rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-29
rok: 2007
data dokumentu: 2008-01-29
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 113/07
KIO/UZP 113/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Jolanta Markowska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Edyta Skowrońska
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Jolanta Markowska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Fabrykę Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S.A., ul. Łukasińskiego 26, Świdnica od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. Departament
Usług Operatorskich i Taryf, ul. Strzeszyńska 58, Poznań protestu z dnia 13 grudnia
2007r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego....................................................................
po
stronie
odwołującego sięoraz ………………………………………………- po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Fabrykę Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S.A., ul. Łukasińskiego 26, Świdnica od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. Departament
Usług Operatorskich i Taryf, ul. Strzeszyńska 58, Poznań protestu z dnia 13 grudnia
2007r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego....................................................................
po
stronie
odwołującego sięoraz ………………………………………………- po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
2. kosztami postępowania obciąża ENEA Operator Sp. z o.o. Departament Usług
Operatorskich i Taryf, ul. Strzeszyńska 58, Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Fabrykę Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S.A.,
ul. Łukasińskiego 26, Świdnica,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote, zero groszy) przez ENEA Operator Sp. z o.o. Departament
Usług Operatorskich i Taryf, ul. Strzeszyńska 58, Poznańna rzecz
Fabryki Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S.A., ul. Łukasińskiego 26, Świdnica, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy ) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Fabryki Aparatury Pomiarowej
„PAFAL” S.A., ul. Łukasińskiego 26, Świdnica.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„ dostawa nielegalizowanych liczników energii elektrycznej i zegarów sterujących”,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, Odwołujący - Fabryka Aparatury
Pomiarowej PAFAL S.A. z siedzibąwŚwidnicy, wniósł protest, dotyczący postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części:
- rozdział II pkt 3 – opis przedmiotu zamówienia – wymagania techniczne,
- rozdział I pkt 14- kryteria oceny ofert.
Jako zarzuty protestu wskazał naruszenie przez Zamawiającego – ENEA Operator
Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. Dz 2007r. Nr 223,poz.1655):
1)
art.29 ust.1 i 2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencjęi naruszający art. 7 ust.1,
2)
art.91 ust.2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy poprzez określenie kryterium oceny ofert
w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
3)
art.25 ustawy poprzezżądanie polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia ważnego
w całym okresie realizacji zamówienia.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podał,że opisując przedmiot zamówienia, na str.
32 i 37 SIWZ, zarówno do liczników energii elektrycznej, jak i do zegarów, Zamawiający
postawił wymaganie,że urządzenia te musząwykazywać„obiektywnie dużąodpornośćna
działanie zewnętrznego pola magnetycznego”.
W ocenie Odwołującego, tak sformułowany wymóg ewidentnie narusza przepis art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, gdyżsformułowanie „obiektywnie duża odporność” jest bardzo
nieprecyzyjne, nieścisłe i może byćróżnie interpretowane i oceniane.
Poza tym, Zamawiający w rozdziale II, str.37-39 SIWZżądał, by zegar był
przystosowany do łatwego przeprogramowania manualnego i dodatkowego, np. przy
pomocy pilota, posiadał podwójne zabezpieczenie ( mechaniczne i dodatkowe np. w postaci
blokady klawiatury przy pomocy pilota) oraz posiadał dokładnośćchodu – max. odchyłka
3s/miesiąc.
W ocenie Odwołującego sformułowania zawarte w SIWZ mająna celu ograniczenie
możliwości realizacji zamówienia do jedynego wykonawcy na rynku, którym jest firma
Energomiar Sp. z o.o., będąca spółkązależnąENEA S.A. Powyższe twierdzenie uzasadnia
fakt,że dodatkowe programowanie, i to przy pomocy pilota, ma tylko zegar wskazanej firmy.
Wykonawca ten ma teżdodatkowe zabezpieczenie klawiatury i to w postaci pilota
blokującego klawiaturę.
Równieżwymóg w zakresie dokładności chodu zegara, dopuszczający maksymalną
odchyłkę3s/miesiąc jest wskazaniem wykonawcy, spółki Energomiar, gdyżdokładność
chodu zegarów innych producentów jest nie gorsza niż0,5 s/dobę. Zegary tych producentów
spełniająnormęobowiązującąw Polsce PN-EN 62054-21:2006 „ Urządzenia do pomiarów
energii elektrycznej-Część21: Urządzenia do sterowania taryfami i obciążeniem”.
Zdaniem Odwołującego siępowyższe wymogi naruszająprzepisy art. 29 ust. 2 i art.
30 ust. 1 ustawy Pzp. Należało zatem umożliwićwykonawcom wzięcie udziału
w postępowaniu poprzez dopuszczenie złożenia oddzielnej oferty na same zegary.
