rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 825/08
KIO/UZP 825/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis Sp. z o.o.
Al. Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zakład Ubezpieczeń Społecznych
ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa
protestu z dnia 23 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX – po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis Sp. z o.o.
Al. Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zakład Ubezpieczeń Społecznych
ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa
protestu z dnia 23 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX – po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych
ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 825/08
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wydawnictwo Prawnicze
LexisNexis Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa,
2)
dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa na rzecz
Wydawnictwa Prawniczego LexisNexis Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 181,
02-222 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wydawnictwa
Prawniczego LexisNexis Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 181, 02-222
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę programu
Systemu
Elektronicznej
Informacji
Prawnej
oraz
36
comiesięcznych
aktualizacji dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych – znak: TZ/370/42/08,
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. WE 9 lipca
2008 r. pod numerem 2008/S 131-174601. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego tego samego dnia.
KIO/UZP 825/08
23 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu
następujące naruszenia.
1)
Art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niewyodrębnienie w przedmiocie zamówienia wskazanym w rozdziale II
pkt I ppkt. 1. lit. d) oraz ppkt. 3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia usług polegających na przeprowadzeniu szkolenia oraz usług
w zakresie serwisu technicznego i konsultacji telefonicznych co powoduje,
że nie można ustalić, czy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia należy
stosować – zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
– przepisy dotyczące dostawy, czy usług i zweryfikować, czy Zamawiający
prawidłowo zastosował przepisy.
2)
Art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezamieszczenie w treści specyfikacji istotnych dokładnych warunków
zamówienia opisu usług w zakresie serwisu technicznego i konsultacji
telefonicznych wskazanych w rozdziale II pkt I ppkt 3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także błędne (niespójne) określenie
w
zestawieniu
jednostek
Zamawiającego
stanowiącym
załącznik
do projektu umowy listy stanowisk dla poszczególnych wymaganych przez
Zamawiającego baz wielostanowiskowych, co uniemożliwia prawidłowe
określenie zakresu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji rzetelne
skalkulowanie i obliczenie ceny; natomiast od ilości licencji dla
poszczególnych stanowisk z dostępem do poszczególnych baz zależy
wycena przedmiotu zamówienia.
3)
Art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wadliwe wskazanie sposobu obliczenia ceny na skutek niezamieszczenia
w druku oferty (część V załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) pozycji dla wskazania ceny usług tj. szkolenia
oraz serwisu technicznego i konsultacji telefonicznych, co uniemożliwia
prawidłowe
złożenie
oferty
wskutek
niemożności
prawidłowego
skalkulowania ceny, w tym prawidłowego określenia stawki VAT.
4)
Art. 142 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez takie
sformułowanie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(§ 2 ust. 6 projektu umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji
KIO/UZP 825/08
istotnych warunków zamówienia), które w rzeczywistości wskazują,
że umowa ma być zawarta na czas nieokreślony. śaden z wyjątków
określonych w art. 143 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
umożliwiających zawarcie umowy na czas nieokreślony nie ma
zastosowania, także pkt 5, ponieważ przedmiot zamówienia nie jest
oprogramowaniem komputerowym, lecz bazą danych, a przedmiot
zamówienia dotyczy zawarcia umowy licencyjnej. Zgodnie z CPV
przedmiot zamówienia opisano jako 30 2482 00-1 – licencje na
oprogramowanie, a ustawa Prawo zamówień publicznych mówi o 30 2410
00-0 – oprogramowanie komputerowe. Pomimo podobieństwa nie są to
pojęcia tożsame. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
wyjaśnia też wzajemnej relacji między zapisem o możliwości korzystania
z systemu w wersji nadanej przez ostatnią aktualizację a aktualizowaną
bazą danych w systemie on-line (§ 2 ust. 6 projektu umowy i rozdz. II pkt
I ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
5)
Art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wskazanie, że jedynym kryterium wyboru oferty jest cena,
podczas gdy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały
ustalone wymagania dotyczące funkcjonalności systemu oraz wskazane
konkretne rozwiązania funkcjonalne wymagane od tego systemu (np.
precyzyjny opis preferowanej metody działania systemu w zakresie
obróbki danego fragmentu tekstu w osobnym oknie), co oznacza, że oferty
będą wybierane również z uwzględnieniem innego kryterium niż cena.
Jeśli Zamawiający uznał, że jedynym kryterium jest cena, to
funkcjonalność nie powinna mieć dla niego istotnego znaczenia, a opis
przedmiotu zamówienia powinien być tak ustalony, aby wskazywał
jedynie cel, którego osiągnięcie ma zapewnić program, czyli możliwość
odtworzenia historycznego brzmienia przepisów. Skoro co najmniej dwa
konkurujące ze sobą systemy realizują podobny cel, jednakże mają inne
rozwiązania
funkcjonalne,
ocena
tych
programów
powinna
być
dokonywana alternatywnie albo przy zastosowaniu wyłącznie kryterium
ceny albo przy jednoczesnym wprowadzeniu oprócz elementu ceny także
innego kryterium oceny. Tylko w tym drugim przypadku zasada uczciwej
KIO/UZP 825/08
konkurencji zostałaby zachowana, o ile bowiem jeden z programów
zostałby oceniony mniej korzystnie, oferent miałby szanse uzyskać
zamówienie poprzez zaoferowanie niższej ceny.
6)
Art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zapisów wskazujących na preferowanie przez Zamawiającego
konkretnego wykonawcy oraz utrudnienie innym uczestnikom możliwości
pozyskania zamówienia. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający
zawarł określenia takie jak cytaty/tezy/pisma, którymi posługuje się
tylko jeden podmiot na rynku, tj. Wolters Kluwer. Takie określenie
przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie powyższych zasad, zgodnie
z którymi Zamawiający nie może określać przedmiotu zamówienia
w sposób, którego skutkiem jest uprzywilejowanie jednego podmiotu
i możliwość wykonania zamówienia tylko przez jeden podmiot.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie wskazuje przy tym,
że dopuszczalne są rozwiązania równoważne. Odwołujący np. posługuje
się określeniem tezy z piśmiennictwa, a faktyczny zakres obu pojęć jest
tożsamy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a z ostrożności – o dokonanie zmiany zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w kwestionowanym zakresie.
