rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-04
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-04
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 873 /08
KIO/UZP 873 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Grzegorz Mazurek, Luiza Łamejko Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Grzegorz Mazurek, Luiza Łamejko Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jana Waza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Ciężkowice ul. Tysiąclecia 19, 33-190 Ciężkowice protestu z
dnia 31 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Jana Waza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Ciężkowice ul. Tysiąclecia 19, 33-190 Ciężkowice protestu z
dnia 31 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Jana Waza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Jana Waza prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Zakład
Ogólnobudowlany
Jan
Waz
Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Jana Waza prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Zakład
Ogólnobudowlany
Jan
Waz
Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Ciężkowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Termomodernizacjębudynku Zespołu
Szkół w Jastrzębi”. W dniu 23 maja 2008 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie
o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod poz.109182 -2008. W tym samym
dniu nastąpiła publikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu 25 lipca 2008 r. Zamawiający (pismem z dnia 24 lipca 2008 r.) poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Jana Waza prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Ogólnobudowlany
Jan
Waz
z siedzibąw Mogilnie oraz o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp”,
z uwagi na fakt,że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że w wyniku dokonania ponownej oceny ofert,
która nastąpiła po uwzględnieniu protestu Odwołującego w dniu 16 lipca 2008 r., jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Odwołującego. Na tym etapie
postępowania jest to jedyna ważna oferta, w której zaoferowano wykonanie przedmiotu
zamówienia za kwotę1 138 194,88 zł. Zamawiający stwierdził,że podczas jawnej części
otwarcia ofert w dniu 16 lipca 2008 r. podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia tj. 1 150 000,00 zł. Kwota powyższa obejmowała kredyt
termomodernizacyjny
z
BOŚ
w
wysokości
585 000,00
zł
(umowa
kredytu
nr 013/W06/TM/2008/203 z dnia 29 kwietnia 2008 r.) orazśrodki własne Zamawiającego
w wysokości 565 000,00 zł. W dniu 23 czerwca 2008 r. Zamawiający otrzymał jednak
zawiadomienie z Banku Gospodarstwa Krajowego o zmniejszeniu kwoty kredytu, określonej
w umowie kredytu, do wysokości 450 641,60 zł (pismo nr 1301/2008 z dnia 17 czerwca 2008
r.), co oznacza,że w chwili obecnej, po uwzględnieniuśrodków własnych, Zamawiający
może przeznaczyćna realizacjęprzedmiotowego zadania kwotę1 015 641, 60 zł, która jest
niższa od ceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza.
Na czynnośćunieważnienia postępowania w dniu 31 lipca 2008 r. wniósł protest
Odwołujący - Jan Waz prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZakład
Ogólnobudowlany Jan Waz, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp oraz innych „wynikających z treści uzasadnienia”, poprzez niesłuszne
unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
i wezwał Zamawiającego do zawarcia umowy. W uzasadnieniu protestu Odwołujący
podniósł, powołując sięna orzecznictwo Zespołu Arbitrów oraz opinięUZP zamieszczonąna
stronie internetowej Urzędu www.uzp.gov.pl,że Zamawiający „ma możliwośćdokonania
przeniesieńwydatków miedzy rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków […],
zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku,
gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartośćkwoty, którąplanował
przeznaczyćna realizacjęzamówienia […], może zwiększyćkwotęprzeznaczonąna
realizacjęzamówienia tak, aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie
najkorzystniejszej, […] o ile uzna to za uzasadnione i celowe”. Odwołujący podniósł,
iżZamawiający wszczynając i prowadząc równolegle kolejne postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na ten sam przedmiot, naruszył przepisy ustawy o finansach
publicznych, w tym zasady wydatkowaniaśrodków publicznych w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
w sposób umożliwiający terminowąrealizacjęzadańi w wysokości i terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie
udowodnił,że nie posiada wystarczającychśrodków na sfinansowanie zamówienia - fakt
zmniejszenia kwoty kredytu nie oznacza braku wystarczającychśrodków.
Odwołujący zwrócił uwagę,że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających
przesłanki unieważnienia jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa
w art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, ze zmianami), natomiast
drugi przetarg prowadzony przez Zamawiającego na ten sam przedmiot zamówienia
powinien byćunieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyżjego prowadzenie nie
leży w interesie publicznym.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w ustawowym terminie, a zatem, zgodnie
z dyspozycjąprzepisu art. 183 ust. 3 Pzp należy uznać,że protest został oddalony.