W przeciwnym razie wymaganiom Zamawiającego może sprostaćtylko wskazywana spółka,
która jest producentem zegarów. Liczniki energii elektrycznej stanowią90% wartości
zamówienia, natomiast zegary 10%.
W zakresie drugiego zarzutu, dotyczącego kryterium oceny ofert, Odwołujący podał,że:
- sposób wprowadzania nowych taryf pilotem (wymagane w SIWZ podwójne programowanie
i przeprogramowanie - manualne i pilotem) i przyznanie najwyższej punktacji za
wprowadzenie taryf pilotem oraz
- ocena ilości komórek pamięci ( parametr stanowiący rozwiązanie techniczne producenta,
a nie funkcjonalne ), punktowana maksymalnie,
narusza przepisy art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyżwskazane funkcje
w najwyższym stopniu spełnia podana firma konkurencyjna.
Zarzut dotyczący serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego, gdzie punktację
przewidziano za dokonanie wymiany urządzenia wadliwego na wolne od wad w terminie 3
kolejnych dni kalendarzowych, przy wskazaniu przez Zamawiającego miejsca odbioru
wadliwego urządzenia i dostarczenia urządzenia wolnego od wad przez wykonawcę,
w ocenie Odwołującego, preferuje wykonawców z terenu Zamawiającego.
Na stronie 9 SIWZ pkt 7.3.c) Zamawiający postawił wymóg dostarczenia polisy
ubezpieczeniowej lub innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej w okresie realizacji zamówienia, tj do 31.12.2008r. Zdaniem Odwołującego,
wymóg ten narusza przepisy rozporządzenia wykonawczego do ustawy Pzp w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający. Odwołujący twierdzi,że przepisy
ustawy i rozporządzenia nie uprawniająZamawiającego dożądania polisy ze wskazanym
okresem ubezpieczenia.
Zamawiający rozstrzygnął protest, podając w piśmie z dnia 21.12.2007 r.,że protest
oddala w całości. Z treści uzasadnienia rozstrzygnięcia wynika,że Zamawiający protest
uwzględnił w zakresie zarzutu, odnoszącego siędo określenia ważności polisy
ubezpieczeniowej. Stwierdził,że w istocie powinna byćona ważna na dzieńskładania ofert,
zatem dokona modyfikacji treści SIWZ poprzez dodanie w pkt 7.3.c) zdania drugiego
w brzmieniu: „W przypadku, gdy załączona przez wykonawcędo oferty polisa nie będzie
obejmowała całego okresu zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania,
Wykonawca taki w przypadku wyboru jego oferty będzie zobowiązany przed podpisaniem
umowy przedłożyćZamawiającemu polisępotwierdzającąposiadanie wymaganego wyżej
ubezpieczenia obejmującego cały okres realizacji zamówienia”.
W pozostałym zakresie Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia
wyjaśnił jak należy rozumiećwymóg, dotyczący wykazania obiektywnie dużej odporności na
działanie zewnętrznego pola magnetycznego zegarów sterujących, jak i liczników energii
elektrycznej. Określenie to w/g Zamawiającego „należy w przypadku zegarów sterujących
rozumiećjako utrzymanie przez zegar sterujący czasu rzeczywistego, zaprogramowanych
stref czasowych oraz utrzymanie zadeklarowanej odchyłki chodu. W przypadku liczników
energii elektrycznej przez obiektywnąodpornośćna wpływ pola magnetycznego należy
rozumiećutrzymanie podstawowego błędu licznika w granicach określonych klasą
dokładności przy przyłożeniu magnesu neodymowego do obudowy licznika”.
Zamawiający podał,że Polskie Normy wyznaczająstandardy minimalne, natomiast
Zamawiający, nie naruszając przepisu art. 30 ust. 1 Pzp, ma prawo określićprzedmiot
zamówienia, w taki sposób, który dotyczy asortymentu o parametrach lepszych niżte, które
zostały wskazane w normach.
Zamawiający podał,że jego wymagania, stawiane zegarom sterującym, nie zmieniły
sięod kilku lat. Dotyczy to dodatkowego sposobu programowania, podwójnego
zabezpieczania przed dostępem do zmiany programu, przełączeńoraz dokładności chodu.
Zdaniem Zamawiającego rezygnacja z tych wymagańdoprowadziłaby do zakupu wyrobów
o obniżonej wartości. Zamawiający podał,że zgodnie z art. 32 ust. 4 Pzp decyzja
w przedmiocie czy dopuścićdo składania ofert częściowych w postępowaniu, czy udzielić
zamówienia w częściach, należy wyłącznie do Zamawiającego.