Interes prawny Odwołującego wynika z faktu, iż jest zainteresowany
złożeniem oferty, ale tak sformułowana specyfikacja istotnych warunków
zamówienia uniemożliwia mu prawidłowe złożenie oferty, w tym wyliczenie
ceny. W związku z tym pozbawiony jest możliwości uczestniczenia
w postępowaniu z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
1 sierpnia 2008 r. Zamawiający protest oddalił przedstawiając
następujące argumenty.
Ad 1. Zamawiający, w rozdziale II specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania opisał
przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
KIO/UZP 825/08
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności determinowane uzasadnionymi potrzebami
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Cytowane przez Protestującego określenie
przedmiotu zamówienia dostawa programu System Elektronicznej Informacji
Prawnej oraz 36 comiesięcznych aktualizacji dla ZUS jest tylko nazwą nadaną
zamówieniu przez Zamawiającego i służy tylko i wyłącznie wskazaniu
wykonawcom głównego zakresu przedmiotowego zamówienia. Wypełniając
dyspozycję art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający,
w rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawarł
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisów
w art. 29 – 30 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z opisu przedmiotu
zamówienia jednoznacznie wynika, iż największy wartościowy udział
w danym zamówieniu dotyczy dostaw, a wskazane przez Odwołującego
usługi są tylko związane z realizacją głównego przedmiotu zamówienia – co
wynika z treści ogłoszenia, również odnośnie kwalifikacji postępowania
z punktu widzenia rodzaju zamówienia.
Ad 2. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił,
co należy rozumieć pod pojęciem świadczenia w trakcie umowy serwisu
technicznego,
konsultacji
telefonicznych
i
porad
dla
użytkowników
i administratorów. Dokładne określenie ww. pojęcia znajduje się w rozdz. II
podrozdz. I pkt 1. lit. e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, rozdz.
II podrozdz. I pkt 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak również
w § 6 ust. 3 wzoru umowy. W związku z tym, że ww. czynności będą
występowały doraźnie, w miarę potrzeb Zamawiającego, zapisy specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w tym zakresie są wystarczające.
Zamawiający w załączniku nr 2 do umowy przedstawił wykonawcom
Zestawienie jednostek Zamawiającego wraz z wykazem baz i stanowisk,
które
ma
charakter
informacyjny
i
nie
ma
żadnego
wpływu
na skonstruowanie oferty (w tym wyliczenie ceny oferty). Wykonawca zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia ma udzielić Zamawiającemu licencji
na korzystanie z programu System Elektronicznej Informacji Prawnej
w zakresie 385 baz dla 1875 stanowisk (co jest potwierdzone w załączniku nr
2 do umowy) wraz z 36 aktualizacjami systemu, co ma również
KIO/UZP 825/08
odzwierciedlenie w formularzu cenowym (rozdz. V Formularz ofertowy).
Wykonawca jest zobowiązany wycenić: licencję/e na System Elektronicznej
Informacji Prawnej dla 1875 stanowisk z wykorzystaniem 385 baz, jak
również aktualizację systemu przy uwzględnieniu wszelkich kosztów
wynikających z realizacji umowy. O tym, że zestawienie jednostek
Zamawiającego wraz z wykazem baz i stanowisk ma charakter informacyjny
świadczy również § 2 ust. 4 wzoru umowy, z którego to wynika, że
Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany miejsca instalacji systemu na
terenie RP, przy czym o przedmiotowym fakcie wykonawca powinien zostać
powiadomiony minimum na jeden miesiąc przed zmianą miejsca instalacji.
Ad 3. Zamawiający w rozdz. V pkt 4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jednoznacznie wskazał, że ceny podane w ofercie mają zawierać
wszystkie koszty związane ze świadczeniem przedmiotu umowy oraz
uwzględniać inne opłaty, a także podatki wynikające z realizacji umowy jak
również ewentualne upusty i rabaty. W rozdz. V Formularza ofertowego
znajduje się również oświadczenie wykonawcy, że wskazane w formularzu
cenowym
ceny
jednostkowe
obejmują
wszelkie
koszty
Wykonawcy
wynikające z realizacji umowy. Wykonawca przygotowując ofertę w jej
kalkulacji powinien uwzględnić wszelkie wymagania i okoliczności
wynikające z dokumentacji postępowania, mające wpływ na sporządzenie
oferty, w szczególności w zakresie oferowanej ceny.
Ad 4. Zamawiający dokładnie określił termin wykonania zamówienia. Umowa
zostanie zawarta na okres 36 miesięcy tj. dostarczenie 36 miesięcznych
aktualizacji systemu przez okres 36 miesięcy. Na skutek prawidłowo
zrealizowanej
umowy
Zamawiającemu
dostarczona
będzie
licencja
na oprogramowanie komputerowe SEIP, na mocy której nabędzie on prawo
do korzystania z wersji wynikającej z ostatniej tj. 36 aktualizacji.
Ad 5. Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej
wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Jak wynika z przedmiotowego przepisu
jedynym uprawnionym podmiotem, który określa kryteria oceny ofert jest
Zamawiający. Jedynym obligatoryjnym kryterium, które Zamawiający musi
KIO/UZP 825/08
określić jest „cena” (art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych),
a Zamawiający nie jest zobligowany przepisami do stosowania innych niż
cena kryteriów oceny ofert.
Zamawiający jako dysponent środków publicznych powinien, zgodnie
z art. 35 ustawy o finansach publicznych, wydatkować je w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów
z danych nakładów. Mając na względzie tę zasadę Zamawiający, stosownie
do uzasadnionych potrzeb, opisał przedmiot zamówienia.
Nie należy utożsamiać istotnych cech przedmiotu zamówienia w tym także
mających wpływ na jego funkcjonalność z ewentualnym kryterium oceny
ofert w zakresie funkcjonalności.
Zamawiający zauważył też, iż Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób
ustalone kryterium oceny ofert ogranicza Odwołującego w możliwości
ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu wywodzi skutki prawne. Zdaniem Zamawiającego kryterium cena
100%, nie pozbawiło Odwołującego możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie. Nieudowodnienie przez Odwołującego sposobu, w jaki jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów równoznaczne jest
z brakiem interesu prawnego, co obligatoryjnie skutkuje oddaleniem środka
ochrony prawnej.
