rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-20
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-20
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 807/08
KIO/UZP 807/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Luiza Łamejko, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Luiza Łamejko, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SAN-GAZ „KARDACH” Sp. J., 63-200 Jarocin, ul. Brzozowa 3 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Burmistrz Miasta Oława, 55-200 Oława, Plac Zamkowy 15 protestu
z dnia 22 lipca 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez SAN-GAZ „KARDACH” Sp. J., 63-200 Jarocin, ul. Brzozowa 3 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Burmistrz Miasta Oława, 55-200 Oława, Plac Zamkowy 15 protestu
z dnia 22 lipca 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SAN-GAZ „KARDACH” Sp. J., 63-200 Jarocin,
ul. Brzozowa 3
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SAN-GAZ „KARDACH” Sp. J., 63-200 Jarocin,
ul. Brzozowa 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz SAN-GAZ „KARDACH” Sp. J., 63-200
Jarocin, ul. Brzozowa 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Burmistrz Miasta Oława prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa
kanalizacji deszczowej od ulicy 3 Maja do rowu SB w Oławie”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych dnia 17 lipca 2008 r. pod nr
162783-2008.
Dnia 22 lipca 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec treści ogłoszenia, w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawąPzp: art. 29 i 30 przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi uniemożliwia złożenie oferty
równoważnej oraz art. 7 przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący sięwskazuje, iżZamawiający naruszył jego interes prawny, gdyżpozbawił go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia nawet w przypadku, gdyby jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, gdyżpostępowanie prowadzone jest w sposób
uniemożliwiający zawarcie ważnej umowy.
Zdaniem Odwołującego się, zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, to
wskazaniu takiemu muszątowarzyszyćwyrazy „lub równoważny”. Podobnie, gdy
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocąnorm, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów odniesienia, Zamawiający, zgodnie z dyspozycjąart. 30 ustawy
Pzp, zobowiązany jest wskazać,że dopuszcza rozwiązania równoważne.
Tymczasem Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przez wskazanie na znak
towarowy lub wskazanie innych parametrów, które charakteryzująkonkretnąmarkę.Świadczy o tym następujący opis materiału: „zastosowanie rur z PE o sztywności obwodowej
SN4 według normy PN-EN ISO 9969 np. typu WEHOLITE firmy KWH PIPE (…) Projektuje
siętypowe studzienki ekscentryczne DN1000 wykonane w technologii WEHO (…) Przed
wylotem do odbiornika zastosowano osadnik typu O/S ośrednicy wewnętrznej 3000 mm,średnicy zewnętrznej 3300 mm oraz objętości czynnej V=15 m
3
firmy EKOL-UNICON
Sp. z o.o. Projektuje sięwlot i wylot z osadnika z rur PE WEHOLITE ośrednicy DN900 i właz
klasy D400 (…) Dla zabezpieczenia przez przedostawaniem siędo wód zanieczyszczeń
ropopochodnych dobrano separator lamelowy typu PSW LMELA typu 100/1000S firmy
EKOL-UNICON Sp z o.o.”.
Dodatkowo Odwołujący sięzarzuca,że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia
za pomocącech technicznych i jakościowych z zachowaniem Polskich Norm przenoszących
europejskie normy zharmonizowane oraz nie zapewnił dokładnego opisu przedmiotu
zamówienia przez wskazanie wymagańfunkcjonalnych, które to mogąobejmowaćopis
oddziaływania naśrodowisko.
Odwołujący sięwniósł o zmianęopisu przedmiotu zamówienia na zgodny z ustawą
i unieważnienie postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy Pzp ze względu na niemożnośćkonwalidacji ww. czynności.
Dnia 25 lipca 2008 r. Zamawiający protest uwzględnił w ten sposób,że dokonał
modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i wykreślił z opisu
technicznego (pkt 3) nazwy producentów i materiałów, na które wskazywał Odwołujący się.
Zamawiający nie widzi podstaw do unieważnienia postępowania wobec uwzględnienia
protestu i dokonania modyfikacji SIWZ, która w przedmiotowym zakresie jest dopuszczalna.
