rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-11
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-11
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 776/08
KIO/UZP 776/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Grzegorz Mazurek, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Grzegorz Mazurek, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
11 sierpnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez
Ś
widnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Częstochowska 12 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miasto Świdnica, 58-100 Świdnica, ul. Armii Krajowej 49 protestu
/protestów
z dnia 14 lipca 2008 r.
w dniu /w dniach
11 sierpnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez
Ś
widnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Częstochowska 12 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miasto Świdnica, 58-100 Świdnica, ul. Armii Krajowej 49 protestu
/protestów
z dnia 14 lipca 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Świdnica, 58-100 Świdnica, ul. Armii Krajowej
49
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez
Ś
widnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Częstochowska 12;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 503 zł 16 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset trzy złote
szesnaście groszy) przez Miasto Świdnica, 58-100 Świdnica, ul. Armii
Krajowej 49 na rzecz
Ś
widnickiego Przedsiębiorstwa Budowy Dróg
i Mostów Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Częstochowska 12, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów podróży;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz
Ś
widnickiego Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Częstochowska 12.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina MiastoŚwidnica Ul. Armii Krajowej 49 58-100Świdnica tel. (074) 856-
28-00; faks (074) 856-87-21, adres strony internetowej na której umieszczona została
specyfikacja istotnych warunków zamówienia: www.swidnica.bip-goy.info.pl zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.:
„Rozbudowa cmentarza komunalnego przy ul. Słowiańskiej wŚwidnicy – ETAP I (część
A)”. Ogłoszenie w Biuletynie ZamówieńPublicznych ukazało się06.05.2008 r. Nr 2008,
poz. 93554.
08.07.2008 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty –
Przedsiębiorstwo WGW Sp. z o.o. z siedzibąprzy ulicy Piekarskiej 9 wŚwidnicy.
14.07.2008 r.Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp z o.o. (ŚPBDiM)
złożyło protest na wybór najkorzystniejszej oferty.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 21 ust. 4 w zw. z art. 17
ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
w skrócie „Pzp”.
Zamawiający sprecyzował warunek udziału w postępowaniu w pkt 6 lit. b specyfikacji
istotnych warunków zamówienia cyt.: „zrealizowanie w ostatnich pięciu latach co
najmniej dwóch zamówieńo łącznej wartości robót netto 2 000 000 zł. na budowęlub
przebudowęinfrastruktury technicznej typu kanalizacja deszczowa, siećwodociągowa
oraz oświetlenie ulic i placów (...).”.
Do oferty wybranego wykonawcy WGW nie dołączono odpowiednich dokumentów
potwierdzających wykonanie co najmniej dwóch robót o wymaganej skali złożoności
(kanalizacja deszczowa, siećwodociągowa i oświetlenie ulic) i wartości min. 2 000 000
zł.
Zamawiający wystosowałżądanie uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,
jednak zdaniem Protestującego uzupełnione dokumenty tylko potwierdzająbrak
spełnienia przez wykonawcęWGW wyżej przytoczonego warunku. Tak uznała to
Komisja Przetargowa, jednak kierownik Zamawiającego postąpił inaczej i powołał
biegłego i na podstawie jego opinii kierownik Zamawiającego podjął decyzjęo wyborze
oferty WGW, cyt.: „Na podstawie wniosku zawartego w opinii sporządzonej przez
p. [Janusza] R. uważam wybranie oferty WGW za właściwe.”. Na podstawie takiej
wytycznej komisja podejmuje ostatecznądecyzjęo wyborze oferty WGW.
Protestujący stwierdza,że opiniujący, a następnie komisja bez należytej precyzji
odnieśli siędo przedmiotu zamówienia i wykazanych przez wykonawcęWGW robót
budowlanych, gdyżwzięli pod uwagęnie kody CPV, ale PolskąKlasyfikacjęObiektów
Budowlanych. W tej klasyfikacji w tej samej sekcji znajdująsięroboty dotyczące
przedmiotu zamówienia (2222 i 2223 PKOB) i np. elektrowni wodnych (2302 PKOB) czy
wesołych miasteczek (2412 PKOB).