Zamawiający nie skorzystał z podziału zamówienia na części, gdyżpodał,że zgodnie
z rozporządzeniem systemowym, które definiuje pojęcie układu pomiarowo-rozliczeniowego
jako liczniki i inne urządzenia pomiarowe, które instaluje na własny koszt (dla IV, V grupy
przyłączeniowej ) Zamawiający – przyjął jako jedno postępowanie bez możliwości składania
ofert częściowych.
Zdaniem Zamawiającego, kryterium w zakresie pamięci komórek jest kryterium
prawidłowym.
Producenci
mają
możliwości
konstruowania
zegara
sterującego,
posiadającego odpowiedniąilośćkomórek pamięci. Jest to rozwiązanie funkcjonalne, które
pozwala na różne możliwości ustawienia harmonogramu połączeń, które byłoby niemożliwe
w przypadku nieodpowiedniej ilości komórek pamięci.
Elektroniczne elementy zegara nie sąprodukowane przez firmę„Energomiar” Sp.
z o.o., co oznacza,że producentów zegarów o podobnych parametrach poza wskazaną
spółką, jest więcej.
W zakresie zarzutu dotyczącego serwisu, Zamawiający podał,że nie preferujeżadnego z wykonawców, a przyjęte w SIWZ rozwiązanie (3 dni kalendarzowe) na wymianę
wadliwego urządzenia na urządzenie wolne od wad, wynika z przyjętych standardów obsługi
klienta. Nie jest zasadne twierdzenie,że Zamawiający preferuje wykonawców z terenu
Zamawiającego. Wykonanie czynności serwisu zależy wyłącznie od polityki logistycznej
wykonawców.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty oddalone przez Zamawiającego,
w dalszym ciągu wskazał naruszenie przepisów art. 29 ust.1 i 2, art. 30 ust. 1 oraz art. 91
ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wniósł o:
1) wprowadzenie zmian do SIWZ doprowadzających jej treśćdo zgodności z Pzp oraz
umożliwiających przygotowanie oferty w sposób zapewniający uczciwąkonkurencję
i równe traktowanie wykonawców,
2) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z zakazem
określonym treściąart. 38 ust. 5 Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
KIO po rozpoznaniu sprawy, w szczególności po przeprowadzeniu postępowania
dowodowego z oryginalnej dokumentacji postępowania, z przedłożonych przez strony
dowodów w postaci wypisów z innych SIWZ, adekwatnych do SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu, pytańskierowanych przez Odwołującego do innych wykonawców, liczących
sięna rynku w zakresie możliwości wykonania przedmiotowej dostawy i udzielonych przez
te podmioty odpowiedzi oraz z wyjaśnieństron złożonych podczas postępowania
dowodowego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocącech
technicznych i jakościowych odbywa sięz zachowaniem Polskich Norm …
Zatem, z powyższych przepisów wynika,że opisanie przedmiotu zamówienia musi
byćprzede wszystkim jednoznaczne.
W prowadzonym postępowaniu, w SIWZ rozdział II – Opis przedmiotu zamówienia –
wymagania techniczne, w pkt. 2.1.1 Wymagania ogólne, trzecie tiret - liczniki energii
elektrycznej (str. 32 z 39) i w pkt 3.1.1 czwarte tiret - elektroniczne zegary sterujące (str. 37
z 39), Zamawiający określił,że liczniki energii elektrycznej i elektryczne zegary sterujące
musząwykazywaćobiektywnie dużąodpornośćna działanie zewnętrznego pola
magnetycznego. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podał wyjaśnienie znaczenia tych
pojęćtwierdząc,że obiektywnąodporność„należy w przypadku zegarów sterujących
rozumiećjako utrzymanie przez zegar sterujący czasu rzeczywistego, zaprogramowanych
stref czasowych oraz utrzymanie zadeklarowanej odchyłki chodu. W przypadku liczników
energii elektrycznej przez obiektywnąodpornośćna wpływ pola magnetycznego należy
rozumiećutrzymanie podstawowego błędu licznika w granicach określonych klasą
dokładności przy przyłożeniu magnesu neodymowego do obudowy licznika”.
Podczas rozprawy Zamawiający stwierdził,że potwierdzeniem wykazania
obiektywnej odporności będzie zaoferowanie urządzeń, których parametry mieszcząsię
w Polskich Normach.
W ocenie KIO, określenie zawarte w SIWZ „obiektywna odpornośćna działanie
zewnętrznego
pola
magnetycznego”,
będące
opisem
przedmiotu
zamówienia,
zinterpretowane w rozstrzygnięciu protestu w sposób wyżej przytoczony oraz potwierdzone
na rozprawie, w sposób odmienny od dotychczas podawanego brzmienia, narusza przepisy
art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie precyzuje w sposób jednoznaczny
pojęcia wymaganego parametru.
