rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-23
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-23
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 957 /08
KIO/UZP 957 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez PTK Centertel Sp. z o .o. ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku
ul. Okopowa 15, 80-819 Gdańsk protestu z dnia 29 sierpnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez PTK Centertel Sp. z o .o. ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku
ul. Okopowa 15, 80-819 Gdańsk protestu z dnia 29 sierpnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża PTK Centertel Sp. z o .o. ul. Skierniewicka 10a,
01-230 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PTK Centertel Sp. z o .o.
ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści
sześć
złotych
zero
groszy)
z
rachunku
dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz PTK Centertel Sp. z o .o.
ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jestświadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej wraz
z dostawąaparatów telefonicznych i modemów.
Dnia 20 sierpnia Odwołujący wniósł protest za zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 w związku
z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawąlub Pzp” poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
przepisów ustawy.
Odwołujący wskazał,że w stanie faktycznym niniejszej sprawy brak jest podstaw do
uznania, iżma zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy stanowiący,że Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli obarczone jest ono wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący stwierdził,że podstawy decyzji o unieważnieniu postępowania z powołanej
przyczyny nie może stanowićokolicznośćnieposiadania przez Zamawiającego
wystarczającychśrodków finansowych na wykonanie zamówienia w bieżącym roku
budżetowym. Uzasadniając to stwierdzenie powołał pogląd zaprezentowany przez Sąd
Okręgowy w Poznaniu /postanowienie z dnia 4 listopada 2005 r. sygn. Akt II Ca 941/05/,
zgodnie z którym wadąw rozumieniu powołanego przepisu jest nieusuwalna wada samego
postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowęw sprawie zamówienia,że powoduje
jej bezwzględnąnieważność.
Odwołujący wskazał na te wady postępowania, które sąunormowane w art. 146 w ustępie
1 w punktach od 1 do 7.
Zdaniem Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego brak wystarczającychśrodków
finansowych na pokrycie zobowiązańumownych względem Odwołującego, w budżecie na
rok bieżący, nie mieści sięwżadnej z przesłanek przepisu art. 146 ust. 1 ustawy.
Odwołujący zaznaczył,że postanowienia SIWZ nie określałyżadnych szczególnych zasad
w zakresie obliczenia ceny oferty i wypłaty wynagrodzenia. Fakt,że Zamawiający oczekiwał
rozłożenia płatności za realizacjęzamówienia równomiernie na cały okres realizacji umowy,
nie skutkuje naruszeniem przepisów ustawy mającym wpływ na wynik postępowania.
W odwołaniu podkreślono,że katalog podstaw unieważnienia postępowania określony jest
enumeratywnie w art. 93 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał,że poza przesłankami nieważności umowy, za wadę
uniemożliwiającązawarcie umowy uznaje sięobiektywnąniemożnośćdokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jako przykłady podał: niedopuszczalnąmodyfikacjęSIWZ, opis
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwąkonkurencję, wprowadzenie
licznych zmian do SIWZ na krótko przed upływem składania ofert bez jego przedłużenia,
ustalanie kryteriów oceny ofert z pominięciem kryterium ceny, ustalenie kryteriów oceny ofert
odnoszących siędo właściwości wykonawcy, uwzględnienie przy ocenie ofert ceny netto.
Odwołujący powołał w tym zakresie stosowne orzecznictwo.
W prowadzonym postępowaniu, jak stwierdził Odwołujący, istnieje obiektywna możliwość
wyboru oferty. Złożona przez niego oferta spełnia wszystkie wymagania i nie podlega
odrzuceniu; jest więc ofertąnajkorzystniejszą.