23.07.2008 r. (pismo z 21.07.2008 r.) Zamawiający oddalił protest. Zamawiający podnosi,że
postawił warunek (pkt 6 lit. b specyfikacji) cyt.: ,,zrealizowanie w ostatnich pięciu latach
co najmniej dwóch zamówieńo łącznej wartości robót netto 2 000 000 zł. na budowęlub
przebudowęinfrastruktury technicznej typu kanalizacja deszczowa, siećwodociągowa
oraz oświetlenie ulic i placów” i Zamawiający nie wskazał, iżktóreśprace związane
z kanalizacjądeszczową, sieciąwodociągowąoraz oświetleniem ulic i placów winny być
zrealizowane na konkretnąkwotę, a jedynie wszystkie te roboty powinny być
zrealizowane ogólna kwotę2 000 000 zł. Wykonawca WGW zaprezentował się
doświadczeniem w wykonaniu przedmiotowych robót na sumę7 063 045,45 zł. Dlatego
ten wykonawca nie może zostaćwykluczony, a w konsekwencji Jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza.
25.07.2008 r.Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp z o.o. (ŚPBDiM)
złożyło w placówce pocztowej operatora publicznego odwołanie i jednocześnie
przekazało kopięodwołania Zamawiającemu.
Odwołujący w odwołaniu stwierdził,że w kwestionowanej ofercie zostały wykazane
zadania pod nazwami:
1) „Przebudowa ulicyŚwierkowej wŚwiętoszowie” (który to dokument wystawiony
został ponadto dla firmy WGW z siedzibąwŚwiebodzicach przy ul. Siennej 15);
2) „Budowa drogi łączącej ul. Kościuszki z ul. Modłowąw Bolesławcu;
3) „Wybrukowanie powierzchni rynku wraz z projektem małej architektury oraz
zagospodarowanie ul. Prusa na pasażpieszy wybrukowany kostkągranitową
w Bolesławcu”;
4) „Restrukturyzacja lewobrzeżnej części miasta Dzierżoniowa – obszaru aktywności
gospodarczej” – przebudowa i modernizacja drogi gminnej wraz z oświetleniem
i kanalizacjądeszczową: wymiana sieci wodociągowej z przyłączami”.
Zdaniem Odwołującegożadna z tych robót, aniżaden z dokumentów załączonych do
oferty na potwierdzenie należytego wykonania tych robót nie potwierdza wykonania co
najmniej dwóch zamówieńpolegających na „budowie lub przebudowie infrastruktury
technicznej typu kanalizacja deszczowa, siećwodociągowa oraz oświetlenie ulic i placów
o wartości min. 2.000.000 Pln.”.
Podobnie uznała pierwotnie Komisja Przetargowa Zamawiającego nakazując
wykonawcy uzupełnićdokumenty lub oświadczenia, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Faktycznie kierownik Zamawiającego powołał biegłego. Biegły w swojej opinii nie
odnosił siędo kodów CPV (obowiązującej w Rzeczypospolitej Polskiej od 01.05. 2004 r.),
a do starej PKOB.
Odwołujący stwierdza,że Zamawiający – formułując warunki udziału w postępowaniu –
poszukiwał wykonawcy robót budowlanych takich, jakie objęte sąprzedmiotem
zamówienia. Wynika to wprost z brzmienia pkt 6 lit. b specyfikacji. Jednak biegły
abstrahuje od powyższego, posługując sięstwierdzeniem, iżzamawiający w specyfikacji
nie zdefiniował typu robót budowlanych jakich wykonania oczekiwał od wykonawcy (str. 3
akapit 3 opinii). W ocenie autora opinii skutkuje to koniecznościąposłużenia się
brzmieniem Rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. PKOB jest klasyfikacjączteropoziomową,
obejmującą: 2 sekcje, 6 działów, 20 grup i 46 klas.
Wszystkie obiekty budowlane grupowane sąwięc w dwóch jedynie sekcjach: „Budynki
i „Obiekty inżynierii wodnej”. Autor opinii wywodzi, iżto co determinuje spełnianie przez
wykonawcęWGW warunków udziału w postępowaniu to fakt, iżzarówno roboty jakich
wykonaniem winien legitymowaćsięwykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia
– a więc roboty wymienione w pkt 6 lit. b specyfikacji (sklasyfikowane pod numerem 2222
i 2223 PKOB) jak i zamówienia wykonane w rzeczywistości przez WGW (a więc de facto
roboty „drogowe”, sklasyfikowane pod numerem 2112 PKOB) znajdująsięw tej samej
sekcji (Nr 2) PKOB pod nazwą„Obiekty Inżynierii lądowej i wodnej” (str. 4 akapit 2 opinii).
