rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-19
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-19
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3239/22
KIO 3239/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa
-
Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa
-
Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1 - 4 odwołania, z powodu
uwzględnienia części zarzutów przez zamawiającego i wycofania części zarzutu przez
odwołującego;
2. oddala
odwołanie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3239/22
UZASADNIENIE
Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą
w Warszawie
(dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” na wykonanie robót
budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa i modernizacja budynków
SOSW dla Dzieci Słabowidzących nr 8 w Warszawie wraz z zagospodarowaniem terenu”;
numer referencyj
ny postępowania: RZP-II-WI/36/ZPIK/2022 - dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 25 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 228-654308.
W dniu 5 grudnia 2022 r.
przez wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie
(dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
podjętej
w postępowaniu, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
„SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy, w sposób naruszający przepisy ustawy
Pzp oraz przepisy kodeksu cywilnego
(dalej „kc”).
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył przepisy:
1. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc oraz
art. 654 kc oraz 353 [1] kc, a w konsekwencji art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 - 3 ustawy
Pzp
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] kc, poprzez:
1.1.
ustalenie w pkt 9.4.4. Załącznika Nr 2 do Umowy - Procedura wykonania i odbioru
robót, że warunkiem przystąpienia do odbioru końcowego (potwierdzenia
gotowości do odbioru końcowego) Przedmiotu Umowy jest przekazanie przez
wykonawcę kompletnej i prawidłowo sporządzonej dokumentacji powykonawczej,
o której mowa w pkt. 9.4.2. tego samego załącznika, uwzględniającej ewentualne
uwagi Inspektorów Nadzoru, jak również innych dokumentów wymaganych w myśl
umowy i
obowiązujących przepisów, przy jednoczesnym potwierdzeniu przez
Inspektora Nadzoru jej kompletności co oznacza wymóg „bezusterkowości”
dokumentacji powykonawczej;
1.2.
przyznanie zamawiającemu w pkt 9.6 Załącznika Nr 2 do Umowy - Procedura
wykonania i odbioru r
obót prawa do odmowy któregokolwiek z odbiorów
(w szczególności częściowych oraz odbioru końcowego), w których toku czynności
zostały stwierdzone wady nadające się do usunięcia, aż do czas usunięcia takich
wad, wyznaczając jednocześnie termin na ich usunięcie, w konsekwencji
powyższego:
1.3.
ustalenie w § 8 Załącznika nr 9 do SWZ - Projektowane Postanowienia Umowy
terminu ważności (terminu zwrotu) zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w przedmiocie zamówienia publicznego w okresie realizacji umowy do czasu
usunięcia de facto wszystkich wad odbiorowych, a tym samym realnej wysokości
zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy w okresie realizacji
(70 % wartości zabezpieczenia) i w okresie rękojmi (30 % wartości
zabezpieczenia), podczas gdy zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa
zamawiający (Inwestor) jest obowiązany przystąpić do odbioru końcowego i nie
może od tego obowiązku uchylić się zgłaszając wady w dokumentacji
powykonawczej. Uprawnienie zamawiającego do odmowy odbioru końcowego
może
mieć
miejsce
jedynie
w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu umowy (obiektu). W przypadku
wystąpienia jedynie wad nieistotnych (usuwalnych lub nieusuwalnych)
zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić umówione
wynagrodzenie. Tym
samym zabezpieczenie należytego wykonania przedmiotu
umowy powinno zostać zwrócone w momencie uznania przedmiotu zamówienia za
należycie wykonany, czyli w chwili podpisania protokołu odbioru końcowego,
nawet z wadami nieistotnymi. Postanowienia umowy nie
mogą stać w
sprzeczności z essentialia negotii umowy o roboty budowlane określonymi w art.
647 kc;
2. art. 450 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 452 ust. 8 i 9 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] kc poprzez nadużycie przez zamawiającego uprawnienia
wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i zastrzeżenie w § 8 ust. 1
Załącznika nr 9 do SWZ - Projektowane Postanowienia Umowy prawa zamawiającego
w przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia do zatrzymania
poprzez potrącenie 5 % Wynagrodzenia brutto wynikającego z oferty wykonawcy z
faktur wystawionych przez wykonawcę, podczas gdy zgodnie z art. 452 ust. 9 ustawy
Pzp zamawiający w takim wypadku jest uprawniony jedynie do zmiany formy
na zabezpieczenie, p
rzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia, nie
później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia. Zamawiający w
istocie ustanawia nieprzewidziane w art. 450 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w postaci potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy;
3.
art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak określenia w § 6 ust. 3 Załącznika nr 9 do SWZ
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu
zamówienia przez zamawiającego;
4. art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 353 [1] kc poprzez wskazanie w § 6 ust. 2 Załącznika nr 9 do SWZ akapit
drugi,
że kosztorysy stanowią element definiujący przedmiot umowy z jednoczesną sugestią,
że nieuwzględnienie jakichś robót w kosztorysie stanowi ryzyko wykonawcy, podczas
gdy to zamawiający jest obowiązany zgodnie z przepisami prawa do jednoznacznego
i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia publicznego oraz umieszczenia
w dokumentacji p
rzetargowej opisu pełnego zamówienia przy pomocy dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych,
co oznacza, że Przedmiot Umowy i wynagrodzenie za jego wykonanie jest definiowane
poprzez dokumentacje projektow
ą a nie poprzez kosztorysy;
5. art. 439 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] kc, poprzez
nadużycie przez zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania
warunków umowy i określenie w § 6.2. pkt 3 Załącznika nr 9 do SWZ - Projektowane
Postanowienia Umowy założeń czyniących kalkulacje wartości zmiany pozorną, tj. oceny
spełnienia warunku +/- 4% w oderwaniu od dnia złożenia oferty, braku liczenia
wskaźnika kumulatywnie od dnia złożenia oferty, niezależne traktowanie 6-miesięcznych
okresów, brak uwzględnienia rzeczywiście notowanej przez GUS zmiany cen, podczas
gdy sposób ustalania zmiany wynagrodzenia na podstawie art. 439 ustawy Pzp
powinien umożliwiać stronom przywrócenie równowagi ekonomicznej.
