rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-02-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 107/08
KIO/UZP 107/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25.02.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych "Metro" Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Wólczyńska 133 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy
Konstancin-Jeziorna, Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32 protestu z dnia
22.01.2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych "Metro" Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Wólczyńska 133 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy
Konstancin-Jeziorna, Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32 protestu z dnia
22.01.2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i dokonanie badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna,
Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych "Metro",
Warszawa, ul. Wólczyńska 133.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Urząd Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna,
Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32 na rzecz Przedsiębiorstwa
Robót Górniczych "Metro", Warszawa, ul. Wólczyńska 133, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Górniczych
"Metro", Warszawa, ul. Wólczyńska 133.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Konstancin - Jeziorna, prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie „Kanalizacji sanitarnej i wodociągu ul. Piaseczyńska –
Pułaskiego I etap – dokończenie: droga 721 oraz II etap odc. od ul. Kołobrzeskiej do
ul.Śniadeckich. Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw BZP z dnia
18.10.2007 roku pod poz. 199111- 2007.
Pismem z dnia 15 stycznia 2008 roku, przekazanym Wykonawcom w dniu 21 stycznia 2008
roku Zamawiający poinformował Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania, powołując sięna przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo
ZamówieńPublicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. 2007, Nr 223, poz. 1655) –
zwanej dalej „ustawą”. W uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji Zamawiający stwierdził,że przetarg został unieważniony z uwagi na okoliczność,że cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, jakąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia a
Zamawiający nie ma możliwości na uzyskanie w terminie związania ofertąniezbędnychśrodków finansowych umożliwiających zawarcie umowy.
Jednocześnie w tym samym piśmie Zamawiający zawarł informację,że firma Ajmix
Sp. z o.o. nie wyraziła zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co skutkuje jej
wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Pismem z dnia 22 stycznia 2008 roku czynnośćunieważnienia postępowania została
oprotestowana przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „METRO” Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust 4 oraz art. 91 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 86 ust.3 ustawy. W uzasadnieniu Protestujący podniósł,że Zamawiający nie
dokonał czynności wykluczenia z postępowania firmy Ajmix, która nie wyraziła zgody na
przedłużenie terminu związania ofertąoraz nie dokonał odrzucenia jej oferty.
Ponadto Protestujący wskazał,że Zamawiający unieważniając postępowanie o zamówienie
publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy winien w pierwszej kolejności dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej a następnie dopiero stwierdzić, czy oferta mieści sięz jego
możliwościach finansowych. Zdaniem Protestującego, dopiero po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej jest możliwa do zastosowania przesłanka unieważnienia postępowania
określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Zamawiający natomiast unieważnił postępowanie
dokonując porównania kwoty, jakązamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia,
ogłoszonązgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy z cenami wszystkich ofert.
Na poparcie swojej argumentacji Protestujący wskazał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
4.12.2007 roku ( sygn. akt UZP/ZO/0-1395/07).
Zamawiający pismem z dnia 31.01.2008 roku przedmiotowy protest oddalił. Nie zgodził się
z Protestującym,że nie dokonał wykluczenia firmy Ajmix z postępowania i odrzucenia jego
oferty, wskazując w tym zakresie na treśćpisma z dnia 15 stycznia 2008 roku, w którym
wykluczył Wykonawcęz postępowania z uwagi na nie wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, podając jako podstawęprawnąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Jednocześnie wskazał,że zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 4 ustawy ofertęWykonawcy
wykluczonego uważa sięza odrzuconą.
Ponadto Zamawiający nie zgadzając sięz zarzutem Protestującego co do unieważnienia
postępowania wskazał,że w przypadku wystąpienia przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Zamawiający nie dokonuje przed unieważnieniem postępowania wyboru
najkorzystniejszej oferty. W sytuacji, gdy wszystkie ważne oferty przewyższająkwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyćna finansowanie zamówienia zobowiązany jest do
dokonania „wewnętrznego ustalenia” najkorzystniejszej oferty celem stwierdzenia czy
posiadaśrodki na finansowanie zamówienia, czego wyrazem jest sporządzenie właściwego
protokołu z tej czynności. Dodatkowo Zamawiający podniósł,że ewentualne zwiększenie
kwoty na realizacjęzamówienia jest wyłącznym uprawnieniem Zamawiającego, którego
może on dokonaćjeśli uzna to za uzasadnione i celowe. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie miał możliwości zwiększeniaśrodków na realizacjęzamówienia, co w
konsekwencji musiało spowodowaćunieważnienie postępowania.