Ad 6. Kwestionowane przez Protestującego określenie „cytaty/tezy/pisma”
w rzeczywistości brzmi „Cytaty/Tezy/Pisma z piśmiennictwa prawniczego”.
Zamawiający stwierdza, iż z tak sformułowanego zapisu jednoznacznie
wynika, że Zamawiający ma na myśli: „Cytaty z piśmiennictwa
prawniczego/Tezy z piśmiennictwa prawniczego/Pisma z piśmiennictwa
prawniczego”. Odwołujący w proteście poinformował, że w swoim
oprogramowaniu posługuje się określeniem „tezy z piśmiennictwa”,
podkreślając, że faktyczny zakres obu pojęć jest tożsamy.
Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób ww. określenie ogranicza go
w możliwości ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Dalsza
argumentacja Zamawiającego jak w punkcie poprzednim.
KIO/UZP 825/08
Wobec powyższego oddalenia protestu 6 sierpnia 2008 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
powtórzył zarzuty, żądania oraz argumentację zawartą w proteście.
Dodatkowo zauważył, iż:
1)
w rozdz. II, podrozdz. I pkt 1 lit. e) oraz pkt 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie określono usług w zakresie serwisu
technicznego i konsultacji telefonicznych, określono jedynie obowiązek
dokonania instalacji baz. Także w § 6 ust. 3 projektu umowy mowa jest
o realizacji gwarancji lub usuwaniu błędów i wad. Okoliczność,
że czynności te będą wykonywanie doraźnie i w miarę potrzeb, pogłębia
jedynie wadliwość ich opisu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2)
Zamawiający nie poprawił błędów w ilości licencji dla poszczególnych
lokalizacji. Ma to natomiast znaczenie ze względu na wymóg rozdz. II
podrozdz. I pkt 1 b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dostarczenia i uruchomienia programu we wskazanych jednostkach
organizacyjnych – wykonawca musi delegować pracowników do tych
jednostek, więc ma to wpływ na kalkulację ceny usługi. Ma to również
wpływ na koszty zaplecza technicznego.
3)
Pomimo iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia wskazuje,
że umowa będzie zawarta na 3 lata, aby Zamawiający mógł legalnie
korzystać z oprogramowania, musi posiadać ważną licencję bez względu
na aktualność i przydatność baz danych. Zamawiający nie odniósł się
również w rozstrzygnięciu do kwestii korzystania w tym czasie z bazy
on-line.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz dokumentów i oświadczeń Stron
złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO/UZP 825/08
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez niewyodrębnienie w przedmiocie zamówienia
usług polegających na przeprowadzeniu szkolenia oraz usług w zakresie
serwisu technicznego i konsultacji telefonicznych co powoduje, że nie można
ustalić, czy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia należy stosować
przepisy dotyczące dostawy, czy usług i zweryfikować, czy Zamawiający
prawidłowo zastosował przepisy skład orzekający Izby stwierdził, że
Zamawiający ma obowiązek odpowiedniego oszacowania przedmiotu
zamówienia z podziałem na jego rodzaje (dostawy, usługi, roboty budowlane),
porównanie ich wzajemnych proporcji i zastosowanie odpowiednich
przepisów dotyczących ustalonego w ten sposób rodzaju zamówienia.
Natomiast nie musi dokładnie opisywać w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sposobu, w jaki tego dokonał. Zamawiający, zarówno
w ogłoszeniu o zamówieniu (np. punkcie II.1.2) ogłoszenia opublikowanego
w Dz.Urz. WE), jak i w tytule wyraźnie wskazał, że zamówienie jest dostawą,
a więc wynika z tego, iż uznał, że dostawa jest w przedmiotowym zamówieniu
częścią dominującą. W związku z tym skład orzekający Izby uznał
przedmiotowy zarzut za niezasługujący na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez niezamieszczenie w treści specyfikacji
istotnych dokładnych warunków zamówienia opisu usług w zakresie serwisu
technicznego i konsultacji telefonicznych wskazanych w rozdziale II pkt I
ppkt 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz błędne (niespójne)
określenie w zestawieniu jednostek Zamawiającego stanowiącym załącznik
do projektu umowy listy stanowisk dla poszczególnych wymaganych przez
Zamawiającego baz wielostanowiskowych, co uniemożliwia prawidłowe
określenie zakresu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji rzetelne
skalkulowanie i obliczenie ceny skład orzekający Izby stwierdził, że
przedmiotowy zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W rozdziale II podrozdział I pkt 3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający opisał, iż jednym z elementów zamówienia jest
„świadczenie w trakcie umowy:
KIO/UZP 825/08
- serwisu technicznego w siedzibie Zamawiającego oraz terenowych
jednostkach organizacyjnych,
- konsultacji telefonicznych i porad dla użytkowników i administratorów,
- usuwanie błędów, wad, usterek w funkcjonowaniu programu SEIP
w okresie obowiązywania umowy”. Natomiast w punkcie 1. lit. e) tego
podrozdziału stwierdza, iż „instalacji baz dokona Zamawiający przy udziale
przedstawicieli Wykonawcy, zgodnie z ich wskazówkami.”
Kolejnym postanowieniem dotyczącym obsługi systemu jest § 6 ust. 3
projektu umowy w brzmieniu: „Wykonawca w ramach gwarancji, jest
zobowiązany do:
a) bezpłatnego usunięcia awarii funkcjonowania aplikacji obsługującej bazę
danych,
skuteczna
reakcja
zakończona
usunięciem
problemu
lub
uruchomieniem rozwiązania zastępczego, musi nastąpić w ciągu 48 godzin
od dokonania zgłoszenia.
b) udzielania konsultacji telefonicznych w zakresie problemów z eksploatacją
Systemu.”
Pomiędzy Stronami powstał również spór co do tego, czy postanowienia te
dotyczą usług świadczonych w ramach gwarancji, czy też innego serwisu.
