rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-07
rok: 2007
data dokumentu: 2008-01-07
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 100/07
KIO/UZP 100/07
KIO/UZP 28/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Grzegorz Mazurek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Grzegorz Mazurek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
07.01.2008r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
31.12.2007r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18,
B. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 protestów:
A Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18z dnia 21.11.2007r.
B Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18z dnia 07.12.2007r..
przy
udziale
xxx
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz xxx po stronie zamawiającego
.
w dniu/w dniach
07.01.2008r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
31.12.2007r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18,
B. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 protestów:
A Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18z dnia 21.11.2007r.
B Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18z dnia 07.12.2007r..
przy
udziale
xxx
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz xxx po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 0 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej
Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18
B
koszty w wysokości 2032 zł 0 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej
Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery tysiące złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione
koszty strony, w tym:
A
kwoty 3832 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 na rzecz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy
Chronionej Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
prawnego
B
kwoty 3832 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 na rzecz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy
Chronionej Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35936 zł 0 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17968 zł 0 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej Konieczka,
Zblewo, ul. Kościerska 18
B
kwoty 17968 zł 0 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej Konieczka,
Zblewo, ul. Kościerska 18.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 09.11.2007r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2007/S -216 -
262946 ukazało sięogłoszenie o zamówieniu Zamawiającego, którym jest Jastrzębska
Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej na zakup do kopalń JSW S.A. siatek
okładzinowych zgrzewanych łańcuchowo-węzłowych w łącznej ilości 346 000 szt. i opinki ścianowej segmentowej zgrzewnej 1500x750 mm w łącznej ilości 36 200 szt. według potrzeb
zgłaszanych na 2008 rok z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,
obejmujący zadania od 1 do 2. W tym teżdniu Zamawiający udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego.
W dniu 21.11.2007r. Odwołujący złożył do Zamawiającego protest na postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając mu, w odniesieniu do zadania
1, naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) - poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny
z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co w konsekwencji
uniemożliwi wykonawcom (w tym Protestującemu) złożenie oferty, a Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami powołanej ustawy.
Odwołujący wniósł w proteście o:
1. dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zadania 2, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co w konsekwencji uniemożliwi
wykonawcom ( w tym protestującemu) złożenie ofert, zaśZamawiającemu dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami powołanej ustawy oraz
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z ww.
zasadami,
oraz wniósł o:
1. unieważnienie postępowania w części – zadanie 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (w dokumencie
omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp)
.
W uzasadnieniu protestu w zakresie zarzutów dotyczących zadania 1 Odwołujący
stwierdził,że Zamawiający wskazał w specyfikacji, jako wymagany warunek techniczno –
użytkowy, zgodnośćoferowanego asortymentu z normąPN-G-15050:1996 lub równoważną.
Jednocześnie w tym samym punkcie specyfikacji Zamawiający określił wymaganie
dotyczące wytrzymałości siatki na zginanie w sposób znacznie odbiegający od treści
wymaganej normy podnosząc wymaganie w tym zakresie do 10 kNm. Odwołujący podniósł
w proteście,że jest to działanie Zamawiającego mające na celu naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący sięwskazał równieżna niezgodne z podstawowymi zasadami udzielania
zamówieńpublicznych (art. 7 ust. 1 i art. 29 ustawy Pzp) opisanie przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia, który określił wymaganie dotyczące konstrukcji siatki w sposób
niemożliwy do spełnienia.
W odniesieniu do zadania 2 Odwołujący siępodniósł w uzasadnieniu,że Zamawiający
wskazał w specyfikacji, jako wymagany warunek techniczno – użytkowy, zgodność
oferowanego asortymentu z normąPN-G-15050:1996 lub równoważną. Jednocześnie w tym
samym punkcie specyfikacji Zamawiający określił wymaganie dotyczące wytrzymałości siatki
(opinki) na zginanie w sposób znacznie odbiegający od treści wymaganej normy, tj. znacznie
podwyższył wymaganie w tym zakresie (24 kNm/m). Odwołujący podniósł w proteście,że
jest to działanie Zamawiającego mające na celu naruszenie zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców ubiegających sięo zamówienie.
Odwołujący sięwskazał równieżna niezgodne z podstawowymi zasadami udzielania
zamówieńpublicznych (art. 7 ust. 1 i art. 29 ustawy Pzp) opisanie przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia, który określił wymaganie dotyczące konstrukcji opinki w sposób
niemożliwy do spełnienia.
Ponadto w zakresie zadania 2 Zamawiający jako jeden z warunków udziału
w postępowaniu sformułował wymaganie, aby wykonawca wykazał wykonanie w okresie
ostatnich trzech lat dostaw opinkiścianowej o wartości 873 868 zł netto. W ocenie
Odwołującegożądanie to jest niezgodne z przepisem § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz.65), ponieważustawodawca wskazał w tym przepisie, iżw celu
potwierdzenia spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
zamawiający jest uprawniony dożądania wykazu dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia. W tym przypadku Zamawiającyżądał
wykazu dostaw wyłącznie opinkiścianowej, która nie stanowi odrębnego rodzaju
asortymentu, jest rodzajem siatki o nieco innych parametrach, a nazwa opinkaścianowa
została stworzona przez Zamawiającego na potrzeby niniejszego postępowania.
W dniu 30.11.2007r. Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził,że w zakresie zadania 1 Odwołującyżądając
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił na czym miałaby ta
modyfikacja polegać, a ponadto,że podwyższone w stosunku do treści normy PN-G-
15050:1996 wymaganie dotyczące wytrzymałości siatki na zginanie uzasadnione jest
względami zapewnienia stabilizacji opinki z siatek okładzinowych i bezpieczeństwa przed
wypadaniem skał do wyrobiska oraz kosztami przyszłego utrzymywania wyrobisk górniczych.
Norma PN-G-15050:1996 nie zapewnia oczekiwanej przez Zamawiającego wytrzymałości
siatek. Jednocześnie Zamawiający dokonał modyfikacji siwz w pkt II.2.1.5.8 (tj. w zakresie
konstrukcji siatki).
W zakresie zadania 2 Zamawiający podniósł w oddaleniu protestu,że opinkaścianowa
stanowiąca przedmiot zamówienia służy do zabezpieczania stropu kanału wyjazdowego do
likwidacjiściany i z tego względu wymagania co do wytrzymałości na zginanie tej siatki
zostało określone na poziomie co najmniej 24 kNm/m. Zamawiający wskazał,że norma
określa maksymalnąszerokośćsiatki, z tego względu Zamawiający opisał w siwz
szczegółowo warunki jakie powinny byćspełnione przy tego typu opinceścianowej, przy
czym badania wytrzymałościowe mająbyćprzeprowadzone zgodnie z wymogami,
określonymi w normie, a zapisy siwz dotyczące konstrukcji siatek wynikająz doświadczeń
praktycznych Zamawiającego.