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ, w tym treści
projektu umowy w sposób opisany w odwołaniu.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał
do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 14 grudnia 2022 r.) w którym poinformował, że uwzględnia
przedmiotowe odwołanie w części tj.: (1) zarzuty opisane w pkt 1. 1, pkt 1.2, pkt 3 i pkt 4
uwzględnia w całości; (2) zarzuty opisane w pkt 1.3, pkt 2 oraz pkt 5 uwzględnia w części.
Na posiedzeniu w
dniu 16 grudnia 2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty opisane
w pkt 1.3 i pkt 2 w części nie uwzględnionej przez zamawiającego. Jednocześnie wniósł
o uwzględnienie odwołania w zakresie, w jakim sformułował zarzuty opisane w pkt 5.
W konsekwencji Izba,
skierowała do rozpoznania na rozprawie, odwołanie w zakresie
opisanym w zarzucie w pkt 5. W pozostałym zakresie umorzyła postępowanie, orzekając w
pkt 1 sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
p
odstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
stanowiskiem zawartym w pi
śmie procesowym złożonym przez zamawiającego, a
także po wysłuchaniu stanowisk stron, zaprezentowanych ustnie do protokołu w toku
posiedzenia i
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się
w następujący sposób. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku
budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zapisy
zawarte w SWZ, w tym we wzorze umowy są w jego ocenie niezgodne z przepisami ustawy
Pzp i kc. Na skutek uchybień zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego
odwołania, odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej
z przepisami ustawy Pzp
oferty, nie jest też w stanie skalkulować ceny oferty w sposób
uwzględniający wymogi wskazanych w odwołaniu przepisów. Powyższe pozbawia
odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego
realizacji na najkorzystniejszych dla z
amawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej
konkurencji.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu złożonego przez zamawiającego
na posiedzeniu, innego
niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia w postaci wyliczenia kwoty waloryzacji, którą otrzymałby wykonawca realizujący
przedmiotowe zamówienie przy założeniu, że wskaźniki waloryzacji w kolejnych kwartałach
będą tożsame do opublikowanych w ostatnich kwartałach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w pkt III SWZ, przedmiotem zamówienia
jest
: wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa
i modernizacja budynków SOSW dla Dzieci Słabowidzących nr 8 w Warszawie wraz
z zagospodarowaniem terenu”. Termin realizacji określony został w SWZ jako 24 miesiące,
licząc od dnia zawarcia umowy.
Jednym z załączników do SWZ były projektowane postanowienia umowy (Załącznik nr
9 do SWZ), opisujące zasady i warunki obowiązujące strony przy realizacji zamówienia
publicznego. Zamawiający przewidział w treści tych postanowień, opisując powyższe w §
6.2., zasady na jakich następowała będzie zmiana wynagrodzenia w oparciu o przepis art.
439 ustawy Pzp. Zgodnie z nim: (1.) W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją Przedmiotu Umowy, wynagrodzenie wykonawcy określone w § 6
ust. 1 ulegnie zmianie, na zasadach określonych poniżej. (2.) Zmiany wynagrodzenia
dokonuje
się
na podstawie wniosku złożonego przez jedną ze stron umowy nie wcześniej niż po upływie
6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. (3.) Zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku,
gdy z komunikatów prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu umowy i dotyczących dwóch
następujących po sobie kwartałów wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian ceny
produkcji budowlano-
montażowej stanowi wartość większą niż 4,0 % lub mniejszą niż /-/ 4%.
(4.) Wniosek o zmianę może dotyczyć wyłącznie wynagrodzenia za zakres Przedmiotu
Umowy nie odebrany przez zamawiającego przed dniem złożenia wniosku tj. elementy
Harmonogramu nie ujęte w protokołach odbiorowych podpisanych do dnia złożenia wniosku.
(5.) Wartość zmiany (WZ) określa się na podstawie wzoru: WZ = 0,5 x W x F%, przy czym:
W -
wynagrodzenie netto za zakres Przedmiotu Umowy, o którym mowa w ust. 4, F - średnia
dwóch następujących po sobie wartości zmiany cen produkcji budowlano-montażowej
wynikających z komunikatów prezesa GUS, o których mowa w ust. 3. (6.) Obliczoną w
sposób określony w ust. 5 wartość należy dodać proporcjonalnie do wartości elementów
Ha
rmonogramu, w zakresie robót, o których mowa w ust. 4. (7.) Wartość zmiany należy
powiększyć o należny podatek VAT. (8.) Zmianę umowy dotyczącą zmiany wynagrodzenia,
po zaakceptowaniu wniosku przez obie strony wprowadza się aneksem do umowy, do
którego załącznikiem będzie zamienny Harmonogram Rzeczowo- Finansowy. (9.) Możliwe
jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one
wprowadzane nie częściej niż raz na pół roku z zastrzeżeniem ust. 3. (10.) Maksymalna
zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy tj. suma wszystkich wprowadzanych zmian na
podstawie
ww. postanowień nie może przekroczyć łącznie wartości stanowiącej 20% wartości kontraktu
określonego pierwotnie w umowie. (11.) Jeśli okres czasu liczony od terminu składania ofert
do dnia zawarcia umowy wynosi ponad 180 dni w celu ustalenia zmiany wynagrodzenia
przyjmuje się zasady analogiczne do zasad określonych w ust. 3-10, z zastrzeżeniem, że:
1) wniosek o zmianę może zostać złożony nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od
upływu terminu otwarcia ofert, 2) zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku gdy z
komunikatów prezesa GUS ogłaszanych od dnia otwarcia ofert i dotyczących dwóch
następujących po sobie kwartałów wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian ceny
produkcji
budowlano
-
montażowej stanowi wartość większą niż 4,0 % lub mniejszą niż /-/ 4%. (12.) W przypadku
dokonania zmiany wynagrodzenia w
ykonawcy określonego w § 6 ust. 1 zgodnie
z postanowieniami niniejszego paragrafu, na podstawie art. 439 ust. 5 ustawy pzp,
wykon
awca zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z
którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów
dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) prze
dmiotem umowy są roboty budowlane, usługi lub dostawy, 2) okres obowiązywania
umowy przekracza 6 miesięcy. (13.) W przypadku dokonania zmiany wynagrodzenia
w
ykonawcy określonego w § 6 ust. 1 zgodnie z postanowieniami niniejszego paragrafu,
wykonawca: 1) w
terminie 14 dni od dnia zawarcia Aneksu wprowadzającego ww. zmianę
wynagrodzenia
-
przedłoży
z
amawiającemu
oświadczenie
zawierające
wykaz
podwykonawców, których umowy spełniają warunki określone w ust. 12 wraz z wartościami
zmiany wynagrodzeń podwykonawców oraz wskazaniem terminów zapłaty kwot zmiany
wynagrodzenia p
odwykonawców - pod rygorem kary umownej, o której mowa w § 10 ust. 1
pkt. 11), 2) w terminie wskazanym przez z
amawiającego przekaże zamawiającemu
oświadczenie o uregulowaniu wynagrodzenia podwykonawcy z tytułu zmiany
wynagrodzenia, o której mowa w niniejszym paragrafie - pod rygorem kary umownej, o której
mowa w § 10 ust. 1 pkt. 11).
