Haller nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
zawartego w pkt X.2 SIWZ,
2. nie traktowanie naszej firmy na równych prawach z innymi, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 Pzp,
3. nie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5 Pzp oraz
wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym zarzuty sformułowane w proteście pozostają, zdaniem
Odwołującego, w pełni aktualne. Zamawiający odrzucając protest nie ustosunkował siędo
naszych argumentów w nim przedstawionych.
Zamawiający, jego zdaniem, nie posiadażadnych argumentów na odparcie zarzutów
przedstawionych w proteście, zastosował błędnie, wślad za Przystępującym art. 181 ust. 6
Pzp w stosunku do Odwołującego, twierdząc,że jakoby protest był niedopuszczalny,
ponieważ
czynność
Zamawiającego
została
wykonana
zgodnie
z
ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu (co miało miejsce po wyroku KIO, sygn. akt: KIO/UZP 73/08
i KIO/UZP 74/08 z dnia 14.02.2008 r.). Zamawiający zatem jednoznacznie oświadczył, jak
stwierdził Odwołujący,że kierował sięjedynie wyżej wskazanymi wyrokami KIO, natomiast
całkowicie zignorował wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach (sygn. akt: XIX Ga 128/08),
którym został zobowiązany do powtórzenia oceny ofert, zaśz uzasadnienia tego wyroku
jednoznacznie wynikało,że oferta Firmy Haller musi podlegaćodrzuceniu ze względu na nie
spełnienie warunków podmiotowych przez tego wykonawcę. Takie postępowanie
Zamawiającego oznacza traktowanieśrodka ochrony prawnej, jakim jest skarga do Sądu
Okręgowego, jako fikcji prawnej i nie branie orzeczenia Sądu, jako swoistego nakazu w
dalszej procedurze. W tym miejscu należy zaznaczyć,że przepis art. 181 ust. 6 Pzp
wyraźnie stanowi, zdaniem Odwołującego,że wykonawca wnoszący protest nie może
następnie korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się
w wyniku wniesienia protestu. W omawianym przypadku, Zamawiający wykonał czynności,
jak sam informuje, jak zauważył Odwołujący, w rozstrzygnięciu protestu, działając „na
podstawie" wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach. Działanie „na podstawie" należy
odróżnićod „wykonania czynności zgodnie z wyrokiem". Zamawiający, zdaniem
Odwołującego, co wykazał w proteście, nie wykonał czynności „zgodnie z wyrokiem".
Działanie zgodnie z wyrokiem musiało prowadzićbowiem do wykluczenia Firmy Haller
i odrzucenia jej oferty. Zacytowany przepis art. 180 ust. 6 Pzp, jak stwierdził Odwołujący,
opierając sięna komentarzu zawartym w opracowaniu Urzędu ZamówieńPublicznych
„Prawo Zamówień Publicznych - komentarz" wydanie trzecie (Urząd ZamówieńPublicznych -
Warszawa 2007) pod red. Tomasza Czajkowskiego str. 518 pkt. 13 oznacza,że w tej
regulacji chodzi o te same okoliczności faktyczne i prawne. Z całąpewnościąokoliczności,
które wystąpiły przy powtórzeniu oceny ofert przez Zamawiającego w wyniku wykonania
wyroku, nie były te same. Gdyby przyjąćstanowisko Zamawiającego, to każdy wyrok, czy to
Krajowej Izby Odwoławczej, czy Sądu Okręgowego nakazujący Zamawiającemu
powtórzenie czynności i wskazujący na nieprawidłowości, które popełnił, wykonawca mógłby
wykorzystaćdo „podtrzymania", jak to uczyniła Kompania Węglowa S. A. swego stanowiska,
które było przedmiotem protestu, odwołania lub też, jak w omawianym przypadku skargi do
Sądu Okręgowego.
Odwołujący stwierdził, iżjak wykazał szczegółowo w proteście z wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach jednoznacznie wynikało,że oferta Firmy Haller musi podlegać
odrzuceniu, ze względu na wykluczenie tego Wykonawcy. W dalszej części odwołania
przywołał argumentacje z protestu.