W dniu 05.12.2007r. Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący ograniczył zakres odwołania - w stosunku
do protestu - do zarzutów, w odniesieniu do zadania 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co w konsekwencji uniemożliwi
wykonawcom ( w tym Protestującemu) złożenie ofert, zaśZamawiającemu dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami powołanej ustawy oraz
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z ww.
zasadami,
oraz wniósł o:
1. unieważnienie postępowania w części – zadanie 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(w dokumencie omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp)
Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście w zakresie objętym
odwołaniem.
Ponadto w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego, zawartej w oddaleniu protestu
Odwołujący podniósł,że Zamawiający podał w siwz ten sam parametr „wytrzymałośćsiatek
na zginanie” dla zdania 1 - w jednostkach kNm, natomiast dla zadania 2 – w kNm/m., który to
parametr nie występuje w standardowych badaniach wytrzymałościowych siatek. Zgodnie
z obowiązującąnormąwytrzymałośćsiatki określa sięza pomocąmomentu zginającego,
którego jednostkąjest kNm (kiloniutonometr). Nadto Odwołujący stwierdził, iżtylko jeden
wykonawca złożył ofertęw zadaniu 2, przedstawiając m.in. kopięsprawozdania, w którym
Główny Instytut Górnictwa w Katowicach opisał parametr „wytrzymałośćopinki na zginanie”
w kNm/m, z wyjaśnieniem, iżjest to parametr określony przez zleceniodawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy
oraz wyjaśnieństron złożonych na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:
W pkt II.2.2 siwz Zamawiający wskazał wymagane warunki techniczno - użytkowe opinkiścianowej segmentowej zgrzewnej stosowanej do zabezpieczenia stropów wyrobisk
eksploatacyjnych. W jednym z tych wymagańokreślił,że opinka powinna spełniać
wymagania wytrzymałościowe i materiałowe normy PN-G-15050:1996 lub równoważnej,
a w innym,że wytrzymałośćsiatek na zginanie określona zgodnie z pkt 5.7.5 normy PN-G-
15050:1996 powinna wynosićco najmniej 24 kNm/m.
Według wyjaśnieńZamawiającego spełnienie jednocześnie tych wymagańjest
uzasadnione szczególnymi warunkami eksploatacji tych siatek (opinek), które służądo
zabezpieczania stropów wyrobisk eksploatacyjnych (ścian, ubierek, chodników) przed
opadem skał, brył węgla podczas prowadzenia procesu wydobywczego, a także podczas
innych procesów technologicznych związanych ze zbrojeniem, likwidacjąlub wzmacnianiem
podziemnych wyrobisk górniczych. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iżpowyższe
wymagania nie pozostająze sobąw sprzeczności. Wymagania określone normąPN-G-
15050:1996 w zasadzie dotycząsiatek, a nieściśle opinkiścianowej, która jest szczególnym
rodzajem siatki, ze względu na sposób stosowania, dlatego Zamawiający wskazał tęnormę
jako pomocniczą, natomiast konkretne wymagania techniczne przewyższające normęopisał
w treści siwz.
Izba wzięła pod uwagę,że zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocącech technicznych
i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Użyte
przez ustawodawcęwyrażenie „z zachowaniem” sugeruje pomocniczy charakter tych norm.
Pojęcia tego nie wolno utożsamiaćz dokonywaniem opisu przedmiotuściśle za pomocątych
norm. Przy takim bowiem założeniu należałoby uznać, iżprzepisy art. 29 ust. 1 i 2 są
bezprzedmiotowe i zbędne. Opisując przedmiot zamówienia z zachowaniem Polskich Norm
zamawiający jest uprawniony jednocześnie do uwzględnienia swoich potrzeb w opisie
przedmiotu zamówienia.
W pkt II.2.2.12.3 siwz Zamawiający określił wymaganie, zgodnie z którym „połączenie
dwóch segmentów opinki musi tworzyćhakowe zakończenia nośnych prętów podłużnych
skierowane w stronęwyrobiska oraz dwa pręty poprzeczne: zaczepowy i końcowy
podpierający koniec haków”. W ocenie Odwołującego wymaganie to jest niemożliwe do
spełnienia.
Zważywszy na brzmienie art. 29 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Należy przy
tym zauważyć,że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalaćna dokładnąi nie
budzącąwątpliwości identyfikacjęprzedmiotu zamówienia. Znaczenie wyrażeńużytych
przez ustawodawcęw tym przepisie należy wyjaśniaćw kontekście danego stanu
faktycznego, biorąc pod uwagę,że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest przez
zamawiającego przede wszystkim do profesjonalistów, tj. podmiotów zdolnych wykonać
opisane zamówienie.
Izba ustaliła,że w przedmiotowym postępowaniu złożono jednąofertęw zadaniu
2, która spełnia wymagania Zamawiającego – jest to zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, od dwóch lat ten sam dostawca opinek dla
JSW S.A., który jest ponadto autorem rozwiązania konstrukcyjnego opinki, stosowanej przez
Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga fakt,że w ofercie Wykonawca ten przedstawił m.in. kopię
sprawozdania, w którym Główny Instytut Górnictwa w Katowicach opisał parametr
„wytrzymałośćopinki na zginanie” w kNm/m, z wyjaśnieniem, iżjest to parametr określony
przez zleceniodawcę, coświadczy o tym, iżjednostka ta nie jest standardowo stosowana do
określania wytrzymałości na zginanie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należy wziąćpod uwagę,że
przepis ten zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję. Należy przy tym zauważyć,że przez utrudnienie uczciwej konkurencji
rozumiećnależy opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie) lub
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeńlub parametrów,
wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt. W szerokim
rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpićw wyniku
opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny,że ogranicza to krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione
potrzebami zamawiającego. Izba uznała,że Odwołujący wykazał w odwołaniu i na rozprawie
naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego poprzez wskazanie,że Zamawiający
używając określeń„opinka” oraz jednostek kNm/m nie stosowanych standardowo w obrocie
gospodarczym, ograniczył uczciwąkonkurencję, tj. naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
W pkt.VII.1.2 siwz Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu - posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia – w przypadku składania oferty na zadanie 2 -
wykonanie dostaw wyłącznie opinkiścianowej za kwotę873 868,00 PLN netto oraz zażądał
przedstawienia wykazu tych dostaw, a zatem dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił,że warunek ten wynika z konieczności zapewnienia bezpieczeństwa,
a zatem dostaw najwyższej jakości, a także zapewnienia niezawodności dostawców
przedmiotu zamówienia.
Należy podkreślić,że zamawiający, określając warunki podmiotowe udziału
w postępowaniu podlega pewnym ograniczeniom, wynikającym z regulacji ustawowych
i aktów wykonawczych oraz z charakteru zamówienia, które powinny byćdostosowane do
wielkości i stopnia skomplikowania zamówienia oraz sytuacji na rynku.