W dniu 14 sierpnia 2008 r. wobec braku rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7, art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp oraz wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania orazłą
czne rozpoznanie odwołania z odwołaniem wniesionym przez niego w postępowaniu, które
Zamawiający prowadzi równocześnie z przedmiotowym postępowaniem na ten sam
przedmiot zamówienia.
Odwołujący podtrzymał w całości argumentacjęzawartąw proteście i dodatkowo
stwierdził,że Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pomimo niepewności posiadaniaśrodków, co jest niezgodne z ustawąPrawo zamówień
publicznych i ustawąo finansach publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjęakt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes prawny
w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiący przesłankę
do korzystania ześrodków ochrony prawnej. Oferta złożona przez Odwołującego została
wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych w trakcie postępowania poprzez
bezpodstawne unieważnienie postępowania, mogłoby bowiem spowodowaćuszczerbek
w interesie prawnym Odwołującego.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 i art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania z uwagi na niemożliwość
przeznaczeniaśrodków na sfinansowanie zamówienia w wysokości odpowiadającej cenie
oferty wybranej jako najkorzystniejsza.
Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2008 r. zawarł umowękredytu na przedsięwzięcie
termomodernizacyjne Nr 013/W06/TM/2008/203 z Bankiem OchronyŚrodowiska S.A.
w Warszawie. W § 1 ust. 1 ww. umowy określono kwotękredytu na 585 000,00 zł,
co stanowi 79,89 % kosztu przedsięwzięcia, które zostało opisane w § 3 umowy,
ze wskazaniem jako obiektu przedsięwzięcia termomodernizacyjnego – budynku Zespołu
Szkół Publicznych w Jastrzębi 1. W § 1 ust. 2 ww. umowy znajduje siępostanowienie, na
mocy którego Bank zobowiązał siędo udzielenia kredytu pod warunkiem przyznania
Zamawiającemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego premii termomodernizacyjnej.
W dniu 23 czerwca 2008 r. pismem z dnia 17 czerwca 2008 r. Bank Gospodarstwa
Krajowego przesłał do Zamawiającego zawiadomienie Nr 1301/2008 o przyznaniu premii
termomodernizacyjnej. Wysokośćprzyznanej premii została określona na kwotę112 660,40
zł, która stanowi 25 % kwoty kredytu zatwierdzonej/zweryfikowanej w wyniku postępowania
weryfikacyjnego audytu energetycznego. Zgodnie z ocenąweryfikacyjną, maksymalna kwota
kredytu została określona na 450 641,60 zł.
Jak wyjaśnił Zamawiający,środki własne, które zostały zaplanowane na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia wynoszą565 000,00 zł. Kwota ta wraz z przyznanąostatecznie
kwotąkredytu łącznie stanowi sumę1 015 641, 60 zł. Powyższąkwotęprzewyższa cena
oferty najkorzystniejszej - 1 138 194,88 zł. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania oświadczył,że kwota 1 015 641, 60 zł jest maksymalnąkwotą, którąmoże
przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Na rozprawie pełnomocnik
Zamawiającego oświadczył,że Zamawiający dotychczas realizował trzy przedsięwzięcia
termomodernizacyjne, finansowane przy pomocy kredytu z BOŚi w tych trzech przypadkach
otrzymał kredyt w wysokości równej kwocie określonej w umowie kredytu, co uzasadniało
przeświadczenie Zamawiającego,że przyznana kwota kredytu w przedmiotowym
postępowaniu nie będzie mniejsza od kwoty wskazanej w umowie.
Z uwagi na argumentacjęOdwołującego należy podkreślić,że kwota, którązamawiający
podaje przed otwarciem ofert, jako kwotę, którą„zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia” nie jest „z definicji” tożsama z kwotą, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
tj. kwotą, którązamawiający „może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia”. Pierwsza
obejmuje kwotęprzewidywaną, zaplanowaną, natomiast druga jest kwotąpewną,
rzeczywiście dostępną, wynikającąz faktycznego stanu wykonania planu finansowego.