Nadto na poparcie stanowiska, iżdokument poświadczający zakończenie roboty jw.
został uzyskany w wyniku kolejnego wezwania Zamawiającego, niedopuszczalnego
obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawcy bowiem wyznaczono jużraz termin na
uzupełnienie dokumentów, na co wskazujemy wyżej, i z tego obowiązku sięnie wywiązał, co
oznacza koniecznośćwykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Przytoczył,że
zgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząZespołów Arbitrów i KIO (np. sygn. akt: UZP/ZO/
0-2915/06, KIO/UZP 94/07, KIO/UZP 319/08), istnieje możliwośćjedynie jednorazowego
(jednokrotnego) wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu. W omawianym
przypadku owym dokumentem było, zdaniem Odwołującego, potwierdzenie spełnienia
warunku posiadania wymaganego doświadczenia zawodowego, a zatem uzyskany w wyniku
powtórnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokument nie może byćprzyjęty, jako
potwierdzający spełnianie tego warunku.
Wykonawca wybrany, zdaniem Odwołującego, mimoże złożył ofertę, która musiała
byćodrzucona, co wynika z przedmiotowego wyroku Sądu Okręgowego i wyżej
przedstawionego wywodu, był w opinii Odwołującego, w efekcie faworyzowany przez
Zamawiającego, a upór i konsekwencja, z jakąpodtrzymuje swąbłędnądecyzję,świadczyć
może jedynie o daleko idącym współdziałaniu Wykonawcy i Zamawiającego jeszcze przed
podpisaniem umowy. Odwołujący wskazał, iżzdumienie musi budzićfakt, iżFirma Haller bez
udzielenia mu zamówienia jużrozpoczęła przedmiotowe roboty. Oznaczaćto musi, zdaniem
Odwołującego,że Wykonawca niezależnie od wyniku przetargu oczekiwał,że to on musi
realizowaćprzedmiot zamówienia. Dalszy przebieg postępowania potwierdza tętezę,
albowiem Zamawiający pomimo jednoznacznego, zdaniem Odwołującego wyroku Sądu
Okręgowego z uporem godnym lepszej sprawy, wciążdąży do udzielenia zamówienia temu
wykonawcy.
Odwołujący zauważył, także,że wybór oferty z rażącym naruszeniem przepisów
prawa nie może prowadzićdo zawarcia ważnej umowy na realizacjęzadania, gdyżna
podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 6 Pzp umowa taka z mocy prawa byłaby nieważna.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 22.09.2008 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy: Firmie Haller (faxem)
kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiła dnia 17.10.2008 r. (wpływ bezpośredni) Firma Haller po stronie Zamawiającego.
Wnosząc o odrzucenie względnie oddalenia odwołania, gdyżzarzuty iżądania zawarte
w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie. Przystępujący podtrzymał zarzuty iżądania
podniesione w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego. Przystępujący podniósł
niedopuszczalnośćkorzystania przez Odwołującego na tym etapie postępowania ześrodków
ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Na etapie wniesienia przez Odwołującego
protestu, zdaniem Przystępującego, niedopuszczalnośćta wynikała z jednoznacznej treści
przepisów art. 181 ust. 6 i ust. 7 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp. Określone w tych
przepisach dyrektywy wyraźnie odnosząsiędo sytuacji prawnej Odwołującego
w postępowaniu zainicjowanym wniesionym protestem, a to z punktu widzenia możliwości
korzystania przez Odwołującego na tym etapie przetargu nieograniczonego ześrodków
ochrony prawnej. Przystępujący podtrzymał w tym miejscu zarzuty,żądania i argumentację
zawarte w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego. Stwierdził, iżnawet gdyby uznać,że ostateczne rozstrzygnięcie protestu Odwołującego z dnia 03.01.2008 r. nastąpiło z dniem
wydania w dniu 28.04.2008 r. wyroku przez Sąd Okręgowy w Katowicach (sygn. akt XIX Ga
128/08), co stanowiłoby wszakże interpretacje oczywiście niezgodna z jednoznacznym
brzmieniem art. 181 ust. 6 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie zmieniłoby to faktu
niedopuszczalności protestu wniesionego przez Odwołującego w dniu 08.09.2008 r., jakoże
czynnośćZamawiającego polegająca na podtrzymaniu wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej pozostaje w zgodzie z w/w wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach,
nakazującym - w sentencji - ponowne badanie i ocenęofert. Z kolei, odnosząc siędo faktu
wniesienia przez Odwołującego odwołania, Przystępujący podniósł istnienie przesłanek
określonych w art. 187 ust. 4 Pzp. Przystępujący podkreślił,że przedmiotowe odwołanie
zostało wniesione przez Wykonawcę, który wniósł uprzednio protest i dotyczy ono czynności,
które Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w rozumieniu
art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp. Zachodzi zatem przesłanka z art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp.