Zwraca uwagę,że zgodnie z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp modyfikacja SIWZ nie może dotyczyć
jedynie kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł dnia 29 lipca 2008 r.
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Zdaniem Odwołującego sięmimo,że Zamawiający wykreślił nazwy własne z opisu
przedmiotu zamówienia, to nadal nie podaje cech, jakie ma spełniaćprzedmiot zamówienia
i nie pojawiająsięwyrazy „lub równoważny”.
Dodatkowo Odwołujący siępodnosi,że opisując przedmiot zamówienia Zamawiający
wskazał na konkretny rodzaj tworzywa sztucznego – polietylenu, tymczasem w budownictwie
stosuje sięrury równieżz innych tworzyw sztucznych, jak np. polipropylen, PCV, poliester.
Podobnie Zamawiający dopuszcza jedynie studnie z tworzyw sztucznych monolityczne,
natomiast na rynku budowlanym sądostępne równieżstudnie z tworzyw sztucznych
o budowie modułowej, jak równieżstudnie betonowe. W tych okolicznościach, w ocenie
Odwołującego się, Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżnie
wykazał,że użycie tych materiałów było uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że wskazanie na konkretny znak towarowy, patent lub
pochodzenie wymaga nie tylko użycia określenia „lub równoważne”, ale równieżwymogów
w zakresie „równoważności oferty”.
Ponadto Odwołujący siępodkreśla,że Zamawiający narusza ustawęPzp także wówczas,
gdy, mimoże istniejąsposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go
przez wskazanie na znak towarowy lub innych parametrów przesądzających o wyborze
konkretnej marki.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Odwołującemu sięprzysługuje uprawnienie do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, bowiem jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Odwołujący sięjako podmiot zainteresowany złożeniem oferty posiada interes prawny
w wykazaniu naruszeńZamawiającego, które w sposób nie budzący wątpliwości mogłyby
uniemożliwiaćubieganie sięo udzielenie zamówienia. Dla oceny istnienia interesu prawnego
nie ma znaczenia fakt,że Odwołujący sięnie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie
robót budowlanych, chociażby z tego względu,że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.) podejmowanie,
wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych
prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Tym samym każdy
przedsiębiorca może prowadzićdowolnądziałalność, chybaże jest ona obwarowana
obowiązkiem uzyskania koncesji lub zezwolenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że wbrew twierdzeniom Odwołującego sięzawartym
w proteście, wniesioneśrodki ochrony prawnej dotycząpostanowieńSIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, a nie czynności ogłoszenia. Jak wynika bowiem z treści protestu
i odwołania, Odwołujący siękwestionuje zapisy Projektu wykonawczego, stanowiącego
element dokumentacji projektowej, między innymi za pomocąktórej dokonuje sięopisu
przedmiotu zamówienia. Dokumentacja ta z kolei zawarta jest w SIWZ.
W opisie technicznym, w pkt 3 Projektu wykonawczego Zamawiający wskazał nazwy
własne materiałów i producentów, tj. rury np. typu WEHOLITE firmy KWH PIPE (wiersz 13-
14,34), osadnik firmy EKOL-UNICON Sp. z o.o. (wiersz 33-34), separator lamelowy typu
PSW LAMELA firmy EKOL-UNICON Sp. z o.o. (wiersz 46-47) oraz określonątechnologię
WEHO (wiersz 20).
Jednakże zgodnie z rozstrzygnięciem protestu z dnia 25 lipca 2008 r. Zamawiający
wykreślił wszystkie wskazane nazwy własne materiałów i technologii oraz nazwy
producentów, dodatkowo w wierszu 46 słowo „typu” zastąpił wskazując na określony
parametr, tj. przepustowośćnominalna 100 dm
3
/s i maksymalna przepustowośćhydrauliczna
1000 dm
3
/s.