Wżadnym razie słowo „może”, użyte w tym przepisie, nie oznacza swobody zamawiającego,
który jako jednostka sektora finansów publicznych podlega przepisom ustawy z dnia
30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104 z późniejszymi
zmianami) i aktów wykonawczych. Przesłanka unieważnienia postępowania określona w art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp obejmuje niewątpliwie sytuacje, gdy zamawiający nie może
wygospodarowaćdodatkowychśrodków na sfinansowanie zamówienia w kwocie
przekraczającej kwotę, którązamawiający zamierzał przeznaczyć(cena oferty jest wyższa
niżśrodki zaplanowane), podanąprzed otwarciem ofert, jak równieżsytuacje, gdy brakśrodków następuje na skutek zmniejszenia kwoty, którązamawiający przewidywał na
sfinansowanie zamówienia, tzn. może przeznaczyćkwotęniższąod podanej przed
otwarciem ofert (cena oferty mieści sięw kwocie zaplanowanej na początku postępowania),
przy czym zmniejszenieśrodków nastąpiło w efekcie zdarzeńnieprzewidzianych
i niezależnych od zamawiającego. Z takąsytuacjąmamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu. Zmniejszenieśrodków, które Zamawiający zamierzał przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia nastąpiło w wyniku okoliczności obiektywnych - w wyniku decyzji
Banku tj. innego, niezależnego od Zamawiającego podmiotu. Decyzja powyższa była
efektem czynności weryfikacyjnych, podjętych przez BGK, niezależnie od woli
Zamawiającego. W tych okolicznościach brak jest podstaw do uznania za uzasadnione
twierdzenie Odwołującego,że brakśrodków nie wynika ze zmniejszenia kwoty kredytu, lecz
z decyzji Zamawiającego, który nie podjął działańzmierzających do zwiększeniaśrodków,
dążąc do unieważnienia postępowania.
Izba podzieliła w całości stanowisko przedstawione w opinii prawnej UZP (pkt 16 wykazu
opinii prawnych www.uzp.gov.pl) przytoczone w proteście i odwołaniu przez Odwołującego.
Prawidłowe sąstwierdzenia zawarte w ww. opinii,że zamawiający ma możliwośćdokonania
przeniesieńwydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków i nie jest
zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza równowartośćkwoty, która planował przeznaczyćna realizację
zamówienia, ponieważmoże zwiększyćkwotęprzeznaczonąna realizacjęzamówienia.
Błędem jest jednak wywodzenie z treści powyższej opinii,że zamawiający ma obowiązek
dokonywania przesunięćwydatków w celu dofinansowania zamówienia, gdy cena oferty
najkorzystniejszej jest wyższa od kwotyśrodków, które zamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, a także,że zamawiający musi udowodnićfakt,że dokonanie
takich przesunięćnie jest możliwe.
W ocenie Izby, decyzja Zamawiającego w zakresie dokonania przesunięćśrodków
w budżecie jest suwerennądecyzjązamawiającego, który jest odpowiedzialny za własną
gospodarkęfinansowąoraz realizacjęzadańi celów zgodnie z ustalonymi priorytetami
i planami finansowymi, a także zgodnie z przepisami ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r.
o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późniejszymi zmianami). Stwierdzić
należy,że w tym zakresie Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych,
podlega także stosownej kontroli przez odpowiednie, upoważnione organy.
Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, podjęcie uchwały przez RadęGminy w dniu 7
sierpnia 2008 r. o zmniejszeniuśrodków nastąpiło w pierwszym możliwym terminie tj. na
pierwszej sesji Rady, która odbyła siępo wpłynięciu zawiadomienia BGK w dniu 23 czerwca
2008 r. Izba stwierdziła,że Prawo zamówieńpublicznych wżadnym przepisie nie wymaga
przekazywania przez zamawiającego wykonawcom dokumentów na potwierdzenie
okoliczności przywoływanych w przesyłanych wykonawcom informacjach, w szczególności
dotyczących uzasadnienia decyzji, podejmowanych w postępowaniu. Postępowanie
o zamówienie publiczne jest jawne, protokół postępowania wraz załącznikami jest dostępny
do wglądu wykonawcom, budżet gminy, uchwały Rady Gminy itp. dokumenty sądostępne
jako informacja o sprawach publicznych, zgodnie z ustawąz dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 z późniejszymi zmianami).