Ponadto, w przypadku przedmiotowego odwołania, zdaniem Przystępującego, zachodzi
przesłanka z art. 187 ust. 4 pkt 5 Pzp, jakoże Odwołujący powołuje sięwyłącznie na te
same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO (wyrok z dnia
14.02.2008 r., ogłoszony w dniu 15.02.2008 r.; sygn. akt: KIO/UZP 73/08 i KIO/UZP 74/08)
w sprawie odwołania wniesionego uprzednio przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzuty Odwołującego dotyczące
kwestii niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, uznał
niniejszy za pozbawione podstaw wświetle obowiązujących przepisów Pzp, jakoże
Przystępujący przedłożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu i udzielił w tym zakresieżądanych wyjaśnień.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej oferty,
a zwłaszcza załączonym wykazem wykonanych robót i dołączonymi dokumentami na
potwierdzenie spełniania warunku z pkt X.2 SIWZ (referencjami), wezwaniem
Zamawiającego skierowanym do Firmy Haller z dniu 29.04.2008 r. w trybie art. 26 ust.3 Pzp,
odpowiedziąwskazanego Wykonawcy, tj. pismem z dnia 06.05.2008 r. wraz z wszystkimi
załącznikami, z pismem Zamawiającego z dnia 06.08.2008 r. skierowanym do
Przystępującego, uzyskanąodpowiedzią, tj. pismem z dnia 08.08.2008 r. wraz z wszystkimi
załącznikami, trzema opiniami prawnymi, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron
i Przystępującego na posiedzeniu oraz rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
W tym miejscu wobec stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego
wynikającego z rozstrzygnięcia protestu, przystąpienia do protestu oraz odwołania, jak
równieżposiedzenia Izba wskazuje,że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania w trybie
art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 198 ust. 2 zd. 2 Pzp w razie uwzględnienia skargi
Sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka co do istoty sprawy. Biorąc pod uwagę
powyższe Izba stwierdza, iżSąd Okręgowy w Katowicach zmieniając wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 14.02.2008 r. de facto go uchylił, co w rezultacie prowadzi do sytuacji tego
rodzaju, iżnie ma ostatecznego rozstrzygnięcia niniejszego postępowania na etapie
odwołania przed KrajowąIzbąOdwoławczą. W rezultacie art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp nie
ma zastosowania. Dodatkowo Izba podnosi, iżzgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp odrzuca
sięodwołanie dotyczące czynności, których Zamawiający dokonał ,,zgodnie’’ z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Wynika więc z tego, iżprzysługuje tak protest jak i odwołanie na
czynności, które Zamawiający dokonał „niezgodnie” z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu. Ponadto, Odwołujący nie powołuje się, zdaniem Izby, na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę– art. 187 ust. 4 pkt 5 Pzp (wyrok z dnia
14.02.2008 r.). Przy czym, Izba uznaje za takie tak okoliczności faktyczne, jak i prawne.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, Izba odniesie siędo kluczowego dla przedmiotowego
odwołania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego i podtrzymanie jej wyboru
jako najkorzystniejszej, pomimoże w dniu 28.04.2008 r. wyrokiem Sądu Okręgowego
w Katowicach, sygn. akt: XIX Ga 128/08 został zmieniony wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 73/08 i sygn. akt: KIO/UZP 74/08 w ten sposób,że nakazano
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, uznającże oferta
Przystępującego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt. X.2 SIWZ,
czyli de facto Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp., uznając w/w zarzut za niezasadny.
Po pierwsze, Izba stwierdza,że Zamawiający miał obowiązek, w ramach ponownego
badania i oceny ofert, wezwania Przystępującego do uzupełnienia złożonej oferty w trybie
art. 26 ust.3 Pzp w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt. X.2
SIWZ, gdyżtakie prawo gwarantuje uczestnikom postępowania ponowne badanie i ocena
ofert, a więc samo Pzp. Fakt, iżSąd Okręgowy w Katowicach stwierdził nie spełnienie w/w
warunku nie skutkuje natychmiastowąkoniecznościąwykluczenia Przystępującego
i odrzucenia jego oferty w toku ponownej oceny bez uwzględnienia trybu wynikającego z art.