Izba ustaliła ponadto, że na skutek złożonego odwołania, zamawiający w treści
odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że zarzut opisany w pkt 5 uwzględnia w części,
w konsekwencji czego zadekl
arował, że dokona zmiany zapisów § 6.2 załącznika nr 9 do
SWZ Projektowane Postanowienia Umowy w ten sposób, że zwrot „średniej” zamieni na
„sumę”,
a w konsekwencji
§ 6.2. ust. 5 otrzyma następujące brzmienie: Wartość zmiany (WZ) określa
się na podstawie wzoru: WZ = 0,5 x W x F%, przy czym: W - wynagrodzenie netto za zakres
Przedmiotu Umowy, o którym mowa w ust. 4, F - suma dwóch następujących po sobie
wartości zmiany cen produkcji budowlano-montażowej wynikających z komunikatów prezesa
GUS,
o których mowa w ust. 3.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty
budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia
dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w
przypadku zmia
ny ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Stosownie do art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny
materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania
zmiany wynagrodzen
ia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób
ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny
materiałów
lub
kosztów,
w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy,
w szczególności wykazu rodzajów
materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub
kosztów
n
a koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować
zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia.
Izba wskazuje, że nie ulega wątpliwości, iż celem ustawodawcy było, aby
wprowadzane do treści umowy klauzule waloryzacyjne realizowały swój cel, którym to jest
dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych, w sposób
uwzględniający zmiany okoliczności, mające wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku
realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do
ich rzeczywistych wartości realizuje bowiem nie tylko ten cel, że daje gwarancję wykonawcy,
że osiągnie zysk z realizacji umowy, ale też zmniejsza ryzyko nienależytej realizacji
świadczenia.
Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela również pogląd zaprezentowany w
tych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, w których zwraca się uwagę, że wykonanie
obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego
przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego, w sposób
nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu. Jednocześnie należycie sformułowana
klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (tak w wyroku KIO z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO
2335/21).
Cel wprowadzenie powyższej regulacji trafnie oceniła Izba w wyroku z
dnia
14 czerwca 2022 r. KIO 1192/22 stwierdzając, że celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp
jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez
jego podwyższenie, jak i obniżenie) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia. Dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest
zatem wystarczające formalne zawarcie w projektach umów postanowień dotyczących
kwestii w tym przepisie wymaganych, ale konieczne jest takie określenie zasad waloryzacji,
które da stronom umowy szansę na zmianę wysokości wynagrodzenia, uwzględniającą
zmia
ny cen na rynku i na rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy.
Przepis art. 439 ust. 2
ustawy Pzp ma charakter ogólny, dowiadujemy się z niego
jakie elementy obowiązany jest zawrzeć zamawiający w treści postanowień umowy, aby
wypełnić dyspozycję tego przepisu, jednocześnie zapewniając wykonawcy odpowiedni,
adekwatny
do sytuacji rynkowej, poziom waloryzacji wynagrodzenia, z drugiej
uwzględniać możliwości
finansowe zamawiającego, czyli wysokość budżetu, który przewidział na finansowanie usług
czy r
obót budowlanych.
Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu Izba wskazuje, iż stanowisko
odwołującego, który kwestionował zapisy przyjęte w § 6.2. projektowanych postanowień
umowy, opisującego zasady, na jakich następowała będzie zmiana wynagrodzenia w oparciu
o przepis art. 439 ustawy Pzp -
należało uznać za bezpodstawne.
W pierwszej kolejności nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że wprowadzenie
w § 6.2. ust. 3 zasady, zgodnie z którą zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku, gdy
z
komunikatów prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu umowy i dotyczących dwóch
następujących po sobie kwartałów wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian ceny
produkcji budowlano-
montażowej stanowi wartość większą niż 4,0 % lub mniejszą niż 4,0 %,
nie spełnia tych funkcji, które wskazywał odwołujący w treści odwołania. W szczególności
zastrzeżenia odwołującego budziła kwestia odniesienia spełnienia warunku na poziomie +/-
4% nie do terminu składania ofert, ale całkowicie w oderwaniu od tego dnia.