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego,że unieważnienie postępowania jest
przejawem dyskryminującego sposobu traktowania Odwołującego przez Zamawiającego.
Izba nie doszukała sięprzejawów takiego traktowania, jak równieżOdwołujący nie wykazał,że twierdzenie powyższe jest zasadne i ma odzwierciedlenie w konkretnych okolicznościach.
Zważyćnależało także,że treśćprzepisu art. 93 ust. 1 Pzp w szczególności
„zamawiający unieważnia postępowanie”, wskazuje na obowiązek zamawiającego
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne w przypadku zaistnienia wymienionych
w tym przepisie przesłanek, w tym przesłanki dotyczącej brakuśrodków wystarczających na
pokrycie kosztu realizacji zamówienia za cenęzawartąw ofercie najkorzystniejszej.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 24 lutego 2005 r. sygn. akt II Ca
689/04 „brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy jednoznacznie wskazuje na to, iżw razie
zaistnienia opisanej w nim hipotezy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego, ale jego obowiązkiem”.
Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie zarówno w aspekcie ochrony stanu finansów
zamawiającego, jak równieżw aspekcie ochrony interesów wykonawcy, zawierającego
umowęo wykonanie zamówienia. W tym ostatnim aspekcie unieważnienie postępowania
stanowi zabezpieczenie wykonawcy przed zawarciem umowy z zamawiającym, który nie
posiada wystarczającychśrodków do zapłaty ceny za wykonanie zamówienia.
Izba nie odnosiła siędo podnoszonych przez Odwołującego w proteście i odwołaniu
twierdzeńdotyczących innego postępowania w sprawie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Zamawiającego na ten sam przedmiot zamówienia, zważywszy,żeśrodki ochrony prawnej, określone w prawie zamówieńpublicznych przysługująna
czynności zamawiającego dokonane lub zaniechane w danym postępowaniu. Łączne
rozpoznanie odwołańmoże nastąpićwyłącznie na podstawie zarządzenia Prezesa KIO,
jeżeli odwołania zostały wniesione w tym samym postępowaniu i dotyczątych samych
czynności Zamawiającego. Sprawa dotycząca odwołania wniesionego przez Odwołującego
do Prezesa UZP w dniu 8 sierpnia 2008r. była rozpatrywana odrębnie przez KrajowąIzbę
Odwoławcząpod sygn. akt KIO/UZP/837/08.
Izba uznała za nie mającąistotnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy
dokumentacjęww. postępowania, zważywszy,że Odwołujący nie wskazał jakie okoliczności
powinny zostaćwykazane za pomocądokumentacji postępowania o sygn. KIO/UZP/837/08
oraz nie określił, które części dokumentacji przywołuje na ich potwierdzenie, a ponadto
zważywszy,że protest Odwołującego z dnia 23 lipca 2008 r. został wniesiony przed
dokonaniem przez Zamawiającego czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i zawierał argumentacjęnie związanąz powyższą
czynnościąZamawiającego.
Izba wzięła pod uwagę,że Odwołujący zarzucając Zamawiającemu nieuzasadnione
unieważnienie przedmiotowego postępowania o zamówienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp, w kontekście ponownie wszczętego przetargu nieograniczonego na ten sam
przedmiot zamówienia, nie przedstawiłżadnych dowodów, potwierdzających,że zamówienie
powyższe będzie finansowane ześrodków, które w momencie unieważnienia
przedmiotowego postępowania były wystarczające dla sfinansowania zamówienia
unieważnionego. Zauważyćprzy tym należy,że kwota jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie kolejnego zamówienia na ten sam przedmiot zamówienia,
którąZamawiający podał przed otwarciem ofert w dniu 1 sierpnia 2008 r. jest to kwota
1 015 641,60 zł, a zatem kwota uwzględniająca zmniejszonąwysokośćkredytu BOŚ(druk
ZP – 2/PN,NBO/ZOC, oznaczenie sprawy G-341-8/08). Ponadto w danym stanie
faktycznym, Izba stwierdziła,że nie jest podmiotem uprawnionym do badania celowości
i racjonalności decyzji Zamawiającego o wszczęciu powyższego postępowania
o zamówienia publiczne, w szczególności z punktu widzenia ustawy o finansach publicznych.