Zamawiający podniósł również,że Protestujący nie ma interesu prawnego w rozumieniu
art. 179 ust.1 ustawy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej z uwagi na brak możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł dnia 5 lutego 2008 roku odwołanie, w którym
podtrzymał zarzuty określone w proteście i wniósł o:
1. wykluczenie z postępowania Wykonawcy, który nie przedłużył terminu związania
ofertąi odrzucenie jego oferty.
2. powtórzenie czynności oceny ofert – w następstwie, której nastąpi wyłonienie oferty
Odwołującego.
Na podstawie akt sprawy oraz oświadczeń stron złożonych na rozprawie Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:
Wartośćszacunkowa zamówienia publicznego oszacowana na podstawie kosztorysów
inwestorskich została określona w wysokości 12 890 350,81 zł. Zgodnie z treściąprotokołu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (ZP-1), Zamawiający przeznaczył na
realizacjęprzedmiotowego zamówienia publicznego kwotęw wysokości 13 000 000 zł netto,
o czym poinformował bezpośrednio przed otwarciem ofert. Kwota brutto, którąZamawiający
może przeznaczyćna realizacjęzamówienia tj. kwota określona w planie finansowym wynosi
14 200 000 brutto.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono trzy oferty, z których wszystkie
przewyższały kwotę, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia
publicznego.
Pismem z dnia 15 stycznia 2008 roku, przekazanym w dniu 21 stycznia Zamawiający
poinformował Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, powołując się
na przesłankęokreślonąw art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy.
Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia,że Odwołujący jako podmiot, który
złożył ofertęnajkorzystniejsząnie podlegającąodrzuceniu w niniejszym postępowaniu i
będący uczestnikiem postępowania, posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu, jak i odwołania.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności zwraca uwagęna odmienne brzmienie
sformułowańokreślonych w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 86 ust 3 ustawy. Zgodnie
z treściąart. 93 ust. 1pkt 4 ustawy Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na fakt,że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, jakąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, zaśart. 86 ust 3
ustawy nakazuje Zamawiającemu podanie bezpośrednio przed składaniem ofert kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Istotąróżnicy
sformułowańokreślonych w wyżej wskazanych przepisach ustawy jest stworzenie
możliwości dokonania zmian finansowych w okresie pomiędzy datąotwarcia ofert a datą
rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne. Zatem kwota ogłoszona
bezpośrednio przed otwarciem ofert, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy może być
wartościąinnąniżkwota, jakąZamawiający może przeznaczyćna finansowanie
zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Przesłanki unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, określone w art. 93 ustawy
pzp należy interpretowaćściśle.
Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy unieważnienie
postępowania z przywołaniem tej przesłanki może miećmiejsce, w sytuacji gdy Zamawiający
dokona porównania ceny oferty najkorzystniejszej z kwotą, którąmoże przeznaczyćna
realizacjęzamówienia i kwota najkorzystniejszej oferty będzie przewyższała kwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Zatem zgodnie z literalnym
brzmieniem tego przepisu Zamawiający przed unieważnieniem postępowania o zamówienie
publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zobowiązany jest przeprowadzićocenę
złożonych ofert i wskazaćofertęnajkorzystniejszą. Bez przeprowadzenia oceny ofert
zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu
Zmawiający nie ma możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie Zamawiający dokonywał analizy i badania
złożonych ofert pod względem formalnym, zgodnie zaśz informacjązawartąw pkt 9 druku
ZP-2 protokołu postępowania uznał,że ofertąnajkorzystniejsząjest oferta Odwołującego.
Jednak w ocenie Izby były to wyłącznie ustalenia „wewnętrzne”, bowiem Zamawiający nie
zawiadomił o tych czynnościach wykonawców, zgodnie z brzmieniem art. 92 ust. 1 ustawy.
Zamawiający
nie
poinformował
uczestników
postępowania
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, przez co nie dochował
procedury obowiązującej przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Należy zaznaczyć,że informacje, o których mowa w art. 92 ustawy sąprzejawem jednej z
naczelnych zasad systemu zamówieńpublicznych tj. zasady jawności, która w tym
postępowaniu
została
złamana.
Zawiadomienie
wykonawców
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, zgodnie z art. 92 ustawy ma istotne znaczenie prawne, bowiem na
czynnośćtęprzysługująśrodki ochrony prawnej przewidziane w ustawie.