Izba uznała, że nie sposób dopatrywać się naruszenia przepisu art. 439 ust. 2 ustawy
Pzp w postanowieniach, które w sposób precyzyjny określają ten moment, kiedy nastąpić
może waloryzacja wynagrodzenia. Jakkolwiek zrozumiała i właściwa jest argumentacja
odwołującego, który wskazywał, że kalkulacji ceny oferty dokonuje się na określony moment,
a tym jest dzień składania ofert, to jednak każdy wykonawca składający ofertę w
postępowaniu musi brać pod uwagę poziom cen, które będą obowiązywały w trakcie
realizacji umowy. Okre
ślenie zatem, że zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku, gdy
z komunikatów prezesa GUS ogłaszanych już po zawarciu umowy i dotyczących dwóch
następujących po sobie kwartałów będzie wynikało, że suma ogłaszanych wartości zmian
ceny produkcji budowlano-
montażowej stanowi wartość większą niż 4,0 % lub mniejszą niż
4,0
%, referuje do okresu kiedy roboty będą wykonywane, a zatem czasu kiedy dokonywane
będą zakupy materiałów, realizowane roboty, co należy uznać za sprzyjające realizacji
inwestycji. Również, mając na uwadze aktualny trend wzrostowy, osiągnięcie wskaźnika na
poziomie 4,0
% należy uznać za w pełni realne. Zauważyć też należy, że podobne ryzyko
dotyczące odniesienia tego momentu do terminu zawarcia umowy powstaje w tym zakresie
po stronie zamawi
ającego, gdyż może przecież zdarzyć się, że w przypadku gdy termin
podpisania umowy ulegnie znacznemu przesunięciu z powodu na przykład przedłużającego
się postępowania - obecny trend wzrostowy może zmienić się w taki sposób, że pomimo
spadku cen, wykonawc
a realizujący roboty budowlane otrzyma wynagrodzenie na
pierwotnym, szacowanym przez siebie poziomie.
Odnosząc się natomiast do kolejnej, podnoszonej przez odwołującego kwestii
ustalonego w § 6.2. ust. 5 mnożnika na poziomie 0,5, który powoduje, że ryzyko zmiany
wynagrodzenia rozłożone jest na strony umowy, to również w tym zakresie Izba nie
dopatrzyła się naruszenia cytowanego przepisu ustawy Pzp. Przyjęta wartość, w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, w sposób rzetelny, albowiem oparty na
dotychczasowyc
h współczynnikach, zapewnia równomierny rozkład ryzyka niemożliwego do
przewidzenia
na dzień dzisiejszy wzrostu cen materiałów i kosztów, koniecznych dla realizacji przyszłej
umowy. Jak trafnie argumentował zamawiający taki sposób podziału ryzyk jest zgodny
z propozycjami zawartymi w opracowaniu
dotyczącym klauzul waloryzacyjnych w sektorze
budownictwa. Dokument pn. „Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa”,
przygotowany między innymi przez Urząd Zamówień Publicznych, prezentujący różne
mechanizmy waloryzacji wynagrodzeń w trakcie realizacji robót budowlanych podaje, jako
jedno z możliwych rozwiązań ustalenie podziału ryzyk na przyjętym przez zamawiającego
poziome.
Izba orzekając, wzięła również pod uwagę, że zamawiający w części uwzględnił
przedmiotowy zarzut,
zmieniając zapisy w § 6.2. ust. 5 i zastępując użyty we wzorze zwrot
ze „średniej” na „sumę”, co było postulowane przez odwołującego, a co także przyczynia się
do tego, że wysokość waloryzacji będzie wyższa, niż w przypadku zastosowania średniej.
W konsekwencji
dokonanej modyfikacji na korzyść wykonawców, wysokość waloryzacji,
nawet jeśli przyjmiemy ów podział ryzyk na poziomie 0,5 - będzie znacząco wyższa.
I
zba wzięła także pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego na posiedzeniu
w postaci wyliczeń w zakresie prognozowanego wzrostu wynagrodzenia wykonawcy z tytułu
realizacji umowy przy założeniu, że wskaźniki w następnych kwartałach będą podobne do
tych os
tatnio publikowanych przez GUS, które to należy uznać za realne, oddające obecną
sytuację ekonomiczno-gospodarczą i uwzględniające zarówno obecne trendy, jak też
przeszłe doświadczenia, a zatem te wszystkie elementy na które wskazuje odwołujący w
treści odwołania. Z treści opracowania przygotowanego przez zamawiającego wynika, że
łączny wzrost z tytułu waloryzacji netto będzie wynosił około 8,5 % wartości zamówienia.
Z kolei propozycję odwołującego co do kształtu zaskarżonego postanowienia
umownego należy uznać za mało wyważoną i jednostronną. Nawet bowiem biorąc pod
uwagę aktualną sytuację gospodarczą w kraju i na świecie nie można oczekiwać, aby to
zamawiający brał na siebie całość ryzyka, związanego z niepewną sytuacją na rynku prac
budowlano-
montażowych i ponosił w całości koszty z tym związane, a do tego zmierza
wskazywana przez odwołującego propozycja zmiany zapisów umownych.
W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że ustalone zapisy w § 6.2., odnoszące
się do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy nie tylko, że nie naruszają przepisu art. 439
ustawy Pzp, ale też odpowiadają w stopniu wystarczającym potrzebom przyszłego
wykonawcy, chroniąc obie strony kontraktu, a więc z jednej strony zamawiającego przed
ryzykiem tego, że w znacznym stopniu przekroczy zakładany przez siebie budżet,
a wykonawcę przed tym, że nie będzie w stanie za zaproponowaną kwotę zrealizować prac
objętych kontraktem. Dodatkowo wykonawca znając
kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia i mając wiedzę na temat zasad waloryzacji wynagrodzenia, niewątpliwie jest
w stanie ocen
ić w pełni ryzyko kontraktowe w tej sprawie i w efekcie - dokonać rzetelnej
wyceny tego ryzyka, w przypadku podjęcia decyzji o złożeniu oferty.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1 - 4 odwołania, z powodu
uwzględnienia części zarzutów przez zamawiającego i wycofania części zarzutu przez
odwołującego;
2. oddala
odwołanie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3239/22
UZASADNIENIE
Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą
w Warszawie
(dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” na wykonanie robót
budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa i modernizacja budynków
SOSW dla Dzieci Słabowidzących nr 8 w Warszawie wraz z zagospodarowaniem terenu”;
numer referencyj
ny postępowania: RZP-II-WI/36/ZPIK/2022 - dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 25 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 228-654308.