Biorąc za podstawęstan rzeczy ustalony w postępowaniu, wobec nie stwierdzenia przez
KIO naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Jana Waza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Jana Waza prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Zakład
Ogólnobudowlany
Jan
Waz
Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Jana Waza prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Zakład
Ogólnobudowlany
Jan
Waz
Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Ciężkowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Termomodernizacjębudynku Zespołu
Szkół w Jastrzębi”. W dniu 23 maja 2008 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie
o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod poz.109182 -2008. W tym samym
dniu nastąpiła publikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu 25 lipca 2008 r. Zamawiający (pismem z dnia 24 lipca 2008 r.) poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Jana Waza prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Ogólnobudowlany
Jan
Waz
z siedzibąw Mogilnie oraz o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp”,
z uwagi na fakt,że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że w wyniku dokonania ponownej oceny ofert,
która nastąpiła po uwzględnieniu protestu Odwołującego w dniu 16 lipca 2008 r., jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Odwołującego. Na tym etapie
postępowania jest to jedyna ważna oferta, w której zaoferowano wykonanie przedmiotu
zamówienia za kwotę1 138 194,88 zł. Zamawiający stwierdził,że podczas jawnej części
otwarcia ofert w dniu 16 lipca 2008 r. podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia tj. 1 150 000,00 zł. Kwota powyższa obejmowała kredyt
termomodernizacyjny
z
BOŚ
w
wysokości
585 000,00
zł
(umowa
kredytu
nr 013/W06/TM/2008/203 z dnia 29 kwietnia 2008 r.) orazśrodki własne Zamawiającego
w wysokości 565 000,00 zł. W dniu 23 czerwca 2008 r. Zamawiający otrzymał jednak
zawiadomienie z Banku Gospodarstwa Krajowego o zmniejszeniu kwoty kredytu, określonej
w umowie kredytu, do wysokości 450 641,60 zł (pismo nr 1301/2008 z dnia 17 czerwca 2008
r.), co oznacza,że w chwili obecnej, po uwzględnieniuśrodków własnych, Zamawiający
może przeznaczyćna realizacjęprzedmiotowego zadania kwotę1 015 641, 60 zł, która jest
niższa od ceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza.
Na czynnośćunieważnienia postępowania w dniu 31 lipca 2008 r. wniósł protest
Odwołujący - Jan Waz prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZakład
Ogólnobudowlany Jan Waz, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp oraz innych „wynikających z treści uzasadnienia”, poprzez niesłuszne
unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
i wezwał Zamawiającego do zawarcia umowy. W uzasadnieniu protestu Odwołujący
podniósł, powołując sięna orzecznictwo Zespołu Arbitrów oraz opinięUZP zamieszczonąna
stronie internetowej Urzędu www.uzp.gov.pl,że Zamawiający „ma możliwośćdokonania
przeniesieńwydatków miedzy rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków […],
zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku,
gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartośćkwoty, którąplanował
przeznaczyćna realizacjęzamówienia […], może zwiększyćkwotęprzeznaczonąna
realizacjęzamówienia tak, aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie
najkorzystniejszej, […] o ile uzna to za uzasadnione i celowe”. Odwołujący podniósł,
iżZamawiający wszczynając i prowadząc równolegle kolejne postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na ten sam przedmiot, naruszył przepisy ustawy o finansach
publicznych, w tym zasady wydatkowaniaśrodków publicznych w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
w sposób umożliwiający terminowąrealizacjęzadańi w wysokości i terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie
udowodnił,że nie posiada wystarczającychśrodków na sfinansowanie zamówienia - fakt
zmniejszenia kwoty kredytu nie oznacza braku wystarczającychśrodków.
Odwołujący zwrócił uwagę,że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających
przesłanki unieważnienia jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa
w art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, ze zmianami), natomiast
drugi przetarg prowadzony przez Zamawiającego na ten sam przedmiot zamówienia
powinien byćunieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyżjego prowadzenie nie
leży w interesie publicznym.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w ustawowym terminie, a zatem, zgodnie
z dyspozycjąprzepisu art. 183 ust. 3 Pzp należy uznać,że protest został oddalony.