Odwołujący
wskazał,że
okoliczność
zabezpieczenia
wśrodkach
budżetowych
przewidzianych przez Zamawiającego na wykonanie zadania na rok bieżący, niższej kwoty,
niżnależna zgodnie ofertąodwołującego, nie może byćpodstawąunieważnienia. Kwota na
sfinansowanie zamówienia winna wynikać, w przypadku jednostki sektora finansów
publicznych, - z jej planu finansowego lub budżetu. Biorąc pod uwagęfakt,że w niniejszej
sprawie przewiduje sięzawarcie umowy z 2 letnim okresem realizacji, to Zamawiający
zobowiązany był zapewnićwystarczająceśrodki finansowe na realizacje umowy w całym
okresie jej obowiązywania tj. 2008 i 2009 roku. Odwołujący wywodzi,że skoro Zamawiający
zaplanował zawarcie umowy z 24 miesięcznym okresem realizacji, powinien oszacować
prawidłowo wartośćzamówienia, zaciągnąćplanowane zobowiązanie i dokonywać
wydatków publicznych realizując zawartąumowę(art. 35 ust. 3 pkt 3 ustawy z 30 czerwca
2005 r. finansach publicznych).
Jednocześnie Odwołujący wskazał,że bez znaczenia pozostaje okoliczność, powołana
w ogłoszeniu o wyniku postępowania, iżZamawiający „oczekiwał płatności za realizację
przedmiotu zamówienia równomiernie na okres 24 miesięcy, czyli na cały czas trwania
umowy.” Zamawiający powinien bowiem liczyćsięz ograniczeniami wydatków do
poniesienia w danym roku budżetowym i uwzględnićtęokolicznośćw formularzu ofertowym
i wzorze umowy poprzez wprowadzenie stosownego ograniczenia np.że wysokość
jednorazowej opłaty za dostawęsprzętu nie może przekroczyć, określonej procentowo,
wartości oferty. Odwołujący podał przykład takich zabezpieczeństosowanych przez
podmioty zamawiające usługi teleinformatyczne, w tym treśćSIWZ w postępowaniu
prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości na zakup usługi transmisji danych na
potrzeby obsługi centralnych rejestrów sądowych, w którym zastrzeżono,że opłata
ryczałtowa za instalacjęsystemu nie może przekroczyć10% łącznej ceny oferty.
Brak podobnego zastrzeżenia nie może prowadzićdo przerzucania skutków tego
zaniechania na wykonawcę, który złożył prawidłowąofertę.
Odwołujący wskazał ponadto,że Zamawiający na sfinansowanie zamówienia kwotę
660.000 zł brutto, a cena najkorzystniejszej oferty wynosi 469.961,98 zł. Zamawiający
wskazał globalnąkwotę, bez rozbijania tej kwoty na poszczególne lata tj. 2008 i 2009.
Odwołujący zwrócił równieżuwagęna przesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 4 rozpatrywaną
w kontekście „kwoty, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia”,
co oznacza,że zamawiający może reagowaćw razie zmiany jego sytuacji finansowej.
Powołując sięna wyrok SO w Opolu z dnia 8 listopada sygn. akt IICa 752/05 odwołujący
stwierdził,że ewentualne unieważnienie postępowania na podstawi art. 93 ust. 1 pkt 4
następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie argumentacjęZamawiającego opartąna dotychczasowym doświadczeniu
z zakresu zasad płatności przy podobnych zamówieniach, w których podstawowąopłatę
stanowi abonament płacony cyklicznie, natomiast koszt aparatu jest symboliczny (najczęściej
1 zł), Odwołujący uznał za pozbawionąznaczenia. Wskazując,że sposób płatności za
usługętelekomunikacyjnąw zakresie telefonii komórkowej stanowi co najwyżej pewien
zwyczaj, nie zaśzasadęlub normęprawa powszechnie obowiązującego. Wskazał na brak
jednego wzorca w tym zakresie, stąd nieuzasadnione sąoczekiwania Zamawiającego
rozłożenia płatności na równe części przy jednoczesnym zaoferowaniu symbolicznego
kosztu aparatów telefonicznych.
Odnosząc siędo kolejnej wskazanej przesłanki unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy,
Odwołujący wskazał na koniecznośćkumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek
unieważnienia określonych w tym przepisie, przesłanek trwałych i nieprzewidywalnych
w chwili wszczęcia postępowania, co w niniejszym postępowaniu nie nastąpiło. Na rozprawie
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
powołał podstawęunieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, natomiast
w rozstrzygnięciu protestu dodatkowo powołał pkt 4 i 6 art. 93 ust. 1 ustawy Pzp, a każda
z powołanych przesłanek powinna byćadekwatna do konkretnego stanu faktycznego.
Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest niejasne, w rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający wskazał na niemożnośćzawarcia umowy, odwołując siędo ustawy
budżetowej, która jest aktem prawnym równym rangąz ustawa Pzp.
Ani z ustawy budżetowej ani z ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych nie wynika nieważnośćumowy zawartej z przekroczeniem uprawnień.
Odwołujący wskazał równieżna odpowiedzialnośćZamawiającego za bezprawne
unieważnienie postępowania. Odwołujący podkreślił,że przygotował ofertęzgodnie
z oczekiwaniami Zamawiającego opisanymi w siwz, przyjmując rzeczywista wartość
oferowanego sprzętu i stwierdził,że oczekiwania Zamawiającego otrzymania w ofercie
aparatów za 1,00 zł nie mająuzasadnienia.
Złożył ofertęnie standardowa uwzględniająca warunki postawione przez Zamawiającego.
Wskazując przedstawione zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, w którego następstwie Zamawiający
dokona wyboru oferty i zawrze umowęw sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził,że powołał jako podstawę
prawnądokonanej czynności unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jako najbliższy stanowi faktycznemu niniejszego postępowania.
Powołany przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 i 6 stanowi dodatkowąargumentacjęprzemawiającąza
zasadnościąunieważnienia postępowania. Zamawiający powołał sięna wieloletnie
doświadczenie w korzystaniu z usług telekomunikacyjnych oraz dokonywaniu zakupów
aparatów telefonicznych i modemów, z których wynika,że podstawowąopłatęstanowi
abonament płacony cyklicznie przez okres 24 miesięcy, natomiast koszt aparatu jest
symboliczny (najczęściej 1 zł). Zamawiający stwierdził,że nie spodziewał siętakiej oferty,
gdyżw obrocie takie oferty nie występują. Oferta Odwołującego stanowi „kuriozum,
precedens.”
Szacując wartośćprzedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, Zamawiający opierał sięna
10 letnim doświadczeniu w realizowanych umowach. Do tej pory wartośćtelefonu wynosiła
z reguły 1,00 zł, a cała reszta ceny zawarta była w abonamencie.
Wyjątkowo przy zakupie telefonu z najwyższej „półki” wartośćtelefonu w ofercie sięgała
maksymalnie 20% wartości umowy.
Zamawiający potwierdził,że oferta Odwołującego z 0,1 groszem za abonament jest
interesująca, lecz niemożliwa do przyjęciaże względów finansowych tj. ograniczonych
możliwości wydatkowaniaśrodków finansowych w bieżącym roku budżetowym.
Wskazał, jak w rozstrzygnięciu protestu,że plan wydatków za zakup sprzętu
teleinformatycznego w bieżącym roku wynosi 44 tys. zł, a w ofercie Odwołującego cena
sprzętu jest 10-krotnie wyższa niżcały budżet na ten rok i wynosi ok. 441 tys. zł.
Zamawiający wskazał,że nie zawarł w siwz szczególnych warunków płatności na dostawę
sprzętu i usług, gdyżnie spodziewał sięzłożenia oferty w kształcie jakim otrzymał tj. takiej,
w której na początku 2. letniego okresu realizacji zmuszony byłby zapłacić94% wartości
całej umowy tj. ceny telefonów, które w ofercie przekraczającenęaparatów dostępnych na
rynku, zgodnie z rozpoznaniem dokonanym w ofertach udostępnianych drogąinternetową.
Uwzględniając
dokumentację
przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia publicznego oraz biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska pełnomocników
stron a złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił
i zważył co następuje.
Stwierdzono,że Odwołujący posiada interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej, gdyżw wypadku uwzględnienia odwołania, jako Wykonawca, który złożył
najkorzystniejsząofertę, mógłby uzyskaćzamówienie.