W dniu 5 grudnia 2022 r.
przez wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie
(dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
podjętej
w postępowaniu, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
„SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy, w sposób naruszający przepisy ustawy
Pzp oraz przepisy kodeksu cywilnego
(dalej „kc”).
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył przepisy:
1. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc oraz
art. 654 kc oraz 353 [1] kc, a w konsekwencji art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 - 3 ustawy
Pzp
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] kc, poprzez:
1.1.
ustalenie w pkt 9.4.4. Załącznika Nr 2 do Umowy - Procedura wykonania i odbioru
robót, że warunkiem przystąpienia do odbioru końcowego (potwierdzenia
gotowości do odbioru końcowego) Przedmiotu Umowy jest przekazanie przez
wykonawcę kompletnej i prawidłowo sporządzonej dokumentacji powykonawczej,
o której mowa w pkt. 9.4.2. tego samego załącznika, uwzględniającej ewentualne
uwagi Inspektorów Nadzoru, jak również innych dokumentów wymaganych w myśl
umowy i
obowiązujących przepisów, przy jednoczesnym potwierdzeniu przez
Inspektora Nadzoru jej kompletności co oznacza wymóg „bezusterkowości”
dokumentacji powykonawczej;
1.2.
przyznanie zamawiającemu w pkt 9.6 Załącznika Nr 2 do Umowy - Procedura
wykonania i odbioru r
obót prawa do odmowy któregokolwiek z odbiorów
(w szczególności częściowych oraz odbioru końcowego), w których toku czynności
zostały stwierdzone wady nadające się do usunięcia, aż do czas usunięcia takich
wad, wyznaczając jednocześnie termin na ich usunięcie, w konsekwencji
powyższego:
1.3.
ustalenie w § 8 Załącznika nr 9 do SWZ - Projektowane Postanowienia Umowy
terminu ważności (terminu zwrotu) zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w przedmiocie zamówienia publicznego w okresie realizacji umowy do czasu
usunięcia de facto wszystkich wad odbiorowych, a tym samym realnej wysokości
zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy w okresie realizacji
(70 % wartości zabezpieczenia) i w okresie rękojmi (30 % wartości
zabezpieczenia), podczas gdy zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa
zamawiający (Inwestor) jest obowiązany przystąpić do odbioru końcowego i nie
może od tego obowiązku uchylić się zgłaszając wady w dokumentacji
powykonawczej. Uprawnienie zamawiającego do odmowy odbioru końcowego
może
mieć
miejsce
jedynie
w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu umowy (obiektu). W przypadku
wystąpienia jedynie wad nieistotnych (usuwalnych lub nieusuwalnych)
zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić umówione
wynagrodzenie. Tym
samym zabezpieczenie należytego wykonania przedmiotu
umowy powinno zostać zwrócone w momencie uznania przedmiotu zamówienia za
należycie wykonany, czyli w chwili podpisania protokołu odbioru końcowego,
nawet z wadami nieistotnymi. Postanowienia umowy nie
mogą stać w
sprzeczności z essentialia negotii umowy o roboty budowlane określonymi w art.
647 kc;
2. art. 450 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 452 ust. 8 i 9 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] kc poprzez nadużycie przez zamawiającego uprawnienia
wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i zastrzeżenie w § 8 ust. 1
Załącznika nr 9 do SWZ - Projektowane Postanowienia Umowy prawa zamawiającego
w przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia do zatrzymania
poprzez potrącenie 5 % Wynagrodzenia brutto wynikającego z oferty wykonawcy z
faktur wystawionych przez wykonawcę, podczas gdy zgodnie z art. 452 ust. 9 ustawy
Pzp zamawiający w takim wypadku jest uprawniony jedynie do zmiany formy
na zabezpieczenie, p
rzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia, nie
później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia. Zamawiający w
istocie ustanawia nieprzewidziane w art. 450 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w postaci potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy;
3.
art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak określenia w § 6 ust. 3 Załącznika nr 9 do SWZ
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu
zamówienia przez zamawiającego;
4. art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 353 [1] kc poprzez wskazanie w § 6 ust. 2 Załącznika nr 9 do SWZ akapit
drugi,
że kosztorysy stanowią element definiujący przedmiot umowy z jednoczesną sugestią,
że nieuwzględnienie jakichś robót w kosztorysie stanowi ryzyko wykonawcy, podczas
gdy to zamawiający jest obowiązany zgodnie z przepisami prawa do jednoznacznego
i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia publicznego oraz umieszczenia
w dokumentacji p
rzetargowej opisu pełnego zamówienia przy pomocy dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych,
co oznacza, że Przedmiot Umowy i wynagrodzenie za jego wykonanie jest definiowane
poprzez dokumentacje projektow
ą a nie poprzez kosztorysy;
5. art. 439 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] kc, poprzez
nadużycie przez zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania
warunków umowy i określenie w § 6.2. pkt 3 Załącznika nr 9 do SWZ - Projektowane
Postanowienia Umowy założeń czyniących kalkulacje wartości zmiany pozorną, tj. oceny
spełnienia warunku +/- 4% w oderwaniu od dnia złożenia oferty, braku liczenia
wskaźnika kumulatywnie od dnia złożenia oferty, niezależne traktowanie 6-miesięcznych
okresów, brak uwzględnienia rzeczywiście notowanej przez GUS zmiany cen, podczas
gdy sposób ustalania zmiany wynagrodzenia na podstawie art. 439 ustawy Pzp
powinien umożliwiać stronom przywrócenie równowagi ekonomicznej.