26 ust.3 Pzp. Zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO. Wyrok KIO z dnia 11.12.2007 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1399/07: „Treść art. 26 ust. 3 pzp wbrew stanowisku reprezentowanemu przez
odwołującego w proteście i odwołaniu, uległa zmianie po dniu 11 czerwca 2007r. Przepis ten
donosi się obecnie nie tylko do formalnej zawartości dokumentu czy oświadczenia ale także
do jego merytorycznej treści, ustawodawca bowiem w drugiej części tego przepisu po średniku zawarł dyrektywę interpretacyjną przepisu stanowiąc „(…); oświadczenia lub
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, (…)”. Z tego zapisu wynika, że dokument nie potwierdzający
warunków jest dokumentem błędnym. Ratio legis ustawodawcy jest doprowadzenie do
sytuacji, w której z postępowania nie zostaną wykluczeni wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, lecz nie potwierdzili tego w złożonych dokumentach.
Przeciwna interpretacja przepisu doprowadziłaby do nielogicznego wnioskowania, że lepiej
jest nie złożyć dokumentu, niż złożyć dokument, choćby błędny. Takie założenie byłoby
sprzeczne z art. 7 ust. 1 pzp.”. Wyrok KIO z dnia 13.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 531/08:
„(….)przedłożenie nowych dokumentów, w odpowiedzi na wezwanie, tj. innych od tych
przedłożonych pierwotnie mieści się w granicach stosowania określonych dla art. 26 ust. 3
Pzp po nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r. (……..) Przed nowelizacją z dnia 13 kwietnia
2007 r. uzupełnienie dokumentu, z którego wynikało, że wykonawca nie spełnia
postawionego warunku było niemożliwe, co skutkowało wykluczeniem z udziału
postępowaniu oraz odrzuceniem z mocy prawa jego oferty. W obecnym stanie prawnym
przyjmuje się, że zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia wykonawcę, który
wprawdzie złożył żądany dokument, ale nie potwierdza on spełniania warunku (J. Sadowy,
Uzupełnienie oświadczeń i dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienie
publicznego, [w:] Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r.,
UZP 2007 r., s.135, patrz także: Odpowiedzi na pytania zgłaszane przez uczestników
seminarium szkoleniowego w dniu 26.07.2007 r. – odpowiedz na pytanie nr 3 zgłoszone
przez miasto Łódź, strona internetowa UZP). Powyższe znajduje swoje potwierdzenie
w orzecznictwie: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14.05.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-543/07),
jak również w orzeczeniach KIO: Wyrok KIO z dnia 30.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 04/08,
czy też Wyrok KIO z dnia 18.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 191/08.”.
Po drugie, Izba uznaje,że istotnąkwestiąjest także, czy pismo z dnia 06.08.2008 r.
skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego stanowi wniosek o wyjaśnienie
złożonych do oferty dokumentów (w ramach poz. 1 wykazu wykonanych robót) w trybie art.
26 ust. 4 w związku z art. 87 ust.1 Pzp, jak twierdzi Zamawiający, czy teżkolejne wezwanie
do jej uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp, jak uważa Odwołujący. Niniejsze odnosi się
równieżdo pisma stanowiącego odpowiedźPrzystępującego oraz dołączonych załączników.
W tej materii, Izba stoi na stanowisku,że o charakterze danego pisma stanowi przede
wszystkim jego treść, a nie tylko jego tytuł, czy teżpodana podstawa prawna. Ważny jest
równieżskutek, jaki wywołało i charakter złożonych w jego rezultacie dokumentów.
Ponadto, Izba podtrzymuje stanowisko orzecznictwa KIO (np.: postanowienie KIO
z dnia 12.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 905/2008, str.22),że: „(….) instytucja uzupełniania
oferty ma jednokrotny charakter, jednakże nie ma przeszkód prawnych, aby Wykonawca był
wezwany ponownie do uzupełnienia oferty w innym zakresie niż miało to miejsce wcześniej.”
Po trzecie, Izba w sposób wyraźny podkreśla, iżw obecnym stanie prawnym istnieje
możliwośćprzedłożenia w ramach uzupełnienia dokumentów o zakończeniu danego
wykazywanego zamówieniu zgodnie z brzmieniem art. 26 ust.3 Pzp, tzn. na dzień
wyznaczony w wezwaniu przez Zamawiającego.
