rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-22
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-22
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 688/08
KIO/UZP 688/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Grzegorz Mazurek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Grzegorz Mazurek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez UNIPOL Sp. z o.o., Szczecin,
ul. Duńska 73 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasto Łowicz w Łowiczu, Stary Rynek 1 protestu z dnia 19 czerwca 2008 r.
przy udziale Polcourt S.A., Warszawa, ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez UNIPOL Sp. z o.o., Szczecin,
ul. Duńska 73 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasto Łowicz w Łowiczu, Stary Rynek 1 protestu z dnia 19 czerwca 2008 r.
przy udziale Polcourt S.A., Warszawa, ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża UNIPOL Sp. z o.o., Szczecin,
ul. Duńska 73
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez UNIPOL Sp. z o.o., Szczecin,
ul. Duńska 73,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez .xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz UNIPOL Sp. z o.o., Szczecin,
ul. Duńska
73.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Miasto Łowicz w Łowiczu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowęnawierzchni
bieżni lekkoatletycznej 6-torowej okólnej oraz 8-torowej bieżni prostej stadionu OSiR Nr 1
w Łowiczu wraz z urządzeniami lekkoatletycznymi i odwodnieniem terenu boiska”. W dniu 16
maja 2008 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 103668-2008. W tym samym dniu nastąpiła publikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 13 czerwca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez POLCOURT S.A. Na tęczynnośćoraz na zaniechanie
wykluczenia wykonawcy POLCOURT S.A. i odrzucenia jego oferty w dniu 19 czerwca 2008r.
wniósł protest wykonawca – UNIPOL Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art.
24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 89
ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp” oraz przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605) zwane dalej „rozporządzeniem
w sprawie rodzajów dokumentów”.
Odwołujący wniósł w proteście o dokonanie powtórnej oceny ofert, a w rezultacie
wykluczenie z postępowania POLCOURT S.A. i uznanie złożonej przez tego wykonawcę
oferty za odrzuconąoraz o dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł w proteście, iżPOLCOURT S.A. winien zostaćwykluczony
z postępowania ponieważnie spełnia, określonych przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, warunków udziału w postępowaniu tj.:
- nie posiada wymaganego doświadczenia – przedstawione w „wykazie wykonanych
robót” roboty budowlane zostały zrealizowane przez Marka Piotrowicza prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmą„POLCOURT” Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz
z siedzibąw Gostyninie, a nie przez wykonawcę, który złożył ofertętj. POLCOURT S.A.
z siedzibąw Warszawie, a jednocześnie brak jest podstaw do uznania,że POLCOURT S.A.
może posługiwaćsiędoświadczeniem i referencjami „POLCOURT” Firmy Wielobranżowej
Marek Piotrowicz w wyniku nabycia tego przedsiębiorstwa w październiku 2007 r.
- złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania zawarte
w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia odnośnie robót wykonanych przez POLCOURT S.A.
- nie złożył wymaganego przez Zamawiającego dokumentu – opinii biegłego rewidenta
do sprawozdania finansowego za rok 2007. POLCOURT S.A. została wpisana do rejestru
przedsiębiorstw w dniu 2 października 2007 r.
- złożył dokumenty, które nie odpowiadająwymaganiom określonym w siwz tj. opinię
banku potwierdzającąwspółpracęBZ WBK S.A. z POLCOURT S.A. od 3 września 2007 r.
podczas, gdy rejestracja Spółki nastąpiła w październiku 2007 r. oraz polisęOC Nr OCD-F
0015111 wraz z aneksem nr 1, z treści której nie wynika czy ubezpieczenie to obejmuje
odpowiedzialnośćdeliktowąi kontraktowąjednocześnie.
Ponadto oferta złożona przez POLCOURT S.A. zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie
można poprawićna podstawie art. 88 ust. 1 Pzp bowiem błąd dotyczy obliczenia kwoty
podatku VAT, która została zawyżona o 1 grosz w wyniku, niezgodnego z zasadami
rachunkowości, zaokrąglenia kwoty podatku do pełnych groszy (§ 9 ust. 6 zd. 2
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku
niektórym podatnikom, zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od
podatku od towarów i usług. - Dz. U. Nr 95, poz.798 z późn. zmianami).
Do postępowania protestacyjnego toczącego sięw wyniku wniesienia protestu w dniu 23
czerwca 2008r. (pismem z dnia 23 czerwca 2008 r.) przystąpił wykonawca POLCOURT S.A.
Pismem z dnia 27 czerwca 2008 r. przekazanym Odwołującemu w dniu 2 lipca 2008 r.
Zamawiający oddalił protest. W rozstrzygnięciu protestu wskazał,że z przedłożonej przez
POLCOURT S.A. umowy sprzedaży przedsiębiorstwa POLCOURT Firma Wielobranżowa
Marek Piotrowicz z dnia 2 października 2008 r. wynika,że doszło do rzeczywistego
przeniesienia przedsiębiorstwa w całości tj. części materialnej, pracowników, związanego
z tym dobrego imienia firmy, w tym doświadczenia zawodowego i organizacyjnego oraz
wiedzy niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, na rzecz POLCOURT S.A.
W związku z powyższym nabywca POLCOURT S.A. jest upoważniony do powoływania się
na doświadczenie i wiedzęuzyskane przez FW POLCOURT Marek Piotrowicz, a tym samym
do posługiwania sięreferencjami wystawionymi na osobęfizycznąprowadzącądziałalność
gospodarczą. Wświetle powyższego Zamawiający uznał za niezasadny zarzut złożenia
przez POLCOURT S.A. nieprawdziwych informacji w oświadczeniu o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutu dotyczącego braku opinii biegłego rewidenta
Zamawiający stwierdził,że zgodnie z § 25 pkt 1 statutu POLCOURT S.A. pierwszy rok
obrotowy Spółki kończy się31 grudnia 2008r., co jest zgodne z art. 64 ustawy
o rachunkowości z dnia 29 września 1994 r.(Dz. U. 2002 Nr 76 poz. 694 ze zmianami). Jeśli
chodzi natomiast o zakres polisy ubezpieczeniowej, złożonej przez POLCOURT S.A.