Zdaniem składu orzekającego Izby z postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wynika jednoznacznie, iż Zamawiający wymaga
usług, które można nazwać „bieżącą obsługą systemu” i nie rozróżnia, czy
serwis techniczny, konsultacje i usuwanie usterek wynikają z obowiązującej
gwarancji, czy też usług świadczonych na podstawie innego postanowienia
umowy: w ww. punkcie 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
serwis techniczny, konsultacje telefoniczne i usuwanie błędów stanowią
całość wymagań, tak samo w § 6 ust. 3 projektu umowy usunięcie awarii
połączono z telefonicznymi konsultacjami.
Zdaniem składu orzekającego Izby rozróżnienie to nie ma jednak istotnego
znaczenia dla stwierdzenia faktu, iż zakres usług nie został dokładnie
określony, a powyższy spór tylko ten fakt potwierdza. Skład orzekający Izby
zauważył również, iż sam Zamawiający nie był w stanie określić, czy serwis
techniczny obejmuje wyłącznie pierwszą instalację wszystkich baz
i stanowisk po zawarciu umowy, czy też każdą pierwszą instalację na danym
KIO/UZP 825/08
stanowisku (po zmianie dostępu pomiędzy stanowiskami). Potwierdza to
także fakt nieścisłości w zestawieniu baz i stanowisk SEIP w jednostkach
Zamawiającego – skoro Zamawiający wymaga np. 4 baz, lecz liczbę
stanowisk rozdysponował pomiędzy 2 bazy, prowadzi to do wniosku, że
w trakcie realizacji umowy należało będzie dokonać zmiany instalacji tych
stanowisk pomiędzy bazami.
Skład
orzekający
Izby
stwierdza
również,
iż,
wbrew
twierdzeniu
Zamawiającego, trudno domniemywać, iż podane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia godziny, w których można kontaktować się
z przedstawicielami komisji przetargowej, należy uznać za wiążące dla usług
serwisowych i konsultacji.
Podkreślenia wymaga fakt, iż podczas gdy usługa szkolenia pracowników
została opisana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
szczegółowy, serwis techniczny i konsultacje telefoniczny opisano w sposób
ogólnikowy.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nakazuje dokonanie zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez sprecyzowanie
wymogów dotyczących warunków korzystania z ww. usług serwisowych
i konsultacji.
Skład orzekający Izby stwierdził jednocześnie, iż w „Zestawieniu jednostek
Zamawiającego wraz z wykazem baz i stanowisk SEIP” rzeczywiście nie
rozdzielono stanowisk pomiędzy wszystkie bazy, ale kwestia pozostawienia
„pustych” baz, tj. bez przydzielenia stanowisk jest prawem Zamawiającego,
natomiast nie musi wpływać na wycenę poszczególnych licencji.
Zamawiający w „Formularzu cenowym” wymaga podania ceny zbiorczej dla
1875 stanowisk, jak również ceny (zbiorczej) dla miesięcznej aktualizacji,
wobec czego sposób sporządzenia wykazu stanowisk nie ma wpływu na
wyliczenie ceny oferty.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe wskazanie sposobu obliczenia
ceny na skutek niezamieszczenia w druku oferty pozycji dla wskazania ceny
usług szkolenia oraz serwisu technicznego i konsultacji telefonicznych, co
KIO/UZP 825/08
uniemożliwia prawidłowe złożenie oferty wskutek niemożności prawidłowego
skalkulowania ceny, w tym prawidłowego określenia stawki VAT skład
orzekający Izby stwierdził, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca
został
zobowiązany
do
wycenienia
całości
przedmiotu
zamówienia, Zamawiający będzie również oceniał globalną cenę oferty.
Natomiast nie ma przeszkód, by Zamawiający żądał wliczenia usług
związanych de facto z „obsługą” licencji w jej cenę. Ze względu na
konstrukcję formularza cenowego nie przeszkadza to także zastosowaniu
prawidłowych stawek VAT – zwłaszcza po określeniu przez Zamawiającego
w sposób bardziej szczegółowy zakresu wymaganych usług.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 142 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez takie sformułowanie postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, które w rzeczywistości wskazują, że umowa
ma być zawarta na czas nieokreślony skład orzekający Izby stwierdził, iż
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie
określają okres realizacji umowy. Natomiast § 2 ust. 6, zwłaszcza w świetle
§ 1 projektu umowy w sposób wyraźny odnosi się do „systemu”
dostarczonego i zainstalowanego w siedzibie Zamawiającego, a nie
dostępnego on-line. Zatem powyższy zarzut się nie potwierdził.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1
i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie, że jedynym
kryterium wyboru oferty jest cena, podczas gdy w specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia
zostały
ustalone
wymagania
dotyczące
funkcjonalności systemu oraz wskazane konkretne rozwiązania funkcjonalne
wymagane od tego systemu, zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż Zamawiający ma prawo określenia
kryterium oceny ofert, jak również wymagań, które oferowany przedmiot
zamówienia
musi
spełnić.
Jak
słusznie
zauważył
Zamawiający
funkcjonalność przedmiotu zamówienia wymagana bezwzględnie w ramach
opisu przedmiotu zamówienia i której niespełnienie skutkuje odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
KIO/UZP 825/08
jest czym innym niż funkcjonalność będąca kryterium oceny ofert, w ramach
której Zamawiający dopuszcza różne możliwe opcje, a najbardziej lub
najmniej pożądanym przyznaje odpowiednio większą lub mniejszą ilość
punktów.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz
art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisów wskazujących na
preferowanie przez Zamawiającego konkretnego wykonawcy oraz utrudnienie
innym uczestnikom możliwości pozyskania zamówienia zarzut ten nie
potwierdził się.
Przepis art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie
wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu dotyczących podmiotowej
kwalifikacji wykonawców, a więc kwestii odmiennej od opisanych zarzutów.