W szczególności określenie to pozostaje w sprzeczności z przedstawionymi podczas
rozprawy przez Odwołującego rozwiązaniami, które wskazująstopnie odporności na
działanie pola magnetycznego (odpornośćokreślona normą, odpornośćpowyżej wartości
określonej w normie oraz całkowita odpornośćna działanie pola magnetycznego).
W rozdziale I w pkt 14.1 SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert stanowiąc,że parametry techniczne – kryterium II wynosi 20% wagi. W opisie sposobu stosowania tego
kryterium (str. 20 z 39 i strona 22 z 39 SIWZ) Zamawiający określił minimalne ilości komórek
pamięci 22 i 70, przyznając za każdąkomórkęponad minimum odpowiednio po 10 pkt i po
1 pkt. W opisie sposobu wprowadzenia nowych taryf, za wprowadzenie nowych taryf pilotem,
Zamawiający przewidział 50 pkt, natomiast za wprowadzenie sposobem manualnym 20 pkt
mimo, iżsposób manualny i sposoby dodatkowe, np. przy użyciu pilota, przewidział jako
obligatoryjny wymóg graniczny złożenia oferty.
KIO uznała,że przedstawiony sposób punktowania kryterium – parametry techniczne,
preferuje wykonawcę, który złoży ofertę, w której określi możliwośćprogramowania
i przeprogramowywania elektrycznych zegarów sterujących przy pomocy pilota. Również
Zamawiający wskazując wymogi dotyczące „odchyłki chodu” 3 s/miesiąc zamiast, jak to
przewiduje Polska Norma 0,5 s /dobę, preferuje wykonawców dysponujących wyższymi
możliwościami technicznymi, niżokreśla norma.
Zdaniem KIO, nie potwierdziły sięzarzuty Odwołującego dotyczące ustalonego czasu
trzech dni kalendarzowych, na wymianęurządzenia wadliwego na urządzenie wolne od wad.
W tym zakresie KIO uznała wyjaśnienia Zamawiającego za wiarygodne,że czas ten
powinien pozwolićna dokonanie wymiany urządzenia, zważywszy na szczególny charakter
przedmiotu zamówienia.
W ocenie KIO, najistotniejsząprzesłankąw prowadzonym postępowaniu, mającą
wpływ na rozstrzygnięcie Izby, jest czynnośćZamawiającego polegająca na modyfikacji
treści SIWZ w sposób naruszający przepis art. 38 ust. 5 ustawy Pzp.
W piśmie rozstrzygającym protest z dnia 21 grudnia 2007 r. Zamawiający
poinformował wykonawców,że oddala protest w całości. Jednakże w tym piśmie (strona 3/3)
Zamawiający podał,że jako efekt rozpatrzenia zarzutu nr 3, dokona modyfikacji treści SIWZ
poprzez dodanie w pkt 7.3.c) SIWZ zdania drugiego w brzmieniu: „W przypadku, gdy
załączona przez wykonawcędo oferty polisa nie będzie obejmowała całego okresu
zamówienia
będącego
przedmiotem
niniejszego
postępowania,
Wykonawca
taki
w przypadku wyboru jego oferty będzie zobowiązany przed podpisaniem umowy przedłożyć
Zamawiającemu polisępotwierdzającąposiadanie wymaganego wyżej ubezpieczenia
obejmującego cały okres realizacji zamówienia”.
śądanie zabezpieczenia finansowego, w przypadku ubezpieczenia wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, powinno wskazywać
wartośćsumy ubezpieczeniowej nie mniejszej niż14 000 000 zł.
Dokumentem potwierdzającym spełnienie powyższego warunku, zgodnie z pkt 7.3.c) miała
byćpolisa lub inny dokument ubezpieczenia, na kwotęwskazanąw pkt 6.2.c),
potwierdzający to ubezpieczenie w okresie realizacji zamówienia.
Wymagane
potwierdzenie,
w
postaci
polisy
lub
innego
dokumentu
ubezpieczeniowego, musiało byćzatem efektem zawarcia przez wykonawcęodpowiedniej
umowy ubezpieczeniowej na wskazany okres oraz na wskazanąwartość.
Zatem, zmiana tegożądania dotyczy zarówno zmiany dokumentu, jak i równieżwarunku
udziału w postępowaniu, w przypadku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Przepis art. 38 ust. 5 ustawy Pzp, mając na uwadze stabilnośćwykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zakazuje zmiany warunków udziału
w postępowaniu, a także sposobu oceny spełniania tych warunków i równieżkryteriów oceny
ofert, w trakcie prowadzonego postępowania.