Zamawiający stwierdził, iżuzyskał jednoznaczne wyjaśnienia od firmy ubezpieczeniowej
(pismo z dnia 20 i 25 czerwca 2008 r.),że polisa ta obejmuje zarówno odpowiedzialność
kontraktowąjak i deliktową. Równieżzaświadczenie wystawione przez bank spełnia
wymagania określone w specyfikacji, gdyżzostało wystawione 9 czerwca 2008 r., tj. nie
wcześniej niżtrzy miesiące przed upływem terminu składania ofert (10 czerwca 2008 r.) oraz
potwierdza spełnienie warunku dotyczącego posiadania rachunku na kwotęnie mniejsząniż
1 000 000,00 zł. W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Zamawiający
wyjaśnił,że kwoty netto i brutto podane w ofercie sązgodne z otrzymanym wynikiem
podanym w kosztorysach załączonych do oferty. Powstała w wyniku zaokrąglenia różnica 1
grosza nie stanowi błędu w obliczeniu ceny w odniesieniu do podatku VAT ponieważnie
wiąże sięz niewłaściwąstawkąpodatku, a jedynie wynika z błędu w zaokrągleniu trzeciej
cyfry po przecinku.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 4 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7, art. 22
ust. 1 pkt 2 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt
3, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i przepisów
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert, wykluczenia POLCOURT S.A.
z postępowania i uznania złożonej przez tego wykonawcęoferty za odrzuconąoraz
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał
w całości argumentacjęzawartąw proteście.
W dniu 11 lipca 2008 r. (pismem z dnia 10 lipca 2008 r.) POLCOURT S.A. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjęakt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes prawny
w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp uprawniający do
korzystania ześrodków ochrony prawnej. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w trakcie postępowania mogłoby bowiem spowodować
uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego, gdyżoferta Odwołującego jest drugąz kolei
ofertąsklasyfikowanąprzez Zamawiającego pod względem wysokości zaoferowanej ceny.
Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy
POLCOURT S.A. z postępowania z powodu nie spełniania, określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. W toku postępowania
nie potwierdziły sięzarzuty dotyczące:
-
nie posiadania przez POLCOURT S.A. wymaganej wiedzy i doświadczenia,
-
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
odnośnie robót wykonanych przez POLCOURT S.A. przedstawionych w „wykazie
wykonanych robót”,
-
nie złożenia wymaganej przez Zamawiającego opinii biegłego rewidenta do
sprawozdania finansowego za rok 2007,
-
złożenia opinii banku oraz polisy OC, które nie odpowiadająwymaganiom
określonym w siwz.
POLCOURT S.A. załączył do oferty wykaz wykonanych robót zgodnie z wymogiem
Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia do wykonania zamówienia, załączając jednocześnie oświadczenie
podpisane przez Marka Piotrowicza Prezesa Zarządu Spółki, iżSpółka nabyła wraz
z przedsiębiorstwem FW POLCOURT Marek Piotrowicz wiedzęi doświadczenie wraz
z referencjami w zakresie, w jakim dysponowało nimi ww. przedsiębiorstwo. Jako załącznik
do pisma, którym POLCOURT S.A. przystąpił do postępowania protestacyjnego, Spółka
przedstawiła umowęsprzedaży z dnia 2 października 2007 r. wraz z notarialnym
poświadczeniem podpisów (Repertorium A.5107/2007) osób reprezentujących strony
umowy. W oparciu o treśćpowyższych dokumentów Izba ustaliła, iżZamawiający nie miał
podstaw do podważenia ich wiarygodności, co uprawniałoby jednocześnie Zamawiającego
do wykluczenia POLCOURT S.A. z postępowania, jako niespełniającego warunku
dotyczącego posiadanego doświadczenia. Przystępujący do postępowania odwoławczego
POLCOURT S.A. przedstawił na rozprawie potwierdzenie dokonania w dniu 26.10.2007r.
zapłaty
kwoty
z tytułu nabycia przedsiębiorstwa, o którym mowa powyżej na rzecz zbywcy Marka
Piotrowicza, co obala argument Odwołującego dotyczący wątpliwości czy umowa sprzedaży
doszła do skutku. Z treści umowy sprzedaży, w szczególności z § 1 wynika, iżMarek
Piotrowicz zbył na rzecz POLCOURT S.A. przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55
1
KC tj. bez
wyłączenia jakichkolwiek majątkowych i niemajątkowych składników tego przedsiębiorstwa
w zakresie projektowania, budowy i wyposażenia obiektów sportowych i związanej z tym
infrastruktury.
O
rzeczywistym
włączeniu
przedsiębiorstwa
do
Spółki
zdaniem
Zamawiającego możeświadczyćfakt, iżjak wyjaśnił Zamawiający w ofercie POLCOURT
S.A. wskazano sprzęt oraz pracowników przedsiębiorstwa Marka Piotrowicza, znanych
Zamawiającemu
z
wcześniejszych
zamówień,
realizowanych
przez
zbywcę
przedsiębiorstwa. W tym stanie faktycznym Izba uznała,że Zamawiający nie miał podstaw
aby stwierdzić, iżPOLCOURT S.A. nie jest upoważniony do powoływania sięna
doświadczenie i wiedzęuzyskane przez FW POLCOURT Marek Piotrowicz, w wyniku
nabycia tego przedsiębiorstwa. Osobnym zagadnieniem jest posiadanie przez zbywcę
przedsiębiorstwa uprawnienia do posługiwania sięskładnikami niematerialnymi zbytego
przedsiębiorstwa, w tym posługiwania siędoświadczeniem i referencjami. Odwołujący nie
przeprowadził dowodu na tęokoliczność.