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ, w tym treści
projektu umowy w sposób opisany w odwołaniu.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał
do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 14 grudnia 2022 r.) w którym poinformował, że uwzględnia
przedmiotowe odwołanie w części tj.: (1) zarzuty opisane w pkt 1. 1, pkt 1.2, pkt 3 i pkt 4
uwzględnia w całości; (2) zarzuty opisane w pkt 1.3, pkt 2 oraz pkt 5 uwzględnia w części.
Na posiedzeniu w
dniu 16 grudnia 2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty opisane
w pkt 1.3 i pkt 2 w części nie uwzględnionej przez zamawiającego. Jednocześnie wniósł
o uwzględnienie odwołania w zakresie, w jakim sformułował zarzuty opisane w pkt 5.
W konsekwencji Izba,
skierowała do rozpoznania na rozprawie, odwołanie w zakresie
opisanym w zarzucie w pkt 5. W pozostałym zakresie umorzyła postępowanie, orzekając w
pkt 1 sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
p
odstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
stanowiskiem zawartym w pi
śmie procesowym złożonym przez zamawiającego, a
także po wysłuchaniu stanowisk stron, zaprezentowanych ustnie do protokołu w toku
posiedzenia i
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się
w następujący sposób. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku
budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zapisy
zawarte w SWZ, w tym we wzorze umowy są w jego ocenie niezgodne z przepisami ustawy
Pzp i kc. Na skutek uchybień zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego
odwołania, odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej
z przepisami ustawy Pzp
oferty, nie jest też w stanie skalkulować ceny oferty w sposób
uwzględniający wymogi wskazanych w odwołaniu przepisów. Powyższe pozbawia
odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego
realizacji na najkorzystniejszych dla z
amawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej
konkurencji.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu złożonego przez zamawiającego
na posiedzeniu, innego
niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia w postaci wyliczenia kwoty waloryzacji, którą otrzymałby wykonawca realizujący
przedmiotowe zamówienie przy założeniu, że wskaźniki waloryzacji w kolejnych kwartałach
będą tożsame do opublikowanych w ostatnich kwartałach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w pkt III SWZ, przedmiotem zamówienia
jest
: wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa
i modernizacja budynków SOSW dla Dzieci Słabowidzących nr 8 w Warszawie wraz
z zagospodarowaniem terenu”. Termin realizacji określony został w SWZ jako 24 miesiące,
licząc od dnia zawarcia umowy.
Jednym z załączników do SWZ były projektowane postanowienia umowy (Załącznik nr
9 do SWZ), opisujące zasady i warunki obowiązujące strony przy realizacji zamówienia
publicznego. Zamawiający przewidział w treści tych postanowień, opisując powyższe w §
6.2., zasady na jakich następowała będzie zmiana wynagrodzenia w oparciu o przepis art.
439 ustawy Pzp. Zgodnie z nim: (1.) W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją Przedmiotu Umowy, wynagrodzenie wykonawcy określone w § 6
ust. 1 ulegnie zmianie, na zasadach określonych poniżej. (2.) Zmiany wynagrodzenia
dokonuje
się
na podstawie wniosku złożonego przez jedną ze stron umowy nie wcześniej niż po upływie
6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. (3.) Zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku,
gdy z komunikatów prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu umowy i dotyczących dwóch
następujących po sobie kwartałów wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian ceny
produkcji budowlano-
montażowej stanowi wartość większą niż 4,0 % lub mniejszą niż /-/ 4%.
(4.) Wniosek o zmianę może dotyczyć wyłącznie wynagrodzenia za zakres Przedmiotu
Umowy nie odebrany przez zamawiającego przed dniem złożenia wniosku tj. elementy
Harmonogramu nie ujęte w protokołach odbiorowych podpisanych do dnia złożenia wniosku.
(5.) Wartość zmiany (WZ) określa się na podstawie wzoru: WZ = 0,5 x W x F%, przy czym:
W -
wynagrodzenie netto za zakres Przedmiotu Umowy, o którym mowa w ust. 4, F - średnia
dwóch następujących po sobie wartości zmiany cen produkcji budowlano-montażowej
wynikających z komunikatów prezesa GUS, o których mowa w ust. 3. (6.) Obliczoną w
sposób określony w ust. 5 wartość należy dodać proporcjonalnie do wartości elementów
Ha
rmonogramu, w zakresie robót, o których mowa w ust. 4. (7.) Wartość zmiany należy
powiększyć o należny podatek VAT. (8.) Zmianę umowy dotyczącą zmiany wynagrodzenia,
po zaakceptowaniu wniosku przez obie strony wprowadza się aneksem do umowy, do
którego załącznikiem będzie zamienny Harmonogram Rzeczowo- Finansowy. (9.) Możliwe
jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one
wprowadzane nie częściej niż raz na pół roku z zastrzeżeniem ust. 3. (10.) Maksymalna
zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy tj. suma wszystkich wprowadzanych zmian na
podstawie
ww. postanowień nie może przekroczyć łącznie wartości stanowiącej 20% wartości kontraktu
określonego pierwotnie w umowie. (11.) Jeśli okres czasu liczony od terminu składania ofert
do dnia zawarcia umowy wynosi ponad 180 dni w celu ustalenia zmiany wynagrodzenia
przyjmuje się zasady analogiczne do zasad określonych w ust. 3-10, z zastrzeżeniem, że:
1) wniosek o zmianę może zostać złożony nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od
upływu terminu otwarcia ofert, 2) zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku gdy z
komunikatów prezesa GUS ogłaszanych od dnia otwarcia ofert i dotyczących dwóch
następujących po sobie kwartałów wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian ceny
produkcji
budowlano
-
montażowej stanowi wartość większą niż 4,0 % lub mniejszą niż /-/ 4%. (12.) W przypadku
dokonania zmiany wynagrodzenia w
ykonawcy określonego w § 6 ust. 1 zgodnie
z postanowieniami niniejszego paragrafu, na podstawie art. 439 ust. 5 ustawy pzp,
wykon
awca zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z
którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów
dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) prze
dmiotem umowy są roboty budowlane, usługi lub dostawy, 2) okres obowiązywania
umowy przekracza 6 miesięcy. (13.) W przypadku dokonania zmiany wynagrodzenia
w
ykonawcy określonego w § 6 ust. 1 zgodnie z postanowieniami niniejszego paragrafu,
wykonawca: 1) w
terminie 14 dni od dnia zawarcia Aneksu wprowadzającego ww. zmianę
wynagrodzenia
-
przedłoży
z
amawiającemu
oświadczenie
zawierające
wykaz
podwykonawców, których umowy spełniają warunki określone w ust. 12 wraz z wartościami
zmiany wynagrodzeń podwykonawców oraz wskazaniem terminów zapłaty kwot zmiany
wynagrodzenia p
odwykonawców - pod rygorem kary umownej, o której mowa w § 10 ust. 1
pkt. 11), 2) w terminie wskazanym przez z
amawiającego przekaże zamawiającemu
oświadczenie o uregulowaniu wynagrodzenia podwykonawcy z tytułu zmiany
wynagrodzenia, o której mowa w niniejszym paragrafie - pod rygorem kary umownej, o której
mowa w § 10 ust. 1 pkt. 11).