Do takiego wniosku prowadzi fakt, iż,,sekcja” jest jedynym wspólnym mianownikiem dla
robót „drogowych” (wg klasyfikacji PKOB: sekcja 2, dział 1, grupa 1, klasa 1) oraz robót
wymienionych w pkt 6 lit. b specyfikacji (wg klasyfikacji PKOB: sekcja 2, dział 2, grupa 2,
klasa 2 lub 3).
Odwołujący podnosi,że posługując siętakąargumentacją, warunki udziału
w postępowaniu spełniali by równieżwykonawcy robót budowlanych polegających na
budowie elektrowni wodnych (2302 PKOB), stoczni (2151 PKOB) a nawet wesołych
miasteczek czy pól golfowych (2412 PKOB). Każda z wymienionych robót budowlanych
znajduje sięw sekcji 2 PKOB i przy każdej z nich wykonany byćmusi odcinek kanalizacji.
Zdaniem Odwołującego autor opinii mylił sięwnioskując na przykład, iżskoro
wykonawca zrealizował chociażby zamówienie pod nazwą„Przebudowa ulicyŚwierkowej
wŚwiętoszowie”, w skład którego wchodziło m.in. wykonanie 53 (słownie: pięćdziesięciu
trzech) metrów kanalizacji deszczowej, determinuje to spełnił warunek zawarty w pkt 6 lit.
b specyfikacji.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie wskazuje, iżwykonawca WGW cyt.:
„zaprezentowała doświadczenie w zakresie budowy infrastruktury technicznej, na którą
składająsięprace kanalizacyjne, wodociągowe oraz roboty elektryczne na łącznąkwotę
7.063.045,45 zł”. Odwołujący nie jest w stanie określić, jak Zamawiający doszedł do
takich wniosków ani teżskąd wzięła sięowa kwota, nie znajduje ona bowiem
odzwierciedlenia ani w sumie wartości „referencji” złożonych przez wykonawcęWGW,
ani w „obliczeniach” dokonanych przez biegłego.
Na podstawie opinii biegłego Komisja zmieniła stanowisko i wybrała jako
najkorzystniejsząofertę, ofertęwykonawcy WGW. Biegły jednak nie złożył oświadczenia
wynikającego z art. 17 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wnosi o dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
wykonawcy WGW a w efekcie powyższego odrzucenia Jego oferty oraz dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała interes prawny Odwołującego we wniesieniu
odwołania, gdyżw przypadku potwierdzenia sięnaruszeńprzepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) przez
Zamawiającego oferta Odwołującego będzie mogła byćuznana przez Zamawiającego jako
oferta najkorzystniejsza.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania oraz wysłuchała oświadczeń
pełnomocników stron. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
podczas ostatecznego badania ofert i sprawdzania czy wykonawcy spełniająwarunki udziału
w postępowaniu, Zamawiający brał pod uwagęopiniębiegłego. Na biegłego został powołany
po upływnie terminu składania i otwarcia ofert Pan dr Janusz R. Pan dr Janusz R. jest
współautorem m.in. książki „Roboty budowlane w systemie ZamówieńPublicznych”. Jednak
Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła w oryginale dokumentacji sprawy oświadczenia
zgodnego z art. 17 ust. 1 Pzp sporządzonego przez osobęsporządzającąopinię.
Zamawiający w celu uznania,że wykonawcy spełniająwarunki udziału w postępowaniu
wystosował 01.07.2008 r. prośbęo wydanie opinii do dra Janusza R. Następnie
Zamawiający wziął tęopiniępod uwagęw trakcie badania ofert i przychylił siędo
wyrażonych tam poglądów. W trakcie badania ofert Zamawiający nie wymagał od biegłego,
sporządzającego opinię, aby złożył oświadczenie zgodne z art. 17 ust. 1 Pzp. Dlatego
Krajowa Izba Odwoławcza nie może stwierdzić, czy osoba ta nie powinna podlegać
wyłączeniu. W związku z tym, nie mając do dyspozycji podpisanego oświadczenia na druku
ZP-11 należy potraktowaćtęosobę, jak osobępodlegającąwyłączeniu, a więc zgodnie z art.
17 ust. 3 Pzp Zamawiający ma obowiązek powtórzyćczynnośćsporządzenia opinii
i powierzyćdokonanie tej czynności osobie, która nie podlega wyłączeniu.