Wświetle powyższego należy uznaćza niezasadny zarzut Odwołującego dotyczący
złożenia przez POLCOURT S.A. nieprawdziwych informacji w oświadczeniu,że Spółka
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazanych w ofercie zrealizowanych
robót budowlanych.
Zamawiający w pkt 6.2 lit. f siwz określił,że wykonawcy w celu wykazania znajdowania
sięw sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia mająprzedłożyć
„sprawozdanie finansowe albo jego częśća jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta zgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości równieżz opiniąodpowiednio
o badanym sprawozdaniu lub jego części, a w przypadku wykonawców nie zobowiązanych
do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty, zysk
oraz zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niżostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”.
Wykonawca POLCOURT S.A. złożył w ofercie bilans oraz rachunek zysków i strat Spółki
na dzień31.12.2007 r, a także bilans z rachunkiem zysków i strat POLCOURT FW Marek
Piotrowicz na dzień31.12.2006 r. oraz na dzień31.12.2005 r. Wykonawca, załączając do
pisma z dnia 23 czerwca 2008 r. w sprawie przystąpienia do postępowania wszczętego
w wyniku wniesienia protestu, wypis ze statutu Spółki, wyjaśnił, iżzgodnie z § 25 pkt 1
statutu POLCOURT S.A. pierwszy rok obrotowy Spółki kończy się31 grudnia 2008r.,
a zatem nie jest możliwe przedłożenie opinii z badania sprawozdania przez biegłego
rewidenta, ponieważbadanie nastąpi po zakończeniu pierwszego roku obrotowego. Jest to
zgodne z przepisem art. 64 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U.
z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zmianami).
Zamawiający wymagał w siwz (pkt 6.2 lit. h w związku z pkt 5.1lit.c), aby wykonawca
przedłożył „polisęlub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (ubezpieczenie deliktowe i kontraktowe)
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej – obejmujący także przedmiot
zamówienia w wysokości nie mniejszej niż100 000,00 zł (sto tysięcy złotych)”.
Izba ustaliła,że załączona do oferty POLCOURT S.A. polisa ubezpieczeniowa wydana
przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe FILAR S.A. nr OCD-F 0015111 w dniu 13.02.2008 r.
w Gostyninie na potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia przedsiębiorstwa od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, nie zawiera
w swojej treści zapisu wskazującego wprost, iżubezpieczenie obejmuje odpowiedzialność
deliktowąi kontraktową. Zawiera sformułowanie „zakres podstawowy, rodzaj ubezpieczenia
„501”. W dniu 25.06.2008 r. Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienie zakresu
ubezpieczenia „501”. W dniu 25.06.2008r. Wykonawca przesłał Zamawiającemu pisma TU
FILAR S.A. z dnia 20.06.2008 r. i z dnia 23.06.2008r. wyjaśniające, iżww. polisa obejmuje
zarówno
odpowiedzialność
za
szkody
wyrządzone
czynem
niedozwolonym
(odpowiedzialnośćz tytułu deliktu) jak i szkody wyrządzone na skutek rażącego niedbalstwa
(odpowiedzialnośćkontraktowa). Wświetle powyższych wyjaśnieńnależy stwierdzić,że polisa załączona przez POLCOURT S.A. do oferty spełnia wymagania specyfikacji
określone przez Zamawiającego.
Izba nie rozpatrywała zarzutu w zakresie załączonego do oferty POLCOURT S.A.
zaświadczenia Banku Zachodniego WBK S.A. z dnia 09.06.2008 r. wobec cofnięcia
powyższego zarzutu przez Odwołującego w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło
do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów art. 22 ust.
1 pkt 2 i 3, art. 22 ust.1 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art.
24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Izba uznała równieżza niezasadny zarzut, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Ocena oferty POLCOURT S.A. przez Zamawiającego nie została
dokonana z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W szczególności Izba zważyła,że wyjaśnienie wątpliwości, zgłoszonych przez
Odwołującego w proteście w stosunku do oferty złożonej przez POLCOURT S.A., które
nastąpiło w przystąpieniu do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu,
potwierdziło prawidłowośćdokonanej przez Zamawiającego oceny oferty w zakresie
zgłoszonych zarzutów. Wyjaśnienia zawarte przez POLCOURT S.A. w przystąpieniu
do postępowania protestacyjnego były wynikiem zgłoszenia przez Odwołującego wątpliwości
co do treści oferty POLCOURT S.A. W ocenie Izby oddalenie protestu przez Zamawiającego
w oparciu o złożone wyjaśnienia nie stanowi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Jak stwierdził
Zamawiający w toku rozprawy, nie miał wątpliwości co prawidłowości dokumentów złożonych
w ofercie przez POLCOURT S.A. na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Dokumenty powyższe nie podlegały konieczności uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 Pzp jako niezłożone lub zawierające błędy. Wyjaśnienie wątpliwości, zgłoszonych
w proteście, było efektem wniesieniaśrodka ochrony prawnej przez Odwołującego.
Wobec braku przedstawienia przez Odwołującego okoliczności wskazujących na
naruszenie przez Zamawiającego przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów Izba uznała zarzut, w tym zakresie, za bezpodstawny.