W dniu 14 sierpnia 2008 r. wobec braku rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7, art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp oraz wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania orazłą
czne rozpoznanie odwołania z odwołaniem wniesionym przez niego w postępowaniu, które
Zamawiający prowadzi równocześnie z przedmiotowym postępowaniem na ten sam
przedmiot zamówienia.
Odwołujący podtrzymał w całości argumentacjęzawartąw proteście i dodatkowo
stwierdził,że Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pomimo niepewności posiadaniaśrodków, co jest niezgodne z ustawąPrawo zamówień
publicznych i ustawąo finansach publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjęakt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes prawny
w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiący przesłankę
do korzystania ześrodków ochrony prawnej. Oferta złożona przez Odwołującego została
wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych w trakcie postępowania poprzez
bezpodstawne unieważnienie postępowania, mogłoby bowiem spowodowaćuszczerbek
w interesie prawnym Odwołującego.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 i art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania z uwagi na niemożliwość
przeznaczeniaśrodków na sfinansowanie zamówienia w wysokości odpowiadającej cenie
oferty wybranej jako najkorzystniejsza.
Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2008 r. zawarł umowękredytu na przedsięwzięcie
termomodernizacyjne Nr 013/W06/TM/2008/203 z Bankiem OchronyŚrodowiska S.A.
w Warszawie. W § 1 ust. 1 ww. umowy określono kwotękredytu na 585 000,00 zł,
co stanowi 79,89 % kosztu przedsięwzięcia, które zostało opisane w § 3 umowy,
ze wskazaniem jako obiektu przedsięwzięcia termomodernizacyjnego – budynku Zespołu
Szkół Publicznych w Jastrzębi 1. W § 1 ust. 2 ww. umowy znajduje siępostanowienie, na
mocy którego Bank zobowiązał siędo udzielenia kredytu pod warunkiem przyznania
Zamawiającemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego premii termomodernizacyjnej.
W dniu 23 czerwca 2008 r. pismem z dnia 17 czerwca 2008 r. Bank Gospodarstwa
Krajowego przesłał do Zamawiającego zawiadomienie Nr 1301/2008 o przyznaniu premii
termomodernizacyjnej. Wysokośćprzyznanej premii została określona na kwotę112 660,40
zł, która stanowi 25 % kwoty kredytu zatwierdzonej/zweryfikowanej w wyniku postępowania
weryfikacyjnego audytu energetycznego. Zgodnie z ocenąweryfikacyjną, maksymalna kwota
kredytu została określona na 450 641,60 zł.
Jak wyjaśnił Zamawiający,środki własne, które zostały zaplanowane na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia wynoszą565 000,00 zł. Kwota ta wraz z przyznanąostatecznie
kwotąkredytu łącznie stanowi sumę1 015 641, 60 zł. Powyższąkwotęprzewyższa cena
oferty najkorzystniejszej - 1 138 194,88 zł. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania oświadczył,że kwota 1 015 641, 60 zł jest maksymalnąkwotą, którąmoże
przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Na rozprawie pełnomocnik
Zamawiającego oświadczył,że Zamawiający dotychczas realizował trzy przedsięwzięcia
termomodernizacyjne, finansowane przy pomocy kredytu z BOŚi w tych trzech przypadkach
otrzymał kredyt w wysokości równej kwocie określonej w umowie kredytu, co uzasadniało
przeświadczenie Zamawiającego,że przyznana kwota kredytu w przedmiotowym
postępowaniu nie będzie mniejsza od kwoty wskazanej w umowie.
Z uwagi na argumentacjęOdwołującego należy podkreślić,że kwota, którązamawiający
podaje przed otwarciem ofert, jako kwotę, którą„zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia” nie jest „z definicji” tożsama z kwotą, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
tj. kwotą, którązamawiający „może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia”. Pierwsza
obejmuje kwotęprzewidywaną, zaplanowaną, natomiast druga jest kwotąpewną,
rzeczywiście dostępną, wynikającąz faktycznego stanu wykonania planu finansowego.