Odwołujący nie wykazał również, iż specyfikacja istotnych warunków
zamówienia rzeczywiście została sporządzona w sposób wskazujący
na
jednego
wykonawcę
i
utrudniający
Odwołującemu
udział
w postępowaniu. Z oświadczeń Stron złożonych podczas rozprawy można
domniemywać raczej, iż pomiędzy Stronami istnieje rozbieżność co
do samego rozumienia interpretowanych pojęć, którą można usunąć poprzez
zastosowanie instytucji przewidzianej w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czyli wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Skład
orzekający
Izby
nie
znalazł
podstaw
do
nakazania
Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
KIO/UZP 825/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych
ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 825/08
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wydawnictwo Prawnicze
LexisNexis Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa,
2)
dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa na rzecz
Wydawnictwa Prawniczego LexisNexis Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 181,
02-222 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wydawnictwa
Prawniczego LexisNexis Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 181, 02-222
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę programu
Systemu
Elektronicznej
Informacji
Prawnej
oraz
36
comiesięcznych
aktualizacji dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych – znak: TZ/370/42/08,
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. WE 9 lipca
2008 r. pod numerem 2008/S 131-174601. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego tego samego dnia.
KIO/UZP 825/08
23 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu
następujące naruszenia.
1)
Art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niewyodrębnienie w przedmiocie zamówienia wskazanym w rozdziale II
pkt I ppkt. 1. lit. d) oraz ppkt. 3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia usług polegających na przeprowadzeniu szkolenia oraz usług
w zakresie serwisu technicznego i konsultacji telefonicznych co powoduje,
że nie można ustalić, czy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia należy
stosować – zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
– przepisy dotyczące dostawy, czy usług i zweryfikować, czy Zamawiający
prawidłowo zastosował przepisy.
2)
Art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezamieszczenie w treści specyfikacji istotnych dokładnych warunków
zamówienia opisu usług w zakresie serwisu technicznego i konsultacji
telefonicznych wskazanych w rozdziale II pkt I ppkt 3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także błędne (niespójne) określenie
w
zestawieniu
jednostek
Zamawiającego
stanowiącym
załącznik
do projektu umowy listy stanowisk dla poszczególnych wymaganych przez
Zamawiającego baz wielostanowiskowych, co uniemożliwia prawidłowe
określenie zakresu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji rzetelne
skalkulowanie i obliczenie ceny; natomiast od ilości licencji dla
poszczególnych stanowisk z dostępem do poszczególnych baz zależy
wycena przedmiotu zamówienia.
3)
Art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wadliwe wskazanie sposobu obliczenia ceny na skutek niezamieszczenia
w druku oferty (część V załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) pozycji dla wskazania ceny usług tj. szkolenia
oraz serwisu technicznego i konsultacji telefonicznych, co uniemożliwia
prawidłowe
złożenie
oferty
wskutek
niemożności
prawidłowego
skalkulowania ceny, w tym prawidłowego określenia stawki VAT.
4)
Art. 142 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez takie
sformułowanie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(§ 2 ust. 6 projektu umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji
KIO/UZP 825/08
istotnych warunków zamówienia), które w rzeczywistości wskazują,
że umowa ma być zawarta na czas nieokreślony. śaden z wyjątków
określonych w art. 143 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
umożliwiających zawarcie umowy na czas nieokreślony nie ma
zastosowania, także pkt 5, ponieważ przedmiot zamówienia nie jest
oprogramowaniem komputerowym, lecz bazą danych, a przedmiot
zamówienia dotyczy zawarcia umowy licencyjnej. Zgodnie z CPV
przedmiot zamówienia opisano jako 30 2482 00-1 – licencje na
oprogramowanie, a ustawa Prawo zamówień publicznych mówi o 30 2410
00-0 – oprogramowanie komputerowe. Pomimo podobieństwa nie są to
pojęcia tożsame. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
wyjaśnia też wzajemnej relacji między zapisem o możliwości korzystania
z systemu w wersji nadanej przez ostatnią aktualizację a aktualizowaną
bazą danych w systemie on-line (§ 2 ust. 6 projektu umowy i rozdz. II pkt
I ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
5)
Art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wskazanie, że jedynym kryterium wyboru oferty jest cena,
podczas gdy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały
ustalone wymagania dotyczące funkcjonalności systemu oraz wskazane
konkretne rozwiązania funkcjonalne wymagane od tego systemu (np.
precyzyjny opis preferowanej metody działania systemu w zakresie
obróbki danego fragmentu tekstu w osobnym oknie), co oznacza, że oferty
będą wybierane również z uwzględnieniem innego kryterium niż cena.
Jeśli Zamawiający uznał, że jedynym kryterium jest cena, to
funkcjonalność nie powinna mieć dla niego istotnego znaczenia, a opis
przedmiotu zamówienia powinien być tak ustalony, aby wskazywał
jedynie cel, którego osiągnięcie ma zapewnić program, czyli możliwość
odtworzenia historycznego brzmienia przepisów. Skoro co najmniej dwa
konkurujące ze sobą systemy realizują podobny cel, jednakże mają inne
rozwiązania
funkcjonalne,
ocena
tych
programów
powinna
być
dokonywana alternatywnie albo przy zastosowaniu wyłącznie kryterium
ceny albo przy jednoczesnym wprowadzeniu oprócz elementu ceny także
innego kryterium oceny. Tylko w tym drugim przypadku zasada uczciwej
KIO/UZP 825/08
konkurencji zostałaby zachowana, o ile bowiem jeden z programów
zostałby oceniony mniej korzystnie, oferent miałby szanse uzyskać
zamówienie poprzez zaoferowanie niższej ceny.
6)
Art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zapisów wskazujących na preferowanie przez Zamawiającego
konkretnego wykonawcy oraz utrudnienie innym uczestnikom możliwości
pozyskania zamówienia. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający
zawarł określenia takie jak cytaty/tezy/pisma, którymi posługuje się
tylko jeden podmiot na rynku, tj. Wolters Kluwer. Takie określenie
przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie powyższych zasad, zgodnie
z którymi Zamawiający nie może określać przedmiotu zamówienia
w sposób, którego skutkiem jest uprzywilejowanie jednego podmiotu
i możliwość wykonania zamówienia tylko przez jeden podmiot.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie wskazuje przy tym,
że dopuszczalne są rozwiązania równoważne. Odwołujący np. posługuje
się określeniem tezy z piśmiennictwa, a faktyczny zakres obu pojęć jest
tożsamy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a z ostrożności – o dokonanie zmiany zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w kwestionowanym zakresie.