Izba stwierdziła, iżnie podlega równieżuwzględnieniu zarzut, dotyczący naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez błędnąocenęoferty złożonej
przez POLCOURT S.A. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego,że oferta złożona
przez tego wykonawcęzawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawićna
podstawie art. 88 ust. 1 Pzp, ponieważbłąd dotyczy obliczenia kwoty podatku VAT poprzez
zawyżenie o 1 grosz należnego podatku, które nastąpiło w wyniku niezgodnego z zasadami
rachunkowości zaokrąglenia kwoty podatku do pełnych groszy (§ 9 ust. 6 zd. 2
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku
niektórym podatnikom, zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie majązastosowania zwolnienia od
podatku od towarów i usług. - Dz. U. Nr 95, poz.798 z późn. zmianami).
Zamawiający w pkt 10.2 lit. b siwz określił,że oferta musi zawierać„oferowanąjedną
cenęryczałtowąogółem brutto podanącyfrowo i słownie w rozbiciu na cenęryczałtowąnetto
(bez podatku VAT) podanącyfrowo i słownie oraz stawkęi kwotępodatku VAT, podaną
cyfrowo i słownie”. Zamawiający wskazał ponadto w pkt 12 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,że „cenęofertowąnetto należy określićna podstawie przygotowanego przez
wykonawcękosztorysu ofertowego, który jednak stanowi wyłącznie materiał pomocniczy”.
POLCOURT S.A. zaoferował realizacjęprzedmiotu zamówienia za cenębrutto
2 748 024,74 zł. Zgodnie z zapisem pkt 10. 2 „uwaga 10” specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w formularzu ofertowym wykonawca POLCOURT S.A. wpisał cenęnetto,
wynikającąz kosztorysu ofertowego, załączonego do oferty. Wykonawca prawidłowo podał
w formularzu ofertowym stawkępodatku VAT - 22%, natomiast kwota podatku
z zastosowaniem ww. stawki została wyliczona od ceny netto nieprawidłowo. Kwota ta
odpowiada dokładnie sumie kwot podatku VAT wyliczonych i zawartych w kosztorysie
ofertowym (branża sanitarna i branża budowlana), co potwierdził równieżZamawiający
w rozstrzygnięciu protestu. Kwota podatku wskazana w formularzu ofertowym jest wyższa
o 1 grosz od kwoty należnego podatku VAT. Jak wyjaśnił Przystępujący na rozprawie, kwota
podatku została błędnie wyliczona na skutek omyłki rachunkowej w wykonaniu działania
arytmetycznego.
Izba uznała za istotnąokolicznośćw tej sprawie, iżw przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający określił sposób wynagrodzenia za realizacjęzamówienia w postaci ceny
ryczałtowej za cały przedmiot zamówienia. Okolicznośćpowyższa jest bezsporna – wynika
z treści specyfikacji istotnych warunków ( pkt. 12 siwz) zamówienia oraz projektu umowy (§
10), a także nie była kwestionowana przezżadnąze stron postępowania. Wświetle
powyższego, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a cyt.
„w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia albo jego część(cena
ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej
obliczenia”, który w ocenie Izby znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie.
Izba podzieliła w tej mierze stanowisko Sądu Okręgowego w Koszalinie, który stwierdził,że w przypadku oferty z cenąryczałtowądopuszczalne jest poprawienie omyłek
rachunkowych związanych z obliczeniem podatku od towarów i usług (podatku VAT) lub
z sumowaniem kwoty podatku i ceny netto oraz jeżeli wykonawca w swojej ofercie podał
cenęryczałtowąnetto i brutto, to w takiej sytuacji należało uznać,że cena brutto została
podana prawidłowo, pomimoże wykonawca błędnie obliczył VAT. Od tej ceny powinien
zostaćodprowadzony należny podatek. (wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 8
grudnia 2005 r. sygn. akt VII Ca 881/05.).
Pogląd powyższy znajduje odzwierciedlenie w piśmiennictwie „Przez cenęryczałtową
zgodnie
z
ustawą
o
cenach
należy
rozumieć
wartość
brutto.
W konsekwencji, poprawieniu omyłki rachunkowej podlegaćbędąwszystkie te elementy
przedstawionego w ofercie równania matematycznego, którego wynik stanowi cena,
z wyjątkiem całkowitej ceny brutto. Poprawienie omyłki rachunkowej polegaćwięc będzie na
koniecznej zmianie na prawidłowąceny netto lub brutto za jednąsztukęoraz wartości netto.”
(vide: komentarz do art. 88 Pzp, Prawo zamówieńpublicznych Komentarz, wydanie III pod
redakcjąTomasza Czajkowskiego, Wyd. UZP Warszawa 2007. str. 302 – 303.).
W ocenie Izby, istotne jest również,że wykonawca POLCOURT S.A. podał w ofercie
prawidłowąstawkępodatku VAT, a zatem nieprawidłowośćwyliczenia kwoty VAT nie może
byćuznana za błąd w obliczeniu ceny, uprawniający Zamawiającego do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. lecz omyłkęrachunkowądotyczącąprzeprowadzonego
działania arytmetycznego. Izba podziela stanowisko wyrażone przez autorów komentarza do
art. 89 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.07.223.1655),
[w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.,że „… bezwzględnąprzyczynąodrzucenia oferty jest każdy
inny błąd w obliczeniu ceny niżomyłka rachunkowa. Błędem takim w szczególności będzie
zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości zakresu czynności, które
trzeba wykonaćw trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie równieżprzyjęcie
niewłaściwej stawki podatku VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej
błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, niżwadliwie od strony
"technicznej" wykonanączynnościąobliczenia ceny.”
