rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 189/20
KIO 189/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Danuta Dziubińska, Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Danuta Dziubińska, Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2020r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2020r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMP S.A., Enigma Systemy
Ochrony Informacji sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin
przy udziale wykonawcy
Innergo Systems sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2020r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMP S.A., Enigma Systemy
Ochrony Informacji sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin
przy udziale wykonawcy
Innergo Systems sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie, za wyjątkiem zarzutu nr 8 w zakresie którego umarza
postępowanie odwoławcze.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: COMP S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o.,
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMP S.A., Enigma Systemy Ochrony
Informacji sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMP
S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa na rzecz PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin
kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty str
ony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
Uzasadnienie
Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest rozwój
szkieletu sieci OT poprzez zaprojektowanie rozwiązania, dostawę, instalację, wdrożenie
przemysłowych przełączników sieciowych wraz z serwisem. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17.10.2018r. pod
poz. S/200- 45525-2018.
Postępowanie prowadzone jest w na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej
Pzp.
W dniu 30.01.2020r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia COMP S.A. i Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. (dalej COMP) -
wniósł odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotn
ych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ) czynności oceny i badania ofert;
2. niezgodnej z przepisami u
stawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Innergo Systems Sp. z o.o. SA (dalej Innergo
), pomimo iż oferta ta podlega
odrzuceniu;
3. zaniechani
a czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Innergo, pomimo iż treść oferty Innergo
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4.
czynności bezprawnego wezwania wykonawcy Innergo do uzupełnienia Próbki,
pomimo iż Próbka nie podlega uzupełnieniu;
5.
z ostrożności procesowej - na wypadek uznania za prawidłowe czynności
i zaniechania wskazanych w pkt 3 i 4 zaniechania czynności, do której Zamawiający
j
est zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wezwania Innergo do
uzupełnienia Próbki w zakresie wkładek miedzianych;
6.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp ,
tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia OPTeam SA i EC1 Telecom Ltd. (dalej „Konsorcjum
OPTeam"), pomimo iż treść oferty Konsorcjum OPTeam nie odpowiada treści SIWZ
7.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie SIWZ ,
tj.
zaniechania wypełnienia pkt 34 „Załączniki do protokołu" Protokołu Postępowania
poprzez podanie kompletnej listy załączników zaniechania czynności, do której
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie SIWZ oraz zaniechania udostępnienia
Odwołującemu korespondencji pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami, której to
korespondencji Odwołujący nie może zidentyfikować wobec w/w wady Protokołu
Postępowania;
8.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie SIWZ ,
tj. zaniechania odtajnienia (
ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez wykonawcę Exatel S.A. (dalej Exatel), jako niejawnych wyjaśnień składanych w
trybie art. 90 PZP, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Innergo;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Innergo, p
omimo iż
treść oferty Innergo nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
3. art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez bezprawne wezwanie wykonawcy Innergo do uzupełnienia
Próbki, pomimo iż Próbka nie podlega uzupełnieniu;
4. jako zarzut ewentualny - na wy
padek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 i
3 powyżej - naruszenie art. 26 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Innergo do uzupełnienia Próbki w zakresie wkładek miedzianych;
5. art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Konsorcjum OPTeam, pomimo iż treść oferty Konsorcjum OPTeam nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
6. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezprawne wezwanie wykonawcy Konsorcjum OPTeam do
uzupełnienia Próbki, pomimo iż Próbka nie podlega uzupełnieniu;
7. art 96 ust. 1 i 3 Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechanie wypełnienia pkt 34 „Załączniki do protokołu" Protokołu Postępowania
poprzez podanie kompletnej listy załączników oraz naruszenie przepisu art. 7 ust. 1
Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust 3 w związku z naruszeniem art.
96 ust. 3 zdanie drugie Pzp
, poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu
korespondencji pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami, której to korespondencji
Odwołujący nie może zidentyfikować wobec w/w wady Protokołu Postępowania;
8.
art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w związku z
naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Exatel,
jako niejawnych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 PZP, pomimo że informacje
zawarte w tych dokumentach nie stano
wią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności oceny ofert, unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia Próbki,
wypełnienia pkt 34 Protokołu Postępowania oraz udostępnienia pełnej dokumentacji
postępowania; odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, odrzucenia oferty Innergo,
odrzucenia oferty Konsorcjum OPTeam, dokonania ponownej oceny ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegającego na zaniechaniu
odrzucenia oferty Innergo, mimo że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez bezprawne wezwanie wykonawcy Innegro do
uzupełnienia próbki, mimo że próbka nie podlega uzupełnieniu Odwołujący wskazał, że
bezspornym jest, iż próbka dostarczona wraz z ofertą Innergo nie spełnia wymagań SIWZ.