Izba ustaliła ponadto, że na skutek złożonego odwołania, zamawiający w treści
odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że zarzut opisany w pkt 5 uwzględnia w części,
w konsekwencji czego zadekl
arował, że dokona zmiany zapisów § 6.2 załącznika nr 9 do
SWZ Projektowane Postanowienia Umowy w ten sposób, że zwrot „średniej” zamieni na
„sumę”,
a w konsekwencji
§ 6.2. ust. 5 otrzyma następujące brzmienie: Wartość zmiany (WZ) określa
się na podstawie wzoru: WZ = 0,5 x W x F%, przy czym: W - wynagrodzenie netto za zakres
Przedmiotu Umowy, o którym mowa w ust. 4, F - suma dwóch następujących po sobie
wartości zmiany cen produkcji budowlano-montażowej wynikających z komunikatów prezesa
GUS,
o których mowa w ust. 3.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty
budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia
dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w
przypadku zmia
ny ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Stosownie do art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny
materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania
zmiany wynagrodzen
ia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób
ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny
materiałów
lub
kosztów,
w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy,
w szczególności wykazu rodzajów
materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub
kosztów
n
a koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować
zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia.
Izba wskazuje, że nie ulega wątpliwości, iż celem ustawodawcy było, aby
wprowadzane do treści umowy klauzule waloryzacyjne realizowały swój cel, którym to jest
dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych, w sposób
uwzględniający zmiany okoliczności, mające wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku
realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do
ich rzeczywistych wartości realizuje bowiem nie tylko ten cel, że daje gwarancję wykonawcy,
że osiągnie zysk z realizacji umowy, ale też zmniejsza ryzyko nienależytej realizacji
świadczenia.
Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela również pogląd zaprezentowany w
tych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, w których zwraca się uwagę, że wykonanie
obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego
przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego, w sposób
nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu. Jednocześnie należycie sformułowana
klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (tak w wyroku KIO z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO
2335/21).
Cel wprowadzenie powyższej regulacji trafnie oceniła Izba w wyroku z
dnia
14 czerwca 2022 r. KIO 1192/22 stwierdzając, że celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp
jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez
jego podwyższenie, jak i obniżenie) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia. Dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest
zatem wystarczające formalne zawarcie w projektach umów postanowień dotyczących
kwestii w tym przepisie wymaganych, ale konieczne jest takie określenie zasad waloryzacji,
które da stronom umowy szansę na zmianę wysokości wynagrodzenia, uwzględniającą
zmia
ny cen na rynku i na rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy.
Przepis art. 439 ust. 2
ustawy Pzp ma charakter ogólny, dowiadujemy się z niego
jakie elementy obowiązany jest zawrzeć zamawiający w treści postanowień umowy, aby
wypełnić dyspozycję tego przepisu, jednocześnie zapewniając wykonawcy odpowiedni,
adekwatny
do sytuacji rynkowej, poziom waloryzacji wynagrodzenia, z drugiej
uwzględniać możliwości
finansowe zamawiającego, czyli wysokość budżetu, który przewidział na finansowanie usług
czy r
obót budowlanych.
Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu Izba wskazuje, iż stanowisko
odwołującego, który kwestionował zapisy przyjęte w § 6.2. projektowanych postanowień
umowy, opisującego zasady, na jakich następowała będzie zmiana wynagrodzenia w oparciu
o przepis art. 439 ustawy Pzp -
należało uznać za bezpodstawne.
W pierwszej kolejności nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że wprowadzenie
w § 6.2. ust. 3 zasady, zgodnie z którą zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku, gdy
z
komunikatów prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu umowy i dotyczących dwóch
następujących po sobie kwartałów wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian ceny
produkcji budowlano-
montażowej stanowi wartość większą niż 4,0 % lub mniejszą niż 4,0 %,
nie spełnia tych funkcji, które wskazywał odwołujący w treści odwołania. W szczególności
zastrzeżenia odwołującego budziła kwestia odniesienia spełnienia warunku na poziomie +/-
4% nie do terminu składania ofert, ale całkowicie w oderwaniu od tego dnia.