W ocenie Izby na uwagęzasługuje także okoliczność, iżróżnica w wyliczeniu należnego
podatku (przewyższenie kwoty należnej) wynosi zaledwie 1 grosz. Zgodnie z orzecznictwem
sądowym należy przyjąć, iżodrzucenie oferty w tych okolicznościach byłoby sprzeczne z art.
5 KC (wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 8 listopada 2005 r. sygn. akt II Ca 752/05).
Biorąc za podstawępowyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła
jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża UNIPOL Sp. z o.o., Szczecin,
ul. Duńska 73
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez UNIPOL Sp. z o.o., Szczecin,
ul. Duńska 73,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez .xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz UNIPOL Sp. z o.o., Szczecin,
ul. Duńska
73.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Miasto Łowicz w Łowiczu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowęnawierzchni
bieżni lekkoatletycznej 6-torowej okólnej oraz 8-torowej bieżni prostej stadionu OSiR Nr 1
w Łowiczu wraz z urządzeniami lekkoatletycznymi i odwodnieniem terenu boiska”. W dniu 16
maja 2008 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 103668-2008. W tym samym dniu nastąpiła publikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 13 czerwca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez POLCOURT S.A. Na tęczynnośćoraz na zaniechanie
wykluczenia wykonawcy POLCOURT S.A. i odrzucenia jego oferty w dniu 19 czerwca 2008r.
wniósł protest wykonawca – UNIPOL Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art.
24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 89
ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp” oraz przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605) zwane dalej „rozporządzeniem
w sprawie rodzajów dokumentów”.
Odwołujący wniósł w proteście o dokonanie powtórnej oceny ofert, a w rezultacie
wykluczenie z postępowania POLCOURT S.A. i uznanie złożonej przez tego wykonawcę
oferty za odrzuconąoraz o dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł w proteście, iżPOLCOURT S.A. winien zostaćwykluczony
z postępowania ponieważnie spełnia, określonych przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, warunków udziału w postępowaniu tj.:
- nie posiada wymaganego doświadczenia – przedstawione w „wykazie wykonanych
robót” roboty budowlane zostały zrealizowane przez Marka Piotrowicza prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmą„POLCOURT” Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz
z siedzibąw Gostyninie, a nie przez wykonawcę, który złożył ofertętj. POLCOURT S.A.
z siedzibąw Warszawie, a jednocześnie brak jest podstaw do uznania,że POLCOURT S.A.
może posługiwaćsiędoświadczeniem i referencjami „POLCOURT” Firmy Wielobranżowej
Marek Piotrowicz w wyniku nabycia tego przedsiębiorstwa w październiku 2007 r.
- złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania zawarte
w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia odnośnie robót wykonanych przez POLCOURT S.A.
- nie złożył wymaganego przez Zamawiającego dokumentu – opinii biegłego rewidenta
do sprawozdania finansowego za rok 2007. POLCOURT S.A. została wpisana do rejestru
przedsiębiorstw w dniu 2 października 2007 r.
- złożył dokumenty, które nie odpowiadająwymaganiom określonym w siwz tj. opinię
banku potwierdzającąwspółpracęBZ WBK S.A. z POLCOURT S.A. od 3 września 2007 r.
podczas, gdy rejestracja Spółki nastąpiła w październiku 2007 r. oraz polisęOC Nr OCD-F
0015111 wraz z aneksem nr 1, z treści której nie wynika czy ubezpieczenie to obejmuje
odpowiedzialnośćdeliktowąi kontraktowąjednocześnie.
Ponadto oferta złożona przez POLCOURT S.A. zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie
można poprawićna podstawie art. 88 ust. 1 Pzp bowiem błąd dotyczy obliczenia kwoty
podatku VAT, która została zawyżona o 1 grosz w wyniku, niezgodnego z zasadami
rachunkowości, zaokrąglenia kwoty podatku do pełnych groszy (§ 9 ust. 6 zd. 2
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku
niektórym podatnikom, zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od
podatku od towarów i usług. - Dz. U. Nr 95, poz.798 z późn. zmianami).
Do postępowania protestacyjnego toczącego sięw wyniku wniesienia protestu w dniu 23
czerwca 2008r. (pismem z dnia 23 czerwca 2008 r.) przystąpił wykonawca POLCOURT S.A.
Pismem z dnia 27 czerwca 2008 r. przekazanym Odwołującemu w dniu 2 lipca 2008 r.
Zamawiający oddalił protest. W rozstrzygnięciu protestu wskazał,że z przedłożonej przez
POLCOURT S.A. umowy sprzedaży przedsiębiorstwa POLCOURT Firma Wielobranżowa
Marek Piotrowicz z dnia 2 października 2008 r. wynika,że doszło do rzeczywistego
przeniesienia przedsiębiorstwa w całości tj. części materialnej, pracowników, związanego
z tym dobrego imienia firmy, w tym doświadczenia zawodowego i organizacyjnego oraz
wiedzy niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, na rzecz POLCOURT S.A.
W związku z powyższym nabywca POLCOURT S.A. jest upoważniony do powoływania się
na doświadczenie i wiedzęuzyskane przez FW POLCOURT Marek Piotrowicz, a tym samym
do posługiwania sięreferencjami wystawionymi na osobęfizycznąprowadzącądziałalność
gospodarczą. Wświetle powyższego Zamawiający uznał za niezasadny zarzut złożenia
przez POLCOURT S.A. nieprawdziwych informacji w oświadczeniu o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutu dotyczącego braku opinii biegłego rewidenta
Zamawiający stwierdził,że zgodnie z § 25 pkt 1 statutu POLCOURT S.A. pierwszy rok
obrotowy Spółki kończy się31 grudnia 2008r., co jest zgodne z art. 64 ustawy
o rachunkowości z dnia 29 września 1994 r.(Dz. U. 2002 Nr 76 poz. 694 ze zmianami). Jeśli
chodzi natomiast o zakres polisy ubezpieczeniowej, złożonej przez POLCOURT S.A.