Interes prawny Odwołującego wynika z faktu, iż jest zainteresowany
złożeniem oferty, ale tak sformułowana specyfikacja istotnych warunków
zamówienia uniemożliwia mu prawidłowe złożenie oferty, w tym wyliczenie
ceny. W związku z tym pozbawiony jest możliwości uczestniczenia
w postępowaniu z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
1 sierpnia 2008 r. Zamawiający protest oddalił przedstawiając
następujące argumenty.
Ad 1. Zamawiający, w rozdziale II specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania opisał
przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
KIO/UZP 825/08
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności determinowane uzasadnionymi potrzebami
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Cytowane przez Protestującego określenie
przedmiotu zamówienia dostawa programu System Elektronicznej Informacji
Prawnej oraz 36 comiesięcznych aktualizacji dla ZUS jest tylko nazwą nadaną
zamówieniu przez Zamawiającego i służy tylko i wyłącznie wskazaniu
wykonawcom głównego zakresu przedmiotowego zamówienia. Wypełniając
dyspozycję art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający,
w rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawarł
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisów
w art. 29 – 30 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z opisu przedmiotu
zamówienia jednoznacznie wynika, iż największy wartościowy udział
w danym zamówieniu dotyczy dostaw, a wskazane przez Odwołującego
usługi są tylko związane z realizacją głównego przedmiotu zamówienia – co
wynika z treści ogłoszenia, również odnośnie kwalifikacji postępowania
z punktu widzenia rodzaju zamówienia.
Ad 2. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił,
co należy rozumieć pod pojęciem świadczenia w trakcie umowy serwisu
technicznego,
konsultacji
telefonicznych
i
porad
dla
użytkowników
i administratorów. Dokładne określenie ww. pojęcia znajduje się w rozdz. II
podrozdz. I pkt 1. lit. e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, rozdz.
II podrozdz. I pkt 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak również
w § 6 ust. 3 wzoru umowy. W związku z tym, że ww. czynności będą
występowały doraźnie, w miarę potrzeb Zamawiającego, zapisy specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w tym zakresie są wystarczające.
Zamawiający w załączniku nr 2 do umowy przedstawił wykonawcom
Zestawienie jednostek Zamawiającego wraz z wykazem baz i stanowisk,
które
ma
charakter
informacyjny
i
nie
ma
żadnego
wpływu
na skonstruowanie oferty (w tym wyliczenie ceny oferty). Wykonawca zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia ma udzielić Zamawiającemu licencji
na korzystanie z programu System Elektronicznej Informacji Prawnej
w zakresie 385 baz dla 1875 stanowisk (co jest potwierdzone w załączniku nr
2 do umowy) wraz z 36 aktualizacjami systemu, co ma również
KIO/UZP 825/08
odzwierciedlenie w formularzu cenowym (rozdz. V Formularz ofertowy).
Wykonawca jest zobowiązany wycenić: licencję/e na System Elektronicznej
Informacji Prawnej dla 1875 stanowisk z wykorzystaniem 385 baz, jak
również aktualizację systemu przy uwzględnieniu wszelkich kosztów
wynikających z realizacji umowy. O tym, że zestawienie jednostek
Zamawiającego wraz z wykazem baz i stanowisk ma charakter informacyjny
świadczy również § 2 ust. 4 wzoru umowy, z którego to wynika, że
Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany miejsca instalacji systemu na
terenie RP, przy czym o przedmiotowym fakcie wykonawca powinien zostać
powiadomiony minimum na jeden miesiąc przed zmianą miejsca instalacji.
Ad 3. Zamawiający w rozdz. V pkt 4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jednoznacznie wskazał, że ceny podane w ofercie mają zawierać
wszystkie koszty związane ze świadczeniem przedmiotu umowy oraz
uwzględniać inne opłaty, a także podatki wynikające z realizacji umowy jak
również ewentualne upusty i rabaty. W rozdz. V Formularza ofertowego
znajduje się również oświadczenie wykonawcy, że wskazane w formularzu
cenowym
ceny
jednostkowe
obejmują
wszelkie
koszty
Wykonawcy
wynikające z realizacji umowy. Wykonawca przygotowując ofertę w jej
kalkulacji powinien uwzględnić wszelkie wymagania i okoliczności
wynikające z dokumentacji postępowania, mające wpływ na sporządzenie
oferty, w szczególności w zakresie oferowanej ceny.
Ad 4. Zamawiający dokładnie określił termin wykonania zamówienia. Umowa
zostanie zawarta na okres 36 miesięcy tj. dostarczenie 36 miesięcznych
aktualizacji systemu przez okres 36 miesięcy. Na skutek prawidłowo
zrealizowanej
umowy
Zamawiającemu
dostarczona
będzie
licencja
na oprogramowanie komputerowe SEIP, na mocy której nabędzie on prawo
do korzystania z wersji wynikającej z ostatniej tj. 36 aktualizacji.
Ad 5. Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej
wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Jak wynika z przedmiotowego przepisu
jedynym uprawnionym podmiotem, który określa kryteria oceny ofert jest
Zamawiający. Jedynym obligatoryjnym kryterium, które Zamawiający musi
KIO/UZP 825/08
określić jest „cena” (art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych),
a Zamawiający nie jest zobligowany przepisami do stosowania innych niż
cena kryteriów oceny ofert.
Zamawiający jako dysponent środków publicznych powinien, zgodnie
z art. 35 ustawy o finansach publicznych, wydatkować je w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów
z danych nakładów. Mając na względzie tę zasadę Zamawiający, stosownie
do uzasadnionych potrzeb, opisał przedmiot zamówienia.
Nie należy utożsamiać istotnych cech przedmiotu zamówienia w tym także
mających wpływ na jego funkcjonalność z ewentualnym kryterium oceny
ofert w zakresie funkcjonalności.
Zamawiający zauważył też, iż Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób
ustalone kryterium oceny ofert ogranicza Odwołującego w możliwości
ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu wywodzi skutki prawne. Zdaniem Zamawiającego kryterium cena
100%, nie pozbawiło Odwołującego możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie. Nieudowodnienie przez Odwołującego sposobu, w jaki jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów równoznaczne jest
z brakiem interesu prawnego, co obligatoryjnie skutkuje oddaleniem środka
ochrony prawnej.