Izba uznała, że nie sposób dopatrywać się naruszenia przepisu art. 439 ust. 2 ustawy
Pzp w postanowieniach, które w sposób precyzyjny określają ten moment, kiedy nastąpić
może waloryzacja wynagrodzenia. Jakkolwiek zrozumiała i właściwa jest argumentacja
odwołującego, który wskazywał, że kalkulacji ceny oferty dokonuje się na określony moment,
a tym jest dzień składania ofert, to jednak każdy wykonawca składający ofertę w
postępowaniu musi brać pod uwagę poziom cen, które będą obowiązywały w trakcie
realizacji umowy. Okre
ślenie zatem, że zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku, gdy
z komunikatów prezesa GUS ogłaszanych już po zawarciu umowy i dotyczących dwóch
następujących po sobie kwartałów będzie wynikało, że suma ogłaszanych wartości zmian
ceny produkcji budowlano-
montażowej stanowi wartość większą niż 4,0 % lub mniejszą niż
4,0
%, referuje do okresu kiedy roboty będą wykonywane, a zatem czasu kiedy dokonywane
będą zakupy materiałów, realizowane roboty, co należy uznać za sprzyjające realizacji
inwestycji. Również, mając na uwadze aktualny trend wzrostowy, osiągnięcie wskaźnika na
poziomie 4,0
% należy uznać za w pełni realne. Zauważyć też należy, że podobne ryzyko
dotyczące odniesienia tego momentu do terminu zawarcia umowy powstaje w tym zakresie
po stronie zamawi
ającego, gdyż może przecież zdarzyć się, że w przypadku gdy termin
podpisania umowy ulegnie znacznemu przesunięciu z powodu na przykład przedłużającego
się postępowania - obecny trend wzrostowy może zmienić się w taki sposób, że pomimo
spadku cen, wykonawc
a realizujący roboty budowlane otrzyma wynagrodzenie na
pierwotnym, szacowanym przez siebie poziomie.
Odnosząc się natomiast do kolejnej, podnoszonej przez odwołującego kwestii
ustalonego w § 6.2. ust. 5 mnożnika na poziomie 0,5, który powoduje, że ryzyko zmiany
wynagrodzenia rozłożone jest na strony umowy, to również w tym zakresie Izba nie
dopatrzyła się naruszenia cytowanego przepisu ustawy Pzp. Przyjęta wartość, w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, w sposób rzetelny, albowiem oparty na
dotychczasowyc
h współczynnikach, zapewnia równomierny rozkład ryzyka niemożliwego do
przewidzenia
na dzień dzisiejszy wzrostu cen materiałów i kosztów, koniecznych dla realizacji przyszłej
umowy. Jak trafnie argumentował zamawiający taki sposób podziału ryzyk jest zgodny
z propozycjami zawartymi w opracowaniu
dotyczącym klauzul waloryzacyjnych w sektorze
budownictwa. Dokument pn. „Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa”,
przygotowany między innymi przez Urząd Zamówień Publicznych, prezentujący różne
mechanizmy waloryzacji wynagrodzeń w trakcie realizacji robót budowlanych podaje, jako
jedno z możliwych rozwiązań ustalenie podziału ryzyk na przyjętym przez zamawiającego
poziome.
Izba orzekając, wzięła również pod uwagę, że zamawiający w części uwzględnił
przedmiotowy zarzut,
zmieniając zapisy w § 6.2. ust. 5 i zastępując użyty we wzorze zwrot
ze „średniej” na „sumę”, co było postulowane przez odwołującego, a co także przyczynia się
do tego, że wysokość waloryzacji będzie wyższa, niż w przypadku zastosowania średniej.
W konsekwencji
dokonanej modyfikacji na korzyść wykonawców, wysokość waloryzacji,
nawet jeśli przyjmiemy ów podział ryzyk na poziomie 0,5 - będzie znacząco wyższa.
I
zba wzięła także pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego na posiedzeniu
w postaci wyliczeń w zakresie prognozowanego wzrostu wynagrodzenia wykonawcy z tytułu
realizacji umowy przy założeniu, że wskaźniki w następnych kwartałach będą podobne do
tych os
tatnio publikowanych przez GUS, które to należy uznać za realne, oddające obecną
sytuację ekonomiczno-gospodarczą i uwzględniające zarówno obecne trendy, jak też
przeszłe doświadczenia, a zatem te wszystkie elementy na które wskazuje odwołujący w
treści odwołania. Z treści opracowania przygotowanego przez zamawiającego wynika, że
łączny wzrost z tytułu waloryzacji netto będzie wynosił około 8,5 % wartości zamówienia.
Z kolei propozycję odwołującego co do kształtu zaskarżonego postanowienia
umownego należy uznać za mało wyważoną i jednostronną. Nawet bowiem biorąc pod
uwagę aktualną sytuację gospodarczą w kraju i na świecie nie można oczekiwać, aby to
zamawiający brał na siebie całość ryzyka, związanego z niepewną sytuacją na rynku prac
budowlano-
montażowych i ponosił w całości koszty z tym związane, a do tego zmierza
wskazywana przez odwołującego propozycja zmiany zapisów umownych.
W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że ustalone zapisy w § 6.2., odnoszące
się do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy nie tylko, że nie naruszają przepisu art. 439
ustawy Pzp, ale też odpowiadają w stopniu wystarczającym potrzebom przyszłego
wykonawcy, chroniąc obie strony kontraktu, a więc z jednej strony zamawiającego przed
ryzykiem tego, że w znacznym stopniu przekroczy zakładany przez siebie budżet,
a wykonawcę przed tym, że nie będzie w stanie za zaproponowaną kwotę zrealizować prac
objętych kontraktem. Dodatkowo wykonawca znając
kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia i mając wiedzę na temat zasad waloryzacji wynagrodzenia, niewątpliwie jest
w stanie ocen
ić w pełni ryzyko kontraktowe w tej sprawie i w efekcie - dokonać rzetelnej
wyceny tego ryzyka, w przypadku podjęcia decyzji o złożeniu oferty.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