Jak wynika z dokumentacji opinia o możliwości wykluczenia wykonawcy była bardzo
istotna w trakcie postępowania Zamawiającego i wżadnym razie nie można jej potraktować
jako czynności faktycznej niepływającej na wynik postępowania, której Zamawiający nie
powtarza, zgodnie z art. 17 ust. 3 in fine Pzp. Dopiero następnie Zamawiający może
dokonaćczynności badania ofert.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie treści postanowienia pkt 6 lit. b
specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie można
wykluczyć
z udziału
w postępowaniu wykonawców, którzy choćw minimalnym zakresie wykazali sięwykonaniem
którejkolwiek zżądanych do wykazania robót: budowy lub przebudowy infrastruktury
technicznej typu kanalizacja deszczowa, siećwodociągowa oraz oświetlenie placów i ulic.
Ponadto, Zamawiającyżądał wykazania wykonania przynajmniej dwóch zamówieńo łącznej
wartości netto 2 000 000 zł, jednak Zamawiający nie podałżadnych szczegółów dotyczących
zakresu czy udziału procentowego tych robót w całości wykazanych zamówień. Dlatego
Zamawiający musi zaklasyfikowaćjako spełniających warunki udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy nabyli doświadczenia w zakresie każdej z tych specjalności choćby
nawet w minimalnym zakresie, jednak łączna wartośćtych robót musiała byćnie mniejsza od
wartości 2 000 000 zł netto. A w badanym przypadku wykonawca WGW wykazał,że spełnia
warunek postawiony w pkt 6 lit. b specyfikacji.
Zamawiający nie może obciążaćwykonawców odpowiedzialnościąza swój brak precyzji
w formułowaniu specyfikacji i w związku z tym nie może wykluczyćwykonawców, którzy
spełniająogólnie postawione warunki udziału w postępowaniu. Jednakże nie było kwestią
sporną, czy postawienie ogólnych, niedoprecyzowanych warunków było błędem
postępowania, czy zamiarem Zamawiającego. Jak wykazał to Zamawiający roboty
budowlane przy budowach i rozbudowach cmentarzy zdarzająsięrzadko. Dlatego
Zamawiający musiał stawiaćwarunki o większym stopniu ogólności i nie precyzowaćich jako
wykonywanie robót na cmentarzach, gdyżmogłoby to byćuznanie za działania sprzeczne
z zasadązapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o czym
stanowi art. 7 ust. 1 Pzp.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że nie wystąpiła przesłanka do
obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy WGW.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1
i 2 Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
i kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego, na podstawie faktur złożonych do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* _
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Świdnica, 58-100 Świdnica, ul. Armii Krajowej
49
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez
Ś
widnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Częstochowska 12;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 503 zł 16 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset trzy złote
szesnaście groszy) przez Miasto Świdnica, 58-100 Świdnica, ul. Armii
Krajowej 49 na rzecz
Ś
widnickiego Przedsiębiorstwa Budowy Dróg
i Mostów Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Częstochowska 12, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów podróży;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz
Ś
widnickiego Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Częstochowska 12.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina MiastoŚwidnica Ul. Armii Krajowej 49 58-100Świdnica tel. (074) 856-
28-00; faks (074) 856-87-21, adres strony internetowej na której umieszczona została
specyfikacja istotnych warunków zamówienia: www.swidnica.bip-goy.info.pl zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.:
„Rozbudowa cmentarza komunalnego przy ul. Słowiańskiej wŚwidnicy – ETAP I (część
A)”. Ogłoszenie w Biuletynie ZamówieńPublicznych ukazało się06.05.2008 r. Nr 2008,
poz. 93554.
08.07.2008 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty –
Przedsiębiorstwo WGW Sp. z o.o. z siedzibąprzy ulicy Piekarskiej 9 wŚwidnicy.
14.07.2008 r.Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp z o.o. (ŚPBDiM)
złożyło protest na wybór najkorzystniejszej oferty.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 21 ust. 4 w zw. z art. 17
ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
w skrócie „Pzp”.
Zamawiający sprecyzował warunek udziału w postępowaniu w pkt 6 lit. b specyfikacji
istotnych warunków zamówienia cyt.: „zrealizowanie w ostatnich pięciu latach co
najmniej dwóch zamówieńo łącznej wartości robót netto 2 000 000 zł. na budowęlub
przebudowęinfrastruktury technicznej typu kanalizacja deszczowa, siećwodociągowa
oraz oświetlenie ulic i placów (...).”.