Stanowisko Odwołującego, iżuzupełnienie dokumentów, nawet gdyby było
dopuszczalne, nie może stanowićo spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
bowiem z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów Zamawiający możeżądaćdla
potwierdzenia spełnienia warunku posiadania przez wykonawcęw szczególności
niezbędnego doświadczenia zawodowego wykazu wykonanych robót budowlanych
w okresie ostatnich 5 lat „przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia”,
a wszczęcie przedmiotowego postępowania miało miejsce w dniu 29.08.2007 r. Z treści zaś
oferty Przystępującego wynika jednoznacznie,że zadanie wyszczególnione w pkt. 1 wykazu,
z powyższego względu nie może byćuwzględnione, gdyżroboty te, nawet w chwili, gdy
orzekał Sąd Okręgowy, nie były zakończone, a ponad wszelkąwątpliwośćroboty te „nie były
również zakończone przed dniem wszczęcia postępowania”. Ponadto, stanowisko
Odwołującego,że wszelkie uzupełnienia dokumentów w tym zakresie nie mogązmienićtej
oceny stanu faktycznego jest nie tylko błędne, ale niezgodne z literalnym brzmieniem art. 26
ust. 3 Pzp. Wskazany przepis Pzp dopuszcza bowiem przedłożenie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego na dzieńwyznaczony w wezwaniu do uzupełnienia, a nie na dzień
wszczęcia postępowania. W tym miejscy, Izba zauważa,że w wypadku kolizji przepisów
wykonawczych z przepisami ustawowymi wyższośćmająprzepisy ustawowe. W przeciwnym
razie należałoby podważyćracjonalnośćdziałańUstawodawcy w tym zakresie, jak i istotę
i sens instytucji uzupełnienia.
Po czwarte, Izba stwierdza,że przedmiotem niniejszego postępowania protestacyjno-
odwoławczego jest wynik powtórnej oceny, czyli de facto nie odrzucenie Przystępującego
i wybór jego oferty, czyli nowa czynność, mimo potrzymania pierwotnego wyboru
Zamawiającego z XII 2007 r. Zamawiający podczas powtórnego badania i oceny ofert nie był
związany ustaleniami z pierwszego badania i oceny złożonych ofert, gdyżSąd Okręgowy
w Katowicach nie przesądził o wyniku tej powtórnej oceny, tj. o wykluczeniu oferty
Przystępującego i odrzuceniu jego oferty.
Po piąte, Izba stwierdziła także,że wbrew obawom Odwołującego zwłoka
Zamawiającego w wyborze oferty najkorzystniejszej wynikała z innych przyczyn niżzawarte
w odwołaniu, dokumentacja postępowania oraz trzy opinie prawne wskazująna rozbieżności
interpretacyjne wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach w kontekście ponownego badania
i oceny ofert oraz instytucji wynikających z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Ich istotąbyło, czy
zamówienie wykazane w poz. 1 wykazu Przystępującego może byćsanowane w trybie art.
26 ust.3 Pzp oraz czy istniejątakże podstawy do uznania zamówienia z poz. 3 wykazu.
Dodatkowo istniała wątpliwość, czy stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach
uwzględniło całośćdowodów, a w szczególności referencjęz dnia 07.01.2002 r.
W tym miejscu Izba zauważa, iżSąd oparł sięna określonym materiale dowodowym,
jaki miał do dyspozycji i obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie siędo jego wyroku,
tj. ponownego badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji wyboru oferty
najkorzystniejszej w terminie związania ofertąi zabezpieczenia ich wadium. Problemy
interpretacyjne nie zwalniająZamawiającego z obowiązku zakończenia postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający przy każdej zwłoce, w tym wypadku od
końca IV do pocz. IX 2008 r. z przyczyn wskazanych wyżej, mimo sformalizowanego
charakteru postępowania przetargowego musi miećna uwadze wymóg sprawnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba stwierdza,że
powyższa zwłoka mimo określonych okoliczności faktycznych i prawnych ja warunkujących,
uznanych przez skład orzekający, jest naganna. Fakt, iżnie miała ona wpływu na wynik
postępowania, czyli nie skutkowała unieważnieniem w dużej mierze wynikał z działań
Przystępującego i Odwołującego. Zamawiający musi pamiętać, iżto on prowadzi
postępowanie przetargowe, to w jego dyspozycji sąśrodki publiczne i jego działanie musi
budzićzaufanie, a nie wątpliwości. Nie może zdaćsięna cierpliwośćWykonawców, ich
dobrąwolę, różnorakąznajomośćistniejących przepisów, czy teżich interes prawny. W tym,
kontekście
Izba
stwierdza,
iż
potwierdza
fakt
ciągłego
zabezpieczenia
oferty
Przystępującego i Odwołującego wadium i związania ich swoimi złożonymi ofertami, mimo
złożenia ich w 2007 r. Należy uznaćza dopuszczalne przedłużenia terminu związania ofertą
ze strony samych Wykonawców po wyczerpaniu trybu wynikającego z art. 85 Pzp.