Wżadnym razie słowo „może”, użyte w tym przepisie, nie oznacza swobody zamawiającego,
który jako jednostka sektora finansów publicznych podlega przepisom ustawy z dnia
30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104 z późniejszymi
zmianami) i aktów wykonawczych. Przesłanka unieważnienia postępowania określona w art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp obejmuje niewątpliwie sytuacje, gdy zamawiający nie może
wygospodarowaćdodatkowychśrodków na sfinansowanie zamówienia w kwocie
przekraczającej kwotę, którązamawiający zamierzał przeznaczyć(cena oferty jest wyższa
niżśrodki zaplanowane), podanąprzed otwarciem ofert, jak równieżsytuacje, gdy brakśrodków następuje na skutek zmniejszenia kwoty, którązamawiający przewidywał na
sfinansowanie zamówienia, tzn. może przeznaczyćkwotęniższąod podanej przed
otwarciem ofert (cena oferty mieści sięw kwocie zaplanowanej na początku postępowania),
przy czym zmniejszenieśrodków nastąpiło w efekcie zdarzeńnieprzewidzianych
i niezależnych od zamawiającego. Z takąsytuacjąmamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu. Zmniejszenieśrodków, które Zamawiający zamierzał przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia nastąpiło w wyniku okoliczności obiektywnych - w wyniku decyzji
Banku tj. innego, niezależnego od Zamawiającego podmiotu. Decyzja powyższa była
efektem czynności weryfikacyjnych, podjętych przez BGK, niezależnie od woli
Zamawiającego. W tych okolicznościach brak jest podstaw do uznania za uzasadnione
twierdzenie Odwołującego,że brakśrodków nie wynika ze zmniejszenia kwoty kredytu, lecz
z decyzji Zamawiającego, który nie podjął działańzmierzających do zwiększeniaśrodków,
dążąc do unieważnienia postępowania.
Izba podzieliła w całości stanowisko przedstawione w opinii prawnej UZP (pkt 16 wykazu
opinii prawnych www.uzp.gov.pl) przytoczone w proteście i odwołaniu przez Odwołującego.
Prawidłowe sąstwierdzenia zawarte w ww. opinii,że zamawiający ma możliwośćdokonania
przeniesieńwydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków i nie jest
zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza równowartośćkwoty, która planował przeznaczyćna realizację
zamówienia, ponieważmoże zwiększyćkwotęprzeznaczonąna realizacjęzamówienia.
Błędem jest jednak wywodzenie z treści powyższej opinii,że zamawiający ma obowiązek
dokonywania przesunięćwydatków w celu dofinansowania zamówienia, gdy cena oferty
najkorzystniejszej jest wyższa od kwotyśrodków, które zamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, a także,że zamawiający musi udowodnićfakt,że dokonanie
takich przesunięćnie jest możliwe.
W ocenie Izby, decyzja Zamawiającego w zakresie dokonania przesunięćśrodków
w budżecie jest suwerennądecyzjązamawiającego, który jest odpowiedzialny za własną
gospodarkęfinansowąoraz realizacjęzadańi celów zgodnie z ustalonymi priorytetami
i planami finansowymi, a także zgodnie z przepisami ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r.
o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późniejszymi zmianami). Stwierdzić
należy,że w tym zakresie Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych,
podlega także stosownej kontroli przez odpowiednie, upoważnione organy.
Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, podjęcie uchwały przez RadęGminy w dniu 7
sierpnia 2008 r. o zmniejszeniuśrodków nastąpiło w pierwszym możliwym terminie tj. na
pierwszej sesji Rady, która odbyła siępo wpłynięciu zawiadomienia BGK w dniu 23 czerwca
2008 r. Izba stwierdziła,że Prawo zamówieńpublicznych wżadnym przepisie nie wymaga
przekazywania przez zamawiającego wykonawcom dokumentów na potwierdzenie
okoliczności przywoływanych w przesyłanych wykonawcom informacjach, w szczególności
dotyczących uzasadnienia decyzji, podejmowanych w postępowaniu. Postępowanie
o zamówienie publiczne jest jawne, protokół postępowania wraz załącznikami jest dostępny
do wglądu wykonawcom, budżet gminy, uchwały Rady Gminy itp. dokumenty sądostępne
jako informacja o sprawach publicznych, zgodnie z ustawąz dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 z późniejszymi zmianami).
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego,że unieważnienie postępowania jest
przejawem dyskryminującego sposobu traktowania Odwołującego przez Zamawiającego.