Na podstawie powyższego, KIO stwierdziła,że Zamawiający naruszył przepis art. 38
ust. 5 ustawy Pzp w sposób, który uniemożliwia zawarcie ważnej umowy (art. 146 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp), zatem zachodząprzesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Naruszenie wskazanych przepisów podniósł w odwołaniu Odwołujący i wniósł, jako
jeden z wniosków, o unieważnienie prowadzonego postępowania.
Z powyższych względów KIO, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
uwzględniła odwołanie i unieważniła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
2. kosztami postępowania obciąża ENEA Operator Sp. z o.o. Departament Usług
Operatorskich i Taryf, ul. Strzeszyńska 58, Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Fabrykę Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S.A.,
ul. Łukasińskiego 26, Świdnica,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote, zero groszy) przez ENEA Operator Sp. z o.o. Departament
Usług Operatorskich i Taryf, ul. Strzeszyńska 58, Poznańna rzecz
Fabryki Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S.A., ul. Łukasińskiego 26, Świdnica, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy ) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Fabryki Aparatury Pomiarowej
„PAFAL” S.A., ul. Łukasińskiego 26, Świdnica.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„ dostawa nielegalizowanych liczników energii elektrycznej i zegarów sterujących”,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, Odwołujący - Fabryka Aparatury
Pomiarowej PAFAL S.A. z siedzibąwŚwidnicy, wniósł protest, dotyczący postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części:
- rozdział II pkt 3 – opis przedmiotu zamówienia – wymagania techniczne,
- rozdział I pkt 14- kryteria oceny ofert.
Jako zarzuty protestu wskazał naruszenie przez Zamawiającego – ENEA Operator
Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. Dz 2007r. Nr 223,poz.1655):
1)
art.29 ust.1 i 2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencjęi naruszający art. 7 ust.1,
2)
art.91 ust.2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy poprzez określenie kryterium oceny ofert
w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
3)
art.25 ustawy poprzezżądanie polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia ważnego
w całym okresie realizacji zamówienia.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podał,że opisując przedmiot zamówienia, na str.
32 i 37 SIWZ, zarówno do liczników energii elektrycznej, jak i do zegarów, Zamawiający
postawił wymaganie,że urządzenia te musząwykazywać„obiektywnie dużąodpornośćna
działanie zewnętrznego pola magnetycznego”.
W ocenie Odwołującego, tak sformułowany wymóg ewidentnie narusza przepis art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, gdyżsformułowanie „obiektywnie duża odporność” jest bardzo
nieprecyzyjne, nieścisłe i może byćróżnie interpretowane i oceniane.
Poza tym, Zamawiający w rozdziale II, str.37-39 SIWZżądał, by zegar był
przystosowany do łatwego przeprogramowania manualnego i dodatkowego, np. przy
pomocy pilota, posiadał podwójne zabezpieczenie ( mechaniczne i dodatkowe np. w postaci
blokady klawiatury przy pomocy pilota) oraz posiadał dokładnośćchodu – max. odchyłka
3s/miesiąc.
W ocenie Odwołującego sformułowania zawarte w SIWZ mająna celu ograniczenie
możliwości realizacji zamówienia do jedynego wykonawcy na rynku, którym jest firma
Energomiar Sp. z o.o., będąca spółkązależnąENEA S.A. Powyższe twierdzenie uzasadnia
fakt,że dodatkowe programowanie, i to przy pomocy pilota, ma tylko zegar wskazanej firmy.
Wykonawca ten ma teżdodatkowe zabezpieczenie klawiatury i to w postaci pilota
blokującego klawiaturę.
Równieżwymóg w zakresie dokładności chodu zegara, dopuszczający maksymalną
odchyłkę3s/miesiąc jest wskazaniem wykonawcy, spółki Energomiar, gdyżdokładność
chodu zegarów innych producentów jest nie gorsza niż0,5 s/dobę. Zegary tych producentów
spełniająnormęobowiązującąw Polsce PN-EN 62054-21:2006 „ Urządzenia do pomiarów
energii elektrycznej-Część21: Urządzenia do sterowania taryfami i obciążeniem”.
Zdaniem Odwołującego siępowyższe wymogi naruszająprzepisy art. 29 ust. 2 i art.
30 ust. 1 ustawy Pzp. Należało zatem umożliwićwykonawcom wzięcie udziału
w postępowaniu poprzez dopuszczenie złożenia oddzielnej oferty na same zegary.
W przeciwnym razie wymaganiom Zamawiającego może sprostaćtylko wskazywana spółka,
która jest producentem zegarów. Liczniki energii elektrycznej stanowią90% wartości
zamówienia, natomiast zegary 10%.