Wskazany przepis Pzp odnosi siętylko do Zamawiającego, a Wykonawca jako oferujący
określone czynności w ramach złożonej oferty może byćniązwiązany tak długo, jak uzna za
konieczne w danym stanie faktycznym. W odniesieniu do wadium orzecznictwo KIO (np.
wyrok KIO z dnia 12.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 168/08, wyrok KIO z dnia 21.04.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 315/08 i sygn. akt: KIO/UZP 330/08, wyrok KIO z dnia 14.08.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 794/08, str.17), jak i sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28.05.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 194/07) dopuszcza możliwośćjego
złożenia, jak i przedłużenia bez wezwania Zamawiającego także w aktualnym stanie
prawnym. Wskazany wyrok Sądu Okręgowego także odnosi siędo kwestii przedłużenia
terminu związania ofertąprzez Wykonawców.
Odnosząc siędo przedmiotowego stanu faktycznego, Izba stwierdza,że pismo z dnia
06.05.2008 r. wraz z załącznikami stanowiące uzupełnienie złożonej oferty o dokumenty
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu (określonego w pkt X.2 SIWZ
w związku z pkt XII.1 SIWZ) w odniesieniu do poz.1, 3, 4 oraz 7 wykazu załączonego do
oferty, w jej ocenie, w pełni potwierdziło spełnianie przez Przystępującego określonego we
wskazanym pkt SIWZ warunku. Wobec powyższego działanie Zamawiającego z dnia
06.08.2008 r. należy uznaćza zbędne i powinno byćone rozpatrywane raczej w kategoriach
„ostrożności procesowej”. Nie zmienia to jednak faktu, iżwszelkie załączniki otrzymane
przez Zamawiającego od Przystępującego w ramach „wyjaśnień” ponad to, co otrzymał
przed dniem 07.05.2008 r. (ostateczna data wyznaczona przez Zamawiającego w wezwaniu
z dnia 29.04.2008 r. do uzupełnienia oferty) bezsprzecznie stanowiąuzupełnienie oferty,
a nie jej wyjaśnienie i nie mogąbyć, i teżnie były brane pod uwagępodczas analizowania
materiału dowodowego przez Izbę. Odnośnie charakteru samego pisma Zamawiającego
z dnia 06.08.2008 r., to Izba uznała, iżjest ono tak wnioskiem o wyjaśnienie dokumentów
złożonych do oferty dopuszczalnym przez Pzp (art. 26 ust.4), jak i wezwaniem
o uzupełnienie złożonej oferty niedopuszczalnym przez Pzp, gdyżdrugim po wezwaniu
z dnia 29.04.2007 r. i do tego w tym samym zakresie. W tym miejscu, Izba ponownie
podkreśla, iżgeneralnie samo pismo, jak i będąca jej wynikiem odpowiedźPrzystępującego,
a w szczególności referencja z dnia 25.06.2008 r. nie miały wpływu na wynik postępowania.
Izba wskazuje, iżwarunek wymagał wykazania siędwoma robotami budowlanymi,
przy czym jedna robota miał byćrozliczona końcowo na 10 000 000 zł, obydwie zaśbudowy
miały byćwykonywane z użyciem odpadów górniczych. Zgodnie z wyrokiem Sądu,
Przystępujący wykazał sięrobotąpowyżej 10 000 000 zł pozycja nr 4 wykazu. Wobec
stanowiska Sądu, aby uznaćofertęPrzystępującego za ważnąkonieczne było uzyskanie
potwierdzenia,że co najmniej jedno z wykazanych zamówieńzostało zrealizowane
z użyciem odpadów górniczych.
W wyniku wezwania z dnia 29.04.2008 r. Zamawiający w wyznaczonym terminie
otrzymał dokumenty, według kolejności z odpowiedzi Przystępującego, odnośnie poz. 4, 7, 1
i 3 wykazu załączonego do oferty. W tym miejscu Izba wyraźnie stwierdza,że teza
Odwołującego o niedostarczeniużadnych nowych dokumentów jest niezgodna ze stanem
faktycznym. W odniesieniu do zamówienia z poz. 4, uznanego przez Sąd za spełniający
warunek z SIWZ były to załączniki b, c i d, w odniesieniu do zamówienia z poz. 7 były to
załączniki b i c, względem zamówienia z poz. 1 były to załączniki b, c, d, e, f i g,
a w wypadku zamówienia z poz. 3 były to załączniki b i d. Izba podkreśla także, iżniniejszy
materiał dowodowy został przeanalizowany łącznie z wcześniejszymi referencjami, gdyż
istotąjej działania była analiza całego materiału dowodowego zebranego w sprawie, za
wyjątkiem wskazanym powyżej, a także tych dowodów i ich fragmentów, które nie były
wskazane przez strony.
