rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 227/20
KIO 227/20
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 lutego 2020
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020r. przez wykonawcę
FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Woli Zaradzyńskiej Kudrowice 12 w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego Gmina Sokołów Małopolski z siedzibą w Sokołowie Małopolskim, ul.
Rynek 1
przy udziale wykonawcy Polskie Centrum Wody
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Jaśle, ul. Krzysztofa Kamila Baczyńskiego 16 zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 227/20 po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020r. przez wykonawcę
FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Woli Zaradzyńskiej Kudrowice 12 w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego Gmina Sokołów Małopolski z siedzibą w Sokołowie Małopolskim, ul.
Rynek 1
przy udziale wykonawcy Polskie Centrum Wody
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Jaśle, ul. Krzysztofa Kamila Baczyńskiego 16 zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 227/20 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania ofert i wykluczenie Polskie
Centrum Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Jaśle z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a w
konsekwencji odrzucenie oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z uwagi na podanie
informacji wprowadzającej w błąd, co do posiadania doświadczenia zawodowego w
postaci dostaw zestawów instalacji kolektorów słonecznych, co doprowadziło do
wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nakazuje dokonanie
odrzucenia oferty Polskie Centrum Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedziba w Jaśle na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
uwagi na brak podania w sposób jednoznaczny modelu i producenta zasobnika, jak
wymagał zamawiający w załączniku nr 3 – formularzu ofertowym, w pozostałym
zakresie odwołanie oddala
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Sokołów Małopolski z siedzibą
w Sokołowie Małopolskim, ul. Rynek 1 i:
2.1.
zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FlexiPower Group
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Woli
Zaradzyńskiej Kudrowice 12 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Sokołów Małopolski z siedzibą w Sokołowie
Małopolskim, ul. Rynek 1 na rzecz wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej Kudrowice
12
kwotę 18 600zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 227/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów na
biomasę na terenie Gminy Sokołów Małopolski zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w dniu 4 września 2019r. za numerem 2019/S 170-414779.
W dniu 23 stycznia 2020r. za
mawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Polskie Centrum Wody
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa.
W dniu 3 lutego 2020r. na tę czynność oraz na zaniechanie wykluczenia wykonawcy
wybranego i zaniecha
nie odrzucenia jego oferty odwołanie wniósł wykonawca FlexiPower
Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Woli
Zaradzyńskiej Kudrowice 12. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu
komplementariusza spółki komandytowej, upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
komplementariusza, zgodnie z odpisami z KRS. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 3 lutego 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp. k., podczas gdy oferta ta, w formularzu
ofertowym, zawiera opis oferowanych dostaw niezgodny z wymaganiami
zamawiającego tj.
nie zawiera pełnej informacji o producencie oferowanego urządzenia i jego modelu,
II. art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
wybór oferty Polskie
Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z
SIWZ,
III. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy Wykonawca pismem z dnia 14
listopada 2019 r. usiłował dokonać niedopuszczalnej czynności zmiany treści oferty po
terminie składania ofert, co stanowi niedopuszczalną przepisami ustawy czynność
wykonawcy,
IV. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Polskie
Centrum Wody sp. z o.o. sp.k w warunkach wprowadzenia przez tego Wykonawcę
zamawiającego w błąd co do okoliczności spełniania warunku określonego w punkcie 6.2.3.
SIWZ, które miały potwierdzać referencje z dnia 7 marca 2019 r. udzielone przez SOLAR W.
P. W.
, co miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia-wybór najkorzystniejszej oferty,
V. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Polskie Centrum
Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy nie wykazał on spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
VI. art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy przez
nierówne traktowanie wykonawców
w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Wykonawcy
podlegającego wykluczeniu, i która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej
na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu.
Wniósł o:
I.
uwzględnienie odwołania,
II. nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
HI. nakazanie
zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. z
postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty
IV. nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem Polskie
Centrum Wody sp. z o.o. i w jej wyniku odrzucenie tej oferty,
Nadto o:
VI. orz
eczenie na rzecz odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego,
obejm
ujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych,
określonej na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy,
VII.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
VIII.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – P. W. - Ostrowy
Baranowskie 141 a, 36 -
105 Cmolas na okoliczność wykonywania przez Polskie Centrum
Wody sp. z o.o. sp.k. dostaw i montażu na rzecz SOLAR W. P. W. w ramach zadania
„Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie
Gminy Józefów", zgłoszenia przez P. W. wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k.
jako podwykonawcę w przedmiotowym postępowaniu, treści referencji z dnia 7 marca 2019
r.
IX.
zobowiązanie zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia na Dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji
fotowoltaicznych, oraz kotłów na biomasę na terenie Gminy Sokołów Małopolski.
RGZP.271.2.1.2019.GD
Odwołujący wskazał, że w razie wystąpienia przesłanek wykluczenia Polskie Centrum Wody
sp. z o.o. sp.k. lub odrzucenia oferty tego wykonawcy, najwyżej ocenioną ofertą w części I
zamówienia będzie oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k., a zatem odwołujący podniósł,
ze ma interes w uzyskaniu zamówienia.
W ramach zamówienia wykonawca Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. zaoferował
kolektor - Ensol 2,52 oraz zasobnik KL Energy.
Dowód:
-formularz
ofertowy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. (w aktach postępowania).
W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Polskie Centrum Wody sp.
z o.o. sp.k. przedstawiła w wykazie dostaw, że wykonała Dostawę i montaż instalacji
kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów na rzecz
SOLAR W. P. W. .
Dowody:
-
wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
(w aktach
postępowania).
- referencje z dnia 7 marca 2019 r. (w
aktach postępowania).
W dniu 23 stycznia 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Dowód:
-
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach postępowania).
Treść oferty wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., w ocenie odwołującego, nie
odpowiada treści SIWZ i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego . W załączniku nr
3 do SIWZ w zakresie części I zamówienia Wykonawca zaoferował urządzenia kolektor -
ENSOL 2,52 oraz zasobnik KL Energy. Zamawiający wymagał, zgodnie z treścią formularza
ofertowego, stanowiącego załącznik do SIWZ wskazania modelu urządzenia i nazwy
producent. Do przedmiotowego formularza zostały załączone karty katalogowe urządzeń.
W zakresie zaoferowanego kolektora oświadczenie złożone w formularzu ofertowym jest
niezgodne z załączoną kartą katalogową. Określenie ENSOL 2,52 oraz określenie KL
Energy nie wskazują na model oferowanych urządzeń.
Modelami urządzeń są określenia „ES2V/2,52S AL-CU i ES2V/2,52B AL-CU" dla kolektora
oraz „PDT 200, 250, 300, 400 A" dla zasobnika. Co istotne dla zasobnika, z treści formularza
ofertowego nie jest możliwe nawet wywnioskowanie, czy oferowany jest model, którego kartę
katalogową załączył Wykonawca z uwagi na fakt, że Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k.
wskazał jedynie nazwę producenta.
Wykonawca próbował dokonać zmiany treści oferty pismem z dnia 14 listopada 2019 r., 1 w
którym wskazał, że w złożonym formularzu nastąpiła rzekoma omyłka pisarska i że treść
formularza powinna obejmować dla kolektora nazwę „ENSOL ES2V/2,52S AL-CU,
ES2V/2,52B AL-
CU", a dla zasobnika nazwę „OEM ENERGY PDT 200 - 400 A" zgodnie z
załączonymi kartami katalogowymi stanowiącymi załączniki nr 8 i 9 oferty. Przedmiotowe
pismo wpłynęło do zamawiającego po upływie terminu składania ofert.
W oceni
e odwołującego omyłka pisarska by została uznana za oczywistą, musi być
widoczna i bezsporna, w tym znaczeniu, że każdy racjonalnie działający uczestnik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie w stanie, bez konieczności
dodatkowych badań, ustaleń i wyjaśnień, ją dostrzec i jednocześnie mieć pewność co do
prawidłowej treści oferty w poprawianym fragmencie.
Co więcej nawet gdyby przyjąć skuteczność poprawienia omyłki Wykonawca Polskie
Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. nie
wskazał dla zasobnika odpowiedniego modelu dla
konkretnej pozycji ofertowej, a jedynie , wskazał całą rodzinę modeli zasobników PDT 200 -
400 A.
Oferta jest zatem
według odwołującego niezgodna z SIWZ w sposób dwojaki - po pierwsze
niezgodność wyraża się w niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zakresu owego
zobowiązania w ofercie (za takim rozumieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 przemawia
wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada 2013 r., KIO 2478/13), a także w
niewskazaniu w sposób jednoznaczny zakresu oferowanych dostaw, nawet przy
dopu
szczeniu zmiany treści oferty, której dokonał w dniu 14 listopada 2019 r. Wykonawca.
Zamawiający, dla niniejszego postępowania wymagał w punkcie 6.2,3. SIWZ jako kryterium
spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wymagał wykazania, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert Wykonawca wykonał należycie
dostawę wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody
użytkowej w ilości min. 150 instalacji (zestawów) - w ramach maksymalnie dwóch
kontraktów.
Na potwierdzenie powyższego kryterium Wykonawca Polskie Wody Centrum przedstawił
referencje (kt
órych , Zamawiający wymagał w punkcie 8.7.1. lit. a), w których SOLAR W. P.
W.
poświadczył, że Polskie Centrum Wody sp. z o.o. wykonała 160 kompletnych instalacji
solarnych
na domach prywatnych w ramach zamówienia ,,Dostawa i montaż instalacji
k
olektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów"
Mając wątpliwość, co do prawdziwości informacji zawartych w przedmiotowym dokumencie
odwołujący zwrócił się do Gminy Józefów z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej
w zakresie :
1. Czy Wykonawca SOLAR W. P. W.
zgłaszał podwykonawców w przedmiotowym
postępowaniu?
2.
Jeżeli Wykonawca SOLAR W. P. W. zgłaszał podwykonawców w przedmiotowym
postępowaniu, proszę o podanie imion i nazwisk lub nazw
;
podwykonawców, którzy wykonywali zadanie w ramach podwykonawstwa na rzecz
Gminy Józefów wraz z określeniem w jakiej części zadania Wykonawca SOLAR W. P. W.
korzystał z usług podwykonawców,
3.
Czy Gmina Józefów posiada informację o okoliczności, że Wykonawca SOLAR W. P. W.
w ramach realizacji przedmiotowego zadania korzystał z usług podwykonawców bez
zgłoszenia podwykonawstwa Gminie Józefów?
4.
Jeżeli Gmina Józefów posiada informację, o której mowa w pytaniu 3., proszę o podanie
imion i nazwisk lub
nazw podwykonawców, którzy wykonywali zadanie w ramach
niezgłoszonego podwykonawstwa na rzecz Gminy Józefów wraz z określeniem w jakiej
części zadania Wykonawca SOLAR W. P. W. korzystał z usług podwykonawców
5.
Czy Gmina Józefów potwierdza okoliczności ujawnione w załączniku - Referencje z dnia 7
marca 2019 r.?
Dowód:
-
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 23 stycznia 2020 r.
W odpowiedzi na powyższy wniosek Gmina Józefów udzieliła informacji, zgodnie z którą
SOLAR W. P. W.
zgłosił jednego podwykonawcę - Hewalex sp. z o.o. sp.k. Wedle Gminy
żaden inny wykonawca nie realizował dostaw. Gmina nie potwierdziła okoliczności
ujawnionych w referencjach z dnia 7 marca 2019 r.
Dowód:
-
odpowiedź z gminy Józefów z dnia 29 stycznia 2020 r.,
-
fragment protokołu ZP-PN dotyczący podwykonawców,
-
zgłoszona umowa z podwykonawcą,
- umowa generalna.