Powołując sięna wyrok ZA z dnia 30.03.2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-547/05 należy
przyjąć,że zamawiający nie może określaćminimalnych wymagańwykraczających ponad
to, co jest konieczne do osiągnięcia celu zamawiającego, tj. należytego wykonania
zamówienia publicznego.
Izba uznała,że nie ma przeszkód, aby zamawiający mógł postawićodpowiednio
wysokieżądania (np. wykazanie dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia), dotyczące
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na specyficzne wymagania.
Jednak zgodnie z Dyrektywą2004/18/WE zamawiający może określić„minimalne
wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”.
Sformułowanie „dostaw... odpowiadających swoim rodzajem dostawom... stanowiącym
przedmiot zamówienia” użyte w przepisie § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz.65), należy zatem odczytywaćwświetle treści ww. Dyrektywy. Nie sposób uznać,że
ustawodawca używając terminu „rodzaj” miał na myśli dokładnie ten sam produkt. Pojęcie to
jest pojęciem ogólnym, nieostrym, a wobec tego, należy je interpretowaćzawsze
w odniesieniu do konkretnej sytuacji faktycznej – konkretnego przedmiotu zamówienia oraz
celu zamawiającego.
W ocenie Izby, Zamawiający określając wymaganie wykazania przez wykonawców
dostaw „wyłącznie opinki” przekroczył upoważnienie wynikające z przepisu § 1 ust.2 pkt
2 cytowanego wyżej rozporządzenia, dożądania wykazania dostaw odpowiadających swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, zważywszy,że termin opinka nie
jest terminem standardowo i powszechnie używanym w obrocie przy określaniu materiałów
skonstruowanych na bazie siatki. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego,że
wystarczającym i stosowanym powszechnie w tego typu zamówieniach jest termin siatka,
który równieżprzez Zamawiającego jest używany zamiennie, o czymświadczy np. zapis pkt
II. 2. 2.9 siwz, w którym wymaganie dotyczące opinki zostało określone jako „wytrzymałość
siatki na zginanie”.
Zatem postawienie przez Zamawiającego wymagania dotyczące wykazania dostaw
wyłącznie opinki Izba uznała za naruszające treśćart. 22 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust.
2 pkt 2 cytowanego rozporządzenia, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała,że przedmiotowe postępowanie z uwagi na wskazane powyżej
naruszenie przepisów Prawa zamówieńpublicznych oraz aktu wykonawczego do ww.
ustawy, przez Zamawiającego, obarczone jest wadą, o której jest mowa w art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wada ta, poprzez ograniczenie fundamentalnej w Prawie zamówień
publicznych, zasady zachowania uczciwej konkurencji, miała wpływ na wynik postępowania,
a w tych warunkach zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zawarta umowa byłaby
nieważna.
W dniu 07.12.2007r. w tym samym postępowaniu Odwołujący złożył do Zamawiającego
protest zarzucając mu, w odniesieniu do zadania 1, naruszenie:
2. art. 38 ust. 6, a w jego konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) - poprzez
zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert, a w konsekwencji uniemożliwienia
wykonawcom (w tym Protestującemu) złożenie oferty na zadanie 1 i ubieganie się
o udzielenie zamówienia publicznego,
oraz wnosząc o:
2. unieważnienie postępowania w części – zadanie 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (w dokumencie
omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził,że Zamawiający dokonał modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 30 listopada 2007r., kiedy to zamieścił
zmiany na stronie internetowej, tj. w ostatnim dniu roboczym przed terminem składania ofert,
wyznaczonym na 3 grudnia 2007r. Zdaniem Odwołującego zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych zamawiający obligatoryjnie przedłuża termin składania ofert,
jeżeli w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest
dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. W ocenie Odwołującego dokonana
przez Zamawiającego modyfikacja treści specyfikacji w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia bezwzględnie miała wpływ na treśćoferty, a wobec tego Zamawiający był
zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert, czego nie uczynił.
W dniu 17.12.2007r. Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził,że dokonana przez niego w dniu 30 listopada
2007r. modyfikacja siwz spowodowała zliberalizowanie warunków stawianych dostarczanym
materiałom, a wobec tego wykonawca składający ofertę, zgodnie z wcześniej określonym
wymaganiem nie był zmuszony do zmiany treści oferty, ponieważprzedmiotowy wymóg
(w redakcji po modyfikacji) byłby równieżspełniony, gdyby wykonawca przedstawił w ofercie
rozwiązanie konstrukcyjne, przekraczające wymogi stawiane przez Zamawiającego. Jeżeli
zatem nie była konieczna zmiana oferty, to wobec tego nie było teżkonieczności
przedłużenia terminu składania ofert.
W dniu 21.12.2007r. Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, zarzucając Zamawiającemu w zakresie zadania
1 naruszenie:
2. art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 1 i 2 na skutek naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych,
i wnosząc o:
1. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części –
zadanie 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych (w dokumencie omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp)
Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście. Ponadto w polemice do
argumentacji Zamawiającego zawartej w oddaleniu protestu Odwołujący podniósł,że
zgodnie z wymaganiem przed modyfikacjąsiwz Zamawiającyżądał spełnienia warunku,
który był niemożliwy do spełnienia pod względem konstrukcyjnym. Dokonując modyfikacji
Zamawiający całkowicie zmienił konstrukcjęsiatki stanowiącej przedmiot zamówienia.
Podniósł również,że zmienione przez Zamawiającego wymaganie nie było wymaganiem
minimalnym lecz dokładnie wskazującym ilośćprętów (dwa). Ponadto wymagane przez
Zamawiającego dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia, tj. opinia z prób ruchowych
wystawiona przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego oraz oświadczenie określające
wagęjednostkowąprzedmiotu zamówienia z podaniem wagi min.-max. wynikającej
z dopuszczalnych tolerancji wymienionych w dokumentacji technicznej, bądźtechniczno-
ruchowej, potwierdzonej przez jednostkęnaukowo-badawczą, nie mogły byćpozyskane
przez wykonawcęi dołączone do oferty z uwagi na zbyt krótki termin (obejmujący dni wolne
od pracy) na wprowadzenie zmian w ofertach po dokonanej modyfikacji siwz.
Odwołujący podkreślił również,że w ten sposób Zamawiający pozbawił go możliwości
złożenia oferty i ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego. Wobec naruszenia
wskazanych przepisów ustawy, w niniejszym postępowaniu nie jest możliwe zawarcie
ważnej umowy, co powinno skutkowaćunieważnieniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku analizy dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień
stron, złożonych na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:
W trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom
przysługuje uprawnienie dożądania wyjaśnienia przez zamawiającego treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający
może w każdym czasie przed upływem terminu składania ofert zmodyfikowaćtreśćsiwz
przekazując niezwłocznie modyfikacjęwykonawcom, którym przekazano siwz oraz
zamieszcza na stronie internetowej, na której była udostępniona specyfikacja.