Do oferty wybranego wykonawcy WGW nie dołączono odpowiednich dokumentów
potwierdzających wykonanie co najmniej dwóch robót o wymaganej skali złożoności
(kanalizacja deszczowa, siećwodociągowa i oświetlenie ulic) i wartości min. 2 000 000
zł.
Zamawiający wystosowałżądanie uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,
jednak zdaniem Protestującego uzupełnione dokumenty tylko potwierdzająbrak
spełnienia przez wykonawcęWGW wyżej przytoczonego warunku. Tak uznała to
Komisja Przetargowa, jednak kierownik Zamawiającego postąpił inaczej i powołał
biegłego i na podstawie jego opinii kierownik Zamawiającego podjął decyzjęo wyborze
oferty WGW, cyt.: „Na podstawie wniosku zawartego w opinii sporządzonej przez
p. [Janusza] R. uważam wybranie oferty WGW za właściwe.”. Na podstawie takiej
wytycznej komisja podejmuje ostatecznądecyzjęo wyborze oferty WGW.
Protestujący stwierdza,że opiniujący, a następnie komisja bez należytej precyzji
odnieśli siędo przedmiotu zamówienia i wykazanych przez wykonawcęWGW robót
budowlanych, gdyżwzięli pod uwagęnie kody CPV, ale PolskąKlasyfikacjęObiektów
Budowlanych. W tej klasyfikacji w tej samej sekcji znajdująsięroboty dotyczące
przedmiotu zamówienia (2222 i 2223 PKOB) i np. elektrowni wodnych (2302 PKOB) czy
wesołych miasteczek (2412 PKOB).
23.07.2008 r. (pismo z 21.07.2008 r.) Zamawiający oddalił protest. Zamawiający podnosi,że
postawił warunek (pkt 6 lit. b specyfikacji) cyt.: ,,zrealizowanie w ostatnich pięciu latach
co najmniej dwóch zamówieńo łącznej wartości robót netto 2 000 000 zł. na budowęlub
przebudowęinfrastruktury technicznej typu kanalizacja deszczowa, siećwodociągowa
oraz oświetlenie ulic i placów” i Zamawiający nie wskazał, iżktóreśprace związane
z kanalizacjądeszczową, sieciąwodociągowąoraz oświetleniem ulic i placów winny być
zrealizowane na konkretnąkwotę, a jedynie wszystkie te roboty powinny być
zrealizowane ogólna kwotę2 000 000 zł. Wykonawca WGW zaprezentował się
doświadczeniem w wykonaniu przedmiotowych robót na sumę7 063 045,45 zł. Dlatego
ten wykonawca nie może zostaćwykluczony, a w konsekwencji Jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza.
25.07.2008 r.Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp z o.o. (ŚPBDiM)
złożyło w placówce pocztowej operatora publicznego odwołanie i jednocześnie
przekazało kopięodwołania Zamawiającemu.
Odwołujący w odwołaniu stwierdził,że w kwestionowanej ofercie zostały wykazane
zadania pod nazwami:
1) „Przebudowa ulicyŚwierkowej wŚwiętoszowie” (który to dokument wystawiony
został ponadto dla firmy WGW z siedzibąwŚwiebodzicach przy ul. Siennej 15);
2) „Budowa drogi łączącej ul. Kościuszki z ul. Modłowąw Bolesławcu;
3) „Wybrukowanie powierzchni rynku wraz z projektem małej architektury oraz
zagospodarowanie ul. Prusa na pasażpieszy wybrukowany kostkągranitową
w Bolesławcu”;
4) „Restrukturyzacja lewobrzeżnej części miasta Dzierżoniowa – obszaru aktywności
gospodarczej” – przebudowa i modernizacja drogi gminnej wraz z oświetleniem
i kanalizacjądeszczową: wymiana sieci wodociągowej z przyłączami”.
Zdaniem Odwołującegożadna z tych robót, aniżaden z dokumentów załączonych do
oferty na potwierdzenie należytego wykonania tych robót nie potwierdza wykonania co
najmniej dwóch zamówieńpolegających na „budowie lub przebudowie infrastruktury
technicznej typu kanalizacja deszczowa, siećwodociągowa oraz oświetlenie ulic i placów
o wartości min. 2.000.000 Pln.”.