Oceniając czynnośćunieważnienia postępowania, Izba uznała, w okolicznościach
ozpatrywanej sprawy,że Zamawiający miał uzasadnionąpodstawęunieważnićprowadzone
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jestświadczenie
usług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej wraz z dostawąaparatów telefonicznych
i modemów. Należy podkreślić,że jak wynika z postanowieńSIWZ w niniejszym
postępowaniu, cena oferty jest kwotąłącznącen składowychświadczeńrodzajowo różnych,
odrębnie wycenianych i przewidzianych do odrębnego rozliczenia. Potwierdza to treść
§ 3 ust. 2 i 3 umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, z której wynika,że za dostarczone
urządzenia zostanie dokonana jednorazowa zapłata, a następnie, w toku realizacji umowy
przewidzianej na okres 24 miesięcy, Zamawiający będzie uiszczał miesięczne
wynagrodzenie, na które składająsięopłaty abonamentowe i opłaty za połączenia poza
abonamentem.
Jak ustalił skład orzekający Izby, Zamawiający przed ogłoszeniem o zamówieniu, które
ukazało siędnia 4 lipca 2008 r. dokonał oszacowania wartości przedmiotu zamówienia
opierając się, na uzasadnionym dotychczasowym doświadczeniu i dokonanym rozeznaniem
rynkowym, przyjmując jednorazowąopłatęza zakup aparatów modemów w kwocie
633,18 zł, a pozostałe koszty szacując jako wynikające z przewidywanych opłat
abonamentowych, uiszczanych cyklicznie. W ocenie Izby, przeprowadzone ustalenie
wartości zamówienia i z uwzględnieniem należnego podatku od towarów i usług na kwotę
659.996,82 zł zostało przeprowadzone z należytąstarannościąw rozumieniu art. 32 ustawy
Pzp.
Jest przy tym niesporne,że cena łączna złożonej oferty w kwocie 469.961,98 zł obejmująca
wszystkie wymagane elementy, jest niższa od wyżej określonej przez Zamawiającego kwoty.
Złożona oferta jest równieżważnie złożona i jest ofertąnajkorzystniejszą. Skład orzekający
Izby uznał jednocześnie,że obowiązujący plan finansowy na rok bieżący nie umożliwia
dokonania wydatku budżetowego na zakup sprzętu w kwocie wynikającej z treści oferty
z uwagi na wielkości cen elementów składających sięna cenęoferty, w których cena
jednorazowa
sprzętu
przekracza
około
dziesięciokrotnie
możliwości
finansowe
Zamawiającego w tym zakresie. Należy zwrócićuwagę,że cenąw rozumieniu ustawy
o cenach i określonąw art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest cenądo rzeczywistej zapłaty.
W tym kontekście i przy niespornej okoliczności,że płatności różnych elementów mają
nastąpićw okresie kolejnych lat budżetowych, w rzeczywistych jednostkach pieniężnych,
uzasadnione jest stwierdzenie,że cena dotycząca sprzętu teleinformatycznego przewyższa
kwotę, którąZamawiający może za ten sprzęt uiścićw obecnym roku budżetowym.
Oznacza to, w ocenie składu orzekającego,że podstawąfaktycznądokonanej czynności
unieważnienia postępowania, opisanąw zawiadomieniu o wyniku postępowania, jest
otrzymanie przez Zamawiającego oferty, której wybór i zawarcie umowy z Wykonawcątę
ofertęskładającym, spowodowałby koniecznośćuiszczenia ceny, przewyższającej kwotę,
którąZamawiający może uiścićza realizacjęczęści umowy w terminie i w zakresie
należności za oferowane aparaty telefoniczne. Tym samym mimo powołania przez
Zamawiającego błędnej podstawy prawnej unieważnienia postępowania, Izba uznaje,że
w ocenianym postępowaniu zaszła przesłanka prawna unieważnienia postępowania
przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie, podzielając co do zasady powołane przez Odwołującego w odwołaniu
stanowisko Sądu Okręgowego Opolu w orzeczeniu z dnia 8.11.2005 r. sygn. akt II Ca
752/05, iżunieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 następuje dopiero
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
uznaje za oczywiste,że oferta Odwołującego, jak wcześniej wskazano, jest ofertą
najkorzystniejszą. Wobec faktu,że jest to jedyna oferta złożona w postępowaniu,
nakazywanie Zamawiającemu dokonania dodatkowej czynności literalnego odrębnego
stwierdzenia o wyborze najkorzystniejsze oferty, a następnie stwierdzenia o unieważnieniu
postępowania stanowiłoby w ocenie Izby przejaw zbędnego formalizmu uchybiającego
zasadzie szybkości i ekonomii postępowania.