W tych okolicznościach twierdzenia Odwołującego się, iżkonieczne jest jeszcze użycie
słów „lub równoważny” nie znajduje uzasadnienia. Skoro Zamawiający postanowił odstąpić
od wskazania konkretnego produktu, czy producenta,żądanie Odwołującego się, wświetle
przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, należy uznaćza bezpodstawne, również
w okolicznościach, gdyby przyjąć,że producentemżądanych przez Zamawiającego rur
i studni jest jedynie firma KWH PIPE, czego Odwołujący sięnie udowodnił. Zgodnie bowiem
z oświadczeniem Odwołującego się, złożonym na rozprawie, firma KWH PIPE dokonuje
sprzedaży bezpośredniej wszystkim odbiorcom. Nie ma zatem przeszkód,żeby potencjalni
wykonawcy nabyli materiały od tego producenta. Z powyższego wynika jednoznacznie,że
dostęp do produktów nie jest utrudniony i każdy z wykonawców może je nabyćbezżadnych
ograniczeń. Okoliczność,że producent może w tym stanie faktycznym wykorzystaćsytuację
i podwyższyćcenępozostaje bez znaczenia na ocenęprawnąbadanego stanu faktycznego.
Zaśrozstrzyganie w przedmiocie naruszeńustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249, poz.2104 z późn. zm.) pozostaje poza kognicjąIzby.
Ponadto Odwołujący sięnie wykazał ewentualnie,że producent zamierza złożyćofertę
i realizowaćzamówienie samodzielnie lub w ramach konsorcjum, co ewentualnie stawiałoby
go w uprzywilejowanej pozycji. W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 29
ust. 2 ustawy Pzp należy uznaćza chybiony.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżargument Odwołującego
się, iżZamawiający wskazał konkretny rodzaj tworzywa, z którego mająbyćwykonane rury,
czy teżstudnie, nie potwierdza zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Z całą
mocąnależy bowiem podkreślić,że obowiązek przestrzegania reguł dotyczących opisywania
przedmiotu zamówienia nie pozostaje w sprzeczności z potrzebami Zamawiającego. Na
Zamawiającym ciąży obowiązek obiektywnego opisu przedmiotu zamówienia, z którym
sprzężone jest uprawnienia do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający
realizacjępotrzeb Zamawiającego. Jak z powyższego wynika nie oznacza to zatem,że
Zamawiający ma obowiązek zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez
wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Ponadto Odwołujący sięnie
wykazał,że użycie kwestionowanych materiałów nie jest uzasadnione specyfikązamówienia.
Fakt,że na rynku istniejąinne produkty, nie przesądza o obowiązku dopuszczenia każdego
z nich.
Odwołujący siępodnosi, iżmimo usunięcia nazw własnych, Zamawiający nie podaje cech
przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela prezentowanego
stanowiska, gdyżzarówno w powoływanym Projekcie wykonawczym, jak i w Szczegółowej
Specyfikacji Technicznej kanalizacji deszczowej (rozdział 2 Materiały) podano parametry
techniczne oraz sformułowano wymagania (wynikające z powołanych norm) dotyczące rur,
studzienek, osadników i separatorów. Odwołujący sięnie udowodnił,że wykreślenie nazw
towarów
i
producentów
czyni
opis
przedmiotu
zamówienia
niejednoznaczny
i niewyczerpujący, zatem zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp równieżnie znalazł
potwierdzenia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 30 ust. 1 ustawy
Pzp należy uznaćza chybiony, gdyżzarówno z Projektu wykonawczego, jak i Szczegółowej
Specyfikacji Technicznej wynikającechyżądanych materiałów, które to cechy odpowiadają
wymaganiom zawartym w Polskich Normach przenoszących normy europejskie. Powyższe
potwierdza chociażby wiersz 13 w pkt 3 Projektu wykonawczego, gdzie Zamawiający
wyraźnie powołuje sięna PolskąNormęprzenoszącąnormęeuropejską.
Dokonanie
opisu
przedmiotu
zamówienia
z
uwzględnieniem
Polskich
Norm
przenoszących normy europejskie powoduje,że zarzut naruszenia przepisu art. 30 ust. 2 i 3
ustawy Pzp należy uznaćza bezpodstawny.
Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, o którym mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp
powoduje obowiązek wskazania,że Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, istotne dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej
kwestii sąpostanowienia pkt 3 SIWZ, z których wynika możliwośćzastosowania innych
odpowiedników rynkowych, równoważnych ze wskazanymi,żądanymi materiałami. Skoro
więc Odwołujący siękwestionuje cechy materiału (rury) zgodne z wymaganiami normy, to
wświetle przywołanego zapisu SIWZ należy przyjąć,że Zamawiający podał pewne
wymagania minimalne wynikające z normy (istotne dla Zamawiającego, sam Zamawiający
mówi, bowiem o standardzie) i dopuszcza rozwiązania równoważne, a wobec brakużądania
dokumentu potwierdzającego zgodnośćproduktu z powołanąnormą, nie ulega wątpliwości,że wykonawca może zaproponowaćprodukty nie mające certyfikatu zgodności z normą
zastosowanąprzez Zamawiającego, o ile wyroby te spełniająwymagania będące
przedmiotem oceny tej zgodności. W związku z powyższym dodatkowe użycie słów „lub
równoważny” należy uznaćza bezcelowe, biorąc pod uwagętreśćSIWZ i zakres zarzutów
Odwołującego się(w zakresie norm odnoszących sięjedynie do rur, bowiem kwestionowana
jest treśćProjektu wykonawczego, tj. rury z PE o sztywności obwodowej SN4 według normy
PN-EN ISO 9969).
Zarzut naruszenia przepisu art. 30 ust. 5 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowy, gdyżdotyczy
dalszego etapu postępowania – badania i oceny ofert.
Skoro Odwołujący sięnie wykazał,że Zamawiający odstąpił od opisywania przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem przepisów art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagańfunkcjonalnych nie znajduje
uzasadnienia wświetle przepisu art. 30 ust. 6 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła równieżnaruszenia przepisu art. 30 ust. 7
ustawy Pzp, bowiem Odwołujący sięnie przedstawił twierdzeńsłużących poparciu
przedmiotowego zarzutu.
Brak przesłanek do uwzględnienia zarzutów z art. 29 i 30 ustawy Pzp powoduje,że nie
ma podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp.
W kwestiiżądańOdwołującego się, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że brak
podstaw do uwzględnienia odwołania nie skutkuje uwzględnieniemżądania alternatywnego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146
ust. 5 i 6 ustawy Pzp, gdyżZamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, a ponadto brak
przesłanek do stwierdzenia,że w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik badanego postępowania. Izba nie
stwierdziła naruszeńna obecnym etapie postępowania, nie może byćwięc mowy również
o naruszeniach, które skutkowałyby nieważnościąumowy na dalszym etapie postępowania
z powodu badanych zarzutów.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SAN-GAZ „KARDACH” Sp. J., 63-200 Jarocin,
ul. Brzozowa 3
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SAN-GAZ „KARDACH” Sp. J., 63-200 Jarocin,
ul. Brzozowa 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz SAN-GAZ „KARDACH” Sp. J., 63-200
Jarocin, ul. Brzozowa 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Burmistrz Miasta Oława prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa
kanalizacji deszczowej od ulicy 3 Maja do rowu SB w Oławie”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych dnia 17 lipca 2008 r. pod nr
162783-2008.
Dnia 22 lipca 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec treści ogłoszenia, w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawąPzp: art. 29 i 30 przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi uniemożliwia złożenie oferty
równoważnej oraz art. 7 przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący sięwskazuje, iżZamawiający naruszył jego interes prawny, gdyżpozbawił go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia nawet w przypadku, gdyby jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, gdyżpostępowanie prowadzone jest w sposób
uniemożliwiający zawarcie ważnej umowy.
Zdaniem Odwołującego się, zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, to
wskazaniu takiemu muszątowarzyszyćwyrazy „lub równoważny”. Podobnie, gdy
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocąnorm, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów odniesienia, Zamawiający, zgodnie z dyspozycjąart. 30 ustawy
Pzp, zobowiązany jest wskazać,że dopuszcza rozwiązania równoważne.