Zamawiający stwierdził, iżuzyskał jednoznaczne wyjaśnienia od firmy ubezpieczeniowej
(pismo z dnia 20 i 25 czerwca 2008 r.),że polisa ta obejmuje zarówno odpowiedzialność
kontraktowąjak i deliktową. Równieżzaświadczenie wystawione przez bank spełnia
wymagania określone w specyfikacji, gdyżzostało wystawione 9 czerwca 2008 r., tj. nie
wcześniej niżtrzy miesiące przed upływem terminu składania ofert (10 czerwca 2008 r.) oraz
potwierdza spełnienie warunku dotyczącego posiadania rachunku na kwotęnie mniejsząniż
1 000 000,00 zł. W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Zamawiający
wyjaśnił,że kwoty netto i brutto podane w ofercie sązgodne z otrzymanym wynikiem
podanym w kosztorysach załączonych do oferty. Powstała w wyniku zaokrąglenia różnica 1
grosza nie stanowi błędu w obliczeniu ceny w odniesieniu do podatku VAT ponieważnie
wiąże sięz niewłaściwąstawkąpodatku, a jedynie wynika z błędu w zaokrągleniu trzeciej
cyfry po przecinku.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 4 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7, art. 22
ust. 1 pkt 2 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt
3, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i przepisów
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert, wykluczenia POLCOURT S.A.
z postępowania i uznania złożonej przez tego wykonawcęoferty za odrzuconąoraz
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał
w całości argumentacjęzawartąw proteście.
W dniu 11 lipca 2008 r. (pismem z dnia 10 lipca 2008 r.) POLCOURT S.A. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjęakt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes prawny
w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp uprawniający do
korzystania ześrodków ochrony prawnej. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w trakcie postępowania mogłoby bowiem spowodować
uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego, gdyżoferta Odwołującego jest drugąz kolei
ofertąsklasyfikowanąprzez Zamawiającego pod względem wysokości zaoferowanej ceny.
Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy
POLCOURT S.A. z postępowania z powodu nie spełniania, określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. W toku postępowania
nie potwierdziły sięzarzuty dotyczące:
-
nie posiadania przez POLCOURT S.A. wymaganej wiedzy i doświadczenia,
-
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
odnośnie robót wykonanych przez POLCOURT S.A. przedstawionych w „wykazie
wykonanych robót”,
-
nie złożenia wymaganej przez Zamawiającego opinii biegłego rewidenta do
sprawozdania finansowego za rok 2007,
-
złożenia opinii banku oraz polisy OC, które nie odpowiadająwymaganiom
określonym w siwz.
POLCOURT S.A. załączył do oferty wykaz wykonanych robót zgodnie z wymogiem
Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia do wykonania zamówienia, załączając jednocześnie oświadczenie
podpisane przez Marka Piotrowicza Prezesa Zarządu Spółki, iżSpółka nabyła wraz
z przedsiębiorstwem FW POLCOURT Marek Piotrowicz wiedzęi doświadczenie wraz
z referencjami w zakresie, w jakim dysponowało nimi ww. przedsiębiorstwo. Jako załącznik
do pisma, którym POLCOURT S.A. przystąpił do postępowania protestacyjnego, Spółka
przedstawiła umowęsprzedaży z dnia 2 października 2007 r. wraz z notarialnym
poświadczeniem podpisów (Repertorium A.5107/2007) osób reprezentujących strony
umowy. W oparciu o treśćpowyższych dokumentów Izba ustaliła, iżZamawiający nie miał
podstaw do podważenia ich wiarygodności, co uprawniałoby jednocześnie Zamawiającego
do wykluczenia POLCOURT S.A. z postępowania, jako niespełniającego warunku
dotyczącego posiadanego doświadczenia. Przystępujący do postępowania odwoławczego
POLCOURT S.A. przedstawił na rozprawie potwierdzenie dokonania w dniu 26.10.2007r.
zapłaty
kwoty
z tytułu nabycia przedsiębiorstwa, o którym mowa powyżej na rzecz zbywcy Marka
Piotrowicza, co obala argument Odwołującego dotyczący wątpliwości czy umowa sprzedaży
doszła do skutku. Z treści umowy sprzedaży, w szczególności z § 1 wynika, iżMarek
Piotrowicz zbył na rzecz POLCOURT S.A. przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55
1
KC tj. bez
wyłączenia jakichkolwiek majątkowych i niemajątkowych składników tego przedsiębiorstwa
w zakresie projektowania, budowy i wyposażenia obiektów sportowych i związanej z tym
infrastruktury.
O
rzeczywistym
włączeniu
przedsiębiorstwa
do
Spółki
zdaniem
Zamawiającego możeświadczyćfakt, iżjak wyjaśnił Zamawiający w ofercie POLCOURT
S.A. wskazano sprzęt oraz pracowników przedsiębiorstwa Marka Piotrowicza, znanych
Zamawiającemu
z
wcześniejszych
zamówień,
realizowanych
przez
zbywcę
przedsiębiorstwa. W tym stanie faktycznym Izba uznała,że Zamawiający nie miał podstaw
aby stwierdzić, iżPOLCOURT S.A. nie jest upoważniony do powoływania sięna
doświadczenie i wiedzęuzyskane przez FW POLCOURT Marek Piotrowicz, w wyniku
nabycia tego przedsiębiorstwa. Osobnym zagadnieniem jest posiadanie przez zbywcę
przedsiębiorstwa uprawnienia do posługiwania sięskładnikami niematerialnymi zbytego
przedsiębiorstwa, w tym posługiwania siędoświadczeniem i referencjami. Odwołujący nie
przeprowadził dowodu na tęokoliczność.