Wświetle powyższego, orzeczono, jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża PTK Centertel Sp. z o .o. ul. Skierniewicka 10a,
01-230 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PTK Centertel Sp. z o .o.
ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści
sześć
złotych
zero
groszy)
z
rachunku
dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz PTK Centertel Sp. z o .o.
ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jestświadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej wraz
z dostawąaparatów telefonicznych i modemów.
Dnia 20 sierpnia Odwołujący wniósł protest za zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 w związku
z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawąlub Pzp” poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
przepisów ustawy.
Odwołujący wskazał,że w stanie faktycznym niniejszej sprawy brak jest podstaw do
uznania, iżma zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy stanowiący,że Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli obarczone jest ono wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący stwierdził,że podstawy decyzji o unieważnieniu postępowania z powołanej
przyczyny nie może stanowićokolicznośćnieposiadania przez Zamawiającego
wystarczającychśrodków finansowych na wykonanie zamówienia w bieżącym roku
budżetowym. Uzasadniając to stwierdzenie powołał pogląd zaprezentowany przez Sąd
Okręgowy w Poznaniu /postanowienie z dnia 4 listopada 2005 r. sygn. Akt II Ca 941/05/,
zgodnie z którym wadąw rozumieniu powołanego przepisu jest nieusuwalna wada samego
postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowęw sprawie zamówienia,że powoduje
jej bezwzględnąnieważność.
Odwołujący wskazał na te wady postępowania, które sąunormowane w art. 146 w ustępie
1 w punktach od 1 do 7.
Zdaniem Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego brak wystarczającychśrodków
finansowych na pokrycie zobowiązańumownych względem Odwołującego, w budżecie na
rok bieżący, nie mieści sięwżadnej z przesłanek przepisu art. 146 ust. 1 ustawy.
Odwołujący zaznaczył,że postanowienia SIWZ nie określałyżadnych szczególnych zasad
w zakresie obliczenia ceny oferty i wypłaty wynagrodzenia. Fakt,że Zamawiający oczekiwał
rozłożenia płatności za realizacjęzamówienia równomiernie na cały okres realizacji umowy,
nie skutkuje naruszeniem przepisów ustawy mającym wpływ na wynik postępowania.
W odwołaniu podkreślono,że katalog podstaw unieważnienia postępowania określony jest
enumeratywnie w art. 93 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał,że poza przesłankami nieważności umowy, za wadę
uniemożliwiającązawarcie umowy uznaje sięobiektywnąniemożnośćdokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jako przykłady podał: niedopuszczalnąmodyfikacjęSIWZ, opis
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwąkonkurencję, wprowadzenie
licznych zmian do SIWZ na krótko przed upływem składania ofert bez jego przedłużenia,
ustalanie kryteriów oceny ofert z pominięciem kryterium ceny, ustalenie kryteriów oceny ofert
odnoszących siędo właściwości wykonawcy, uwzględnienie przy ocenie ofert ceny netto.
Odwołujący powołał w tym zakresie stosowne orzecznictwo.
W prowadzonym postępowaniu, jak stwierdził Odwołujący, istnieje obiektywna możliwość
wyboru oferty. Złożona przez niego oferta spełnia wszystkie wymagania i nie podlega
odrzuceniu; jest więc ofertąnajkorzystniejszą.
Odwołujący
wskazał,że
okoliczność
zabezpieczenia
wśrodkach
budżetowych
przewidzianych przez Zamawiającego na wykonanie zadania na rok bieżący, niższej kwoty,
niżnależna zgodnie ofertąodwołującego, nie może byćpodstawąunieważnienia. Kwota na
sfinansowanie zamówienia winna wynikać, w przypadku jednostki sektora finansów
publicznych, - z jej planu finansowego lub budżetu. Biorąc pod uwagęfakt,że w niniejszej
sprawie przewiduje sięzawarcie umowy z 2 letnim okresem realizacji, to Zamawiający
zobowiązany był zapewnićwystarczająceśrodki finansowe na realizacje umowy w całym
okresie jej obowiązywania tj. 2008 i 2009 roku. Odwołujący wywodzi,że skoro Zamawiający
zaplanował zawarcie umowy z 24 miesięcznym okresem realizacji, powinien oszacować
prawidłowo wartośćzamówienia, zaciągnąćplanowane zobowiązanie i dokonywać
wydatków publicznych realizując zawartąumowę(art. 35 ust. 3 pkt 3 ustawy z 30 czerwca
2005 r. finansach publicznych).