Ad 6. Kwestionowane przez Protestującego określenie „cytaty/tezy/pisma”
w rzeczywistości brzmi „Cytaty/Tezy/Pisma z piśmiennictwa prawniczego”.
Zamawiający stwierdza, iż z tak sformułowanego zapisu jednoznacznie
wynika, że Zamawiający ma na myśli: „Cytaty z piśmiennictwa
prawniczego/Tezy z piśmiennictwa prawniczego/Pisma z piśmiennictwa
prawniczego”. Odwołujący w proteście poinformował, że w swoim
oprogramowaniu posługuje się określeniem „tezy z piśmiennictwa”,
podkreślając, że faktyczny zakres obu pojęć jest tożsamy.
Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób ww. określenie ogranicza go
w możliwości ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Dalsza
argumentacja Zamawiającego jak w punkcie poprzednim.
KIO/UZP 825/08
Wobec powyższego oddalenia protestu 6 sierpnia 2008 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
powtórzył zarzuty, żądania oraz argumentację zawartą w proteście.
Dodatkowo zauważył, iż:
1)
w rozdz. II, podrozdz. I pkt 1 lit. e) oraz pkt 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie określono usług w zakresie serwisu
technicznego i konsultacji telefonicznych, określono jedynie obowiązek
dokonania instalacji baz. Także w § 6 ust. 3 projektu umowy mowa jest
o realizacji gwarancji lub usuwaniu błędów i wad. Okoliczność,
że czynności te będą wykonywanie doraźnie i w miarę potrzeb, pogłębia
jedynie wadliwość ich opisu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2)
Zamawiający nie poprawił błędów w ilości licencji dla poszczególnych
lokalizacji. Ma to natomiast znaczenie ze względu na wymóg rozdz. II
podrozdz. I pkt 1 b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dostarczenia i uruchomienia programu we wskazanych jednostkach
organizacyjnych – wykonawca musi delegować pracowników do tych
jednostek, więc ma to wpływ na kalkulację ceny usługi. Ma to również
wpływ na koszty zaplecza technicznego.
3)
Pomimo iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia wskazuje,
że umowa będzie zawarta na 3 lata, aby Zamawiający mógł legalnie
korzystać z oprogramowania, musi posiadać ważną licencję bez względu
na aktualność i przydatność baz danych. Zamawiający nie odniósł się
również w rozstrzygnięciu do kwestii korzystania w tym czasie z bazy
on-line.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz dokumentów i oświadczeń Stron
złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO/UZP 825/08
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez niewyodrębnienie w przedmiocie zamówienia
usług polegających na przeprowadzeniu szkolenia oraz usług w zakresie
serwisu technicznego i konsultacji telefonicznych co powoduje, że nie można
ustalić, czy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia należy stosować
przepisy dotyczące dostawy, czy usług i zweryfikować, czy Zamawiający
prawidłowo zastosował przepisy skład orzekający Izby stwierdził, że
Zamawiający ma obowiązek odpowiedniego oszacowania przedmiotu
zamówienia z podziałem na jego rodzaje (dostawy, usługi, roboty budowlane),
porównanie ich wzajemnych proporcji i zastosowanie odpowiednich
przepisów dotyczących ustalonego w ten sposób rodzaju zamówienia.
Natomiast nie musi dokładnie opisywać w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sposobu, w jaki tego dokonał. Zamawiający, zarówno
w ogłoszeniu o zamówieniu (np. punkcie II.1.2) ogłoszenia opublikowanego
w Dz.Urz. WE), jak i w tytule wyraźnie wskazał, że zamówienie jest dostawą,
a więc wynika z tego, iż uznał, że dostawa jest w przedmiotowym zamówieniu
częścią dominującą. W związku z tym skład orzekający Izby uznał
przedmiotowy zarzut za niezasługujący na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez niezamieszczenie w treści specyfikacji
istotnych dokładnych warunków zamówienia opisu usług w zakresie serwisu
technicznego i konsultacji telefonicznych wskazanych w rozdziale II pkt I
ppkt 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz błędne (niespójne)
określenie w zestawieniu jednostek Zamawiającego stanowiącym załącznik
do projektu umowy listy stanowisk dla poszczególnych wymaganych przez
Zamawiającego baz wielostanowiskowych, co uniemożliwia prawidłowe
określenie zakresu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji rzetelne
skalkulowanie i obliczenie ceny skład orzekający Izby stwierdził, że
przedmiotowy zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W rozdziale II podrozdział I pkt 3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający opisał, iż jednym z elementów zamówienia jest
„świadczenie w trakcie umowy:
KIO/UZP 825/08
- serwisu technicznego w siedzibie Zamawiającego oraz terenowych
jednostkach organizacyjnych,
- konsultacji telefonicznych i porad dla użytkowników i administratorów,
- usuwanie błędów, wad, usterek w funkcjonowaniu programu SEIP
w okresie obowiązywania umowy”. Natomiast w punkcie 1. lit. e) tego
podrozdziału stwierdza, iż „instalacji baz dokona Zamawiający przy udziale
przedstawicieli Wykonawcy, zgodnie z ich wskazówkami.”
Kolejnym postanowieniem dotyczącym obsługi systemu jest § 6 ust. 3
projektu umowy w brzmieniu: „Wykonawca w ramach gwarancji, jest
zobowiązany do:
a) bezpłatnego usunięcia awarii funkcjonowania aplikacji obsługującej bazę
danych,
skuteczna
reakcja
zakończona
usunięciem
problemu
lub
uruchomieniem rozwiązania zastępczego, musi nastąpić w ciągu 48 godzin
od dokonania zgłoszenia.
b) udzielania konsultacji telefonicznych w zakresie problemów z eksploatacją
Systemu.”
Pomiędzy Stronami powstał również spór co do tego, czy postanowienia te
dotyczą usług świadczonych w ramach gwarancji, czy też innego serwisu.