Izba nie doszukała sięprzejawów takiego traktowania, jak równieżOdwołujący nie wykazał,że twierdzenie powyższe jest zasadne i ma odzwierciedlenie w konkretnych okolicznościach.
Zważyćnależało także,że treśćprzepisu art. 93 ust. 1 Pzp w szczególności
„zamawiający unieważnia postępowanie”, wskazuje na obowiązek zamawiającego
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne w przypadku zaistnienia wymienionych
w tym przepisie przesłanek, w tym przesłanki dotyczącej brakuśrodków wystarczających na
pokrycie kosztu realizacji zamówienia za cenęzawartąw ofercie najkorzystniejszej.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 24 lutego 2005 r. sygn. akt II Ca
689/04 „brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy jednoznacznie wskazuje na to, iżw razie
zaistnienia opisanej w nim hipotezy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego, ale jego obowiązkiem”.
Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie zarówno w aspekcie ochrony stanu finansów
zamawiającego, jak równieżw aspekcie ochrony interesów wykonawcy, zawierającego
umowęo wykonanie zamówienia. W tym ostatnim aspekcie unieważnienie postępowania
stanowi zabezpieczenie wykonawcy przed zawarciem umowy z zamawiającym, który nie
posiada wystarczającychśrodków do zapłaty ceny za wykonanie zamówienia.
Izba nie odnosiła siędo podnoszonych przez Odwołującego w proteście i odwołaniu
twierdzeńdotyczących innego postępowania w sprawie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Zamawiającego na ten sam przedmiot zamówienia, zważywszy,żeśrodki ochrony prawnej, określone w prawie zamówieńpublicznych przysługująna
czynności zamawiającego dokonane lub zaniechane w danym postępowaniu. Łączne
rozpoznanie odwołańmoże nastąpićwyłącznie na podstawie zarządzenia Prezesa KIO,
jeżeli odwołania zostały wniesione w tym samym postępowaniu i dotyczątych samych
czynności Zamawiającego. Sprawa dotycząca odwołania wniesionego przez Odwołującego
do Prezesa UZP w dniu 8 sierpnia 2008r. była rozpatrywana odrębnie przez KrajowąIzbę
Odwoławcząpod sygn. akt KIO/UZP/837/08.
Izba uznała za nie mającąistotnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy
dokumentacjęww. postępowania, zważywszy,że Odwołujący nie wskazał jakie okoliczności
powinny zostaćwykazane za pomocądokumentacji postępowania o sygn. KIO/UZP/837/08
oraz nie określił, które części dokumentacji przywołuje na ich potwierdzenie, a ponadto
zważywszy,że protest Odwołującego z dnia 23 lipca 2008 r. został wniesiony przed
dokonaniem przez Zamawiającego czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i zawierał argumentacjęnie związanąz powyższą
czynnościąZamawiającego.
Izba wzięła pod uwagę,że Odwołujący zarzucając Zamawiającemu nieuzasadnione
unieważnienie przedmiotowego postępowania o zamówienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp, w kontekście ponownie wszczętego przetargu nieograniczonego na ten sam
przedmiot zamówienia, nie przedstawiłżadnych dowodów, potwierdzających,że zamówienie
powyższe będzie finansowane ześrodków, które w momencie unieważnienia
przedmiotowego postępowania były wystarczające dla sfinansowania zamówienia
unieważnionego. Zauważyćprzy tym należy,że kwota jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie kolejnego zamówienia na ten sam przedmiot zamówienia,
którąZamawiający podał przed otwarciem ofert w dniu 1 sierpnia 2008 r. jest to kwota
1 015 641,60 zł, a zatem kwota uwzględniająca zmniejszonąwysokośćkredytu BOŚ(druk
ZP – 2/PN,NBO/ZOC, oznaczenie sprawy G-341-8/08). Ponadto w danym stanie
faktycznym, Izba stwierdziła,że nie jest podmiotem uprawnionym do badania celowości
i racjonalności decyzji Zamawiającego o wszczęciu powyższego postępowania
o zamówienia publiczne, w szczególności z punktu widzenia ustawy o finansach publicznych.
Biorąc za podstawęstan rzeczy ustalony w postępowaniu, wobec nie stwierdzenia przez
KIO naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