Jednocześnie Odwołujący wskazał,że bez znaczenia pozostaje okoliczność, powołana
w ogłoszeniu o wyniku postępowania, iżZamawiający „oczekiwał płatności za realizację
przedmiotu zamówienia równomiernie na okres 24 miesięcy, czyli na cały czas trwania
umowy.” Zamawiający powinien bowiem liczyćsięz ograniczeniami wydatków do
poniesienia w danym roku budżetowym i uwzględnićtęokolicznośćw formularzu ofertowym
i wzorze umowy poprzez wprowadzenie stosownego ograniczenia np.że wysokość
jednorazowej opłaty za dostawęsprzętu nie może przekroczyć, określonej procentowo,
wartości oferty. Odwołujący podał przykład takich zabezpieczeństosowanych przez
podmioty zamawiające usługi teleinformatyczne, w tym treśćSIWZ w postępowaniu
prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości na zakup usługi transmisji danych na
potrzeby obsługi centralnych rejestrów sądowych, w którym zastrzeżono,że opłata
ryczałtowa za instalacjęsystemu nie może przekroczyć10% łącznej ceny oferty.
Brak podobnego zastrzeżenia nie może prowadzićdo przerzucania skutków tego
zaniechania na wykonawcę, który złożył prawidłowąofertę.
Odwołujący wskazał ponadto,że Zamawiający na sfinansowanie zamówienia kwotę
660.000 zł brutto, a cena najkorzystniejszej oferty wynosi 469.961,98 zł. Zamawiający
wskazał globalnąkwotę, bez rozbijania tej kwoty na poszczególne lata tj. 2008 i 2009.
Odwołujący zwrócił równieżuwagęna przesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 4 rozpatrywaną
w kontekście „kwoty, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia”,
co oznacza,że zamawiający może reagowaćw razie zmiany jego sytuacji finansowej.
Powołując sięna wyrok SO w Opolu z dnia 8 listopada sygn. akt IICa 752/05 odwołujący
stwierdził,że ewentualne unieważnienie postępowania na podstawi art. 93 ust. 1 pkt 4
następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie argumentacjęZamawiającego opartąna dotychczasowym doświadczeniu
z zakresu zasad płatności przy podobnych zamówieniach, w których podstawowąopłatę
stanowi abonament płacony cyklicznie, natomiast koszt aparatu jest symboliczny (najczęściej
1 zł), Odwołujący uznał za pozbawionąznaczenia. Wskazując,że sposób płatności za
usługętelekomunikacyjnąw zakresie telefonii komórkowej stanowi co najwyżej pewien
zwyczaj, nie zaśzasadęlub normęprawa powszechnie obowiązującego. Wskazał na brak
jednego wzorca w tym zakresie, stąd nieuzasadnione sąoczekiwania Zamawiającego
rozłożenia płatności na równe części przy jednoczesnym zaoferowaniu symbolicznego
kosztu aparatów telefonicznych.
Odnosząc siędo kolejnej wskazanej przesłanki unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy,
Odwołujący wskazał na koniecznośćkumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek
unieważnienia określonych w tym przepisie, przesłanek trwałych i nieprzewidywalnych
w chwili wszczęcia postępowania, co w niniejszym postępowaniu nie nastąpiło. Na rozprawie
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
powołał podstawęunieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, natomiast
w rozstrzygnięciu protestu dodatkowo powołał pkt 4 i 6 art. 93 ust. 1 ustawy Pzp, a każda
z powołanych przesłanek powinna byćadekwatna do konkretnego stanu faktycznego.
Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest niejasne, w rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający wskazał na niemożnośćzawarcia umowy, odwołując siędo ustawy
budżetowej, która jest aktem prawnym równym rangąz ustawa Pzp.