Należy więc w tym zakresie przyznaćracjęOdwołującemu,że Zamawiający unieważniając
postępowanie naruszył przepis art. 92 oraz 93 ust 1 pkt 4 ustawy, bowiem nie dokonał
uprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowisko to zostało potwierdzone również
wyrokiem Sądu Okręgowego w Opolu sygn. akt. II Ca 752/05 z dnia 8 listopada 2005 r., w
którym sąd stwierdził,że „czynnośćw postaci ewentualnego unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 następuje dopiero po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej skarżący ma interes
prawny, w domaganiu sięochrony prawnej. Unieważnienie jest bowiem dalszym etapem
postępowania, od której to czynności równieżprzysługiwałybyśrodki prawne w postaci
protestu, odwołania, ewentualnie skargi".
Zdaniem składu orzekającego Izby, uprzednie dokonanie oceny złożonych ofert i wybór
oferty
najkorzystniejszej
jest
niezbędne
z
kilku
innych
powodów.
Przede wszystkim w wyniku przeprowadzenia oceny złożonych ofert może okazaćsię,że
postępowanie podlega unieważnieniu z innych przyczyn niżbrakśrodków finansowych.
Po analizie ofert może okazaćsiębowiem,że np. wszystkie złożone oferty podlegają
odrzuceniu. Wówczas zaistniejąokoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Podstawa prawna unieważnienia postępowania ma istotne znaczenie, bowiem na czynność
unieważnienia postępowania wykonawcom przysługująśrodki ochrony prawnej.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego w kwestii braku wykluczenia
z postępowania o zamówienie publiczne firmy AJMIX Sp. z o.o., która nie przedłużyła
terminu związania ofertą. Pismem z dnia 15 stycznia 2008 roku, Zamawiający poinformował
Wykonawców o wykluczeniu z postępowania firmy AJMIX Sp. z o.o., powołując przepis art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy, z uwagi na nie wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, co w ocenie Izby jest zgodne z przepisami ustawy, w szczególności z art. 24 ust. 3
ustawy.
Należy przyznaćnatomiast racjęOdwołującemu,że Zamawiający nie poinformował o
odrzuceniu oferty Wykonawcy wykluczonego z postępowania, czym naruszył przepis art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy, który nakazuje Zamawiającemu niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej przekazaćinformacjęo wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Jednak w ocenie Izby czynnośćta ma charakter wyłącznie formalny i jest następstwem
dokonanej czynności wykluczenia z postępowania, zatem nie pociąga odmiennych skutków
prawnych tak dla Wykonawcy wykluczonego jak i dla Odwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższe, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał,że
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył przepis art. 92 ustawy, a zatem bez
uprzedniego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie mógł skorzystaćz przesłanki
określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy .
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i dokonanie badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna,
Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych "Metro",
Warszawa, ul. Wólczyńska 133.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Urząd Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna,
Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32 na rzecz Przedsiębiorstwa
Robót Górniczych "Metro", Warszawa, ul. Wólczyńska 133, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Górniczych
"Metro", Warszawa, ul. Wólczyńska 133.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Konstancin - Jeziorna, prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie „Kanalizacji sanitarnej i wodociągu ul. Piaseczyńska –
Pułaskiego I etap – dokończenie: droga 721 oraz II etap odc. od ul. Kołobrzeskiej do
ul.Śniadeckich. Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw BZP z dnia
18.10.2007 roku pod poz. 199111- 2007.
Pismem z dnia 15 stycznia 2008 roku, przekazanym Wykonawcom w dniu 21 stycznia 2008
roku Zamawiający poinformował Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania, powołując sięna przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo
ZamówieńPublicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. 2007, Nr 223, poz. 1655) –
zwanej dalej „ustawą”. W uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji Zamawiający stwierdził,że przetarg został unieważniony z uwagi na okoliczność,że cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, jakąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia a
Zamawiający nie ma możliwości na uzyskanie w terminie związania ofertąniezbędnychśrodków finansowych umożliwiających zawarcie umowy.
Jednocześnie w tym samym piśmie Zamawiający zawarł informację,że firma Ajmix
Sp. z o.o. nie wyraziła zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co skutkuje jej
wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Pismem z dnia 22 stycznia 2008 roku czynnośćunieważnienia postępowania została
oprotestowana przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „METRO” Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust 4 oraz art. 91 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 86 ust.3 ustawy. W uzasadnieniu Protestujący podniósł,że Zamawiający nie
dokonał czynności wykluczenia z postępowania firmy Ajmix, która nie wyraziła zgody na
przedłużenie terminu związania ofertąoraz nie dokonał odrzucenia jej oferty.