W ocenie odwołującego powyższe okoliczności potwierdzają nieprawdziwość, a co najmniej
wątpliwość co do faktów mających wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. W
związku z powyższym, poza załączeniem dowodów z dokumentów odwołujący złożył
wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – P. W. - wykonawcy,
który udzielił referencji na rzecz Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k.
Polskie Centrum Wody sp. z o.o. nie tylko nie potwierdziła wymogów SIWZ w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także mogła wprowadzić w błąd
zamawiającego - Gminę Sokołów Małopolski co do tych okoliczności.
Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych
wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej
staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z
postępowania (wyrok KIO z 2.02.2018 r., KiO 113/18, LEX nr 2476187).
Artykuły 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy wymagają zaistnienia po stronie wykonawcy
zawinionego działania lub rażącego niedbalstwa albo chociaż lekkomyślności w działaniu,
których celem ma być wprowadzenie zamawiającego w błąd, aby uzyskać dane zamówienie.
Za ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiskiem żeby
zastosować normę z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, muszą zajść następujące przesłanki, a
mianowicie:
1) wykonawca
przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością;
2)
informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego;
3)
błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu (spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert);
4)
przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Uznać należy, że złożenie referencji, które nie mają poparcia w rzeczywistości stanowi
przedstawienie informacji niezgodnej z rzeczywistością. Mając natomiast na uwadze, że
Wykonawca wykorzystał powyższy dokument do potwierdzenia spełniania kryteriów udziału
w postępowaniu, a Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy, przyjmując referencje za
prawdziwe, to zachowanie to spełnia przesłanki określone w przepisie obligującym
zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z postępowania - art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy.
Podkreślenia wymaga także, że Wykonawca tym samym nie potwierdził warunków udziału w
postępowaniu, co winno stanowić o zaistnieniu przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy.
W dniu 4 lutego 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 7 lutego 2020r.
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Polskie Wody Centrum sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Jaśle wnosząc o
oddalenie odwołania i wskazując, że jako wykonawca wybrany posiada interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom w
dniu 7 lutego 2020r. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu
komplementariusza
spółki
upoważnionego
do
samodzielnej
reprezentacji
komplementariusza, zgodnie z odpisami z KRS.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, oferty
Polskie Wody Centrum, wraz z wezwaniami zamawiającego i udzielonymi odpowiedziami,
dowodami dołączonymi do odwołania (odwołujący cofnął dowód z zeznań świadka):
W siwz zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych i zgodnie z pkt. 4.2.1. opisał
część 1 zamówienia jako – „Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych na terenie
Sokołów Małopolski”, obejmująca:
1)
dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez zamawiającego dokumentację
techniczną 306 zestawów instalacji kolektorów słonecznych montowanych na budynkach
mieszkalnych osób fizycznych, w tym:
-
109 zestawów instalacji kolektorów słonecznych, z których każdy składa się z 2 kolektorów
i zasobnika 200 dm3,
-
185 zestawów instalacji kolektorów słonecznych, z których każdy składa się z 3 kolektorów
i zasobnika 300 dm3,
-
12 zestawów instalacji kolektorów słonecznych, z których każdy składa się z 4 kolektorów i
zasobnika 400 dm3,
2)
demontaż istniejącego podgrzewacza c.w.u. i odłączenie go od istniejącej instalacji
(zdem
ontowany podgrzewacz pozostaje w dyspozycji właściciela obiektu),
3)
montaż nowego podgrzewacza c.w.u. wraz z zaworem mieszającym i wbudowanie go
w obieg instalacji c.w.u.,
4)
montaż i izolacja rurociągów między kolektorami, grupą pompową, a podgrzewaczem
c.w.u.,
5)
montaż grupy pompowej,
6)
montaż czujników temperatury w kolektorach słonecznych i w zbiorniku,
7)
podłączenie istniejącego źródła ciepła do podgrzewacza c.w.u.,
8)
przepłukanie płynem solarnym i przeprowadzenie prób szczelności instalacji solarnej,
9)
napełnienie, odpowietrzenie i odpowiednie wyregulowanie przepływu cieczy oraz
ustalenie prawidłowego ciśnienia wg instrukcji producenta kolektorów słonecznych,
10)
wykończenie co najmniej zgodnie ze stanem pierwotnym okolic przejść instalacji (tynk
/ ocieplenie, przejścia przez ściany, stropy, dach) oraz skuteczne zabezpieczenie przed
wpływem warunków atmosferycznych miejsc na zewnątrz obiektu, gdzie prowadzone były
prace montażowe,
11)
zaprogramowanie i uruchomienie układu automatyki wraz z podłączeniem modemu
komunikacyjnego do regulatora i przytwierdzenie go do ściany obok grupy pompowej,
12)
przeszkolenie użytkownika instalacji w obsłudze zastosowanych urządzeń. Każde
urządzenie powinno posiadać załączoną dokumentację techniczno – ruchową, instrukcję
obsługi oraz ogólny schemat instalacji,
13)
inne elementy ujęte w załączniku nr 1a do SIWZ i Projekcie umowy stanowiącym
załącznik Nr 2a do SIWZ.
14)
Szacunkowa wartość zamówienia bez VAT w części 1: 667 544,36 €.
W rozdziale 6 zamawiający wskazał warunki udziału w postępowaniu, w tym w pkt 6.2.3. w
zakresie zdol
ności technicznej lub zawodowej zamawiający określił, że warunek zostanie
spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie),
wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonuje) należycie:
a)
w zakresie części 1 zamówienia:
dostawę wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody
użytkowej w ilości min. 150 instalacji (zestawów) – w ramach maksymalnie dwóch
kontraktów,
W celu zapewnienia od
powiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający dopuścił, aby wykaz, o którym mowa w Rozdziale 6,
pkt. 6.2.3 SIWZ, dotyczył dostaw wykonanych w okresie dłuższym niż 3 lat tj. w okresie 5 lat
przed upływem terminu składania ofert.
W zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia, wykonawcy mogli wykazać się doświadczeniem,
zarówno jeżeli realizowali zamówienie w formule robót budowlanych, jak i w formule dostaw
z montażem
8.7. Na wezwanie zamawi
ającego z art. 26 ust. 1 ustawy, wykonawca zobowiązany był
złożyć 8.7.1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w rozdziale 6 SIWZ:
a)
wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze w
ykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ.
8.7.3.
W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez
zamawiającego w zakresie części 1 zamówienia należało także złożyć:
a)
certyfikat SOLAR KEYMARK lub certyfikat zgodności z normą PN-EN 12975-1 (lub
równoważną) lub z normą PN-EN 12975-2 (lub równoważną) lub z normą PN-EN ISO 9806
(lub r
ównoważną) wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą;
b)
karta techniczna kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające
spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1a do SIWZ, zgodnie z pkt. 6 ( dla kolektora) i pkt. 10
(dla zasobnika) projektu.
8.15.
W przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego przez wykonawcę,
zamawiający może zwrócić się do właściwych organów kraju, w którym miejsce
zamieszkania ma o
soba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji
dotyczących tego dokumentu
W kolumnie 3 załącznika nr 3 do siwz - formularza ofertowego tabela pod pkt. C.1)
zamawiający oczekiwał wskazania producenta i modelu kolektora oraz zasobnika
Załącznik nr 6 do siwz - Wykaz dostaw zamawiający oczekiwał podania przedmiotu dostawy
(podanie nazwy inwestycji i miejsca jej realizacji z opisem pozwalającym na ocenę spełniania
warunku udziału w postępowaniu), daty wykonania dostawy (dd-mm-rrrr) i podmiotu, na
rzecz którego dostawa została wykonana
W formularzu ofertowym w kolumnie 3 tabeli pod
pkt C.1) przystępujący podał : w zakresie
kolektora ENSOL 2,52, a w zakresie zasobnika KL ENERGY.
Do oferty dołączył załącznik nr 8, w którym wskazano w zakresie zasobnika wymienniki PDT-
A Typ PDT 200 A, 250 A, 300 A
, 400 A, zaś w załączniku nr 9 przedstawił dane techniczne
płaskich kolektorów słonecznych ES2V/2,52S AL.-CU i ES2V/2,52B AL.-CU do montażu
pionowego.
W dniu 14 listopada 2019r. przystępujący złożył pismo, w którym oświadczył, że w
formularzu ofertowym w tabeli w kolumnie producent i model kolektora oraz zasobnika jest
„kolektor ENSOL2,52, zasobnik KL ENERGY”, a powinno być „kolektor ENSOL ES2V/2,52S
AL-CU, ENSOL ES2V/2,52B AL-CU, zasobnik OEM Energy PDT 200-400A, zgodnie z
załączonymi kartami katalogowymi stanowiącymi załączniki nr 8 i 9 do oferty.
W wykazie dostaw
przystępującego wskazano:
1.
Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na
terenie Gminy Józefów w okresie 04.09.2018 30.11.2018 na rzecz SOLAR W. P. W.
Ostrowy Baranowskie 141a 36-105 Cmolas
Nie dołączono dokumentów potwierdzających należyte wykonanie.
W dniu 13 stycznia 2020r. zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia
wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie.
W dniu 16 stycznia 2020r. wykonawca złożył identyczny wykaz dostaw jak na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, natomiast dołączył referencje z dnia 7 marca
2019r., z których wynika, że Solar W. P. W. poświadczył, że przystępujący w okresie od 4
września 2018- 31 listopada 2018r. w ramach zamówienia pod nazwą „Dostaw i montaż
instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów”
dostarczył i zamontował 160 kompletnych instalacji solarnych na domach prywatnych
(budynki o powierzchni do 300mkw). Łączna wartość wykonanego zakresu prac wyniosła
1 496
443zł. netto i została wykonana w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i zakończona w umówionym terminie.
W dniu 9 stycznia 2020 zamawiaj
ący wystąpił do OEM Energy z prośbą o potwierdzenie
autentyczności i zgodności załączonej do wiadomości karty katalogowej produktu –
wymiennika PDT 200-400A.
W dniu 23 stycznia 2020r. zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy dokonał poprawy
oczywi
stej omyłki wskazując, że przystępujący w złożonej ofercie w kolumnie 3 Tabeli
zaoferował kolektor ENSOL 2.52 i zasobnik KL Energy. Jednocześnie załączył kartę
katalogową kolektora ENSOL ES2V/2,52S AL.-CU, ES2V/2,52 B AL.-Cu, oraz kartę
katalogową PDT 200-400A. W dniu 14 listopada 2019r. przystępujący poinformował o
wystąpieniu w ofercie oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na błędnym oznaczeniu
produktów oferowanych zgodnie z złożonymi kartami katalogowymi, gdzie w rzeczywistości
oferuje produkty zgodn
e z złożonymi kartami katalogowymi tj. ENSOL ES2V/2,52S AL.-CU i
ES2V/2,52B AL.-CU oraz zasobnik OEM Energy PDT 200-
400A. Jednocześnie
autentyczność karty zasobnika została potwierdzona przez producenta. Zamawiający przyjął
złożone wyjaśnienia i poprawił oczywistą omyłkę pisarską w ten sposób, że w miejscu, gdzie
wykonawca wskaz
ał kolektor ENSOL 2,52 zamawiający przyjął oznaczenie ENSOL
ES2V/2,52S AL.-CU, ES2V/2,52B AL.-
CU, zaś w miejscu oferowanego zasobnika
zamawiający przyjął OEM Energy PDT 200-400A
.
W d
niu 21 stycznia 2020r. OEM Energy potwierdził autentyczność karty katalogowej i
oświadczył, że jest to produkt, który oferuje.