Wświetle powyższego należy uznaćza niezasadny zarzut Odwołującego dotyczący
złożenia przez POLCOURT S.A. nieprawdziwych informacji w oświadczeniu,że Spółka
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazanych w ofercie zrealizowanych
robót budowlanych.
Zamawiający w pkt 6.2 lit. f siwz określił,że wykonawcy w celu wykazania znajdowania
sięw sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia mająprzedłożyć
„sprawozdanie finansowe albo jego częśća jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta zgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości równieżz opiniąodpowiednio
o badanym sprawozdaniu lub jego części, a w przypadku wykonawców nie zobowiązanych
do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty, zysk
oraz zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niżostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”.
Wykonawca POLCOURT S.A. złożył w ofercie bilans oraz rachunek zysków i strat Spółki
na dzień31.12.2007 r, a także bilans z rachunkiem zysków i strat POLCOURT FW Marek
Piotrowicz na dzień31.12.2006 r. oraz na dzień31.12.2005 r. Wykonawca, załączając do
pisma z dnia 23 czerwca 2008 r. w sprawie przystąpienia do postępowania wszczętego
w wyniku wniesienia protestu, wypis ze statutu Spółki, wyjaśnił, iżzgodnie z § 25 pkt 1
statutu POLCOURT S.A. pierwszy rok obrotowy Spółki kończy się31 grudnia 2008r.,
a zatem nie jest możliwe przedłożenie opinii z badania sprawozdania przez biegłego
rewidenta, ponieważbadanie nastąpi po zakończeniu pierwszego roku obrotowego. Jest to
zgodne z przepisem art. 64 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U.
z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zmianami).
Zamawiający wymagał w siwz (pkt 6.2 lit. h w związku z pkt 5.1lit.c), aby wykonawca
przedłożył „polisęlub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (ubezpieczenie deliktowe i kontraktowe)
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej – obejmujący także przedmiot
zamówienia w wysokości nie mniejszej niż100 000,00 zł (sto tysięcy złotych)”.
Izba ustaliła,że załączona do oferty POLCOURT S.A. polisa ubezpieczeniowa wydana
przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe FILAR S.A. nr OCD-F 0015111 w dniu 13.02.2008 r.
w Gostyninie na potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia przedsiębiorstwa od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, nie zawiera
w swojej treści zapisu wskazującego wprost, iżubezpieczenie obejmuje odpowiedzialność
deliktowąi kontraktową. Zawiera sformułowanie „zakres podstawowy, rodzaj ubezpieczenia
„501”. W dniu 25.06.2008 r. Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienie zakresu
ubezpieczenia „501”. W dniu 25.06.2008r. Wykonawca przesłał Zamawiającemu pisma TU
FILAR S.A. z dnia 20.06.2008 r. i z dnia 23.06.2008r. wyjaśniające, iżww. polisa obejmuje
zarówno
odpowiedzialność
za
szkody
wyrządzone
czynem
niedozwolonym
(odpowiedzialnośćz tytułu deliktu) jak i szkody wyrządzone na skutek rażącego niedbalstwa
(odpowiedzialnośćkontraktowa). Wświetle powyższych wyjaśnieńnależy stwierdzić,że polisa załączona przez POLCOURT S.A. do oferty spełnia wymagania specyfikacji
określone przez Zamawiającego.
Izba nie rozpatrywała zarzutu w zakresie załączonego do oferty POLCOURT S.A.
zaświadczenia Banku Zachodniego WBK S.A. z dnia 09.06.2008 r. wobec cofnięcia
powyższego zarzutu przez Odwołującego w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło
do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów art. 22 ust.
1 pkt 2 i 3, art. 22 ust.1 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art.
24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Izba uznała równieżza niezasadny zarzut, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Ocena oferty POLCOURT S.A. przez Zamawiającego nie została
dokonana z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W szczególności Izba zważyła,że wyjaśnienie wątpliwości, zgłoszonych przez
Odwołującego w proteście w stosunku do oferty złożonej przez POLCOURT S.A., które
nastąpiło w przystąpieniu do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu,
potwierdziło prawidłowośćdokonanej przez Zamawiającego oceny oferty w zakresie
zgłoszonych zarzutów. Wyjaśnienia zawarte przez POLCOURT S.A. w przystąpieniu
do postępowania protestacyjnego były wynikiem zgłoszenia przez Odwołującego wątpliwości
co do treści oferty POLCOURT S.A. W ocenie Izby oddalenie protestu przez Zamawiającego
w oparciu o złożone wyjaśnienia nie stanowi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Jak stwierdził
Zamawiający w toku rozprawy, nie miał wątpliwości co prawidłowości dokumentów złożonych
w ofercie przez POLCOURT S.A. na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Dokumenty powyższe nie podlegały konieczności uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 Pzp jako niezłożone lub zawierające błędy. Wyjaśnienie wątpliwości, zgłoszonych
w proteście, było efektem wniesieniaśrodka ochrony prawnej przez Odwołującego.
Wobec braku przedstawienia przez Odwołującego okoliczności wskazujących na
naruszenie przez Zamawiającego przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów Izba uznała zarzut, w tym zakresie, za bezpodstawny.
Izba stwierdziła, iżnie podlega równieżuwzględnieniu zarzut, dotyczący naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez błędnąocenęoferty złożonej
przez POLCOURT S.A. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego,że oferta złożona
przez tego wykonawcęzawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawićna
podstawie art. 88 ust. 1 Pzp, ponieważbłąd dotyczy obliczenia kwoty podatku VAT poprzez
zawyżenie o 1 grosz należnego podatku, które nastąpiło w wyniku niezgodnego z zasadami
rachunkowości zaokrąglenia kwoty podatku do pełnych groszy (§ 9 ust. 6 zd. 2
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku
niektórym podatnikom, zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie majązastosowania zwolnienia od
podatku od towarów i usług. - Dz. U. Nr 95, poz.798 z późn. zmianami).