Za szczególnie uzasadnione przypadki uznaje sięzgodnie z dotychczasowym
orzecznictwem względy gospodarcze, finansowe, rynkowe itp. Modyfikacji powinny podlegać
w szczególności takie zapisy siwz, które budziły uzasadnione wątpliwości wykonawców i były
przedmiotem zapytańo wyjaśnienie ich treści.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący sięzłożył w dniu 21.11.2007r. protest,
w którym m.in. zażądał modyfikacji siwz w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla
zadania 1. Po oddaleniu ww. protestu, w dniu 30.11.2007r. Zamawiający zmodyfikował
jednak zapis w pkt. II.2.1.5.8 siwz poprzez wprowadzenie w miejsce zapisu „dwa pręty
poprzeczne i końcowy..” sformułowania „ dwa pręty: poprzeczny i końcowy...”. Na rozprawie
Zamawiający wyjaśnił, iżtreśćprotestu miała wpływ na decyzjęo potrzebie modyfikacji siwz.
Izba
nie
zgodziła
się
z
argumentacją
Zamawiającego,
przedstawioną
w rozstrzygnięciu protestu, przekazanego Odwołującemu w dniu 17.12.2007r. jak równieżw
trakcie rozprawy,że wprowadzona zmiana nie zaostrzyła wymagańkonstrukcyjnych siatki –
faktycznie bowiem wymaganie dotyczące konstrukcji siatki zostało zmienione. Ponadto
zmiana ta spowodowała koniecznośćdokonania zmian w ofercie, zwłaszcza w zakresie
wymaganych przez Zamawiającego w specyfikacji dokumentów, tj. w pkt VIII.17 siwz -opinii
z prób ruchowych,świadczącej o zastosowaniu przedmiotu zamówienia w warunkach
wpływu ciśnieńeksploatacyjnych i pracy w podziemnych wyrobiskach chodnikowych kopalń
węgla kamiennego, wystawionąprzez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego
Zastępcęoraz w pkt. VIII.20 siwz - oświadczenia określającego wagęjednostkową
przedmiotu
zamówienia
z
podaniem
wagi
granicznej
min.-max.
wynikającej
z dopuszczalnych tolerancji wymienionych w dokumentacji technicznej bądźtechniczno-
ruchowej – podpisane przez upoważnionąjednostkęnaukowo-badawczą.
Izba nie dała wiary twierdzeniom Zamawiającego,że skoro w innym postępowaniu
Odwołujący w zbliżonym terminie złożył identyczne dokumenty dotyczące innego przedmiotu
zamówienia, toświadczy to o tym, iżw niniejszym postępowaniu równieżmógł takie
dokumenty przedstawićlub złożyćofertęszczątkową, a następnie uzupełnićwymagane
dokumenty w trybie art. 26 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia jest zobowiązany do przestrzegania zasad określonych w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych, a ponadto ogólnych zasad obowiązujących w obrocie
gospodarczym, które nakazujądziałanie rzetelne oraz zapewniające pewnośćobrotu.
Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający przedłuża
termin składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach.
Z treści tego przepisu wynika,że ocena czy istnieje potrzeba przedłużenia terminu do
składania ofert należy do Zamawiającego. Należy jednak podkreślić,że skoro ustawodawca
przewidział,że w przypadku zamówień, których wartośćjest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, termin przedłuża
sięo co najmniej 7 dni, to wykładnia logiczna przepisu wskazuje, iżzakres zmian w ofertach,
które potrzeba wprowadzićna skutek modyfikacji siwz powinien uzasadniaćprzedłużenie
terminu składania ofert o min. 7 dni - jako czas niezbędny na wprowadzenie tych zmian.
Dokonana w dniu 30 listopada 2007r. przez Zamawiającego modyfikacja siwz
spowodowała, w ocenie Izby, koniecznośćprzedłużenia terminu składania ofert. Zmianę
dotyczącąwymagania w zakresie konstrukcji siatki należy bowiem uznaćza istotną, z punktu
widzenia wykonawców przygotowujących oferty w niniejszym postępowaniu, ponieważ
w ocenie Izby wświetle zgromadzonego materiału dowodowego, wystąpiła konieczność
pozyskania dokumentów, tj. opinii z prób ruchowych oraz oświadczenia określającego wagę
jednostkowąprzedmiotu zamówienia, odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, co do
którego wymagania konstrukcyjne zostały zmienione w wyniku modyfikacji siwz. Izba
podzieliła stanowisko Odwołującego,że w tej sytuacji nieprzedłużenie terminu składania
ofert, biorąc pod uwagęże modyfikacja nastąpiła w ostatnim dniu roboczym przed terminem
składania ofert, tj. w dniu 30.11.2007r. (piątek, ok. godz. 14:00) uniemożliwiła mu oraz mogła
uniemożliwićtakże innym wykonawcom złożenie oferty w wymaganym terminie oraz
ubieganie sięo udzielenie zamówienia publicznego.
W orzecznictwie ZA i sądów okręgowych (wyrok SO w Zielonej Górze z dnia
07.04.2005r. sygn. akt II Ca 180/05) utrwalił siępogląd, iżzamawiającemu nie wolno
dokonywaćmodyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia na krótko przed
terminem składania ofert, w sytuacji gdy następuje wprowadzenie istotnej zmiany siwz lub
dokonuje sięwielu zmian w specyfikacji. Z drugiej jednak strony o dokonaniu modyfikacji
specyfikacji nie decyduje nazwa nadana pismu zamawiającego oraz powołana w nim
podstawa prawna, ale wyłącznie merytoryczna zawartośćpisma – zgodnie bowiem z art. 65
§ 1 k.c. oświadczenia woli należy tłumaczyćtak, jak tego wymagają, ze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. W przedmiotowym postępowaniu należy uznać,że niewielka redakcyjna zmiana,
tj. wprowadzenie dwukropka oraz zmiana liczby mnogiej wyrazu „zaczepowe” na liczbę
pojedynczą„zaczepowy”, spowodowała konsekwencje dotyczące zmian konstrukcyjnych
przedmiotu zamówienia, co powinno skutkowaćprzedłużeniem przez Zamawiającego
terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Zważywszy powyższe Izba uznała,że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja
siwz wymagała wprowadzenia zmian w ofertach, które uzasadniały przedłużenie terminu
składania ofert, a tym samym Zamawiający naruszył wskazany przez Odwołującego przepis
art. 38 ust. 6 ustawy Prawa zamówieńpublicznych.
W konsekwencji zatem doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
uniemożliwienie wykonawcom (w tym Odwołującemu) złożenie ofert na zadanie 1 i ubieganie
sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała,że przedmiotowe postępowanie z uwagi na powyższe naruszenie
przepisów Prawa zamówieńpublicznych przez Zamawiającego obarczone jest wadą, o której
jest mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta, poprzez ograniczenie fundamentalnej
w Prawie zamówieńpublicznych, zasady zachowania uczciwej konkurencji, miała wpływ na
wynik postępowania, a w tych warunkach zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zawarta
umowa byłaby nieważna.