Podobnie uznała pierwotnie Komisja Przetargowa Zamawiającego nakazując
wykonawcy uzupełnićdokumenty lub oświadczenia, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Faktycznie kierownik Zamawiającego powołał biegłego. Biegły w swojej opinii nie
odnosił siędo kodów CPV (obowiązującej w Rzeczypospolitej Polskiej od 01.05. 2004 r.),
a do starej PKOB.
Odwołujący stwierdza,że Zamawiający – formułując warunki udziału w postępowaniu –
poszukiwał wykonawcy robót budowlanych takich, jakie objęte sąprzedmiotem
zamówienia. Wynika to wprost z brzmienia pkt 6 lit. b specyfikacji. Jednak biegły
abstrahuje od powyższego, posługując sięstwierdzeniem, iżzamawiający w specyfikacji
nie zdefiniował typu robót budowlanych jakich wykonania oczekiwał od wykonawcy (str. 3
akapit 3 opinii). W ocenie autora opinii skutkuje to koniecznościąposłużenia się
brzmieniem Rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. PKOB jest klasyfikacjączteropoziomową,
obejmującą: 2 sekcje, 6 działów, 20 grup i 46 klas.
Wszystkie obiekty budowlane grupowane sąwięc w dwóch jedynie sekcjach: „Budynki
i „Obiekty inżynierii wodnej”. Autor opinii wywodzi, iżto co determinuje spełnianie przez
wykonawcęWGW warunków udziału w postępowaniu to fakt, iżzarówno roboty jakich
wykonaniem winien legitymowaćsięwykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia
– a więc roboty wymienione w pkt 6 lit. b specyfikacji (sklasyfikowane pod numerem 2222
i 2223 PKOB) jak i zamówienia wykonane w rzeczywistości przez WGW (a więc de facto
roboty „drogowe”, sklasyfikowane pod numerem 2112 PKOB) znajdująsięw tej samej
sekcji (Nr 2) PKOB pod nazwą„Obiekty Inżynierii lądowej i wodnej” (str. 4 akapit 2 opinii).
Do takiego wniosku prowadzi fakt, iż,,sekcja” jest jedynym wspólnym mianownikiem dla
robót „drogowych” (wg klasyfikacji PKOB: sekcja 2, dział 1, grupa 1, klasa 1) oraz robót
wymienionych w pkt 6 lit. b specyfikacji (wg klasyfikacji PKOB: sekcja 2, dział 2, grupa 2,
klasa 2 lub 3).
Odwołujący podnosi,że posługując siętakąargumentacją, warunki udziału
w postępowaniu spełniali by równieżwykonawcy robót budowlanych polegających na
budowie elektrowni wodnych (2302 PKOB), stoczni (2151 PKOB) a nawet wesołych
miasteczek czy pól golfowych (2412 PKOB). Każda z wymienionych robót budowlanych
znajduje sięw sekcji 2 PKOB i przy każdej z nich wykonany byćmusi odcinek kanalizacji.
Zdaniem Odwołującego autor opinii mylił sięwnioskując na przykład, iżskoro
wykonawca zrealizował chociażby zamówienie pod nazwą„Przebudowa ulicyŚwierkowej
wŚwiętoszowie”, w skład którego wchodziło m.in. wykonanie 53 (słownie: pięćdziesięciu
trzech) metrów kanalizacji deszczowej, determinuje to spełnił warunek zawarty w pkt 6 lit.
b specyfikacji.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie wskazuje, iżwykonawca WGW cyt.:
„zaprezentowała doświadczenie w zakresie budowy infrastruktury technicznej, na którą
składająsięprace kanalizacyjne, wodociągowe oraz roboty elektryczne na łącznąkwotę
7.063.045,45 zł”. Odwołujący nie jest w stanie określić, jak Zamawiający doszedł do
takich wniosków ani teżskąd wzięła sięowa kwota, nie znajduje ona bowiem
odzwierciedlenia ani w sumie wartości „referencji” złożonych przez wykonawcęWGW,
ani w „obliczeniach” dokonanych przez biegłego.