Odnośnie poz. 4 wykazu Izba stwierdza, iżtak wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach, jak i ponowna analiza całego zebranego materiału dowodowego potwierdza,
iżspełnia niniejsze zamówienie warunek wynikający z pkt X.2 SIWZ.
Odnośnie poz. 7 wykazu Izba wskazuje,że wykazane zamówienie w tej pozycji,
mimoże nie było rozpatrywane podczas wcześniejszego badania i oceny ofert i nie było też
przedmiotem badania przez Sąd Okręgowy w Katowicach, co wynika w sposób
niepodważalny z treści wyroku, potwierdza spełnianie warunku wynikający z pkt X.2 SIWZ
i mogło byćprzedmiotem ponownego badania i oceny ofert. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, iżz załączonej referencji z dnia 27.04.2004 r. wynika, iżprzedmiotem
zamówienia były prace przygotowawcze z użyciem odpadów z procesów wzbogacania
węgla, a z kolei z załączonych decyzji wynika, iżpowyższe zamówienie miało charakter
roboty budowlanej. Wyjaśnienia Zamawiającego, iżodpady przy przeróbce wzbogacenia
węgla ,,powstają w wyniku prowadzenia procesów technologicznych polegających na
oddzieleniu węgla od skały płonnej i wdrożenie procesu wzbogacania’’, czyli według
stanowiska Zamawiającego to nic innego jak postawiony warunek udziału w postępowaniu,
Izba uznaje za wiarygodne. Należy zwrócićuwagę,że mimo braku definicji legalnej w czasie
trwania przedmiotowego postępowania przetargowego, co należy rozumiećprzez odpady
górnicze, wytycznąmoże stanowićustawa z 10.07.2008 r. o odpadach wydobywczych
(Dz. U. z 2008 r., Nr 138, poz. 865), która podaje definicję„odpaduwydobywczego”
w ramach, którego jest równieżodpad pochodzący z przeróbki. W ocenie Izby, jednakże
decydujące znaczenie dla oceny wskazanego zamówienia ma definicja zawarta na str. 15
SIWZ ostatni akapit, zgodnie z którąodpady o których mowa w w/w zamówieniu, czyli
odpady górnicze to odpady o kodach: 010102 (odpady z wydobywania kopalin inne niżrudy
metali), 010412 (odpady powstające przy płukaniu i czyszczeniu kopalin), 010481 (odpady
z flotacyjnego wzbogacenia węgla) oraz inne wg aktualnych potrzeb Zamawiającego.
Przystępujący bowiem w ramach uznanego przez Izbęuzupełnienia dostarczył
poświadczonąza zgodnośćz oryginałem kserokopie decyzji nrŚR 7638-5/02 o udzielenie
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku i magazynowana odpadów
z dnia 28.03.2002 r. Prezydenta Miasta Mysłowice (pkt 2 lit. c pisma Przystępującego z dnia
06.05.2008 r.), w którym kod odpadów podany w pkt 1 lit. a (010412) jest identyczny
z kodem odpadów podanym w SIWZ na stronie 15 w ramach zwartej tam definicji. W tym
miejscu Izba także podnosi, iżOdwołujący nie wykazał podczas rozprawy swojego
przeciwnego stanowiska w tym zakresie.
Odnosząc siędo poz. 1 wykazu, Izba stwierdza za Sądem Okręgowym
w Katowicach,że zamówienie to nie mogło byćuwzględnione w ramach poprzedniego
badania i oceny ofert, bo nie było zakończone w terminie składania ofert. Jednakże,
całokształt zebranych materiałów wskazuje, iżzamówienie z niniejszej pozycji wykazu
zostało zakończone w dniu 29.02.2008 r., co potwierdza dokument, który otrzymał
Zamawiający w ramach uzupełnienia, tj. pkt 3 lit g pisma Przystępującego z dnia 06.05.