Na podstawie art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp Izba nie rozpatrywała wskazanego
w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jako zarzutu, który nie był
podniesiony w proteście.
Biorąc za podstawępowyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła
jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3600,00 zł określonej w § 4 ust. 1 pkt 2 b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołania i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 0 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej
Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18
B
koszty w wysokości 2032 zł 0 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej
Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery tysiące złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione
koszty strony, w tym:
A
kwoty 3832 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 na rzecz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy
Chronionej Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
prawnego
B
kwoty 3832 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 na rzecz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy
Chronionej Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35936 zł 0 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17968 zł 0 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej Konieczka,
Zblewo, ul. Kościerska 18
B
kwoty 17968 zł 0 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej Konieczka,
Zblewo, ul. Kościerska 18.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 09.11.2007r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2007/S -216 -
262946 ukazało sięogłoszenie o zamówieniu Zamawiającego, którym jest Jastrzębska
Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej na zakup do kopalń JSW S.A. siatek
okładzinowych zgrzewanych łańcuchowo-węzłowych w łącznej ilości 346 000 szt. i opinki ścianowej segmentowej zgrzewnej 1500x750 mm w łącznej ilości 36 200 szt. według potrzeb
zgłaszanych na 2008 rok z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,
obejmujący zadania od 1 do 2. W tym teżdniu Zamawiający udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego.
W dniu 21.11.2007r. Odwołujący złożył do Zamawiającego protest na postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając mu, w odniesieniu do zadania
1, naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) - poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny
z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co w konsekwencji
uniemożliwi wykonawcom (w tym Protestującemu) złożenie oferty, a Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami powołanej ustawy.
Odwołujący wniósł w proteście o:
1. dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zadania 2, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co w konsekwencji uniemożliwi
wykonawcom ( w tym protestującemu) złożenie ofert, zaśZamawiającemu dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami powołanej ustawy oraz
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z ww.
zasadami,
oraz wniósł o:
1. unieważnienie postępowania w części – zadanie 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (w dokumencie
omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp)
.
W uzasadnieniu protestu w zakresie zarzutów dotyczących zadania 1 Odwołujący
stwierdził,że Zamawiający wskazał w specyfikacji, jako wymagany warunek techniczno –
użytkowy, zgodnośćoferowanego asortymentu z normąPN-G-15050:1996 lub równoważną.
Jednocześnie w tym samym punkcie specyfikacji Zamawiający określił wymaganie
dotyczące wytrzymałości siatki na zginanie w sposób znacznie odbiegający od treści
wymaganej normy podnosząc wymaganie w tym zakresie do 10 kNm. Odwołujący podniósł
w proteście,że jest to działanie Zamawiającego mające na celu naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący sięwskazał równieżna niezgodne z podstawowymi zasadami udzielania
zamówieńpublicznych (art. 7 ust. 1 i art. 29 ustawy Pzp) opisanie przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia, który określił wymaganie dotyczące konstrukcji siatki w sposób
niemożliwy do spełnienia.
W odniesieniu do zadania 2 Odwołujący siępodniósł w uzasadnieniu,że Zamawiający
wskazał w specyfikacji, jako wymagany warunek techniczno – użytkowy, zgodność
oferowanego asortymentu z normąPN-G-15050:1996 lub równoważną. Jednocześnie w tym
samym punkcie specyfikacji Zamawiający określił wymaganie dotyczące wytrzymałości siatki
(opinki) na zginanie w sposób znacznie odbiegający od treści wymaganej normy, tj. znacznie
podwyższył wymaganie w tym zakresie (24 kNm/m). Odwołujący podniósł w proteście,że
jest to działanie Zamawiającego mające na celu naruszenie zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców ubiegających sięo zamówienie.
Odwołujący sięwskazał równieżna niezgodne z podstawowymi zasadami udzielania
zamówieńpublicznych (art. 7 ust. 1 i art. 29 ustawy Pzp) opisanie przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia, który określił wymaganie dotyczące konstrukcji opinki w sposób
niemożliwy do spełnienia.
Ponadto w zakresie zadania 2 Zamawiający jako jeden z warunków udziału
w postępowaniu sformułował wymaganie, aby wykonawca wykazał wykonanie w okresie
ostatnich trzech lat dostaw opinkiścianowej o wartości 873 868 zł netto. W ocenie
Odwołującegożądanie to jest niezgodne z przepisem § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz.65), ponieważustawodawca wskazał w tym przepisie, iżw celu
potwierdzenia spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
zamawiający jest uprawniony dożądania wykazu dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia. W tym przypadku Zamawiającyżądał
wykazu dostaw wyłącznie opinkiścianowej, która nie stanowi odrębnego rodzaju
asortymentu, jest rodzajem siatki o nieco innych parametrach, a nazwa opinkaścianowa
została stworzona przez Zamawiającego na potrzeby niniejszego postępowania.
W dniu 30.11.2007r. Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził,że w zakresie zadania 1 Odwołującyżądając
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił na czym miałaby ta
modyfikacja polegać, a ponadto,że podwyższone w stosunku do treści normy PN-G-
15050:1996 wymaganie dotyczące wytrzymałości siatki na zginanie uzasadnione jest
względami zapewnienia stabilizacji opinki z siatek okładzinowych i bezpieczeństwa przed
wypadaniem skał do wyrobiska oraz kosztami przyszłego utrzymywania wyrobisk górniczych.
Norma PN-G-15050:1996 nie zapewnia oczekiwanej przez Zamawiającego wytrzymałości
siatek. Jednocześnie Zamawiający dokonał modyfikacji siwz w pkt II.2.1.5.8 (tj. w zakresie
konstrukcji siatki).
W zakresie zadania 2 Zamawiający podniósł w oddaleniu protestu,że opinkaścianowa
stanowiąca przedmiot zamówienia służy do zabezpieczania stropu kanału wyjazdowego do
likwidacjiściany i z tego względu wymagania co do wytrzymałości na zginanie tej siatki
zostało określone na poziomie co najmniej 24 kNm/m. Zamawiający wskazał,że norma
określa maksymalnąszerokośćsiatki, z tego względu Zamawiający opisał w siwz
szczegółowo warunki jakie powinny byćspełnione przy tego typu opinceścianowej, przy
czym badania wytrzymałościowe mająbyćprzeprowadzone zgodnie z wymogami,
określonymi w normie, a zapisy siwz dotyczące konstrukcji siatek wynikająz doświadczeń
praktycznych Zamawiającego.
W dniu 05.12.2007r. Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący ograniczył zakres odwołania - w stosunku
do protestu - do zarzutów, w odniesieniu do zadania 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co w konsekwencji uniemożliwi
wykonawcom ( w tym Protestującemu) złożenie ofert, zaśZamawiającemu dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami powołanej ustawy oraz
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z ww.
zasadami,
oraz wniósł o:
1. unieważnienie postępowania w części – zadanie 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(w dokumencie omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp)
Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście w zakresie objętym
odwołaniem.