W dniu 30 stycznia 2020r. odwołujący poinformował zamawiającego o czynnościach
niezgodnych z przepisami ustawy, tj. o możliwości złożenia nieprawdziwych informacji przez
Polskie Wody Centrum w zakresie posiadanego przez nie doświadczenia – argumentacja
oparta o stanowisko identyczne z wyrażonym w odwołaniu.
Odwołujący przedstawił odpowiedź Gminy Józefów z dnia 29 stycznia 2020r., z której
wynika, że wykonawca Solar W. zgłaszał w postępowaniu dostawa i montaż instalacji
kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów
podwykonawców – firmę HEWALEX sp. z o.o. sp. k., który realizował dostawy kolektorów
słonecznych służących do montażu na budynkach mieszkalnych. Gmina Józefów nie
posiada informacji o innych podwykonawcach, na tym zadaniu i nie potwierdza okoliczności
ujawnionych w referencjach z dnia 7 marca 2019r. wystawionych przez Solar W. Polskim
Wodom Centrum. Do pisma
w odwołaniu dołączono wyciąg z protokołu postępowania
zawierający ocenę ofert, akceptację podwykonawcy Hewalex sp. z o.o. sp.k. przez
zamawiającego Gminę Józefów, umowę dostawy zawartą pomiędzy Solar W., a Hewalex
dnia 10 września 2018r. z której par 2 wynika, że przedmiotem umowy jest dostawa na rzecz
Solar W.
zestawów kolektorów słonecznych oraz innych produktów w oparciu o ofertę
dostawcy, zgodnie z par1 ust. 5 i par 3 ust. 7 dostawa miała odbywać się na podstawie kopii
zaak
ceptowanych wniosków materiałowych i zamówienia składanego przez wykonawcę P.
W.
za pośrednictwem skrzynki pocztowej
solar
…@onet.pl
, zgodnie z par. 45 ust. 1 i 2 obiory
dostaw będzie dokonywał P. W., umowę nr IN.272.13.a.2018.PW zawarta pomiędzy Gminą
Józefów, a Solar W., z której z par. 3 ust. 4 wynika, że wykonawca, zgodnie z
oświadczeniem zawartym w ofercie – wykona zamówienie sam, przy czym wykreślono
sformułowanie „sam, za wyjątkiem następującego zakresu, który zostanie wykonany przy
udziale podwykonawców, w tym na których zasoby, wykonawca powoływał się na zasadach
określonych w art. 22a ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i dalej w ust. 5 wykonawca nie zleci
podwykonawcom innych prac niż wskazane w ust. 4 bez zgody zamawiającego, w ust. 6 do
zawarcia przez wykonawcę umowy z podwykonawcom jest wymagana zgoda
zamawiającego. Izba zwróciła także uwagę na par 7 ust. 8, zgodnie z którym zamawiający i
wykonawca solidarnie odpowiadają za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Strony
oświadczają zgodnie, że solidarna odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za
zapłatę podwykonawcom dotyczy wyłącznie prac montażowych i instalacyjnych. Solidarna
odpowiedzialność zamawiającego nie dotyczy zapłaty za zapłatę wynagrodzenia za dostawy
na rzecz wykonawcy sprzętu i urządzeń (dostawcy sprzętu i urządzeń). Z ust. 9 tegoż
paragrafu wynika, że użycie w umowie sformułowania podwykonawca oznacza podmiot, z
którym wykonawca podpisał umowę, której przedmiotem jest montaż i instalacja sprzętu
będącego przedmiotem zamówienia w zakresie wskazanym w pat. 1 ust. 2 umowy. Nie
dotyczy to podmiotów realizujących na rzecz wykonawcy innych elementów przedmiotu
zamówienia, w szczególności dostaw sprzętu, urządzeń. Zgodnie z pat. 8 ust. 12
zamawiający dokona bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną umowę o
podwykonawstw
o, której przedmiotem są prace montażowe i instalacyjne, w przypadku
uchylania się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę. Sankcją za nieprzedstawienie do zaakceptowania projektu umowy
o podwykonawstwo, za
nieprzedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo, oraz brak zmiany
umowy o podwykonawstwo były określone w par. 11 ust. 1 lit. g-i kary umowne.
Z oświadczenia OEM Energy z dnia 11 lutego 2020r. wynika, że w ramach zasobników
oferowanych przez spółkę nie istnieją urządzenia, które można zidentyfikować pod nazwą
handlową KL Energy. W przypadku złożenia zapytania ofertowego o zasobnik oznaczony
nazwą KL Energy OEM Energy nie byłaby w stanie zidentyfikować tego produktu.
Z ogłoszenia o zamówieni na dostawę i montaż instalacji solarnych i kotłów na biomasę
realizowaną w ramach projektu „OZE w Gminie Józefów – instalacje solarne i kotły na
biomasę dla budynków mieszkalnych” nr 2018/S 173-392405 wynika, że rodzaj zamówienia
określono jako dostawy.
Z oświadczenia P. W. z dnia 11 lutego 2020r. wynika, że potwierdził on, że przystępujący w
ramach projektu „Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych w budynkach
mieszkalnych na terenie Gminy Józefów” wykonywał nie tylko prace montażowe, ale również
do jego obowiązków należało określenie specyfikacji materiałów koniecznych do wykonania
prac oraz doradztwo w zakresie ich
odbiorów. W oparciu o współpracę z przystępującym
zostały określone warunki oferty na rzecz Gminy Józefów w zakresie materiałów
niezbędnych do wykonania prac oraz złożone zostało zamówienie dostawy w formie
HEWALEX.
Izba na podstawie powyższego stanu faktycznego ustaliła, że zamawiający wymagał
doświadczenia w dostawie wraz z montażem, a więc zamawiający wymagał wykazania się
doświadczeniem w dostawie rozumianej według art. 2 pkt. 2 ustawy jako nabywanie rzeczy
oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo
rozmieszczenie lub instalację. Zgodnie z art. 605 kc przez umowę dostawy dostawca
zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich
dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych
rzeczy i do zapłacenia ceny. Tym samym dostawa wraz z montażem w ujęciu ustawy
wskazywała na dostawę wraz z instalacją. Jednocześnie Izba ustaliła, że z umowy z firmą
HEWALEX wynika, że podmiot ten zobowiązał się wytworzyć, dowieść i ubezpieczyć
zestawy kolektorów słonecznych zgodnie z zamówieniem przekazanym przez P. W. . Dowóz
miał być dokonany do magazynu wykonawcy – P. W. i odbiór wykonywać miał również P.
W.. Z przedstawionej umowy
wynika zatem, że w wbrew oświadczeniu P. W., to on był
odpowiedzialny za przekazywanie zaakceptowanych wniosków materiałowych, a także to on
dokonywał odbiorów. W umowie dostawy z dnia 10 września 2018r. jako podmiot
upoważniony z ramienia wykonawcy nie został wskazany przystępujący. Tym samym Izba
nie dała wiary wyjaśnieniom przystępującego, że wykonywał on elementy dostawy na rzecz
Solar Wójcik w zamówieniu realizowanym na rzecz Gminy Józefów. Izba dała wiarę
natomiast, że montaż mógł być wykonywany przez przystępującego, gdyż sam fakt nie
zgłoszenia przystępującego Gminie Józefów, choć niezgodny z umową z dnia 4 września
2018r. nr IN.272.13.a.2018.PW, nie powodował, że takie czynności faktycznie nie mogły być
wykonywane. W ocenie Izby brak zgłoszenia podwykonawcy ma jedynie ten skutek, że
zamawiający może uchylić się od świadczenia na rzecz podwykonawcy w sytuacji braku
za
płaty przez wykonawcę głównego i obciążyć wykonawcę głównego karą umowną. Izba
ust
aliła, że Hewalex nie był podwykonawcą w rozumieniu art. 7 ust. 8 zd. 2 umowy z Gminą
Józefów. Jedynym podwykonawcą w rozumieniu tej umowy mógł być przystępujący, jednak
jego ujawnienie przez Solar W.
mogło się wiązać z nałożeniem kar umownych na głównego
wykonawcę w sytuacji, braku zapłaty wynagrodzenia. Co oznacza, że główny wykonawca
mógł dążyć do tego, aby zamawiający nie dowiedział się o realizowaniu umowy przez
przystępującego. Izba jednakże oceniła, że sam montaż nie był wystarczającym
doświadczeniem dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W
konsekwencji Izba ustaliła, że treść referencji z dnia 7 marca 2019r. roku wskazująca na
wykonanie dostaw i montażu wprowadzała w błąd zamawiającego, co do tego, że
przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. W ocenie Izby przystępujący musiał
mieć świadomość tego, że nie realizował dostawy w postaci wytworzenia i dostawy sprzętu
na rzecz zamawiającego, natomiast nieuzasadnienie uważał, że sam montaż zestawów
potwierdzi wymagane d
oświadczenie. W ocenie Izby taki stan faktyczny potwierdza co
najmniej lekkomyślność w działaniu przystępującego. Faktem bezspornym jest, że
zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, że nie było sporne pomiędzy stronami, że zamawiający wymagał podania
producenta i modelu kolektora i zasobnika.
Bezsporne było również to, że w zakresie
kolektora przystępujący podał w formularzu ofertowym jedynie producenta firmę ENSOL oraz
wedle wiedzy Izby oznaczenie odnoszące się do powierzchni kolektora 2,52, natomiast nie
podał modelu oferowanego urządzenia. Jednocześnie przystępujący załączył kartę
techniczną oferowanego urządzenia ENSOL ES2V/2,52S AL-CU ES2V/2,52B AL-CU. Ze
złożonej karty technicznej nie wynika, że oznaczenia ES2V/2,52S AL.- CU i ES2V/2,52B AL.-
CU oznaczają różne modele, przeciwnie dane techniczne dla obu oznaczeń są identyczne.
Odwołujący zaś nie wykazał, że te oznaczenia dotyczą różnych modeli o różnych
parametrach. Izba doszła do przekonania, że w ofercie znajduje się zatem tak oznaczenie
producenta jak i oznaczenie modelu jednoznacznie określające przedmiot oferty w zakresie
kolektora oraz o ściśle wykazanych parametrach. Tym samym Izba ustaliła, że treść oferty
odpowiada treści siwz. W ocenie Izby oczekiwanie odwołującego, że obie informacje będą
podane w formularzu ofertowym jest oczekiwaniem zgodności formy oferty z formą określoną
w siwz, natomiast podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy może
być wyłącznie sytuacja, w której treść oferty nie odpowiada treści siwz. Takiego stanu
faktycznego Izba nie ustaliła.
Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym wykonawca przystępujący podał KL Energy, zaś
kartę techniczną przedstawił dla PDT 200A-400A, przy czym oznacza to typy 200A o
pojemności 215 dm3, 250A o pojemności 251 dm3, 300A o pojemności 300 dm3 i 400A o
pojemności 415dm3. Zamawiający zaś w załącznikach 1a pkt. 10 zaprojektował
podgrzewacz dwuwężownicowy o pojemności 200, 300 i 400 dm
3
. W konsekwencji
przedstawiona karta techniczna dotyczyła szerszego katalogu urządzeń niż wymagane przez
zamawiającego, karta ta nie zawierała oznaczenia producenta. Zamawiający oświadczył, że
było dla niego oczywiste, że jedyną firmą która ma w nazwie Energy i produkuje zasobniki o
oznaczeniu PDT jest firma OEM Energy, do której wystąpił o potwierdzenie autentyczności
karty technicznej. Jednak z dokumentacji postępowania nie wynika na podstawie jakich
czynności zamawiający ustalił powyższe twierdzenie. W ocenie Izby zamawiający jedynie na
podstawie treści oferty nie był w stanie ustalić, że przedstawiona mu karta katalogowa jest
kartą firmy OEM Energy, jak również nie był w stanie ustalić, które zasobniki z
przedstawionej karty katalogowej w rzeczywistości zostały mu zaoferowane – zaoferowano 4
rodzaje zasobników w miejsce wymaganych 3 rodzajów. W ocenie Izby tak ustalony stan
faktyczny powoduje, że przedmiot oferty nie został konkretyzowany w sposób wymagany
przez zamawiającego w siwz, a zamawiający bez sięgania do wiedzy spoza treści oferty nie
był w stanie oznaczyć producenta i modeli oferowanych zasobników.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopat
rzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 82 ust. 3
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas
gdy oferta ta, w formularzu ofertowym, zawiera opis oferowanych dostaw niezgodny z
wymaganiami zamawia
jącego tj. nie zawiera pełnej informacji o producencie oferowanego
urządzenia i jego modelu
Zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. Jak Izba ustaliła, zamawiający na podstawie
treści oferty przystępującego był w stanie skonkretyzować producenta i model kolektora, zaś
niezgodność oferty była niezgodnością co do formy – miejsca podania informacji, a nie co do
treści oferty. Tym samym w ocenie Izby, w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a zamawiający prawidłowo poprawił niezgodność co do
formy, umieszczając oznaczenie modelu w miejscu do tego przeznaczonym w siwz, tj., w
formularzu ofertowym. Izba ustaliła natomiast, że na podstawie treści oferty przystępującego
zamawiający nie był w stanie ustalić, czy KL Energy to model, czy producent zasobnika i jaki
rodzaj zasobnika został mu zaoferowany, gdyż zaoferowano mu w karcie katalogowej 4
rodzaje zasobnika, w miejsce wymaganych 3. Zamawiający w dokumentacji projektowej nie
podał oznaczenia zasobników, na podstawie których mógłby powziąć wiedzę co do tego
jakie zasobniki przez jakiego producenta są produkowane. Zamawiający nie powołał także
biegłego w postępowaniu w rozumieniu art. 21 ust. 4 ustawy. Tym samym nie znane są
okoliczności na podstawie, których zamawiający ustalił, że omyłka polega na podaniu KL
Energy w miejsce OEM Energy, poza oczywiście pismem samego przystępującego,
złożonym po otwarciu ofert. Izba wzięła pod uwagę, że poprawa omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy jest możliwa w sytuacji, gdy omyłka pisarska ma charakter oczywisty. Tę oczywistość
należy oceniać przez pryzmat zdolności dostrzeżenia omyłki przez przeciętnego człowieka,
na pierwszy rzut oka. W ustalonym stanie faktycznym taka oczywistość nie miała miejsca. W
ocenie Izby potencjalna m
ożliwość dostrzeżenia omyłki mogła być widoczna dla specjalistów
w branży alternatywnych źródeł energii i to pod warunkiem, że nie istnieją firmy mające w
nazwie Energy, których przedmiotem działalności jest produkcja, dostawa lub montaż
zasobników oraz że nie istnieją zasobniki, które w nazwie nie mają oznaczenia Energy. Tym
samym w ocenie Izby poprawa omyłki została dokonana wadliwie, a w konsekwencji
należało uznać, że skoro poprawa byłą niedopuszczalna, to oferta nie została
skonkretyzowana przez wskaza
nie producenta i modelu w sposób wymagany przez siwz.
Oznacza to, że zachodziła niezgodność treści oferty z treścią siwz, której usunąć się w
drodze art. 87 ust. 2 ustawy nie dało. Biorąc to pod uwagę Izba doszła do przekonania, że
zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie i konieczne
stało się nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania oferty i dokonania odrzucenia oferty
Polskie Centrum Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedziba w Jaśle na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na brak podania w sposób
jednoznaczny modelu i producenta zasobnika, jak wymagał zamawiający w załączniku nr 3 –
formularzu ofertowym.
Zarzu
t naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy przez
wybór oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy oferta ta
podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ
Zarzut potwierdził się. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy nakazuje wybór oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów określonych w siwz. Do oceny ofert może jednak trafić jedynie oferta,
która nie podlega odrzuceniu. Izba w rozstrzygnięciu zarzutu poprzedzającego ustaliła i
zważyła, że oferta przystępującego jest niezgodna w swej treści z treścią siwz, a w
konsekwencji powinna podlegać odrzuceniu. Oznacza to, że skierowanie przez
zamawiającego tej oferty do oceny ofert w przyjętych kryteriach oceny było wadliwe, a w
konsekwencji wadliwe było ustalenie przez zamawiającego, że oferta ta jest ofertą
najkorzystniejszą. Izba zatem stwierdzając naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas
gdy Wykonawca pismem z dnia 14 listopada 2019 r. usiłował dokonać niedopuszczalnej
czynności zmiany treści oferty po terminie składania ofert, co stanowi niedopuszczalną
przep
isami ustawy czynność wykonawcy
Zarzut częściowo potwierdził się. Izba doszła do przekonania, że potwierdził się zarzut
naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy, tj. zamawiający dokonał poprawy oferty w taki sposób, że
doprowadził do niedopuszczalnej zmiany treści tej oferty. Wprost z informacji o poprawie
omyłki wynika, że zamawiający bazował przy dokonywaniu poprawy nie tylko na treści samej
oferty, ale także na wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 14 listopada 2019r., zaś Izba
rozstrzygając zarzut poprzedzający doszła do przekonania, że na podstawie samej oferty
zamawiający bez wiedzy specjalnej nie był w stanie ustalić, ze doszło do omyłki, ani ustalić
sposobu jej poprawy. W ocenie Izby zamawiający nie wiedział, czy KL Energy to nazwa
modelu, czy producenta i jakie znaczenie dla ustalenia treści oferty ma złożona karta
techniczna, czy ona dookreśla przedmiot zamówienia, czy też została błędnie załączona. W
ocenie Izby powyższe wskazuje, że omyłka wprowadziła nowe treści do oferty, których nie
można było pierwotnie, a które zmieniły niejednoznacznie określony przedmiot oferty, w
przedmiot skonkretyzowany, a i to niedokładnie, z uwagi na zaoferowanie większej od
wymaganej liczby rodzajów zasobników. W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że
zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy. Jednakże Izba nie doszła do przekonania, że
doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdyż samo złożenie oferty, choć wadliwe z
mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie było niezgodne z przepisami ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy nie wykazał on
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Zarzut potwierdził się. Izba ustaliła, że zamawiający wymagał doświadczenia w dostawie i
montażu, natomiast zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że przystępujący mógł
nabyć w ramach wykonania zamówienia na rzecz Solar W. doświadczenie jedynie w
za
kresie montaży zestawów instalacji kolektorów słonecznych, co oznacza, że wykonawca
wykazał spełnienie jedynie części warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji
należało uznać, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,
zaś zamawiający zaniechał wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy jako nie spełniającego warunku doświadczenia zawodowego w zakresie dostawy
instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 150
instalacji (zestawów). Tym samym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu dokonania
zaniechanej czynności.
Izba wzięła pod uwagę fakt, że przystępujący nie był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, jednakże Izba oceniła, że przepis ten nie ma
zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym, z uwagi na to, że oferta przystępującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k w warunkach wprowadzenia
przez tego Wykonawcę zamawiającego w błąd co do okoliczności spełniania warunku
określonego w punkcie 6.2.3. SIWZ, które miały potwierdzać referencje z dnia 7 marca 2019
r. udzielone przez SOLAR W. P. W.
, co miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia-wybór najkorzystniejszej oferty,
Zarzut potwierdził się. Z wykazu dostaw jak i z referencji z dnia 7 marca 2019r. wynika
jednoznacznie, że P. W. potwierdził wykonanie na jego rzecz dostawy i montażu zestawów
instalacji kolektorów słonecznych i przystępujący posłużył się tym doświadczeniem, w celu
wykazania, że realizował tak dostawy jak i montaż kolektorów. Natomiast w ocenie Izby
zgromadzony materiał dowodowy potwierdza w sposób nie budzący wątpliwości, że
przystępujący nie wykonywał dostaw na rzecz Solar W., co najwyżej, choć nie wynika to z
treści umowy z HEWALEXem, mógł wykonywać czynności zlecenie i odbioru zastrzeżone
dla zamawiającego dostawę. Jednak w ocenie Izby nie są to czynności zastrzeżone dla
dostawcy i nie mogą być traktowane jako doświadczenie w wykonywaniu dostawy. W
konsekwencji zamawiający został przez przystępującego wprowadzony w błąd co do tego,
że przystępujący wykonał dostawę kolektorów słonecznych. Skutkiem tej informacji
wprowadzającej w błąd była błędna ocena przez zamawiającego spełniania przez
wykonawcę przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający przyjął, że
przystępujący spełnia warunek udziału, podczas, gdyby informacja od przystępującego była
zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, zamawiaj
ący musiałby dojść do przekonania, że
przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność ta miała wpływ na
wynika postępowania, gdyż w sytuacji gdyby zamawiający nie działał w zaufaniu do
nieprawdziwej informacji, to nie dokonałby wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej. W ocenie Izby przystępującemu można przypisać co najmniej
lekkomyślność, gdyż wiedząc, jaki był rzeczywisty zakres jego obowiązków w ramach
wykonania zamówienia na rzecz Solar W. bezzasadnie przyjął, że zamawianie materiałów
czy ich odbiór może być utożsamiane z dostawą polegającą na wytworzeniu i dostarczeniu
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w
przedmiotowej sprawie zaistniały. Do zakończenia rozprawy w sprawie wykonawca nie dążył
do wykazania okoliczności mogących świadczyć o samooczyszczeniu, choć Izba w tym
składzie wyraża przekonanie, że mimo literalnego brzmienia art. 24 ust. 8 ustawy
samooczyszczenie się w przypadku złożenia nieprawdziwej informacji nie jest możliwe.
Mając powyższe na uwadze Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania ofert i wykluczenie Polskie Centrum
Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jaśle z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a w konsekwencji odrzucenie oferty
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z uwagi na podanie informacji wprowadzającej w błąd, co
do posiadania doświadczenia zawodowego w postaci dostaw zestawów instalacji kolektorów
słonecznych, co doprowadziło do wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
mimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba nie
nakazywała dodatkowo wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy,
gdyż istnienie podstaw wykluczenia w ocenie Izby ma pierwszeństwo przed badaniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro wykonawca podlegał wykluczeniu z
powodu zaistnienia podstaw wykluczenia, to nie celowe było nakazywanie wykluczenia
przystępującego bardziej tj. także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy
przez
nierówne traktowanie wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu, i która
zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców,
których oferta nie podlegała odrzuceniu
Zarzut potwierdził się. Jak wynika z rozstrzygnięcia powyższych zarzutów zamawiający
dokonał wyboru oferty wykonawcy, który podlegał odrzuceniu i którego oferta była niezgodna
z wymaganiami siwz, a zatem podlegała również odrzuceniu. Nie był to zatem wybór zgodny
z przepisami ustawy, o
którym mowa w art. 7 ust. 3 ustawy. Nie był to także wybór dokonany
w poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawcy, gdyż
zamawiający dopuścił do oceny ofert ofertę, która podlegała odrzuceniu i nakazał z nią
konkurować wykonawcom, którzy złożyli oferty prawidłowe. Takie działanie zamawiającego
naruszało przepis art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania na podstawie art. 192
ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia z ograniczeniem do kwoty określonej w § 3 pkt. 2 lit. b
rozporządzenia. Izba uwzględniła wszystkie żądanie odwołującego, a zatem mimo
nieuwzględnienia części zarzutów, wynik postępowania odwoławczego był w całości
korzystny dla odwołującego, co oznacza, że nie było podstaw do stosunkowego rozdzielenia
kosztów postępowania. W całości zatem kosztami należało obciążyć zamawiającego
nakazując mu zwrot na rzecz odwołującego uiszczonego wpisu w wysokości 15 000zł. oraz
kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł. tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez cyt. R
ozporządzenie.