W zakresie drugiego zarzutu, dotyczącego kryterium oceny ofert, Odwołujący podał,że:
- sposób wprowadzania nowych taryf pilotem (wymagane w SIWZ podwójne programowanie
i przeprogramowanie - manualne i pilotem) i przyznanie najwyższej punktacji za
wprowadzenie taryf pilotem oraz
- ocena ilości komórek pamięci ( parametr stanowiący rozwiązanie techniczne producenta,
a nie funkcjonalne ), punktowana maksymalnie,
narusza przepisy art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyżwskazane funkcje
w najwyższym stopniu spełnia podana firma konkurencyjna.
Zarzut dotyczący serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego, gdzie punktację
przewidziano za dokonanie wymiany urządzenia wadliwego na wolne od wad w terminie 3
kolejnych dni kalendarzowych, przy wskazaniu przez Zamawiającego miejsca odbioru
wadliwego urządzenia i dostarczenia urządzenia wolnego od wad przez wykonawcę,
w ocenie Odwołującego, preferuje wykonawców z terenu Zamawiającego.
Na stronie 9 SIWZ pkt 7.3.c) Zamawiający postawił wymóg dostarczenia polisy
ubezpieczeniowej lub innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej w okresie realizacji zamówienia, tj do 31.12.2008r. Zdaniem Odwołującego,
wymóg ten narusza przepisy rozporządzenia wykonawczego do ustawy Pzp w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający. Odwołujący twierdzi,że przepisy
ustawy i rozporządzenia nie uprawniająZamawiającego dożądania polisy ze wskazanym
okresem ubezpieczenia.
Zamawiający rozstrzygnął protest, podając w piśmie z dnia 21.12.2007 r.,że protest
oddala w całości. Z treści uzasadnienia rozstrzygnięcia wynika,że Zamawiający protest
uwzględnił w zakresie zarzutu, odnoszącego siędo określenia ważności polisy
ubezpieczeniowej. Stwierdził,że w istocie powinna byćona ważna na dzieńskładania ofert,
zatem dokona modyfikacji treści SIWZ poprzez dodanie w pkt 7.3.c) zdania drugiego
w brzmieniu: „W przypadku, gdy załączona przez wykonawcędo oferty polisa nie będzie
obejmowała całego okresu zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania,
Wykonawca taki w przypadku wyboru jego oferty będzie zobowiązany przed podpisaniem
umowy przedłożyćZamawiającemu polisępotwierdzającąposiadanie wymaganego wyżej
ubezpieczenia obejmującego cały okres realizacji zamówienia”.
W pozostałym zakresie Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia
wyjaśnił jak należy rozumiećwymóg, dotyczący wykazania obiektywnie dużej odporności na
działanie zewnętrznego pola magnetycznego zegarów sterujących, jak i liczników energii
elektrycznej. Określenie to w/g Zamawiającego „należy w przypadku zegarów sterujących
rozumiećjako utrzymanie przez zegar sterujący czasu rzeczywistego, zaprogramowanych
stref czasowych oraz utrzymanie zadeklarowanej odchyłki chodu. W przypadku liczników
energii elektrycznej przez obiektywnąodpornośćna wpływ pola magnetycznego należy
rozumiećutrzymanie podstawowego błędu licznika w granicach określonych klasą
dokładności przy przyłożeniu magnesu neodymowego do obudowy licznika”.
Zamawiający podał,że Polskie Normy wyznaczająstandardy minimalne, natomiast
Zamawiający, nie naruszając przepisu art. 30 ust. 1 Pzp, ma prawo określićprzedmiot
zamówienia, w taki sposób, który dotyczy asortymentu o parametrach lepszych niżte, które
zostały wskazane w normach.
Zamawiający podał,że jego wymagania, stawiane zegarom sterującym, nie zmieniły
sięod kilku lat. Dotyczy to dodatkowego sposobu programowania, podwójnego
zabezpieczania przed dostępem do zmiany programu, przełączeńoraz dokładności chodu.
Zdaniem Zamawiającego rezygnacja z tych wymagańdoprowadziłaby do zakupu wyrobów
o obniżonej wartości. Zamawiający podał,że zgodnie z art. 32 ust. 4 Pzp decyzja
w przedmiocie czy dopuścićdo składania ofert częściowych w postępowaniu, czy udzielić
zamówienia w częściach, należy wyłącznie do Zamawiającego.
Zamawiający nie skorzystał z podziału zamówienia na części, gdyżpodał,że zgodnie
z rozporządzeniem systemowym, które definiuje pojęcie układu pomiarowo-rozliczeniowego
jako liczniki i inne urządzenia pomiarowe, które instaluje na własny koszt (dla IV, V grupy
przyłączeniowej ) Zamawiający – przyjął jako jedno postępowanie bez możliwości składania
ofert częściowych.