Ponadto w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego, zawartej w oddaleniu protestu
Odwołujący podniósł,że Zamawiający podał w siwz ten sam parametr „wytrzymałośćsiatek
na zginanie” dla zdania 1 - w jednostkach kNm, natomiast dla zadania 2 – w kNm/m., który to
parametr nie występuje w standardowych badaniach wytrzymałościowych siatek. Zgodnie
z obowiązującąnormąwytrzymałośćsiatki określa sięza pomocąmomentu zginającego,
którego jednostkąjest kNm (kiloniutonometr). Nadto Odwołujący stwierdził, iżtylko jeden
wykonawca złożył ofertęw zadaniu 2, przedstawiając m.in. kopięsprawozdania, w którym
Główny Instytut Górnictwa w Katowicach opisał parametr „wytrzymałośćopinki na zginanie”
w kNm/m, z wyjaśnieniem, iżjest to parametr określony przez zleceniodawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy
oraz wyjaśnieństron złożonych na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:
W pkt II.2.2 siwz Zamawiający wskazał wymagane warunki techniczno - użytkowe opinkiścianowej segmentowej zgrzewnej stosowanej do zabezpieczenia stropów wyrobisk
eksploatacyjnych. W jednym z tych wymagańokreślił,że opinka powinna spełniać
wymagania wytrzymałościowe i materiałowe normy PN-G-15050:1996 lub równoważnej,
a w innym,że wytrzymałośćsiatek na zginanie określona zgodnie z pkt 5.7.5 normy PN-G-
15050:1996 powinna wynosićco najmniej 24 kNm/m.
Według wyjaśnieńZamawiającego spełnienie jednocześnie tych wymagańjest
uzasadnione szczególnymi warunkami eksploatacji tych siatek (opinek), które służądo
zabezpieczania stropów wyrobisk eksploatacyjnych (ścian, ubierek, chodników) przed
opadem skał, brył węgla podczas prowadzenia procesu wydobywczego, a także podczas
innych procesów technologicznych związanych ze zbrojeniem, likwidacjąlub wzmacnianiem
podziemnych wyrobisk górniczych. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iżpowyższe
wymagania nie pozostająze sobąw sprzeczności. Wymagania określone normąPN-G-
15050:1996 w zasadzie dotycząsiatek, a nieściśle opinkiścianowej, która jest szczególnym
rodzajem siatki, ze względu na sposób stosowania, dlatego Zamawiający wskazał tęnormę
jako pomocniczą, natomiast konkretne wymagania techniczne przewyższające normęopisał
w treści siwz.
Izba wzięła pod uwagę,że zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocącech technicznych
i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Użyte
przez ustawodawcęwyrażenie „z zachowaniem” sugeruje pomocniczy charakter tych norm.
Pojęcia tego nie wolno utożsamiaćz dokonywaniem opisu przedmiotuściśle za pomocątych
norm. Przy takim bowiem założeniu należałoby uznać, iżprzepisy art. 29 ust. 1 i 2 są
bezprzedmiotowe i zbędne. Opisując przedmiot zamówienia z zachowaniem Polskich Norm
zamawiający jest uprawniony jednocześnie do uwzględnienia swoich potrzeb w opisie
przedmiotu zamówienia.
W pkt II.2.2.12.3 siwz Zamawiający określił wymaganie, zgodnie z którym „połączenie
dwóch segmentów opinki musi tworzyćhakowe zakończenia nośnych prętów podłużnych
skierowane w stronęwyrobiska oraz dwa pręty poprzeczne: zaczepowy i końcowy
podpierający koniec haków”. W ocenie Odwołującego wymaganie to jest niemożliwe do
spełnienia.
Zważywszy na brzmienie art. 29 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Należy przy
tym zauważyć,że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalaćna dokładnąi nie
budzącąwątpliwości identyfikacjęprzedmiotu zamówienia. Znaczenie wyrażeńużytych
przez ustawodawcęw tym przepisie należy wyjaśniaćw kontekście danego stanu
faktycznego, biorąc pod uwagę,że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest przez
zamawiającego przede wszystkim do profesjonalistów, tj. podmiotów zdolnych wykonać
opisane zamówienie.
Izba ustaliła,że w przedmiotowym postępowaniu złożono jednąofertęw zadaniu
2, która spełnia wymagania Zamawiającego – jest to zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, od dwóch lat ten sam dostawca opinek dla
JSW S.A., który jest ponadto autorem rozwiązania konstrukcyjnego opinki, stosowanej przez
Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga fakt,że w ofercie Wykonawca ten przedstawił m.in. kopię
sprawozdania, w którym Główny Instytut Górnictwa w Katowicach opisał parametr
„wytrzymałośćopinki na zginanie” w kNm/m, z wyjaśnieniem, iżjest to parametr określony
przez zleceniodawcę, coświadczy o tym, iżjednostka ta nie jest standardowo stosowana do
określania wytrzymałości na zginanie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należy wziąćpod uwagę,że
przepis ten zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję. Należy przy tym zauważyć,że przez utrudnienie uczciwej konkurencji
rozumiećnależy opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie) lub
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeńlub parametrów,
wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt. W szerokim
rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpićw wyniku
opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny,że ogranicza to krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione
potrzebami zamawiającego. Izba uznała,że Odwołujący wykazał w odwołaniu i na rozprawie
naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego poprzez wskazanie,że Zamawiający
używając określeń„opinka” oraz jednostek kNm/m nie stosowanych standardowo w obrocie
gospodarczym, ograniczył uczciwąkonkurencję, tj. naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
W pkt.VII.1.2 siwz Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu - posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia – w przypadku składania oferty na zadanie 2 -
wykonanie dostaw wyłącznie opinkiścianowej za kwotę873 868,00 PLN netto oraz zażądał
przedstawienia wykazu tych dostaw, a zatem dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił,że warunek ten wynika z konieczności zapewnienia bezpieczeństwa,
a zatem dostaw najwyższej jakości, a także zapewnienia niezawodności dostawców
przedmiotu zamówienia.
Należy podkreślić,że zamawiający, określając warunki podmiotowe udziału
w postępowaniu podlega pewnym ograniczeniom, wynikającym z regulacji ustawowych
i aktów wykonawczych oraz z charakteru zamówienia, które powinny byćdostosowane do
wielkości i stopnia skomplikowania zamówienia oraz sytuacji na rynku.
Powołując sięna wyrok ZA z dnia 30.03.2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-547/05 należy
przyjąć,że zamawiający nie może określaćminimalnych wymagańwykraczających ponad
to, co jest konieczne do osiągnięcia celu zamawiającego, tj. należytego wykonania
zamówienia publicznego.
Izba uznała,że nie ma przeszkód, aby zamawiający mógł postawićodpowiednio
wysokieżądania (np. wykazanie dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia), dotyczące
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na specyficzne wymagania.