Ani z ustawy budżetowej ani z ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych nie wynika nieważnośćumowy zawartej z przekroczeniem uprawnień.
Odwołujący wskazał równieżna odpowiedzialnośćZamawiającego za bezprawne
unieważnienie postępowania. Odwołujący podkreślił,że przygotował ofertęzgodnie
z oczekiwaniami Zamawiającego opisanymi w siwz, przyjmując rzeczywista wartość
oferowanego sprzętu i stwierdził,że oczekiwania Zamawiającego otrzymania w ofercie
aparatów za 1,00 zł nie mająuzasadnienia.
Złożył ofertęnie standardowa uwzględniająca warunki postawione przez Zamawiającego.
Wskazując przedstawione zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, w którego następstwie Zamawiający
dokona wyboru oferty i zawrze umowęw sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził,że powołał jako podstawę
prawnądokonanej czynności unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jako najbliższy stanowi faktycznemu niniejszego postępowania.
Powołany przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 i 6 stanowi dodatkowąargumentacjęprzemawiającąza
zasadnościąunieważnienia postępowania. Zamawiający powołał sięna wieloletnie
doświadczenie w korzystaniu z usług telekomunikacyjnych oraz dokonywaniu zakupów
aparatów telefonicznych i modemów, z których wynika,że podstawowąopłatęstanowi
abonament płacony cyklicznie przez okres 24 miesięcy, natomiast koszt aparatu jest
symboliczny (najczęściej 1 zł). Zamawiający stwierdził,że nie spodziewał siętakiej oferty,
gdyżw obrocie takie oferty nie występują. Oferta Odwołującego stanowi „kuriozum,
precedens.”
Szacując wartośćprzedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, Zamawiający opierał sięna
10 letnim doświadczeniu w realizowanych umowach. Do tej pory wartośćtelefonu wynosiła
z reguły 1,00 zł, a cała reszta ceny zawarta była w abonamencie.
Wyjątkowo przy zakupie telefonu z najwyższej „półki” wartośćtelefonu w ofercie sięgała
maksymalnie 20% wartości umowy.
Zamawiający potwierdził,że oferta Odwołującego z 0,1 groszem za abonament jest
interesująca, lecz niemożliwa do przyjęciaże względów finansowych tj. ograniczonych
możliwości wydatkowaniaśrodków finansowych w bieżącym roku budżetowym.
Wskazał, jak w rozstrzygnięciu protestu,że plan wydatków za zakup sprzętu
teleinformatycznego w bieżącym roku wynosi 44 tys. zł, a w ofercie Odwołującego cena
sprzętu jest 10-krotnie wyższa niżcały budżet na ten rok i wynosi ok. 441 tys. zł.
Zamawiający wskazał,że nie zawarł w siwz szczególnych warunków płatności na dostawę
sprzętu i usług, gdyżnie spodziewał sięzłożenia oferty w kształcie jakim otrzymał tj. takiej,
w której na początku 2. letniego okresu realizacji zmuszony byłby zapłacić94% wartości
całej umowy tj. ceny telefonów, które w ofercie przekraczającenęaparatów dostępnych na
rynku, zgodnie z rozpoznaniem dokonanym w ofertach udostępnianych drogąinternetową.
Uwzględniając
dokumentację
przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia publicznego oraz biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska pełnomocników
stron a złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił
i zważył co następuje.
Stwierdzono,że Odwołujący posiada interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej, gdyżw wypadku uwzględnienia odwołania, jako Wykonawca, który złożył
najkorzystniejsząofertę, mógłby uzyskaćzamówienie.
Oceniając czynnośćunieważnienia postępowania, Izba uznała, w okolicznościach
ozpatrywanej sprawy,że Zamawiający miał uzasadnionąpodstawęunieważnićprowadzone
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jestświadczenie
usług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej wraz z dostawąaparatów telefonicznych
i modemów. Należy podkreślić,że jak wynika z postanowieńSIWZ w niniejszym
postępowaniu, cena oferty jest kwotąłącznącen składowychświadczeńrodzajowo różnych,
odrębnie wycenianych i przewidzianych do odrębnego rozliczenia. Potwierdza to treść
§ 3 ust. 2 i 3 umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, z której wynika,że za dostarczone
urządzenia zostanie dokonana jednorazowa zapłata, a następnie, w toku realizacji umowy
przewidzianej na okres 24 miesięcy, Zamawiający będzie uiszczał miesięczne
wynagrodzenie, na które składająsięopłaty abonamentowe i opłaty za połączenia poza
abonamentem.