Zdaniem Zamawiającego, kryterium w zakresie pamięci komórek jest kryterium
prawidłowym.
Producenci
mają
możliwości
konstruowania
zegara
sterującego,
posiadającego odpowiedniąilośćkomórek pamięci. Jest to rozwiązanie funkcjonalne, które
pozwala na różne możliwości ustawienia harmonogramu połączeń, które byłoby niemożliwe
w przypadku nieodpowiedniej ilości komórek pamięci.
Elektroniczne elementy zegara nie sąprodukowane przez firmę„Energomiar” Sp.
z o.o., co oznacza,że producentów zegarów o podobnych parametrach poza wskazaną
spółką, jest więcej.
W zakresie zarzutu dotyczącego serwisu, Zamawiający podał,że nie preferujeżadnego z wykonawców, a przyjęte w SIWZ rozwiązanie (3 dni kalendarzowe) na wymianę
wadliwego urządzenia na urządzenie wolne od wad, wynika z przyjętych standardów obsługi
klienta. Nie jest zasadne twierdzenie,że Zamawiający preferuje wykonawców z terenu
Zamawiającego. Wykonanie czynności serwisu zależy wyłącznie od polityki logistycznej
wykonawców.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty oddalone przez Zamawiającego,
w dalszym ciągu wskazał naruszenie przepisów art. 29 ust.1 i 2, art. 30 ust. 1 oraz art. 91
ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wniósł o:
1) wprowadzenie zmian do SIWZ doprowadzających jej treśćdo zgodności z Pzp oraz
umożliwiających przygotowanie oferty w sposób zapewniający uczciwąkonkurencję
i równe traktowanie wykonawców,
2) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z zakazem
określonym treściąart. 38 ust. 5 Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
KIO po rozpoznaniu sprawy, w szczególności po przeprowadzeniu postępowania
dowodowego z oryginalnej dokumentacji postępowania, z przedłożonych przez strony
dowodów w postaci wypisów z innych SIWZ, adekwatnych do SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu, pytańskierowanych przez Odwołującego do innych wykonawców, liczących
sięna rynku w zakresie możliwości wykonania przedmiotowej dostawy i udzielonych przez
te podmioty odpowiedzi oraz z wyjaśnieństron złożonych podczas postępowania
dowodowego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocącech
technicznych i jakościowych odbywa sięz zachowaniem Polskich Norm …
Zatem, z powyższych przepisów wynika,że opisanie przedmiotu zamówienia musi
byćprzede wszystkim jednoznaczne.
W prowadzonym postępowaniu, w SIWZ rozdział II – Opis przedmiotu zamówienia –
wymagania techniczne, w pkt. 2.1.1 Wymagania ogólne, trzecie tiret - liczniki energii
elektrycznej (str. 32 z 39) i w pkt 3.1.1 czwarte tiret - elektroniczne zegary sterujące (str. 37
z 39), Zamawiający określił,że liczniki energii elektrycznej i elektryczne zegary sterujące
musząwykazywaćobiektywnie dużąodpornośćna działanie zewnętrznego pola
magnetycznego. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podał wyjaśnienie znaczenia tych
pojęćtwierdząc,że obiektywnąodporność„należy w przypadku zegarów sterujących
rozumiećjako utrzymanie przez zegar sterujący czasu rzeczywistego, zaprogramowanych
stref czasowych oraz utrzymanie zadeklarowanej odchyłki chodu. W przypadku liczników
energii elektrycznej przez obiektywnąodpornośćna wpływ pola magnetycznego należy
rozumiećutrzymanie podstawowego błędu licznika w granicach określonych klasą
dokładności przy przyłożeniu magnesu neodymowego do obudowy licznika”.
Podczas rozprawy Zamawiający stwierdził,że potwierdzeniem wykazania
obiektywnej odporności będzie zaoferowanie urządzeń, których parametry mieszcząsię
w Polskich Normach.
W ocenie KIO, określenie zawarte w SIWZ „obiektywna odpornośćna działanie
zewnętrznego
pola
magnetycznego”,
będące
opisem
przedmiotu
zamówienia,
zinterpretowane w rozstrzygnięciu protestu w sposób wyżej przytoczony oraz potwierdzone
na rozprawie, w sposób odmienny od dotychczas podawanego brzmienia, narusza przepisy
art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie precyzuje w sposób jednoznaczny
pojęcia wymaganego parametru.
W szczególności określenie to pozostaje w sprzeczności z przedstawionymi podczas
rozprawy przez Odwołującego rozwiązaniami, które wskazująstopnie odporności na
działanie pola magnetycznego (odpornośćokreślona normą, odpornośćpowyżej wartości
określonej w normie oraz całkowita odpornośćna działanie pola magnetycznego).