Tymczasem Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przez wskazanie na znak
towarowy lub wskazanie innych parametrów, które charakteryzująkonkretnąmarkę.Świadczy o tym następujący opis materiału: „zastosowanie rur z PE o sztywności obwodowej
SN4 według normy PN-EN ISO 9969 np. typu WEHOLITE firmy KWH PIPE (…) Projektuje
siętypowe studzienki ekscentryczne DN1000 wykonane w technologii WEHO (…) Przed
wylotem do odbiornika zastosowano osadnik typu O/S ośrednicy wewnętrznej 3000 mm,średnicy zewnętrznej 3300 mm oraz objętości czynnej V=15 m
3
firmy EKOL-UNICON
Sp. z o.o. Projektuje sięwlot i wylot z osadnika z rur PE WEHOLITE ośrednicy DN900 i właz
klasy D400 (…) Dla zabezpieczenia przez przedostawaniem siędo wód zanieczyszczeń
ropopochodnych dobrano separator lamelowy typu PSW LMELA typu 100/1000S firmy
EKOL-UNICON Sp z o.o.”.
Dodatkowo Odwołujący sięzarzuca,że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia
za pomocącech technicznych i jakościowych z zachowaniem Polskich Norm przenoszących
europejskie normy zharmonizowane oraz nie zapewnił dokładnego opisu przedmiotu
zamówienia przez wskazanie wymagańfunkcjonalnych, które to mogąobejmowaćopis
oddziaływania naśrodowisko.
Odwołujący sięwniósł o zmianęopisu przedmiotu zamówienia na zgodny z ustawą
i unieważnienie postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy Pzp ze względu na niemożnośćkonwalidacji ww. czynności.
Dnia 25 lipca 2008 r. Zamawiający protest uwzględnił w ten sposób,że dokonał
modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i wykreślił z opisu
technicznego (pkt 3) nazwy producentów i materiałów, na które wskazywał Odwołujący się.
Zamawiający nie widzi podstaw do unieważnienia postępowania wobec uwzględnienia
protestu i dokonania modyfikacji SIWZ, która w przedmiotowym zakresie jest dopuszczalna.
Zwraca uwagę,że zgodnie z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp modyfikacja SIWZ nie może dotyczyć
jedynie kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł dnia 29 lipca 2008 r.
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Zdaniem Odwołującego sięmimo,że Zamawiający wykreślił nazwy własne z opisu
przedmiotu zamówienia, to nadal nie podaje cech, jakie ma spełniaćprzedmiot zamówienia
i nie pojawiająsięwyrazy „lub równoważny”.
Dodatkowo Odwołujący siępodnosi,że opisując przedmiot zamówienia Zamawiający
wskazał na konkretny rodzaj tworzywa sztucznego – polietylenu, tymczasem w budownictwie
stosuje sięrury równieżz innych tworzyw sztucznych, jak np. polipropylen, PCV, poliester.
Podobnie Zamawiający dopuszcza jedynie studnie z tworzyw sztucznych monolityczne,
natomiast na rynku budowlanym sądostępne równieżstudnie z tworzyw sztucznych
o budowie modułowej, jak równieżstudnie betonowe. W tych okolicznościach, w ocenie
Odwołującego się, Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżnie
wykazał,że użycie tych materiałów było uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że wskazanie na konkretny znak towarowy, patent lub
pochodzenie wymaga nie tylko użycia określenia „lub równoważne”, ale równieżwymogów
w zakresie „równoważności oferty”.
Ponadto Odwołujący siępodkreśla,że Zamawiający narusza ustawęPzp także wówczas,
gdy, mimoże istniejąsposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go
przez wskazanie na znak towarowy lub innych parametrów przesądzających o wyborze
konkretnej marki.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Odwołującemu sięprzysługuje uprawnienie do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, bowiem jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Odwołujący sięjako podmiot zainteresowany złożeniem oferty posiada interes prawny
w wykazaniu naruszeńZamawiającego, które w sposób nie budzący wątpliwości mogłyby
uniemożliwiaćubieganie sięo udzielenie zamówienia. Dla oceny istnienia interesu prawnego
nie ma znaczenia fakt,że Odwołujący sięnie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie
robót budowlanych, chociażby z tego względu,że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.) podejmowanie,
wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych
prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Tym samym każdy
przedsiębiorca może prowadzićdowolnądziałalność, chybaże jest ona obwarowana
obowiązkiem uzyskania koncesji lub zezwolenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że wbrew twierdzeniom Odwołującego sięzawartym
w proteście, wniesioneśrodki ochrony prawnej dotycząpostanowieńSIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, a nie czynności ogłoszenia. Jak wynika bowiem z treści protestu
i odwołania, Odwołujący siękwestionuje zapisy Projektu wykonawczego, stanowiącego
element dokumentacji projektowej, między innymi za pomocąktórej dokonuje sięopisu
przedmiotu zamówienia. Dokumentacja ta z kolei zawarta jest w SIWZ.