Przewodniczący:
…………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania ofert i wykluczenie Polskie
Centrum Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Jaśle z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a w
konsekwencji odrzucenie oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z uwagi na podanie
informacji wprowadzającej w błąd, co do posiadania doświadczenia zawodowego w
postaci dostaw zestawów instalacji kolektorów słonecznych, co doprowadziło do
wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nakazuje dokonanie
odrzucenia oferty Polskie Centrum Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedziba w Jaśle na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
uwagi na brak podania w sposób jednoznaczny modelu i producenta zasobnika, jak
wymagał zamawiający w załączniku nr 3 – formularzu ofertowym, w pozostałym
zakresie odwołanie oddala
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Sokołów Małopolski z siedzibą
w Sokołowie Małopolskim, ul. Rynek 1 i:
2.1.
zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FlexiPower Group
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Woli
Zaradzyńskiej Kudrowice 12 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Sokołów Małopolski z siedzibą w Sokołowie
Małopolskim, ul. Rynek 1 na rzecz wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej Kudrowice
12
kwotę 18 600zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 227/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów na
biomasę na terenie Gminy Sokołów Małopolski zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w dniu 4 września 2019r. za numerem 2019/S 170-414779.
W dniu 23 stycznia 2020r. za
mawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Polskie Centrum Wody
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa.
W dniu 3 lutego 2020r. na tę czynność oraz na zaniechanie wykluczenia wykonawcy
wybranego i zaniecha
nie odrzucenia jego oferty odwołanie wniósł wykonawca FlexiPower
Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Woli
Zaradzyńskiej Kudrowice 12. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu
komplementariusza spółki komandytowej, upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
komplementariusza, zgodnie z odpisami z KRS. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 3 lutego 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp. k., podczas gdy oferta ta, w formularzu
ofertowym, zawiera opis oferowanych dostaw niezgodny z wymaganiami
zamawiającego tj.
nie zawiera pełnej informacji o producencie oferowanego urządzenia i jego modelu,
II. art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
wybór oferty Polskie
Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z
SIWZ,
III. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy Wykonawca pismem z dnia 14
listopada 2019 r. usiłował dokonać niedopuszczalnej czynności zmiany treści oferty po
terminie składania ofert, co stanowi niedopuszczalną przepisami ustawy czynność
wykonawcy,
IV. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Polskie
Centrum Wody sp. z o.o. sp.k w warunkach wprowadzenia przez tego Wykonawcę
zamawiającego w błąd co do okoliczności spełniania warunku określonego w punkcie 6.2.3.
SIWZ, które miały potwierdzać referencje z dnia 7 marca 2019 r. udzielone przez SOLAR W.
P. W.
, co miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia-wybór najkorzystniejszej oferty,
V. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Polskie Centrum
Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy nie wykazał on spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
VI. art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy przez
nierówne traktowanie wykonawców
w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Wykonawcy
podlegającego wykluczeniu, i która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej
na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu.
Wniósł o:
I.
uwzględnienie odwołania,
II. nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
HI. nakazanie
zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. z
postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty
IV. nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem Polskie
Centrum Wody sp. z o.o. i w jej wyniku odrzucenie tej oferty,
Nadto o:
VI. orz
eczenie na rzecz odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego,
obejm
ujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych,
określonej na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy,
VII.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
VIII.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – P. W. - Ostrowy
Baranowskie 141 a, 36 -
105 Cmolas na okoliczność wykonywania przez Polskie Centrum
Wody sp. z o.o. sp.k. dostaw i montażu na rzecz SOLAR W. P. W. w ramach zadania
„Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie
Gminy Józefów", zgłoszenia przez P. W. wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k.
jako podwykonawcę w przedmiotowym postępowaniu, treści referencji z dnia 7 marca 2019
r.
IX.
zobowiązanie zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia na Dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji
fotowoltaicznych, oraz kotłów na biomasę na terenie Gminy Sokołów Małopolski.
RGZP.271.2.1.2019.GD
Odwołujący wskazał, że w razie wystąpienia przesłanek wykluczenia Polskie Centrum Wody
sp. z o.o. sp.k. lub odrzucenia oferty tego wykonawcy, najwyżej ocenioną ofertą w części I
zamówienia będzie oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k., a zatem odwołujący podniósł,
ze ma interes w uzyskaniu zamówienia.
W ramach zamówienia wykonawca Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. zaoferował
kolektor - Ensol 2,52 oraz zasobnik KL Energy.
Dowód:
-formularz
ofertowy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. (w aktach postępowania).
W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Polskie Centrum Wody sp.
z o.o. sp.k. przedstawiła w wykazie dostaw, że wykonała Dostawę i montaż instalacji
kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów na rzecz
SOLAR W. P. W. .
Dowody:
-
wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
(w aktach
postępowania).
- referencje z dnia 7 marca 2019 r. (w
aktach postępowania).
W dniu 23 stycznia 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Dowód:
-
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach postępowania).
Treść oferty wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., w ocenie odwołującego, nie
odpowiada treści SIWZ i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego . W załączniku nr
3 do SIWZ w zakresie części I zamówienia Wykonawca zaoferował urządzenia kolektor -
ENSOL 2,52 oraz zasobnik KL Energy. Zamawiający wymagał, zgodnie z treścią formularza
ofertowego, stanowiącego załącznik do SIWZ wskazania modelu urządzenia i nazwy
producent. Do przedmiotowego formularza zostały załączone karty katalogowe urządzeń.
W zakresie zaoferowanego kolektora oświadczenie złożone w formularzu ofertowym jest
niezgodne z załączoną kartą katalogową. Określenie ENSOL 2,52 oraz określenie KL
Energy nie wskazują na model oferowanych urządzeń.
Modelami urządzeń są określenia „ES2V/2,52S AL-CU i ES2V/2,52B AL-CU" dla kolektora
oraz „PDT 200, 250, 300, 400 A" dla zasobnika. Co istotne dla zasobnika, z treści formularza
ofertowego nie jest możliwe nawet wywnioskowanie, czy oferowany jest model, którego kartę
katalogową załączył Wykonawca z uwagi na fakt, że Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k.
wskazał jedynie nazwę producenta.
Wykonawca próbował dokonać zmiany treści oferty pismem z dnia 14 listopada 2019 r., 1 w
którym wskazał, że w złożonym formularzu nastąpiła rzekoma omyłka pisarska i że treść
formularza powinna obejmować dla kolektora nazwę „ENSOL ES2V/2,52S AL-CU,
ES2V/2,52B AL-
CU", a dla zasobnika nazwę „OEM ENERGY PDT 200 - 400 A" zgodnie z
załączonymi kartami katalogowymi stanowiącymi załączniki nr 8 i 9 oferty. Przedmiotowe
pismo wpłynęło do zamawiającego po upływie terminu składania ofert.
W oceni
e odwołującego omyłka pisarska by została uznana za oczywistą, musi być
widoczna i bezsporna, w tym znaczeniu, że każdy racjonalnie działający uczestnik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie w stanie, bez konieczności
dodatkowych badań, ustaleń i wyjaśnień, ją dostrzec i jednocześnie mieć pewność co do
prawidłowej treści oferty w poprawianym fragmencie.
Co więcej nawet gdyby przyjąć skuteczność poprawienia omyłki Wykonawca Polskie
Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. nie
wskazał dla zasobnika odpowiedniego modelu dla
konkretnej pozycji ofertowej, a jedynie , wskazał całą rodzinę modeli zasobników PDT 200 -
400 A.
Oferta jest zatem
według odwołującego niezgodna z SIWZ w sposób dwojaki - po pierwsze
niezgodność wyraża się w niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zakresu owego
zobowiązania w ofercie (za takim rozumieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 przemawia
wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada 2013 r., KIO 2478/13), a także w
niewskazaniu w sposób jednoznaczny zakresu oferowanych dostaw, nawet przy
dopu
szczeniu zmiany treści oferty, której dokonał w dniu 14 listopada 2019 r. Wykonawca.
Zamawiający, dla niniejszego postępowania wymagał w punkcie 6.2,3. SIWZ jako kryterium
spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wymagał wykazania, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert Wykonawca wykonał należycie
dostawę wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody
użytkowej w ilości min. 150 instalacji (zestawów) - w ramach maksymalnie dwóch
kontraktów.
Na potwierdzenie powyższego kryterium Wykonawca Polskie Wody Centrum przedstawił
referencje (kt
órych , Zamawiający wymagał w punkcie 8.7.1. lit. a), w których SOLAR W. P.
W.
poświadczył, że Polskie Centrum Wody sp. z o.o. wykonała 160 kompletnych instalacji
solarnych
na domach prywatnych w ramach zamówienia ,,Dostawa i montaż instalacji
k
olektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów"
Mając wątpliwość, co do prawdziwości informacji zawartych w przedmiotowym dokumencie
odwołujący zwrócił się do Gminy Józefów z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej
w zakresie :
1. Czy Wykonawca SOLAR W. P. W.
zgłaszał podwykonawców w przedmiotowym
postępowaniu?
2.
Jeżeli Wykonawca SOLAR W. P. W. zgłaszał podwykonawców w przedmiotowym
postępowaniu, proszę o podanie imion i nazwisk lub nazw
;
podwykonawców, którzy wykonywali zadanie w ramach podwykonawstwa na rzecz
Gminy Józefów wraz z określeniem w jakiej części zadania Wykonawca SOLAR W. P. W.
korzystał z usług podwykonawców,
3.
Czy Gmina Józefów posiada informację o okoliczności, że Wykonawca SOLAR W. P. W.
w ramach realizacji przedmiotowego zadania korzystał z usług podwykonawców bez
zgłoszenia podwykonawstwa Gminie Józefów?
4.
Jeżeli Gmina Józefów posiada informację, o której mowa w pytaniu 3., proszę o podanie
imion i nazwisk lub
nazw podwykonawców, którzy wykonywali zadanie w ramach
niezgłoszonego podwykonawstwa na rzecz Gminy Józefów wraz z określeniem w jakiej
części zadania Wykonawca SOLAR W. P. W. korzystał z usług podwykonawców
5.
Czy Gmina Józefów potwierdza okoliczności ujawnione w załączniku - Referencje z dnia 7
marca 2019 r.?
Dowód:
-
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 23 stycznia 2020 r.
W odpowiedzi na powyższy wniosek Gmina Józefów udzieliła informacji, zgodnie z którą
SOLAR W. P. W.
zgłosił jednego podwykonawcę - Hewalex sp. z o.o. sp.k. Wedle Gminy
żaden inny wykonawca nie realizował dostaw. Gmina nie potwierdziła okoliczności
ujawnionych w referencjach z dnia 7 marca 2019 r.
Dowód:
-
odpowiedź z gminy Józefów z dnia 29 stycznia 2020 r.,
-
fragment protokołu ZP-PN dotyczący podwykonawców,
-
zgłoszona umowa z podwykonawcą,
- umowa generalna.
W ocenie odwołującego powyższe okoliczności potwierdzają nieprawdziwość, a co najmniej
wątpliwość co do faktów mających wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. W
związku z powyższym, poza załączeniem dowodów z dokumentów odwołujący złożył
wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – P. W. - wykonawcy,
który udzielił referencji na rzecz Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k.
Polskie Centrum Wody sp. z o.o. nie tylko nie potwierdziła wymogów SIWZ w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także mogła wprowadzić w błąd
zamawiającego - Gminę Sokołów Małopolski co do tych okoliczności.
Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych
wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej
staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z
postępowania (wyrok KIO z 2.02.2018 r., KiO 113/18, LEX nr 2476187).
Artykuły 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy wymagają zaistnienia po stronie wykonawcy
zawinionego działania lub rażącego niedbalstwa albo chociaż lekkomyślności w działaniu,
których celem ma być wprowadzenie zamawiającego w błąd, aby uzyskać dane zamówienie.
Za ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiskiem żeby
zastosować normę z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, muszą zajść następujące przesłanki, a
mianowicie:
1) wykonawca
przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością;
2)
informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego;
3)
błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu (spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert);
4)
przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Uznać należy, że złożenie referencji, które nie mają poparcia w rzeczywistości stanowi
przedstawienie informacji niezgodnej z rzeczywistością. Mając natomiast na uwadze, że
Wykonawca wykorzystał powyższy dokument do potwierdzenia spełniania kryteriów udziału
w postępowaniu, a Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy, przyjmując referencje za
prawdziwe, to zachowanie to spełnia przesłanki określone w przepisie obligującym
zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z postępowania - art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy.
Podkreślenia wymaga także, że Wykonawca tym samym nie potwierdził warunków udziału w
postępowaniu, co winno stanowić o zaistnieniu przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy.
W dniu 4 lutego 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 7 lutego 2020r.
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Polskie Wody Centrum sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Jaśle wnosząc o
oddalenie odwołania i wskazując, że jako wykonawca wybrany posiada interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom w
dniu 7 lutego 2020r. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu
komplementariusza
spółki
upoważnionego
do
samodzielnej
reprezentacji
komplementariusza, zgodnie z odpisami z KRS.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, oferty
Polskie Wody Centrum, wraz z wezwaniami zamawiającego i udzielonymi odpowiedziami,
dowodami dołączonymi do odwołania (odwołujący cofnął dowód z zeznań świadka):
W siwz zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych i zgodnie z pkt. 4.2.1. opisał
część 1 zamówienia jako – „Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych na terenie
Sokołów Małopolski”, obejmująca:
1)
dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez zamawiającego dokumentację
techniczną 306 zestawów instalacji kolektorów słonecznych montowanych na budynkach
mieszkalnych osób fizycznych, w tym:
-
109 zestawów instalacji kolektorów słonecznych, z których każdy składa się z 2 kolektorów
i zasobnika 200 dm3,
-
185 zestawów instalacji kolektorów słonecznych, z których każdy składa się z 3 kolektorów
i zasobnika 300 dm3,
-
12 zestawów instalacji kolektorów słonecznych, z których każdy składa się z 4 kolektorów i
zasobnika 400 dm3,
2)
demontaż istniejącego podgrzewacza c.w.u. i odłączenie go od istniejącej instalacji
(zdem
ontowany podgrzewacz pozostaje w dyspozycji właściciela obiektu),
3)
montaż nowego podgrzewacza c.w.u. wraz z zaworem mieszającym i wbudowanie go
w obieg instalacji c.w.u.,
4)
montaż i izolacja rurociągów między kolektorami, grupą pompową, a podgrzewaczem
c.w.u.,
5)
montaż grupy pompowej,
6)
montaż czujników temperatury w kolektorach słonecznych i w zbiorniku,
7)
podłączenie istniejącego źródła ciepła do podgrzewacza c.w.u.,
8)
przepłukanie płynem solarnym i przeprowadzenie prób szczelności instalacji solarnej,
9)
napełnienie, odpowietrzenie i odpowiednie wyregulowanie przepływu cieczy oraz
ustalenie prawidłowego ciśnienia wg instrukcji producenta kolektorów słonecznych,
10)
wykończenie co najmniej zgodnie ze stanem pierwotnym okolic przejść instalacji (tynk
/ ocieplenie, przejścia przez ściany, stropy, dach) oraz skuteczne zabezpieczenie przed
wpływem warunków atmosferycznych miejsc na zewnątrz obiektu, gdzie prowadzone były
prace montażowe,
11)
zaprogramowanie i uruchomienie układu automatyki wraz z podłączeniem modemu
komunikacyjnego do regulatora i przytwierdzenie go do ściany obok grupy pompowej,
12)
przeszkolenie użytkownika instalacji w obsłudze zastosowanych urządzeń. Każde
urządzenie powinno posiadać załączoną dokumentację techniczno – ruchową, instrukcję
obsługi oraz ogólny schemat instalacji,
13)
inne elementy ujęte w załączniku nr 1a do SIWZ i Projekcie umowy stanowiącym
załącznik Nr 2a do SIWZ.
14)
Szacunkowa wartość zamówienia bez VAT w części 1: 667 544,36 €.
W rozdziale 6 zamawiający wskazał warunki udziału w postępowaniu, w tym w pkt 6.2.3. w
zakresie zdol
ności technicznej lub zawodowej zamawiający określił, że warunek zostanie
spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie),
wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonuje) należycie:
a)
w zakresie części 1 zamówienia:
dostawę wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody
użytkowej w ilości min. 150 instalacji (zestawów) – w ramach maksymalnie dwóch
kontraktów,
W celu zapewnienia od
powiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający dopuścił, aby wykaz, o którym mowa w Rozdziale 6,
pkt. 6.2.3 SIWZ, dotyczył dostaw wykonanych w okresie dłuższym niż 3 lat tj. w okresie 5 lat
przed upływem terminu składania ofert.
W zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia, wykonawcy mogli wykazać się doświadczeniem,
zarówno jeżeli realizowali zamówienie w formule robót budowlanych, jak i w formule dostaw
z montażem
8.7. Na wezwanie zamawi
ającego z art. 26 ust. 1 ustawy, wykonawca zobowiązany był
złożyć 8.7.1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w rozdziale 6 SIWZ:
a)
wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze w
ykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ.
8.7.3.
W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez
zamawiającego w zakresie części 1 zamówienia należało także złożyć:
a)
certyfikat SOLAR KEYMARK lub certyfikat zgodności z normą PN-EN 12975-1 (lub
równoważną) lub z normą PN-EN 12975-2 (lub równoważną) lub z normą PN-EN ISO 9806
(lub r
ównoważną) wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą;
b)
karta techniczna kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające
spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1a do SIWZ, zgodnie z pkt. 6 ( dla kolektora) i pkt. 10
(dla zasobnika) projektu.
8.15.
W przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego przez wykonawcę,
zamawiający może zwrócić się do właściwych organów kraju, w którym miejsce
zamieszkania ma o
soba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji
dotyczących tego dokumentu
W kolumnie 3 załącznika nr 3 do siwz - formularza ofertowego tabela pod pkt. C.1)
zamawiający oczekiwał wskazania producenta i modelu kolektora oraz zasobnika
Załącznik nr 6 do siwz - Wykaz dostaw zamawiający oczekiwał podania przedmiotu dostawy
(podanie nazwy inwestycji i miejsca jej realizacji z opisem pozwalającym na ocenę spełniania
warunku udziału w postępowaniu), daty wykonania dostawy (dd-mm-rrrr) i podmiotu, na
rzecz którego dostawa została wykonana
W formularzu ofertowym w kolumnie 3 tabeli pod
pkt C.1) przystępujący podał : w zakresie
kolektora ENSOL 2,52, a w zakresie zasobnika KL ENERGY.
Do oferty dołączył załącznik nr 8, w którym wskazano w zakresie zasobnika wymienniki PDT-
A Typ PDT 200 A, 250 A, 300 A
, 400 A, zaś w załączniku nr 9 przedstawił dane techniczne
płaskich kolektorów słonecznych ES2V/2,52S AL.-CU i ES2V/2,52B AL.-CU do montażu
pionowego.
W dniu 14 listopada 2019r. przystępujący złożył pismo, w którym oświadczył, że w
formularzu ofertowym w tabeli w kolumnie producent i model kolektora oraz zasobnika jest
„kolektor ENSOL2,52, zasobnik KL ENERGY”, a powinno być „kolektor ENSOL ES2V/2,52S
AL-CU, ENSOL ES2V/2,52B AL-CU, zasobnik OEM Energy PDT 200-400A, zgodnie z
załączonymi kartami katalogowymi stanowiącymi załączniki nr 8 i 9 do oferty.
W wykazie dostaw
przystępującego wskazano:
1.
Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na
terenie Gminy Józefów w okresie 04.09.2018 30.11.2018 na rzecz SOLAR W. P. W.
Ostrowy Baranowskie 141a 36-105 Cmolas
Nie dołączono dokumentów potwierdzających należyte wykonanie.
W dniu 13 stycznia 2020r. zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia
wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie.
W dniu 16 stycznia 2020r. wykonawca złożył identyczny wykaz dostaw jak na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, natomiast dołączył referencje z dnia 7 marca
2019r., z których wynika, że Solar W. P. W. poświadczył, że przystępujący w okresie od 4
września 2018- 31 listopada 2018r. w ramach zamówienia pod nazwą „Dostaw i montaż
instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów”
dostarczył i zamontował 160 kompletnych instalacji solarnych na domach prywatnych
(budynki o powierzchni do 300mkw). Łączna wartość wykonanego zakresu prac wyniosła
1 496
443zł. netto i została wykonana w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i zakończona w umówionym terminie.
W dniu 9 stycznia 2020 zamawiaj
ący wystąpił do OEM Energy z prośbą o potwierdzenie
autentyczności i zgodności załączonej do wiadomości karty katalogowej produktu –
wymiennika PDT 200-400A.
W dniu 23 stycznia 2020r. zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy dokonał poprawy
oczywi
stej omyłki wskazując, że przystępujący w złożonej ofercie w kolumnie 3 Tabeli
zaoferował kolektor ENSOL 2.52 i zasobnik KL Energy. Jednocześnie załączył kartę
katalogową kolektora ENSOL ES2V/2,52S AL.-CU, ES2V/2,52 B AL.-Cu, oraz kartę
katalogową PDT 200-400A. W dniu 14 listopada 2019r. przystępujący poinformował o
wystąpieniu w ofercie oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na błędnym oznaczeniu
produktów oferowanych zgodnie z złożonymi kartami katalogowymi, gdzie w rzeczywistości
oferuje produkty zgodn
e z złożonymi kartami katalogowymi tj. ENSOL ES2V/2,52S AL.-CU i
ES2V/2,52B AL.-CU oraz zasobnik OEM Energy PDT 200-
400A. Jednocześnie
autentyczność karty zasobnika została potwierdzona przez producenta. Zamawiający przyjął
złożone wyjaśnienia i poprawił oczywistą omyłkę pisarską w ten sposób, że w miejscu, gdzie
wykonawca wskaz
ał kolektor ENSOL 2,52 zamawiający przyjął oznaczenie ENSOL
ES2V/2,52S AL.-CU, ES2V/2,52B AL.-
CU, zaś w miejscu oferowanego zasobnika
zamawiający przyjął OEM Energy PDT 200-400A
.
W d
niu 21 stycznia 2020r. OEM Energy potwierdził autentyczność karty katalogowej i
oświadczył, że jest to produkt, który oferuje.
W dniu 30 stycznia 2020r. odwołujący poinformował zamawiającego o czynnościach
niezgodnych z przepisami ustawy, tj. o możliwości złożenia nieprawdziwych informacji przez
Polskie Wody Centrum w zakresie posiadanego przez nie doświadczenia – argumentacja
oparta o stanowisko identyczne z wyrażonym w odwołaniu.