Do wyjaśnienia pozostaje charakter próbki oraz ustalenie czy Zamawiający był w tym
zakresie uprawniony do wystosowania wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Zdaniem
Odwołującego z treści SIWZ wynika, że próbka stanowi treść oferty, a zatem nie może być
ani zmieniana ani uzupełniana. Odwołujący zwrócił uwagę po pierwsze na treść SIWZ –
rozdział 12 pkt 12.2, gdzie Zamawiający rozróżnił dokumenty przedmiotowe i próbkę.
Dokumenty przedmiotowe wymienił w rozdz. 12.2.2, a próbka została określona w osobnym
punkcie 12.2.5 i nie zawarto w tym zakresie w SIWZ żadnego odwołania, czy to do
charakteru dokumentów przedmiotowych do rozporządzenia o dokumentach, czy też do
Załącznika 4. Skoro Zamawiający wydzielił osobny załącznik określający dokumenty
przedmiotowe, to oczywistym jest, że inne elementy oferty, nie wymienione w tym załączniku
nie są składane w celu potwierdzenia wymagań określonych przez Zamawiającego.
Po drugie -
w formularzu ofertowym Zamawiający nie umieścił żadnego punktu, w którym
wskazuje się co jest przedmiotem oferty, nie podaje się tam ani ceny ani modelu czy innego
określenia oferowanego przełącznika oraz jego części składowych. Zamawiający
zrezygnował z takiego określenia oferowanego urządzenia dlatego, że jednocześnie
wymagał dostarczenia próbki, które opisuje zaoferowany przedmiot zamówienia. Po trzecie -
Zamawiający wskazał wprost na charakter próbki, wskazując w odpowiedziach na pytania,
że w ramach realizacji zamówienia należy dostarczyć przełączniki takie, jak dostarczona
próbka (odpowiedzi na pyt. 57, 66, 123). Ponadto w rozdz. 16 SIWZ wskazano, że
Zamawiający w ramach kryterium pozacenowym „dodatkowe funkcjonalności” będzie badać
przełącznik przemysłowy, dostarczony jako próbkę. Odwołujący podkreślił, że kryteria
bezpośrednio odnoszą się do próbki. Nadmienił, że wykonawcy Exatel i Innergo wskazali
w ofercie spełnienie kryterium 2, jednocześnie nie dostarczyli specjalistycznych kabli
zasilających, o które wezwał ich Zamawiający. Bez ww. kabli Zamawiający nie może
sprawdzić, czy próbka spełnia kryterium 2, więc nie może potwierdzić, czy punkty są
prawidłowo przyznane. Brak uzupełnienia próbki przez wykonawców uniemożliwia ocenę
oferty. Zamawiający nie wskazał nigdzie, że celem złożenia próbek jest potwierdzenie, że
oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego ani też nie odwołał się do treści
§ 13 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który zawiera przykładowy katalog
dokumentów przedmiotowych. Z zaniechania ustalenia treści SIWZ w ten sposób wynika, że
nie było celem Zamawiającego, aby próbka miała charakter przedmiotowy. Zamawiający
dopiero na etapie wezwania do u
zupełnienia powołał się na art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że czym innym jest sama próbka a czym innym dołączona do niej
dokumentacja
, która nie podlegała ocenie na etapie oceny ofert i w związku z tym powinna
być potraktowana jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tym zakresie,
zdaniem Odwołującego, wezwanie Zamawiającego można uznać za prawidłowe.
Odwołujący podniósł, że oferta Innergo podlega odrzuceniu, gdyż oprócz wad wskazanych
w piśmie Zamawiającego z 13.12.2019r. ma też dodatkową wadę, dodatkowy brak
w stosunku do wymagań SIWZ - jak już Odwołujący wskazał w piśmie z dnia 10.01.2020r.-
Próbka złożona przez Innergo nie zawiera odpowiedniej ilości wkładek miedzianych oraz 20
portów obsługujących wkładki miedziane 10/100/1000, pomimo wymagań SIWZ (str. 15).
Z treści pkt 3.2 lit c oraz odpowiedzi na pytanie 78 wynika, że próbki miały mieć zarówno
porty optyczne jak i miedziane.
Odwołujący zawarł fragment dokumentacji producenta
prz
ekazany przez Innegro str. 72, zgodnie z którą brak jest możliwości wykorzystania na
próbce jednocześnie wymaganej ilości portów o wymaganych parametrach. Tylko
Odwołujący dostarczył Próbki zgodne z oboma postanowieniami SIWZ-i zawarł w Próbce
oba rodzaje
wkładek (optyczne i miedziane w wymaganej ilości). Wykonawcy Exatel
i Konsorcjum OPTeam początkowo zawarli w swoich Próbkach tylko wkładki miedziane we
właściwej ilości i zostali wezwani o wkładki optyczne, zaś Innergo nie zawarło wkładek
miedzianych
w wymaganej ilości. Przy czym Zamawiający wzywał Exatel, Konsorcjum
OPTeam
o uzupełnienie wkładek optycznych. Zamawiający nie wezwał Innergo do
uzupełninia o właściwą ilość wkładek miedzianych.