Jednak zgodnie z Dyrektywą2004/18/WE zamawiający może określić„minimalne
wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”.
Sformułowanie „dostaw... odpowiadających swoim rodzajem dostawom... stanowiącym
przedmiot zamówienia” użyte w przepisie § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz.65), należy zatem odczytywaćwświetle treści ww. Dyrektywy. Nie sposób uznać,że
ustawodawca używając terminu „rodzaj” miał na myśli dokładnie ten sam produkt. Pojęcie to
jest pojęciem ogólnym, nieostrym, a wobec tego, należy je interpretowaćzawsze
w odniesieniu do konkretnej sytuacji faktycznej – konkretnego przedmiotu zamówienia oraz
celu zamawiającego.
W ocenie Izby, Zamawiający określając wymaganie wykazania przez wykonawców
dostaw „wyłącznie opinki” przekroczył upoważnienie wynikające z przepisu § 1 ust.2 pkt
2 cytowanego wyżej rozporządzenia, dożądania wykazania dostaw odpowiadających swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, zważywszy,że termin opinka nie
jest terminem standardowo i powszechnie używanym w obrocie przy określaniu materiałów
skonstruowanych na bazie siatki. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego,że
wystarczającym i stosowanym powszechnie w tego typu zamówieniach jest termin siatka,
który równieżprzez Zamawiającego jest używany zamiennie, o czymświadczy np. zapis pkt
II. 2. 2.9 siwz, w którym wymaganie dotyczące opinki zostało określone jako „wytrzymałość
siatki na zginanie”.
Zatem postawienie przez Zamawiającego wymagania dotyczące wykazania dostaw
wyłącznie opinki Izba uznała za naruszające treśćart. 22 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust.
2 pkt 2 cytowanego rozporządzenia, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała,że przedmiotowe postępowanie z uwagi na wskazane powyżej
naruszenie przepisów Prawa zamówieńpublicznych oraz aktu wykonawczego do ww.
ustawy, przez Zamawiającego, obarczone jest wadą, o której jest mowa w art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wada ta, poprzez ograniczenie fundamentalnej w Prawie zamówień
publicznych, zasady zachowania uczciwej konkurencji, miała wpływ na wynik postępowania,
a w tych warunkach zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zawarta umowa byłaby
nieważna.
W dniu 07.12.2007r. w tym samym postępowaniu Odwołujący złożył do Zamawiającego
protest zarzucając mu, w odniesieniu do zadania 1, naruszenie:
2. art. 38 ust. 6, a w jego konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) - poprzez
zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert, a w konsekwencji uniemożliwienia
wykonawcom (w tym Protestującemu) złożenie oferty na zadanie 1 i ubieganie się
o udzielenie zamówienia publicznego,
oraz wnosząc o:
2. unieważnienie postępowania w części – zadanie 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (w dokumencie
omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził,że Zamawiający dokonał modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 30 listopada 2007r., kiedy to zamieścił
zmiany na stronie internetowej, tj. w ostatnim dniu roboczym przed terminem składania ofert,
wyznaczonym na 3 grudnia 2007r. Zdaniem Odwołującego zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych zamawiający obligatoryjnie przedłuża termin składania ofert,
jeżeli w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest
dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. W ocenie Odwołującego dokonana
przez Zamawiającego modyfikacja treści specyfikacji w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia bezwzględnie miała wpływ na treśćoferty, a wobec tego Zamawiający był
zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert, czego nie uczynił.
W dniu 17.12.2007r. Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził,że dokonana przez niego w dniu 30 listopada
2007r. modyfikacja siwz spowodowała zliberalizowanie warunków stawianych dostarczanym
materiałom, a wobec tego wykonawca składający ofertę, zgodnie z wcześniej określonym
wymaganiem nie był zmuszony do zmiany treści oferty, ponieważprzedmiotowy wymóg
(w redakcji po modyfikacji) byłby równieżspełniony, gdyby wykonawca przedstawił w ofercie
rozwiązanie konstrukcyjne, przekraczające wymogi stawiane przez Zamawiającego. Jeżeli
zatem nie była konieczna zmiana oferty, to wobec tego nie było teżkonieczności
przedłużenia terminu składania ofert.
W dniu 21.12.2007r. Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, zarzucając Zamawiającemu w zakresie zadania
1 naruszenie:
2. art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 1 i 2 na skutek naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych,
i wnosząc o:
1. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części –
zadanie 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych (w dokumencie omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp)
Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście. Ponadto w polemice do
argumentacji Zamawiającego zawartej w oddaleniu protestu Odwołujący podniósł,że
zgodnie z wymaganiem przed modyfikacjąsiwz Zamawiającyżądał spełnienia warunku,
który był niemożliwy do spełnienia pod względem konstrukcyjnym. Dokonując modyfikacji
Zamawiający całkowicie zmienił konstrukcjęsiatki stanowiącej przedmiot zamówienia.
Podniósł również,że zmienione przez Zamawiającego wymaganie nie było wymaganiem
minimalnym lecz dokładnie wskazującym ilośćprętów (dwa). Ponadto wymagane przez
Zamawiającego dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia, tj. opinia z prób ruchowych
wystawiona przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego oraz oświadczenie określające
wagęjednostkowąprzedmiotu zamówienia z podaniem wagi min.-max. wynikającej
z dopuszczalnych tolerancji wymienionych w dokumentacji technicznej, bądźtechniczno-
ruchowej, potwierdzonej przez jednostkęnaukowo-badawczą, nie mogły byćpozyskane
przez wykonawcęi dołączone do oferty z uwagi na zbyt krótki termin (obejmujący dni wolne
od pracy) na wprowadzenie zmian w ofertach po dokonanej modyfikacji siwz.
Odwołujący podkreślił również,że w ten sposób Zamawiający pozbawił go możliwości
złożenia oferty i ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego. Wobec naruszenia
wskazanych przepisów ustawy, w niniejszym postępowaniu nie jest możliwe zawarcie
ważnej umowy, co powinno skutkowaćunieważnieniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku analizy dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień
stron, złożonych na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:
W trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom
przysługuje uprawnienie dożądania wyjaśnienia przez zamawiającego treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający
może w każdym czasie przed upływem terminu składania ofert zmodyfikowaćtreśćsiwz
przekazując niezwłocznie modyfikacjęwykonawcom, którym przekazano siwz oraz
zamieszcza na stronie internetowej, na której była udostępniona specyfikacja.