Zdaniem składu orzekającego Izby z postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wynika jednoznacznie, iż Zamawiający wymaga
usług, które można nazwać „bieżącą obsługą systemu” i nie rozróżnia, czy
serwis techniczny, konsultacje i usuwanie usterek wynikają z obowiązującej
gwarancji, czy też usług świadczonych na podstawie innego postanowienia
umowy: w ww. punkcie 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
serwis techniczny, konsultacje telefoniczne i usuwanie błędów stanowią
całość wymagań, tak samo w § 6 ust. 3 projektu umowy usunięcie awarii
połączono z telefonicznymi konsultacjami.
Zdaniem składu orzekającego Izby rozróżnienie to nie ma jednak istotnego
znaczenia dla stwierdzenia faktu, iż zakres usług nie został dokładnie
określony, a powyższy spór tylko ten fakt potwierdza. Skład orzekający Izby
zauważył również, iż sam Zamawiający nie był w stanie określić, czy serwis
techniczny obejmuje wyłącznie pierwszą instalację wszystkich baz
i stanowisk po zawarciu umowy, czy też każdą pierwszą instalację na danym
KIO/UZP 825/08
stanowisku (po zmianie dostępu pomiędzy stanowiskami). Potwierdza to
także fakt nieścisłości w zestawieniu baz i stanowisk SEIP w jednostkach
Zamawiającego – skoro Zamawiający wymaga np. 4 baz, lecz liczbę
stanowisk rozdysponował pomiędzy 2 bazy, prowadzi to do wniosku, że
w trakcie realizacji umowy należało będzie dokonać zmiany instalacji tych
stanowisk pomiędzy bazami.
Skład
orzekający
Izby
stwierdza
również,
iż,
wbrew
twierdzeniu
Zamawiającego, trudno domniemywać, iż podane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia godziny, w których można kontaktować się
z przedstawicielami komisji przetargowej, należy uznać za wiążące dla usług
serwisowych i konsultacji.
Podkreślenia wymaga fakt, iż podczas gdy usługa szkolenia pracowników
została opisana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
szczegółowy, serwis techniczny i konsultacje telefoniczny opisano w sposób
ogólnikowy.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nakazuje dokonanie zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez sprecyzowanie
wymogów dotyczących warunków korzystania z ww. usług serwisowych
i konsultacji.
Skład orzekający Izby stwierdził jednocześnie, iż w „Zestawieniu jednostek
Zamawiającego wraz z wykazem baz i stanowisk SEIP” rzeczywiście nie
rozdzielono stanowisk pomiędzy wszystkie bazy, ale kwestia pozostawienia
„pustych” baz, tj. bez przydzielenia stanowisk jest prawem Zamawiającego,
natomiast nie musi wpływać na wycenę poszczególnych licencji.
Zamawiający w „Formularzu cenowym” wymaga podania ceny zbiorczej dla
1875 stanowisk, jak również ceny (zbiorczej) dla miesięcznej aktualizacji,
wobec czego sposób sporządzenia wykazu stanowisk nie ma wpływu na
wyliczenie ceny oferty.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe wskazanie sposobu obliczenia
ceny na skutek niezamieszczenia w druku oferty pozycji dla wskazania ceny
usług szkolenia oraz serwisu technicznego i konsultacji telefonicznych, co
KIO/UZP 825/08
uniemożliwia prawidłowe złożenie oferty wskutek niemożności prawidłowego
skalkulowania ceny, w tym prawidłowego określenia stawki VAT skład
orzekający Izby stwierdził, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca
został
zobowiązany
do
wycenienia
całości
przedmiotu
zamówienia, Zamawiający będzie również oceniał globalną cenę oferty.
Natomiast nie ma przeszkód, by Zamawiający żądał wliczenia usług
związanych de facto z „obsługą” licencji w jej cenę. Ze względu na
konstrukcję formularza cenowego nie przeszkadza to także zastosowaniu
prawidłowych stawek VAT – zwłaszcza po określeniu przez Zamawiającego
w sposób bardziej szczegółowy zakresu wymaganych usług.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 142 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez takie sformułowanie postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, które w rzeczywistości wskazują, że umowa
ma być zawarta na czas nieokreślony skład orzekający Izby stwierdził, iż
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie
określają okres realizacji umowy. Natomiast § 2 ust. 6, zwłaszcza w świetle
§ 1 projektu umowy w sposób wyraźny odnosi się do „systemu”
dostarczonego i zainstalowanego w siedzibie Zamawiającego, a nie
dostępnego on-line. Zatem powyższy zarzut się nie potwierdził.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1
i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie, że jedynym
kryterium wyboru oferty jest cena, podczas gdy w specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia
zostały
ustalone
wymagania
dotyczące
funkcjonalności systemu oraz wskazane konkretne rozwiązania funkcjonalne
wymagane od tego systemu, zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż Zamawiający ma prawo określenia
kryterium oceny ofert, jak również wymagań, które oferowany przedmiot
zamówienia
musi
spełnić.
Jak
słusznie
zauważył
Zamawiający
funkcjonalność przedmiotu zamówienia wymagana bezwzględnie w ramach
opisu przedmiotu zamówienia i której niespełnienie skutkuje odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
KIO/UZP 825/08
jest czym innym niż funkcjonalność będąca kryterium oceny ofert, w ramach
której Zamawiający dopuszcza różne możliwe opcje, a najbardziej lub
najmniej pożądanym przyznaje odpowiednio większą lub mniejszą ilość
punktów.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz
art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisów wskazujących na
preferowanie przez Zamawiającego konkretnego wykonawcy oraz utrudnienie
innym uczestnikom możliwości pozyskania zamówienia zarzut ten nie
potwierdził się.
Przepis art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie
wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu dotyczących podmiotowej
kwalifikacji wykonawców, a więc kwestii odmiennej od opisanych zarzutów.
Odwołujący nie wykazał również, iż specyfikacja istotnych warunków
zamówienia rzeczywiście została sporządzona w sposób wskazujący
na
jednego
wykonawcę
i
utrudniający
Odwołującemu
udział
w postępowaniu. Z oświadczeń Stron złożonych podczas rozprawy można
domniemywać raczej, iż pomiędzy Stronami istnieje rozbieżność co
do samego rozumienia interpretowanych pojęć, którą można usunąć poprzez
zastosowanie instytucji przewidzianej w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czyli wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Skład
orzekający
Izby
nie
znalazł
podstaw
do
nakazania
Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
KIO/UZP 825/08
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