Na podstawie opinii biegłego Komisja zmieniła stanowisko i wybrała jako
najkorzystniejsząofertę, ofertęwykonawcy WGW. Biegły jednak nie złożył oświadczenia
wynikającego z art. 17 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wnosi o dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
wykonawcy WGW a w efekcie powyższego odrzucenia Jego oferty oraz dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała interes prawny Odwołującego we wniesieniu
odwołania, gdyżw przypadku potwierdzenia sięnaruszeńprzepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) przez
Zamawiającego oferta Odwołującego będzie mogła byćuznana przez Zamawiającego jako
oferta najkorzystniejsza.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania oraz wysłuchała oświadczeń
pełnomocników stron. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
podczas ostatecznego badania ofert i sprawdzania czy wykonawcy spełniająwarunki udziału
w postępowaniu, Zamawiający brał pod uwagęopiniębiegłego. Na biegłego został powołany
po upływnie terminu składania i otwarcia ofert Pan dr Janusz R. Pan dr Janusz R. jest
współautorem m.in. książki „Roboty budowlane w systemie ZamówieńPublicznych”. Jednak
Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła w oryginale dokumentacji sprawy oświadczenia
zgodnego z art. 17 ust. 1 Pzp sporządzonego przez osobęsporządzającąopinię.
Zamawiający w celu uznania,że wykonawcy spełniająwarunki udziału w postępowaniu
wystosował 01.07.2008 r. prośbęo wydanie opinii do dra Janusza R. Następnie
Zamawiający wziął tęopiniępod uwagęw trakcie badania ofert i przychylił siędo
wyrażonych tam poglądów. W trakcie badania ofert Zamawiający nie wymagał od biegłego,
sporządzającego opinię, aby złożył oświadczenie zgodne z art. 17 ust. 1 Pzp. Dlatego
Krajowa Izba Odwoławcza nie może stwierdzić, czy osoba ta nie powinna podlegać
wyłączeniu. W związku z tym, nie mając do dyspozycji podpisanego oświadczenia na druku
ZP-11 należy potraktowaćtęosobę, jak osobępodlegającąwyłączeniu, a więc zgodnie z art.
17 ust. 3 Pzp Zamawiający ma obowiązek powtórzyćczynnośćsporządzenia opinii
i powierzyćdokonanie tej czynności osobie, która nie podlega wyłączeniu.
Jak wynika z dokumentacji opinia o możliwości wykluczenia wykonawcy była bardzo
istotna w trakcie postępowania Zamawiającego i wżadnym razie nie można jej potraktować
jako czynności faktycznej niepływającej na wynik postępowania, której Zamawiający nie
powtarza, zgodnie z art. 17 ust. 3 in fine Pzp. Dopiero następnie Zamawiający może
dokonaćczynności badania ofert.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie treści postanowienia pkt 6 lit. b
specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie można
wykluczyć
z udziału
w postępowaniu wykonawców, którzy choćw minimalnym zakresie wykazali sięwykonaniem
którejkolwiek zżądanych do wykazania robót: budowy lub przebudowy infrastruktury
technicznej typu kanalizacja deszczowa, siećwodociągowa oraz oświetlenie placów i ulic.
Ponadto, Zamawiającyżądał wykazania wykonania przynajmniej dwóch zamówieńo łącznej
wartości netto 2 000 000 zł, jednak Zamawiający nie podałżadnych szczegółów dotyczących
zakresu czy udziału procentowego tych robót w całości wykazanych zamówień. Dlatego
Zamawiający musi zaklasyfikowaćjako spełniających warunki udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy nabyli doświadczenia w zakresie każdej z tych specjalności choćby
nawet w minimalnym zakresie, jednak łączna wartośćtych robót musiała byćnie mniejsza od
wartości 2 000 000 zł netto. A w badanym przypadku wykonawca WGW wykazał,że spełnia
warunek postawiony w pkt 6 lit. b specyfikacji.
Zamawiający nie może obciążaćwykonawców odpowiedzialnościąza swój brak precyzji
w formułowaniu specyfikacji i w związku z tym nie może wykluczyćwykonawców, którzy
spełniająogólnie postawione warunki udziału w postępowaniu. Jednakże nie było kwestią
sporną, czy postawienie ogólnych, niedoprecyzowanych warunków było błędem
postępowania, czy zamiarem Zamawiającego. Jak wykazał to Zamawiający roboty
budowlane przy budowach i rozbudowach cmentarzy zdarzająsięrzadko. Dlatego
Zamawiający musiał stawiaćwarunki o większym stopniu ogólności i nie precyzowaćich jako
wykonywanie robót na cmentarzach, gdyżmogłoby to byćuznanie za działania sprzeczne
z zasadązapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o czym
stanowi art. 7 ust. 1 Pzp.
Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że nie wystąpiła przesłanka do
obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy WGW.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1
i 2 Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
i kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego, na podstawie faktur złożonych do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* _
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