W opisie technicznym, w pkt 3 Projektu wykonawczego Zamawiający wskazał nazwy
własne materiałów i producentów, tj. rury np. typu WEHOLITE firmy KWH PIPE (wiersz 13-
14,34), osadnik firmy EKOL-UNICON Sp. z o.o. (wiersz 33-34), separator lamelowy typu
PSW LAMELA firmy EKOL-UNICON Sp. z o.o. (wiersz 46-47) oraz określonątechnologię
WEHO (wiersz 20).
Jednakże zgodnie z rozstrzygnięciem protestu z dnia 25 lipca 2008 r. Zamawiający
wykreślił wszystkie wskazane nazwy własne materiałów i technologii oraz nazwy
producentów, dodatkowo w wierszu 46 słowo „typu” zastąpił wskazując na określony
parametr, tj. przepustowośćnominalna 100 dm
3
/s i maksymalna przepustowośćhydrauliczna
1000 dm
3
/s.
W tych okolicznościach twierdzenia Odwołującego się, iżkonieczne jest jeszcze użycie
słów „lub równoważny” nie znajduje uzasadnienia. Skoro Zamawiający postanowił odstąpić
od wskazania konkretnego produktu, czy producenta,żądanie Odwołującego się, wświetle
przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, należy uznaćza bezpodstawne, również
w okolicznościach, gdyby przyjąć,że producentemżądanych przez Zamawiającego rur
i studni jest jedynie firma KWH PIPE, czego Odwołujący sięnie udowodnił. Zgodnie bowiem
z oświadczeniem Odwołującego się, złożonym na rozprawie, firma KWH PIPE dokonuje
sprzedaży bezpośredniej wszystkim odbiorcom. Nie ma zatem przeszkód,żeby potencjalni
wykonawcy nabyli materiały od tego producenta. Z powyższego wynika jednoznacznie,że
dostęp do produktów nie jest utrudniony i każdy z wykonawców może je nabyćbezżadnych
ograniczeń. Okoliczność,że producent może w tym stanie faktycznym wykorzystaćsytuację
i podwyższyćcenępozostaje bez znaczenia na ocenęprawnąbadanego stanu faktycznego.
Zaśrozstrzyganie w przedmiocie naruszeńustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249, poz.2104 z późn. zm.) pozostaje poza kognicjąIzby.
Ponadto Odwołujący sięnie wykazał ewentualnie,że producent zamierza złożyćofertę
i realizowaćzamówienie samodzielnie lub w ramach konsorcjum, co ewentualnie stawiałoby
go w uprzywilejowanej pozycji. W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 29
ust. 2 ustawy Pzp należy uznaćza chybiony.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżargument Odwołującego
się, iżZamawiający wskazał konkretny rodzaj tworzywa, z którego mająbyćwykonane rury,
czy teżstudnie, nie potwierdza zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Z całą
mocąnależy bowiem podkreślić,że obowiązek przestrzegania reguł dotyczących opisywania
przedmiotu zamówienia nie pozostaje w sprzeczności z potrzebami Zamawiającego. Na
Zamawiającym ciąży obowiązek obiektywnego opisu przedmiotu zamówienia, z którym
sprzężone jest uprawnienia do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający
realizacjępotrzeb Zamawiającego. Jak z powyższego wynika nie oznacza to zatem,że
Zamawiający ma obowiązek zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez
wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Ponadto Odwołujący sięnie
wykazał,że użycie kwestionowanych materiałów nie jest uzasadnione specyfikązamówienia.
Fakt,że na rynku istniejąinne produkty, nie przesądza o obowiązku dopuszczenia każdego
z nich.