Jak ustalił skład orzekający Izby, Zamawiający przed ogłoszeniem o zamówieniu, które
ukazało siędnia 4 lipca 2008 r. dokonał oszacowania wartości przedmiotu zamówienia
opierając się, na uzasadnionym dotychczasowym doświadczeniu i dokonanym rozeznaniem
rynkowym, przyjmując jednorazowąopłatęza zakup aparatów modemów w kwocie
633,18 zł, a pozostałe koszty szacując jako wynikające z przewidywanych opłat
abonamentowych, uiszczanych cyklicznie. W ocenie Izby, przeprowadzone ustalenie
wartości zamówienia i z uwzględnieniem należnego podatku od towarów i usług na kwotę
659.996,82 zł zostało przeprowadzone z należytąstarannościąw rozumieniu art. 32 ustawy
Pzp.
Jest przy tym niesporne,że cena łączna złożonej oferty w kwocie 469.961,98 zł obejmująca
wszystkie wymagane elementy, jest niższa od wyżej określonej przez Zamawiającego kwoty.
Złożona oferta jest równieżważnie złożona i jest ofertąnajkorzystniejszą. Skład orzekający
Izby uznał jednocześnie,że obowiązujący plan finansowy na rok bieżący nie umożliwia
dokonania wydatku budżetowego na zakup sprzętu w kwocie wynikającej z treści oferty
z uwagi na wielkości cen elementów składających sięna cenęoferty, w których cena
jednorazowa
sprzętu
przekracza
około
dziesięciokrotnie
możliwości
finansowe
Zamawiającego w tym zakresie. Należy zwrócićuwagę,że cenąw rozumieniu ustawy
o cenach i określonąw art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest cenądo rzeczywistej zapłaty.
W tym kontekście i przy niespornej okoliczności,że płatności różnych elementów mają
nastąpićw okresie kolejnych lat budżetowych, w rzeczywistych jednostkach pieniężnych,
uzasadnione jest stwierdzenie,że cena dotycząca sprzętu teleinformatycznego przewyższa
kwotę, którąZamawiający może za ten sprzęt uiścićw obecnym roku budżetowym.
Oznacza to, w ocenie składu orzekającego,że podstawąfaktycznądokonanej czynności
unieważnienia postępowania, opisanąw zawiadomieniu o wyniku postępowania, jest
otrzymanie przez Zamawiającego oferty, której wybór i zawarcie umowy z Wykonawcątę
ofertęskładającym, spowodowałby koniecznośćuiszczenia ceny, przewyższającej kwotę,
którąZamawiający może uiścićza realizacjęczęści umowy w terminie i w zakresie
należności za oferowane aparaty telefoniczne. Tym samym mimo powołania przez
Zamawiającego błędnej podstawy prawnej unieważnienia postępowania, Izba uznaje,że
w ocenianym postępowaniu zaszła przesłanka prawna unieważnienia postępowania
przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie, podzielając co do zasady powołane przez Odwołującego w odwołaniu
stanowisko Sądu Okręgowego Opolu w orzeczeniu z dnia 8.11.2005 r. sygn. akt II Ca
752/05, iżunieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 następuje dopiero
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
uznaje za oczywiste,że oferta Odwołującego, jak wcześniej wskazano, jest ofertą
najkorzystniejszą. Wobec faktu,że jest to jedyna oferta złożona w postępowaniu,
nakazywanie Zamawiającemu dokonania dodatkowej czynności literalnego odrębnego
stwierdzenia o wyborze najkorzystniejsze oferty, a następnie stwierdzenia o unieważnieniu
postępowania stanowiłoby w ocenie Izby przejaw zbędnego formalizmu uchybiającego
zasadzie szybkości i ekonomii postępowania.
Wświetle powyższego, orzeczono, jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