Ponadto Protestujący wskazał,że Zamawiający unieważniając postępowanie o zamówienie
publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy winien w pierwszej kolejności dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej a następnie dopiero stwierdzić, czy oferta mieści sięz jego
możliwościach finansowych. Zdaniem Protestującego, dopiero po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej jest możliwa do zastosowania przesłanka unieważnienia postępowania
określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Zamawiający natomiast unieważnił postępowanie
dokonując porównania kwoty, jakązamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia,
ogłoszonązgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy z cenami wszystkich ofert.
Na poparcie swojej argumentacji Protestujący wskazał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
4.12.2007 roku ( sygn. akt UZP/ZO/0-1395/07).
Zamawiający pismem z dnia 31.01.2008 roku przedmiotowy protest oddalił. Nie zgodził się
z Protestującym,że nie dokonał wykluczenia firmy Ajmix z postępowania i odrzucenia jego
oferty, wskazując w tym zakresie na treśćpisma z dnia 15 stycznia 2008 roku, w którym
wykluczył Wykonawcęz postępowania z uwagi na nie wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, podając jako podstawęprawnąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Jednocześnie wskazał,że zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 4 ustawy ofertęWykonawcy
wykluczonego uważa sięza odrzuconą.
Ponadto Zamawiający nie zgadzając sięz zarzutem Protestującego co do unieważnienia
postępowania wskazał,że w przypadku wystąpienia przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Zamawiający nie dokonuje przed unieważnieniem postępowania wyboru
najkorzystniejszej oferty. W sytuacji, gdy wszystkie ważne oferty przewyższająkwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyćna finansowanie zamówienia zobowiązany jest do
dokonania „wewnętrznego ustalenia” najkorzystniejszej oferty celem stwierdzenia czy
posiadaśrodki na finansowanie zamówienia, czego wyrazem jest sporządzenie właściwego
protokołu z tej czynności. Dodatkowo Zamawiający podniósł,że ewentualne zwiększenie
kwoty na realizacjęzamówienia jest wyłącznym uprawnieniem Zamawiającego, którego
może on dokonaćjeśli uzna to za uzasadnione i celowe. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie miał możliwości zwiększeniaśrodków na realizacjęzamówienia, co w
konsekwencji musiało spowodowaćunieważnienie postępowania.
Zamawiający podniósł również,że Protestujący nie ma interesu prawnego w rozumieniu
art. 179 ust.1 ustawy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej z uwagi na brak możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł dnia 5 lutego 2008 roku odwołanie, w którym
podtrzymał zarzuty określone w proteście i wniósł o:
1. wykluczenie z postępowania Wykonawcy, który nie przedłużył terminu związania
ofertąi odrzucenie jego oferty.
2. powtórzenie czynności oceny ofert – w następstwie, której nastąpi wyłonienie oferty
Odwołującego.
Na podstawie akt sprawy oraz oświadczeń stron złożonych na rozprawie Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:
Wartośćszacunkowa zamówienia publicznego oszacowana na podstawie kosztorysów
inwestorskich została określona w wysokości 12 890 350,81 zł. Zgodnie z treściąprotokołu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (ZP-1), Zamawiający przeznaczył na
realizacjęprzedmiotowego zamówienia publicznego kwotęw wysokości 13 000 000 zł netto,
o czym poinformował bezpośrednio przed otwarciem ofert. Kwota brutto, którąZamawiający
może przeznaczyćna realizacjęzamówienia tj. kwota określona w planie finansowym wynosi
14 200 000 brutto.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono trzy oferty, z których wszystkie
przewyższały kwotę, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia
publicznego.
Pismem z dnia 15 stycznia 2008 roku, przekazanym w dniu 21 stycznia Zamawiający
poinformował Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, powołując się
na przesłankęokreślonąw art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy.
Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia,że Odwołujący jako podmiot, który
złożył ofertęnajkorzystniejsząnie podlegającąodrzuceniu w niniejszym postępowaniu i
będący uczestnikiem postępowania, posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu, jak i odwołania.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności zwraca uwagęna odmienne brzmienie
sformułowańokreślonych w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 86 ust 3 ustawy. Zgodnie
z treściąart. 93 ust. 1pkt 4 ustawy Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na fakt,że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, jakąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, zaśart. 86 ust 3
ustawy nakazuje Zamawiającemu podanie bezpośrednio przed składaniem ofert kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Istotąróżnicy
sformułowańokreślonych w wyżej wskazanych przepisach ustawy jest stworzenie
możliwości dokonania zmian finansowych w okresie pomiędzy datąotwarcia ofert a datą
rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne. Zatem kwota ogłoszona
bezpośrednio przed otwarciem ofert, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy może być
wartościąinnąniżkwota, jakąZamawiający może przeznaczyćna finansowanie
zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Przesłanki unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, określone w art. 93 ustawy
pzp należy interpretowaćściśle.
Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy unieważnienie
postępowania z przywołaniem tej przesłanki może miećmiejsce, w sytuacji gdy Zamawiający
dokona porównania ceny oferty najkorzystniejszej z kwotą, którąmoże przeznaczyćna
realizacjęzamówienia i kwota najkorzystniejszej oferty będzie przewyższała kwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Zatem zgodnie z literalnym
brzmieniem tego przepisu Zamawiający przed unieważnieniem postępowania o zamówienie
publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zobowiązany jest przeprowadzićocenę
złożonych ofert i wskazaćofertęnajkorzystniejszą. Bez przeprowadzenia oceny ofert
zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu
Zmawiający nie ma możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie Zamawiający dokonywał analizy i badania
złożonych ofert pod względem formalnym, zgodnie zaśz informacjązawartąw pkt 9 druku
ZP-2 protokołu postępowania uznał,że ofertąnajkorzystniejsząjest oferta Odwołującego.
Jednak w ocenie Izby były to wyłącznie ustalenia „wewnętrzne”, bowiem Zamawiający nie
zawiadomił o tych czynnościach wykonawców, zgodnie z brzmieniem art. 92 ust. 1 ustawy.
Zamawiający
nie
poinformował
uczestników
postępowania
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, przez co nie dochował
procedury obowiązującej przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Należy zaznaczyć,że informacje, o których mowa w art. 92 ustawy sąprzejawem jednej z
naczelnych zasad systemu zamówieńpublicznych tj. zasady jawności, która w tym
postępowaniu
została
złamana.
Zawiadomienie
wykonawców
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, zgodnie z art. 92 ustawy ma istotne znaczenie prawne, bowiem na
czynnośćtęprzysługująśrodki ochrony prawnej przewidziane w ustawie.
Należy więc w tym zakresie przyznaćracjęOdwołującemu,że Zamawiający unieważniając
postępowanie naruszył przepis art. 92 oraz 93 ust 1 pkt 4 ustawy, bowiem nie dokonał
uprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowisko to zostało potwierdzone również
wyrokiem Sądu Okręgowego w Opolu sygn. akt. II Ca 752/05 z dnia 8 listopada 2005 r., w
którym sąd stwierdził,że „czynnośćw postaci ewentualnego unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 następuje dopiero po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej skarżący ma interes
prawny, w domaganiu sięochrony prawnej. Unieważnienie jest bowiem dalszym etapem
postępowania, od której to czynności równieżprzysługiwałybyśrodki prawne w postaci
protestu, odwołania, ewentualnie skargi".
Zdaniem składu orzekającego Izby, uprzednie dokonanie oceny złożonych ofert i wybór
oferty
najkorzystniejszej
jest
niezbędne
z
kilku
innych
powodów.
Przede wszystkim w wyniku przeprowadzenia oceny złożonych ofert może okazaćsię,że
postępowanie podlega unieważnieniu z innych przyczyn niżbrakśrodków finansowych.
Po analizie ofert może okazaćsiębowiem,że np. wszystkie złożone oferty podlegają
odrzuceniu. Wówczas zaistniejąokoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Podstawa prawna unieważnienia postępowania ma istotne znaczenie, bowiem na czynność
unieważnienia postępowania wykonawcom przysługująśrodki ochrony prawnej.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego w kwestii braku wykluczenia
z postępowania o zamówienie publiczne firmy AJMIX Sp. z o.o., która nie przedłużyła
terminu związania ofertą. Pismem z dnia 15 stycznia 2008 roku, Zamawiający poinformował
Wykonawców o wykluczeniu z postępowania firmy AJMIX Sp. z o.o., powołując przepis art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy, z uwagi na nie wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, co w ocenie Izby jest zgodne z przepisami ustawy, w szczególności z art. 24 ust. 3
ustawy.
Należy przyznaćnatomiast racjęOdwołującemu,że Zamawiający nie poinformował o
odrzuceniu oferty Wykonawcy wykluczonego z postępowania, czym naruszył przepis art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy, który nakazuje Zamawiającemu niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej przekazaćinformacjęo wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Jednak w ocenie Izby czynnośćta ma charakter wyłącznie formalny i jest następstwem
dokonanej czynności wykluczenia z postępowania, zatem nie pociąga odmiennych skutków
prawnych tak dla Wykonawcy wykluczonego jak i dla Odwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższe, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał,że
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył przepis art. 92 ustawy, a zatem bez
uprzedniego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie mógł skorzystaćz przesłanki
określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy .
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