Odwołujący przedstawił odpowiedź Gminy Józefów z dnia 29 stycznia 2020r., z której
wynika, że wykonawca Solar W. zgłaszał w postępowaniu dostawa i montaż instalacji
kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów
podwykonawców – firmę HEWALEX sp. z o.o. sp. k., który realizował dostawy kolektorów
słonecznych służących do montażu na budynkach mieszkalnych. Gmina Józefów nie
posiada informacji o innych podwykonawcach, na tym zadaniu i nie potwierdza okoliczności
ujawnionych w referencjach z dnia 7 marca 2019r. wystawionych przez Solar W. Polskim
Wodom Centrum. Do pisma
w odwołaniu dołączono wyciąg z protokołu postępowania
zawierający ocenę ofert, akceptację podwykonawcy Hewalex sp. z o.o. sp.k. przez
zamawiającego Gminę Józefów, umowę dostawy zawartą pomiędzy Solar W., a Hewalex
dnia 10 września 2018r. z której par 2 wynika, że przedmiotem umowy jest dostawa na rzecz
Solar W.
zestawów kolektorów słonecznych oraz innych produktów w oparciu o ofertę
dostawcy, zgodnie z par1 ust. 5 i par 3 ust. 7 dostawa miała odbywać się na podstawie kopii
zaak
ceptowanych wniosków materiałowych i zamówienia składanego przez wykonawcę P.
W.
za pośrednictwem skrzynki pocztowej
solar
…@onet.pl
, zgodnie z par. 45 ust. 1 i 2 obiory
dostaw będzie dokonywał P. W., umowę nr IN.272.13.a.2018.PW zawarta pomiędzy Gminą
Józefów, a Solar W., z której z par. 3 ust. 4 wynika, że wykonawca, zgodnie z
oświadczeniem zawartym w ofercie – wykona zamówienie sam, przy czym wykreślono
sformułowanie „sam, za wyjątkiem następującego zakresu, który zostanie wykonany przy
udziale podwykonawców, w tym na których zasoby, wykonawca powoływał się na zasadach
określonych w art. 22a ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i dalej w ust. 5 wykonawca nie zleci
podwykonawcom innych prac niż wskazane w ust. 4 bez zgody zamawiającego, w ust. 6 do
zawarcia przez wykonawcę umowy z podwykonawcom jest wymagana zgoda
zamawiającego. Izba zwróciła także uwagę na par 7 ust. 8, zgodnie z którym zamawiający i
wykonawca solidarnie odpowiadają za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Strony
oświadczają zgodnie, że solidarna odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za
zapłatę podwykonawcom dotyczy wyłącznie prac montażowych i instalacyjnych. Solidarna
odpowiedzialność zamawiającego nie dotyczy zapłaty za zapłatę wynagrodzenia za dostawy
na rzecz wykonawcy sprzętu i urządzeń (dostawcy sprzętu i urządzeń). Z ust. 9 tegoż
paragrafu wynika, że użycie w umowie sformułowania podwykonawca oznacza podmiot, z
którym wykonawca podpisał umowę, której przedmiotem jest montaż i instalacja sprzętu
będącego przedmiotem zamówienia w zakresie wskazanym w pat. 1 ust. 2 umowy. Nie
dotyczy to podmiotów realizujących na rzecz wykonawcy innych elementów przedmiotu
zamówienia, w szczególności dostaw sprzętu, urządzeń. Zgodnie z pat. 8 ust. 12
zamawiający dokona bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną umowę o
podwykonawstw
o, której przedmiotem są prace montażowe i instalacyjne, w przypadku
uchylania się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę. Sankcją za nieprzedstawienie do zaakceptowania projektu umowy
o podwykonawstwo, za
nieprzedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo, oraz brak zmiany
umowy o podwykonawstwo były określone w par. 11 ust. 1 lit. g-i kary umowne.
Z oświadczenia OEM Energy z dnia 11 lutego 2020r. wynika, że w ramach zasobników
oferowanych przez spółkę nie istnieją urządzenia, które można zidentyfikować pod nazwą
handlową KL Energy. W przypadku złożenia zapytania ofertowego o zasobnik oznaczony
nazwą KL Energy OEM Energy nie byłaby w stanie zidentyfikować tego produktu.
Z ogłoszenia o zamówieni na dostawę i montaż instalacji solarnych i kotłów na biomasę
realizowaną w ramach projektu „OZE w Gminie Józefów – instalacje solarne i kotły na
biomasę dla budynków mieszkalnych” nr 2018/S 173-392405 wynika, że rodzaj zamówienia
określono jako dostawy.
Z oświadczenia P. W. z dnia 11 lutego 2020r. wynika, że potwierdził on, że przystępujący w
ramach projektu „Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych w budynkach
mieszkalnych na terenie Gminy Józefów” wykonywał nie tylko prace montażowe, ale również
do jego obowiązków należało określenie specyfikacji materiałów koniecznych do wykonania
prac oraz doradztwo w zakresie ich
odbiorów. W oparciu o współpracę z przystępującym
zostały określone warunki oferty na rzecz Gminy Józefów w zakresie materiałów
niezbędnych do wykonania prac oraz złożone zostało zamówienie dostawy w formie
HEWALEX.
Izba na podstawie powyższego stanu faktycznego ustaliła, że zamawiający wymagał
doświadczenia w dostawie wraz z montażem, a więc zamawiający wymagał wykazania się
doświadczeniem w dostawie rozumianej według art. 2 pkt. 2 ustawy jako nabywanie rzeczy
oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo
rozmieszczenie lub instalację. Zgodnie z art. 605 kc przez umowę dostawy dostawca
zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich
dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych
rzeczy i do zapłacenia ceny. Tym samym dostawa wraz z montażem w ujęciu ustawy
wskazywała na dostawę wraz z instalacją. Jednocześnie Izba ustaliła, że z umowy z firmą
HEWALEX wynika, że podmiot ten zobowiązał się wytworzyć, dowieść i ubezpieczyć
zestawy kolektorów słonecznych zgodnie z zamówieniem przekazanym przez P. W. . Dowóz
miał być dokonany do magazynu wykonawcy – P. W. i odbiór wykonywać miał również P.
W.. Z przedstawionej umowy
wynika zatem, że w wbrew oświadczeniu P. W., to on był
odpowiedzialny za przekazywanie zaakceptowanych wniosków materiałowych, a także to on
dokonywał odbiorów. W umowie dostawy z dnia 10 września 2018r. jako podmiot
upoważniony z ramienia wykonawcy nie został wskazany przystępujący. Tym samym Izba
nie dała wiary wyjaśnieniom przystępującego, że wykonywał on elementy dostawy na rzecz
Solar Wójcik w zamówieniu realizowanym na rzecz Gminy Józefów. Izba dała wiarę
natomiast, że montaż mógł być wykonywany przez przystępującego, gdyż sam fakt nie
zgłoszenia przystępującego Gminie Józefów, choć niezgodny z umową z dnia 4 września
2018r. nr IN.272.13.a.2018.PW, nie powodował, że takie czynności faktycznie nie mogły być
wykonywane. W ocenie Izby brak zgłoszenia podwykonawcy ma jedynie ten skutek, że
zamawiający może uchylić się od świadczenia na rzecz podwykonawcy w sytuacji braku
za
płaty przez wykonawcę głównego i obciążyć wykonawcę głównego karą umowną. Izba
ust
aliła, że Hewalex nie był podwykonawcą w rozumieniu art. 7 ust. 8 zd. 2 umowy z Gminą
Józefów. Jedynym podwykonawcą w rozumieniu tej umowy mógł być przystępujący, jednak
jego ujawnienie przez Solar W.
mogło się wiązać z nałożeniem kar umownych na głównego
wykonawcę w sytuacji, braku zapłaty wynagrodzenia. Co oznacza, że główny wykonawca
mógł dążyć do tego, aby zamawiający nie dowiedział się o realizowaniu umowy przez
przystępującego. Izba jednakże oceniła, że sam montaż nie był wystarczającym
doświadczeniem dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W
konsekwencji Izba ustaliła, że treść referencji z dnia 7 marca 2019r. roku wskazująca na
wykonanie dostaw i montażu wprowadzała w błąd zamawiającego, co do tego, że
przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. W ocenie Izby przystępujący musiał
mieć świadomość tego, że nie realizował dostawy w postaci wytworzenia i dostawy sprzętu
na rzecz zamawiającego, natomiast nieuzasadnienie uważał, że sam montaż zestawów
potwierdzi wymagane d
oświadczenie. W ocenie Izby taki stan faktyczny potwierdza co
najmniej lekkomyślność w działaniu przystępującego. Faktem bezspornym jest, że
zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, że nie było sporne pomiędzy stronami, że zamawiający wymagał podania
producenta i modelu kolektora i zasobnika.
Bezsporne było również to, że w zakresie
kolektora przystępujący podał w formularzu ofertowym jedynie producenta firmę ENSOL oraz
wedle wiedzy Izby oznaczenie odnoszące się do powierzchni kolektora 2,52, natomiast nie
podał modelu oferowanego urządzenia. Jednocześnie przystępujący załączył kartę
techniczną oferowanego urządzenia ENSOL ES2V/2,52S AL-CU ES2V/2,52B AL-CU. Ze
złożonej karty technicznej nie wynika, że oznaczenia ES2V/2,52S AL.- CU i ES2V/2,52B AL.-
CU oznaczają różne modele, przeciwnie dane techniczne dla obu oznaczeń są identyczne.
Odwołujący zaś nie wykazał, że te oznaczenia dotyczą różnych modeli o różnych
parametrach. Izba doszła do przekonania, że w ofercie znajduje się zatem tak oznaczenie
producenta jak i oznaczenie modelu jednoznacznie określające przedmiot oferty w zakresie
kolektora oraz o ściśle wykazanych parametrach. Tym samym Izba ustaliła, że treść oferty
odpowiada treści siwz. W ocenie Izby oczekiwanie odwołującego, że obie informacje będą
podane w formularzu ofertowym jest oczekiwaniem zgodności formy oferty z formą określoną
w siwz, natomiast podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy może
być wyłącznie sytuacja, w której treść oferty nie odpowiada treści siwz. Takiego stanu
faktycznego Izba nie ustaliła.
Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym wykonawca przystępujący podał KL Energy, zaś
kartę techniczną przedstawił dla PDT 200A-400A, przy czym oznacza to typy 200A o
pojemności 215 dm3, 250A o pojemności 251 dm3, 300A o pojemności 300 dm3 i 400A o
pojemności 415dm3. Zamawiający zaś w załącznikach 1a pkt. 10 zaprojektował
podgrzewacz dwuwężownicowy o pojemności 200, 300 i 400 dm
3
. W konsekwencji
przedstawiona karta techniczna dotyczyła szerszego katalogu urządzeń niż wymagane przez
zamawiającego, karta ta nie zawierała oznaczenia producenta. Zamawiający oświadczył, że
było dla niego oczywiste, że jedyną firmą która ma w nazwie Energy i produkuje zasobniki o
oznaczeniu PDT jest firma OEM Energy, do której wystąpił o potwierdzenie autentyczności
karty technicznej. Jednak z dokumentacji postępowania nie wynika na podstawie jakich
czynności zamawiający ustalił powyższe twierdzenie. W ocenie Izby zamawiający jedynie na
podstawie treści oferty nie był w stanie ustalić, że przedstawiona mu karta katalogowa jest
kartą firmy OEM Energy, jak również nie był w stanie ustalić, które zasobniki z
przedstawionej karty katalogowej w rzeczywistości zostały mu zaoferowane – zaoferowano 4
rodzaje zasobników w miejsce wymaganych 3 rodzajów. W ocenie Izby tak ustalony stan
faktyczny powoduje, że przedmiot oferty nie został konkretyzowany w sposób wymagany
przez zamawiającego w siwz, a zamawiający bez sięgania do wiedzy spoza treści oferty nie
był w stanie oznaczyć producenta i modeli oferowanych zasobników.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopat
rzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 82 ust. 3
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas
gdy oferta ta, w formularzu ofertowym, zawiera opis oferowanych dostaw niezgodny z
wymaganiami zamawia
jącego tj. nie zawiera pełnej informacji o producencie oferowanego
urządzenia i jego modelu
Zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. Jak Izba ustaliła, zamawiający na podstawie
treści oferty przystępującego był w stanie skonkretyzować producenta i model kolektora, zaś
niezgodność oferty była niezgodnością co do formy – miejsca podania informacji, a nie co do
treści oferty. Tym samym w ocenie Izby, w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a zamawiający prawidłowo poprawił niezgodność co do
formy, umieszczając oznaczenie modelu w miejscu do tego przeznaczonym w siwz, tj., w
formularzu ofertowym. Izba ustaliła natomiast, że na podstawie treści oferty przystępującego
zamawiający nie był w stanie ustalić, czy KL Energy to model, czy producent zasobnika i jaki
rodzaj zasobnika został mu zaoferowany, gdyż zaoferowano mu w karcie katalogowej 4
rodzaje zasobnika, w miejsce wymaganych 3. Zamawiający w dokumentacji projektowej nie
podał oznaczenia zasobników, na podstawie których mógłby powziąć wiedzę co do tego
jakie zasobniki przez jakiego producenta są produkowane. Zamawiający nie powołał także
biegłego w postępowaniu w rozumieniu art. 21 ust. 4 ustawy. Tym samym nie znane są
okoliczności na podstawie, których zamawiający ustalił, że omyłka polega na podaniu KL
Energy w miejsce OEM Energy, poza oczywiście pismem samego przystępującego,
złożonym po otwarciu ofert. Izba wzięła pod uwagę, że poprawa omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy jest możliwa w sytuacji, gdy omyłka pisarska ma charakter oczywisty. Tę oczywistość
należy oceniać przez pryzmat zdolności dostrzeżenia omyłki przez przeciętnego człowieka,
na pierwszy rzut oka. W ustalonym stanie faktycznym taka oczywistość nie miała miejsca. W
ocenie Izby potencjalna m
ożliwość dostrzeżenia omyłki mogła być widoczna dla specjalistów
w branży alternatywnych źródeł energii i to pod warunkiem, że nie istnieją firmy mające w
nazwie Energy, których przedmiotem działalności jest produkcja, dostawa lub montaż
zasobników oraz że nie istnieją zasobniki, które w nazwie nie mają oznaczenia Energy. Tym
samym w ocenie Izby poprawa omyłki została dokonana wadliwie, a w konsekwencji
należało uznać, że skoro poprawa byłą niedopuszczalna, to oferta nie została
skonkretyzowana przez wskaza
nie producenta i modelu w sposób wymagany przez siwz.
Oznacza to, że zachodziła niezgodność treści oferty z treścią siwz, której usunąć się w
drodze art. 87 ust. 2 ustawy nie dało. Biorąc to pod uwagę Izba doszła do przekonania, że
zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie i konieczne
stało się nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania oferty i dokonania odrzucenia oferty
Polskie Centrum Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedziba w Jaśle na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na brak podania w sposób
jednoznaczny modelu i producenta zasobnika, jak wymagał zamawiający w załączniku nr 3 –
formularzu ofertowym.
Zarzu
t naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy przez
wybór oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy oferta ta
podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ
Zarzut potwierdził się. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy nakazuje wybór oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów określonych w siwz. Do oceny ofert może jednak trafić jedynie oferta,
która nie podlega odrzuceniu. Izba w rozstrzygnięciu zarzutu poprzedzającego ustaliła i
zważyła, że oferta przystępującego jest niezgodna w swej treści z treścią siwz, a w
konsekwencji powinna podlegać odrzuceniu. Oznacza to, że skierowanie przez
zamawiającego tej oferty do oceny ofert w przyjętych kryteriach oceny było wadliwe, a w
konsekwencji wadliwe było ustalenie przez zamawiającego, że oferta ta jest ofertą
najkorzystniejszą. Izba zatem stwierdzając naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas
gdy Wykonawca pismem z dnia 14 listopada 2019 r. usiłował dokonać niedopuszczalnej
czynności zmiany treści oferty po terminie składania ofert, co stanowi niedopuszczalną
przep
isami ustawy czynność wykonawcy
Zarzut częściowo potwierdził się. Izba doszła do przekonania, że potwierdził się zarzut
naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy, tj. zamawiający dokonał poprawy oferty w taki sposób, że
doprowadził do niedopuszczalnej zmiany treści tej oferty. Wprost z informacji o poprawie
omyłki wynika, że zamawiający bazował przy dokonywaniu poprawy nie tylko na treści samej
oferty, ale także na wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 14 listopada 2019r., zaś Izba
rozstrzygając zarzut poprzedzający doszła do przekonania, że na podstawie samej oferty
zamawiający bez wiedzy specjalnej nie był w stanie ustalić, ze doszło do omyłki, ani ustalić
sposobu jej poprawy. W ocenie Izby zamawiający nie wiedział, czy KL Energy to nazwa
modelu, czy producenta i jakie znaczenie dla ustalenia treści oferty ma złożona karta
techniczna, czy ona dookreśla przedmiot zamówienia, czy też została błędnie załączona. W
ocenie Izby powyższe wskazuje, że omyłka wprowadziła nowe treści do oferty, których nie
można było pierwotnie, a które zmieniły niejednoznacznie określony przedmiot oferty, w
przedmiot skonkretyzowany, a i to niedokładnie, z uwagi na zaoferowanie większej od
wymaganej liczby rodzajów zasobników. W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że
zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy. Jednakże Izba nie doszła do przekonania, że
doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdyż samo złożenie oferty, choć wadliwe z
mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie było niezgodne z przepisami ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy nie wykazał on
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Zarzut potwierdził się. Izba ustaliła, że zamawiający wymagał doświadczenia w dostawie i
montażu, natomiast zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że przystępujący mógł
nabyć w ramach wykonania zamówienia na rzecz Solar W. doświadczenie jedynie w
za
kresie montaży zestawów instalacji kolektorów słonecznych, co oznacza, że wykonawca
wykazał spełnienie jedynie części warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji
należało uznać, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,
zaś zamawiający zaniechał wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy jako nie spełniającego warunku doświadczenia zawodowego w zakresie dostawy
instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 150
instalacji (zestawów). Tym samym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu dokonania
zaniechanej czynności.
Izba wzięła pod uwagę fakt, że przystępujący nie był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, jednakże Izba oceniła, że przepis ten nie ma
zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym, z uwagi na to, że oferta przystępującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k w warunkach wprowadzenia
przez tego Wykonawcę zamawiającego w błąd co do okoliczności spełniania warunku
określonego w punkcie 6.2.3. SIWZ, które miały potwierdzać referencje z dnia 7 marca 2019
r. udzielone przez SOLAR W. P. W.
, co miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia-wybór najkorzystniejszej oferty,
Zarzut potwierdził się. Z wykazu dostaw jak i z referencji z dnia 7 marca 2019r. wynika
jednoznacznie, że P. W. potwierdził wykonanie na jego rzecz dostawy i montażu zestawów
instalacji kolektorów słonecznych i przystępujący posłużył się tym doświadczeniem, w celu
wykazania, że realizował tak dostawy jak i montaż kolektorów. Natomiast w ocenie Izby
zgromadzony materiał dowodowy potwierdza w sposób nie budzący wątpliwości, że
przystępujący nie wykonywał dostaw na rzecz Solar W., co najwyżej, choć nie wynika to z
treści umowy z HEWALEXem, mógł wykonywać czynności zlecenie i odbioru zastrzeżone
dla zamawiającego dostawę. Jednak w ocenie Izby nie są to czynności zastrzeżone dla
dostawcy i nie mogą być traktowane jako doświadczenie w wykonywaniu dostawy. W
konsekwencji zamawiający został przez przystępującego wprowadzony w błąd co do tego,
że przystępujący wykonał dostawę kolektorów słonecznych. Skutkiem tej informacji
wprowadzającej w błąd była błędna ocena przez zamawiającego spełniania przez
wykonawcę przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający przyjął, że
przystępujący spełnia warunek udziału, podczas, gdyby informacja od przystępującego była
zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, zamawiaj
ący musiałby dojść do przekonania, że
przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność ta miała wpływ na
wynika postępowania, gdyż w sytuacji gdyby zamawiający nie działał w zaufaniu do
nieprawdziwej informacji, to nie dokonałby wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej. W ocenie Izby przystępującemu można przypisać co najmniej
lekkomyślność, gdyż wiedząc, jaki był rzeczywisty zakres jego obowiązków w ramach
wykonania zamówienia na rzecz Solar W. bezzasadnie przyjął, że zamawianie materiałów
czy ich odbiór może być utożsamiane z dostawą polegającą na wytworzeniu i dostarczeniu
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w
przedmiotowej sprawie zaistniały. Do zakończenia rozprawy w sprawie wykonawca nie dążył
do wykazania okoliczności mogących świadczyć o samooczyszczeniu, choć Izba w tym
składzie wyraża przekonanie, że mimo literalnego brzmienia art. 24 ust. 8 ustawy
samooczyszczenie się w przypadku złożenia nieprawdziwej informacji nie jest możliwe.
Mając powyższe na uwadze Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania ofert i wykluczenie Polskie Centrum
Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jaśle z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a w konsekwencji odrzucenie oferty
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z uwagi na podanie informacji wprowadzającej w błąd, co
do posiadania doświadczenia zawodowego w postaci dostaw zestawów instalacji kolektorów
słonecznych, co doprowadziło do wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
mimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba nie
nakazywała dodatkowo wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy,
gdyż istnienie podstaw wykluczenia w ocenie Izby ma pierwszeństwo przed badaniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro wykonawca podlegał wykluczeniu z
powodu zaistnienia podstaw wykluczenia, to nie celowe było nakazywanie wykluczenia
przystępującego bardziej tj. także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy
przez
nierówne traktowanie wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu, i która
zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców,
których oferta nie podlegała odrzuceniu
Zarzut potwierdził się. Jak wynika z rozstrzygnięcia powyższych zarzutów zamawiający
dokonał wyboru oferty wykonawcy, który podlegał odrzuceniu i którego oferta była niezgodna
z wymaganiami siwz, a zatem podlegała również odrzuceniu. Nie był to zatem wybór zgodny
z przepisami ustawy, o
którym mowa w art. 7 ust. 3 ustawy. Nie był to także wybór dokonany
w poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawcy, gdyż
zamawiający dopuścił do oceny ofert ofertę, która podlegała odrzuceniu i nakazał z nią
konkurować wykonawcom, którzy złożyli oferty prawidłowe. Takie działanie zamawiającego
naruszało przepis art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania na podstawie art. 192
ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia z ograniczeniem do kwoty określonej w § 3 pkt. 2 lit. b
rozporządzenia. Izba uwzględniła wszystkie żądanie odwołującego, a zatem mimo
nieuwzględnienia części zarzutów, wynik postępowania odwoławczego był w całości
korzystny dla odwołującego, co oznacza, że nie było podstaw do stosunkowego rozdzielenia
kosztów postępowania. W całości zatem kosztami należało obciążyć zamawiającego
nakazując mu zwrot na rzecz odwołującego uiszczonego wpisu w wysokości 15 000zł. oraz
kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł. tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez cyt. R
ozporządzenie.
Przewodniczący:
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 189/20 z dnia 2020-02-20
- Sygn. akt KIO 222/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 208/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 188/20, KIO 221/20 z dnia 2020-02-18