Za szczególnie uzasadnione przypadki uznaje sięzgodnie z dotychczasowym
orzecznictwem względy gospodarcze, finansowe, rynkowe itp. Modyfikacji powinny podlegać
w szczególności takie zapisy siwz, które budziły uzasadnione wątpliwości wykonawców i były
przedmiotem zapytańo wyjaśnienie ich treści.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący sięzłożył w dniu 21.11.2007r. protest,
w którym m.in. zażądał modyfikacji siwz w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla
zadania 1. Po oddaleniu ww. protestu, w dniu 30.11.2007r. Zamawiający zmodyfikował
jednak zapis w pkt. II.2.1.5.8 siwz poprzez wprowadzenie w miejsce zapisu „dwa pręty
poprzeczne i końcowy..” sformułowania „ dwa pręty: poprzeczny i końcowy...”. Na rozprawie
Zamawiający wyjaśnił, iżtreśćprotestu miała wpływ na decyzjęo potrzebie modyfikacji siwz.
Izba
nie
zgodziła
się
z
argumentacją
Zamawiającego,
przedstawioną
w rozstrzygnięciu protestu, przekazanego Odwołującemu w dniu 17.12.2007r. jak równieżw
trakcie rozprawy,że wprowadzona zmiana nie zaostrzyła wymagańkonstrukcyjnych siatki –
faktycznie bowiem wymaganie dotyczące konstrukcji siatki zostało zmienione. Ponadto
zmiana ta spowodowała koniecznośćdokonania zmian w ofercie, zwłaszcza w zakresie
wymaganych przez Zamawiającego w specyfikacji dokumentów, tj. w pkt VIII.17 siwz -opinii
z prób ruchowych,świadczącej o zastosowaniu przedmiotu zamówienia w warunkach
wpływu ciśnieńeksploatacyjnych i pracy w podziemnych wyrobiskach chodnikowych kopalń
węgla kamiennego, wystawionąprzez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego
Zastępcęoraz w pkt. VIII.20 siwz - oświadczenia określającego wagęjednostkową
przedmiotu
zamówienia
z
podaniem
wagi
granicznej
min.-max.
wynikającej
z dopuszczalnych tolerancji wymienionych w dokumentacji technicznej bądźtechniczno-
ruchowej – podpisane przez upoważnionąjednostkęnaukowo-badawczą.
Izba nie dała wiary twierdzeniom Zamawiającego,że skoro w innym postępowaniu
Odwołujący w zbliżonym terminie złożył identyczne dokumenty dotyczące innego przedmiotu
zamówienia, toświadczy to o tym, iżw niniejszym postępowaniu równieżmógł takie
dokumenty przedstawićlub złożyćofertęszczątkową, a następnie uzupełnićwymagane
dokumenty w trybie art. 26 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia jest zobowiązany do przestrzegania zasad określonych w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych, a ponadto ogólnych zasad obowiązujących w obrocie
gospodarczym, które nakazujądziałanie rzetelne oraz zapewniające pewnośćobrotu.
Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający przedłuża
termin składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach.
Z treści tego przepisu wynika,że ocena czy istnieje potrzeba przedłużenia terminu do
składania ofert należy do Zamawiającego. Należy jednak podkreślić,że skoro ustawodawca
przewidział,że w przypadku zamówień, których wartośćjest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, termin przedłuża
sięo co najmniej 7 dni, to wykładnia logiczna przepisu wskazuje, iżzakres zmian w ofertach,
które potrzeba wprowadzićna skutek modyfikacji siwz powinien uzasadniaćprzedłużenie
terminu składania ofert o min. 7 dni - jako czas niezbędny na wprowadzenie tych zmian.
Dokonana w dniu 30 listopada 2007r. przez Zamawiającego modyfikacja siwz
spowodowała, w ocenie Izby, koniecznośćprzedłużenia terminu składania ofert. Zmianę
dotyczącąwymagania w zakresie konstrukcji siatki należy bowiem uznaćza istotną, z punktu
widzenia wykonawców przygotowujących oferty w niniejszym postępowaniu, ponieważ
w ocenie Izby wświetle zgromadzonego materiału dowodowego, wystąpiła konieczność
pozyskania dokumentów, tj. opinii z prób ruchowych oraz oświadczenia określającego wagę
jednostkowąprzedmiotu zamówienia, odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, co do
którego wymagania konstrukcyjne zostały zmienione w wyniku modyfikacji siwz. Izba
podzieliła stanowisko Odwołującego,że w tej sytuacji nieprzedłużenie terminu składania
ofert, biorąc pod uwagęże modyfikacja nastąpiła w ostatnim dniu roboczym przed terminem
składania ofert, tj. w dniu 30.11.2007r. (piątek, ok. godz. 14:00) uniemożliwiła mu oraz mogła
uniemożliwićtakże innym wykonawcom złożenie oferty w wymaganym terminie oraz
ubieganie sięo udzielenie zamówienia publicznego.
W orzecznictwie ZA i sądów okręgowych (wyrok SO w Zielonej Górze z dnia
07.04.2005r. sygn. akt II Ca 180/05) utrwalił siępogląd, iżzamawiającemu nie wolno
dokonywaćmodyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia na krótko przed
terminem składania ofert, w sytuacji gdy następuje wprowadzenie istotnej zmiany siwz lub
dokonuje sięwielu zmian w specyfikacji. Z drugiej jednak strony o dokonaniu modyfikacji
specyfikacji nie decyduje nazwa nadana pismu zamawiającego oraz powołana w nim
podstawa prawna, ale wyłącznie merytoryczna zawartośćpisma – zgodnie bowiem z art. 65
§ 1 k.c. oświadczenia woli należy tłumaczyćtak, jak tego wymagają, ze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. W przedmiotowym postępowaniu należy uznać,że niewielka redakcyjna zmiana,
tj. wprowadzenie dwukropka oraz zmiana liczby mnogiej wyrazu „zaczepowe” na liczbę
pojedynczą„zaczepowy”, spowodowała konsekwencje dotyczące zmian konstrukcyjnych
przedmiotu zamówienia, co powinno skutkowaćprzedłużeniem przez Zamawiającego
terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Zważywszy powyższe Izba uznała,że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja
siwz wymagała wprowadzenia zmian w ofertach, które uzasadniały przedłużenie terminu
składania ofert, a tym samym Zamawiający naruszył wskazany przez Odwołującego przepis
art. 38 ust. 6 ustawy Prawa zamówieńpublicznych.
W konsekwencji zatem doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
uniemożliwienie wykonawcom (w tym Odwołującemu) złożenie ofert na zadanie 1 i ubieganie
sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała,że przedmiotowe postępowanie z uwagi na powyższe naruszenie
przepisów Prawa zamówieńpublicznych przez Zamawiającego obarczone jest wadą, o której
jest mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta, poprzez ograniczenie fundamentalnej
w Prawie zamówieńpublicznych, zasady zachowania uczciwej konkurencji, miała wpływ na
wynik postępowania, a w tych warunkach zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zawarta
umowa byłaby nieważna.
Na podstawie art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp Izba nie rozpatrywała wskazanego
w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jako zarzutu, który nie był
podniesiony w proteście.
Biorąc za podstawępowyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła
jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3600,00 zł określonej w § 4 ust. 1 pkt 2 b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