Odwołujący siępodnosi, iżmimo usunięcia nazw własnych, Zamawiający nie podaje cech
przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela prezentowanego
stanowiska, gdyżzarówno w powoływanym Projekcie wykonawczym, jak i w Szczegółowej
Specyfikacji Technicznej kanalizacji deszczowej (rozdział 2 Materiały) podano parametry
techniczne oraz sformułowano wymagania (wynikające z powołanych norm) dotyczące rur,
studzienek, osadników i separatorów. Odwołujący sięnie udowodnił,że wykreślenie nazw
towarów
i
producentów
czyni
opis
przedmiotu
zamówienia
niejednoznaczny
i niewyczerpujący, zatem zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp równieżnie znalazł
potwierdzenia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 30 ust. 1 ustawy
Pzp należy uznaćza chybiony, gdyżzarówno z Projektu wykonawczego, jak i Szczegółowej
Specyfikacji Technicznej wynikającechyżądanych materiałów, które to cechy odpowiadają
wymaganiom zawartym w Polskich Normach przenoszących normy europejskie. Powyższe
potwierdza chociażby wiersz 13 w pkt 3 Projektu wykonawczego, gdzie Zamawiający
wyraźnie powołuje sięna PolskąNormęprzenoszącąnormęeuropejską.
Dokonanie
opisu
przedmiotu
zamówienia
z
uwzględnieniem
Polskich
Norm
przenoszących normy europejskie powoduje,że zarzut naruszenia przepisu art. 30 ust. 2 i 3
ustawy Pzp należy uznaćza bezpodstawny.
Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, o którym mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp
powoduje obowiązek wskazania,że Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, istotne dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej
kwestii sąpostanowienia pkt 3 SIWZ, z których wynika możliwośćzastosowania innych
odpowiedników rynkowych, równoważnych ze wskazanymi,żądanymi materiałami. Skoro
więc Odwołujący siękwestionuje cechy materiału (rury) zgodne z wymaganiami normy, to
wświetle przywołanego zapisu SIWZ należy przyjąć,że Zamawiający podał pewne
wymagania minimalne wynikające z normy (istotne dla Zamawiającego, sam Zamawiający
mówi, bowiem o standardzie) i dopuszcza rozwiązania równoważne, a wobec brakużądania
dokumentu potwierdzającego zgodnośćproduktu z powołanąnormą, nie ulega wątpliwości,że wykonawca może zaproponowaćprodukty nie mające certyfikatu zgodności z normą
zastosowanąprzez Zamawiającego, o ile wyroby te spełniająwymagania będące
przedmiotem oceny tej zgodności. W związku z powyższym dodatkowe użycie słów „lub
równoważny” należy uznaćza bezcelowe, biorąc pod uwagętreśćSIWZ i zakres zarzutów
Odwołującego się(w zakresie norm odnoszących sięjedynie do rur, bowiem kwestionowana
jest treśćProjektu wykonawczego, tj. rury z PE o sztywności obwodowej SN4 według normy
PN-EN ISO 9969).
Zarzut naruszenia przepisu art. 30 ust. 5 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowy, gdyżdotyczy
dalszego etapu postępowania – badania i oceny ofert.
Skoro Odwołujący sięnie wykazał,że Zamawiający odstąpił od opisywania przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem przepisów art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagańfunkcjonalnych nie znajduje
uzasadnienia wświetle przepisu art. 30 ust. 6 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła równieżnaruszenia przepisu art. 30 ust. 7
ustawy Pzp, bowiem Odwołujący sięnie przedstawił twierdzeńsłużących poparciu
przedmiotowego zarzutu.
Brak przesłanek do uwzględnienia zarzutów z art. 29 i 30 ustawy Pzp powoduje,że nie
ma podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp.
W kwestiiżądańOdwołującego się, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że brak
podstaw do uwzględnienia odwołania nie skutkuje uwzględnieniemżądania alternatywnego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146
ust. 5 i 6 ustawy Pzp, gdyżZamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, a ponadto brak
przesłanek do stwierdzenia,że w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik badanego postępowania. Izba nie
stwierdziła naruszeńna obecnym etapie postępowania, nie może byćwięc mowy również
o naruszeniach, które skutkowałyby nieważnościąumowy na dalszym etapie postępowania
z powodu badanych zarzutów.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