2008 r. – protokół odbioru końcowego wykonanych robót budowlanych hydrotechnicznych
z dnia 29.02.2008 r. Biorąc więc pod uwagęobecne brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp Izba uznaje,że zasadnym jest przyjąć,że na dzień07.05.2008 r. zamówienie było wykonane. Analiza
wskazanego protokołu wraz z zestawieniem wartości wykonanych prac dołączonym do niego
potwierdza zasadnośćstanowiska przedstawionego wcześniej (był to ostatni etap
zamówienia). W rezultacie, Izba uznała,że działając w trybie art. 26 ust.3 Pzp Zamawiający
poprzez uzupełnienie złożonej oferty sanował niniejsze zamówienie, w wyniku czego uzyskał
potwierdzenie,że spełnia ono warunek wynikający z pkt X.2 SIWZ. Dodatkowo Izba
wyjaśnia,że zasadnośćstanowiska wskazanego wyżej potwierdza także umowa nr 1685064
z dnia 29.06.2004 r., zgodnie z którątermin wykonania robót budowlanych
hydrotechnicznych określonych w § 1 pkt 3 ustala sięna 31.12.2007 r., zaśw § 5 lit. b
umowy ustala się, iżwynagrodzenie za wykonanie prac określonych § 1 pkt 3 a)-f) ustalono
na kwotę: 13.786.000,00 zł., czyli tyle ile wynika z zestawienia wartości wykonanych prac
dołączonych do protokołu z dnia 29.02.2008 r. Tym bardziej, iżprace określone w § 1 pkt 2
umowy za które ustalono wynagrodzenie zgodnie z § 5 lit. a umowy na kwotę700.000,00 zł
zostały wykonane zgodnie z harmonogramem, co potwierdza referencja z dnia 30.11.2004 r.,
jak równieżdecyzja nr OŚ.7661/54/2005 o udzieleniu zezwolenia na prowadzenia
działalności w zakresie odzysku odpadów z dnia 06.12.2005 r. oraz decyzja nrŚR.766-2/07
o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku odpadów z dnia
19.01.2007 r., wydana po wygaśnięciu pierwszej, z uwagi na fakt, iżostatniąpozycją
w harmonogramie rzeczowo-finansowym prac projektowych był wniosek o wydanie decyzji
na odzysk (wykorzystanie materiału) – XII 2004 r. Twierdzenia Odwołującego, iżzamówienie
z poz.1 wykazu nadal jest realizowane nie zostało wżaden sposób poparte dowodami.
Odnośnie pozycji nr 3 wykazu, Izba podnosi, iżz uwagi na wagędla ustalenia stanu
faktycznego poddała analizie referencjęz dnia 07.01.2002 r. w powiązaniu z referencją
z dnia 15.11.2006 r., przy czym należy także zauważyć,że równieżreferencja z dnia
15.10.2002 r. uzyskana przez Zamawiającego w ramach uzupełnienia jest niemniej istotna.
Z kolei decyzja o pozwoleniu na budowępotwierdza fakt, iżbyła to robota budowlana.
W wyniku analizy niniejszych dokumentów Izba w sposób niebudzącyżadnych wątpliwości
stwierdza,że niniejsze zamówienie stanowi budowęz wykorzystaniem odpadów górniczych.
Podsumowując, Izba stwierdza, iżkażda z pozycji wykazu w ramach których miało
miejsce uzupełnienie oferty złożonej przez Przystępującego pismem z dnia 06.05.2008 r.
wraz załącznikami spełnia warunek określony przez Zamawiającego w pkt X.2 SIWZ na co
zostały złożone stosowne dokumenty potwierdzające spełnianie wskazanego warunku, co
wobec konieczności wykazania się2 robotami budowlanymi, czyni odwołanie niezasadnym.
W tym miejscu, Izba zauważa, iżdokumentem potwierdzającym spełnianie warunku
udziału w postępowaniu mogąbyćzgodnie z orzecznictwem Zespołu Arbitrów oraz KIO (np.:
wyrok KIO z dnia 18.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 198/08) nie tylko listy referencyjne, ale
teżprotokół odbioru w tym wypadku robót, potwierdzenie dokonania płatności lub inne
dokumenty, a także decyzje administracyjne, jeżeli ich uzyskanie były równieżujęte
w przedmiocie zamówienia, co miało miejsce w wykazywanych zamówieniach. Wybór
właściwego dokumentu należy do Wykonawcy. Umowa, jak i faktury nie majątakiego
charakteru, ale w przedmiotowym stanie faktycznym w szczególności umowa ma nie
mniejsze znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego (poz. 1 wykazu).
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut zaniechaniu
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego i podtrzymanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej, czyli de facto naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp
oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Wobec nie potwierdzenia siękluczowego dla przedmiotowego odwołania zarzutu
o którym było mowa powyżej, Izba uznała,że nie potwierdził sięrównieżzarzut nierównego
taktowania Odwołującego, czyli naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, jak
równieżzarzut nie dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp
oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznała za uzasadnione koszty w kwocie
3600 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