W rozdziale I w pkt 14.1 SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert stanowiąc,że parametry techniczne – kryterium II wynosi 20% wagi. W opisie sposobu stosowania tego
kryterium (str. 20 z 39 i strona 22 z 39 SIWZ) Zamawiający określił minimalne ilości komórek
pamięci 22 i 70, przyznając za każdąkomórkęponad minimum odpowiednio po 10 pkt i po
1 pkt. W opisie sposobu wprowadzenia nowych taryf, za wprowadzenie nowych taryf pilotem,
Zamawiający przewidział 50 pkt, natomiast za wprowadzenie sposobem manualnym 20 pkt
mimo, iżsposób manualny i sposoby dodatkowe, np. przy użyciu pilota, przewidział jako
obligatoryjny wymóg graniczny złożenia oferty.
KIO uznała,że przedstawiony sposób punktowania kryterium – parametry techniczne,
preferuje wykonawcę, który złoży ofertę, w której określi możliwośćprogramowania
i przeprogramowywania elektrycznych zegarów sterujących przy pomocy pilota. Również
Zamawiający wskazując wymogi dotyczące „odchyłki chodu” 3 s/miesiąc zamiast, jak to
przewiduje Polska Norma 0,5 s /dobę, preferuje wykonawców dysponujących wyższymi
możliwościami technicznymi, niżokreśla norma.
Zdaniem KIO, nie potwierdziły sięzarzuty Odwołującego dotyczące ustalonego czasu
trzech dni kalendarzowych, na wymianęurządzenia wadliwego na urządzenie wolne od wad.
W tym zakresie KIO uznała wyjaśnienia Zamawiającego za wiarygodne,że czas ten
powinien pozwolićna dokonanie wymiany urządzenia, zważywszy na szczególny charakter
przedmiotu zamówienia.
W ocenie KIO, najistotniejsząprzesłankąw prowadzonym postępowaniu, mającą
wpływ na rozstrzygnięcie Izby, jest czynnośćZamawiającego polegająca na modyfikacji
treści SIWZ w sposób naruszający przepis art. 38 ust. 5 ustawy Pzp.
W piśmie rozstrzygającym protest z dnia 21 grudnia 2007 r. Zamawiający
poinformował wykonawców,że oddala protest w całości. Jednakże w tym piśmie (strona 3/3)
Zamawiający podał,że jako efekt rozpatrzenia zarzutu nr 3, dokona modyfikacji treści SIWZ
poprzez dodanie w pkt 7.3.c) SIWZ zdania drugiego w brzmieniu: „W przypadku, gdy
załączona przez wykonawcędo oferty polisa nie będzie obejmowała całego okresu
zamówienia
będącego
przedmiotem
niniejszego
postępowania,
Wykonawca
taki
w przypadku wyboru jego oferty będzie zobowiązany przed podpisaniem umowy przedłożyć
Zamawiającemu polisępotwierdzającąposiadanie wymaganego wyżej ubezpieczenia
obejmującego cały okres realizacji zamówienia”.
śądanie zabezpieczenia finansowego, w przypadku ubezpieczenia wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, powinno wskazywać
wartośćsumy ubezpieczeniowej nie mniejszej niż14 000 000 zł.
Dokumentem potwierdzającym spełnienie powyższego warunku, zgodnie z pkt 7.3.c) miała
byćpolisa lub inny dokument ubezpieczenia, na kwotęwskazanąw pkt 6.2.c),
potwierdzający to ubezpieczenie w okresie realizacji zamówienia.
Wymagane
potwierdzenie,
w
postaci
polisy
lub
innego
dokumentu
ubezpieczeniowego, musiało byćzatem efektem zawarcia przez wykonawcęodpowiedniej
umowy ubezpieczeniowej na wskazany okres oraz na wskazanąwartość.
Zatem, zmiana tegożądania dotyczy zarówno zmiany dokumentu, jak i równieżwarunku
udziału w postępowaniu, w przypadku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Przepis art. 38 ust. 5 ustawy Pzp, mając na uwadze stabilnośćwykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zakazuje zmiany warunków udziału
w postępowaniu, a także sposobu oceny spełniania tych warunków i równieżkryteriów oceny
ofert, w trakcie prowadzonego postępowania.
Na podstawie powyższego, KIO stwierdziła,że Zamawiający naruszył przepis art. 38
ust. 5 ustawy Pzp w sposób, który uniemożliwia zawarcie ważnej umowy (art. 146 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp), zatem zachodząprzesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Naruszenie wskazanych przepisów podniósł w odwołaniu Odwołujący i wniósł, jako
jeden z wniosków, o unieważnienie prowadzonego postępowania.
Z powyższych względów KIO, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
uwzględniła odwołanie i unieważniła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