Zamawiający w pkt 10.2 lit. b siwz określił,że oferta musi zawierać„oferowanąjedną
cenęryczałtowąogółem brutto podanącyfrowo i słownie w rozbiciu na cenęryczałtowąnetto
(bez podatku VAT) podanącyfrowo i słownie oraz stawkęi kwotępodatku VAT, podaną
cyfrowo i słownie”. Zamawiający wskazał ponadto w pkt 12 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,że „cenęofertowąnetto należy określićna podstawie przygotowanego przez
wykonawcękosztorysu ofertowego, który jednak stanowi wyłącznie materiał pomocniczy”.
POLCOURT S.A. zaoferował realizacjęprzedmiotu zamówienia za cenębrutto
2 748 024,74 zł. Zgodnie z zapisem pkt 10. 2 „uwaga 10” specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w formularzu ofertowym wykonawca POLCOURT S.A. wpisał cenęnetto,
wynikającąz kosztorysu ofertowego, załączonego do oferty. Wykonawca prawidłowo podał
w formularzu ofertowym stawkępodatku VAT - 22%, natomiast kwota podatku
z zastosowaniem ww. stawki została wyliczona od ceny netto nieprawidłowo. Kwota ta
odpowiada dokładnie sumie kwot podatku VAT wyliczonych i zawartych w kosztorysie
ofertowym (branża sanitarna i branża budowlana), co potwierdził równieżZamawiający
w rozstrzygnięciu protestu. Kwota podatku wskazana w formularzu ofertowym jest wyższa
o 1 grosz od kwoty należnego podatku VAT. Jak wyjaśnił Przystępujący na rozprawie, kwota
podatku została błędnie wyliczona na skutek omyłki rachunkowej w wykonaniu działania
arytmetycznego.
Izba uznała za istotnąokolicznośćw tej sprawie, iżw przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający określił sposób wynagrodzenia za realizacjęzamówienia w postaci ceny
ryczałtowej za cały przedmiot zamówienia. Okolicznośćpowyższa jest bezsporna – wynika
z treści specyfikacji istotnych warunków ( pkt. 12 siwz) zamówienia oraz projektu umowy (§
10), a także nie była kwestionowana przezżadnąze stron postępowania. Wświetle
powyższego, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a cyt.
„w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia albo jego część(cena
ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej
obliczenia”, który w ocenie Izby znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie.
Izba podzieliła w tej mierze stanowisko Sądu Okręgowego w Koszalinie, który stwierdził,że w przypadku oferty z cenąryczałtowądopuszczalne jest poprawienie omyłek
rachunkowych związanych z obliczeniem podatku od towarów i usług (podatku VAT) lub
z sumowaniem kwoty podatku i ceny netto oraz jeżeli wykonawca w swojej ofercie podał
cenęryczałtowąnetto i brutto, to w takiej sytuacji należało uznać,że cena brutto została
podana prawidłowo, pomimoże wykonawca błędnie obliczył VAT. Od tej ceny powinien
zostaćodprowadzony należny podatek. (wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 8
grudnia 2005 r. sygn. akt VII Ca 881/05.).
Pogląd powyższy znajduje odzwierciedlenie w piśmiennictwie „Przez cenęryczałtową
zgodnie
z
ustawą
o
cenach
należy
rozumieć
wartość
brutto.
W konsekwencji, poprawieniu omyłki rachunkowej podlegaćbędąwszystkie te elementy
przedstawionego w ofercie równania matematycznego, którego wynik stanowi cena,
z wyjątkiem całkowitej ceny brutto. Poprawienie omyłki rachunkowej polegaćwięc będzie na
koniecznej zmianie na prawidłowąceny netto lub brutto za jednąsztukęoraz wartości netto.”
(vide: komentarz do art. 88 Pzp, Prawo zamówieńpublicznych Komentarz, wydanie III pod
redakcjąTomasza Czajkowskiego, Wyd. UZP Warszawa 2007. str. 302 – 303.).
W ocenie Izby, istotne jest również,że wykonawca POLCOURT S.A. podał w ofercie
prawidłowąstawkępodatku VAT, a zatem nieprawidłowośćwyliczenia kwoty VAT nie może
byćuznana za błąd w obliczeniu ceny, uprawniający Zamawiającego do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. lecz omyłkęrachunkowądotyczącąprzeprowadzonego
działania arytmetycznego. Izba podziela stanowisko wyrażone przez autorów komentarza do
art. 89 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.07.223.1655),
[w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.,że „… bezwzględnąprzyczynąodrzucenia oferty jest każdy
inny błąd w obliczeniu ceny niżomyłka rachunkowa. Błędem takim w szczególności będzie
zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości zakresu czynności, które
trzeba wykonaćw trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie równieżprzyjęcie
niewłaściwej stawki podatku VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej
błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, niżwadliwie od strony
"technicznej" wykonanączynnościąobliczenia ceny.”
W ocenie Izby na uwagęzasługuje także okoliczność, iżróżnica w wyliczeniu należnego
podatku (przewyższenie kwoty należnej) wynosi zaledwie 1 grosz. Zgodnie z orzecznictwem
sądowym należy przyjąć, iżodrzucenie oferty w tych okolicznościach byłoby sprzeczne z art.
5 KC (wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 8 listopada 2005 r. sygn. akt II Ca 752/05).
Biorąc za podstawępowyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła
jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