Odwołujący wskazał też, że Innergo w toku postępowania - jeszcze przed otrzymaniem
wezwania do uzupełnienia własnej Próbki - zajęło stanowisko, iż Próbka stanowi element
oferty i jako taka nie ulega zmianie czy też uzupełnieniu.
Odwołujący podniósł, jako zarzut ewentualny naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie
wezwania wykonawcy Innergo do uzupełnienia próbki w zakresie wkładek
miedzianych. Zamawiający wymagał, aby próbki były wyposażone w 20 portów miedzianych,
tymczasem Innergo dostarczyło tylko po jednym miedzianym porcie do próbki.
W za
kresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp
zaniechanie wskazania w pkt 34 Protokołu Postępowania listy załączników oraz naruszenie
przepisu art. 7 ust 1 Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp
,
poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu korespondencji pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami,
której to korespondencji Odwołujący nie może zidentyfikować wobec w/w wady protokołu
p
ostępowania, Odwołujący wskazał, że w pkt 34 protokołu Zamawiający nie zamieścił listy
załączników. Zamieszczona w pkt 5 lista nie wnosi nic i nie można z niej uzyskać wiedzy,
jakie dokumenty zostały zgromadzone w postępowaniu, w tym jakie pisma Zamawiający
wystosował do wykonawców i jakie były odpowiedzi. Lista zawiera umowę, która nie została
zawarta i nie może stanowić załącznika do protokołu. Zdaniem Odwołującego takie działanie
Zamawiającego jest celowe i ma utrudnić wykonawcom korzystanie ze środków ochrony
prawnej. Odwołujący wyjaśnił, że otrzymał od Zamawiającego dokumenty w formie
nieuporządkowanej, zeskanowane bez zachowania chronologii do bardzo dużych plików,
liczących kilkaset stron. Odwołujący podniósł, że nie jest w stanie wskazać, czy otrzymał
całość korespondencji między Zamawiającym a wykonawcami.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust.
1, ust 2 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp
-
zaniechanie
udostępnienia złożonych przez Exatel wyjaśnień dotyczących ceny oferty, wskazując, że
Exatel
nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi - tj. złożone wyjaśnienia czy też
uzasadnienie dla wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
pr
zedsiębiorstwa nie wykazują spełnienia się 3 przesłanek legalnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazał, że zarzut niniejszy podnoszony jest z ostrożności procesowej - istnieje bowiem
możliwość, iż Exatel wniesie odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty, a w wyniku jego
rozpatrzenia ponownie stanie się uczestnikiem postępowania.
Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o.
wskazali, że w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy wzywani byli do
dokonania uzupełnień w zakresie złożonych przez nich próbek. Próbka była traktowana
przez Zamawiającego jako dokument potwierdzający, że oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Próbki dostarczone
przez wykonawców nie podlegały ocenie, próbka służyła potwierdzeniu, że złożona oferta
jest zgodna z wymogami SIWZ.
Punkty za funkcjonalności były przyznawane na podstawie
oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu ofertowym. Zamawiający wymagał
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie dodatkowych funkcjonalności.
Zamawiający nie dokonywał przyznania punktów dodatkowych w oparciu o wyniki testów i
nie zawarł w SIWZ żadnego zapisu, z którego wynikałoby że Zamawiający będzie takie testy
przeprowadzał i na ich podstawie przyznawał dodatkowe punkty. Zamawiający dopuścił
złożenie próbek z mniejszą niż 20 sztuk ilością wkładek miedzianych i optycznych. Próbka
stanowiła element przedmiotowy, o którym mowa w § 13 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów. Przedłożenie próbki nie prowadziło do zmiany treści oferty, nie spowodowało
zaoferowania innego niż pierwotnie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że
powołane przez Odwołującego pytanie 78 dotyczy przełączników przemysłowych już na
etapie wykonywania umowy
. Zdaniem Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący
w swoich twierdzeniach pominął zupełnie odpowiedź na pytanie nr 120, która dotyczyła
wymaganych próbek przełączników. W świetle tej odpowiedzi Zamawiający dopuścił, aby
próbka przełączników zawierała jedynie po jednej wkładce miedzianej i jednej wkładce
optycznej. Podobnie odpowiedź na pytanie 123, gdzie Zamawiający dopuścił, iż
w przeciwi
eństwie do urządzeń dostarczanych na etapie wykonywania umowy, próbki
przełączników nie muszą być fabrycznie nowe, również w odniesieniu do ilości modułów
SFP. W
zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8
ust. 1 Pzp polegającego na zaniechaniu wskazania w pkt 34 protokołu listy załączników oraz
zaniechania udostępnienia Odwołującemu korespondencji między Zamawiającym
i wykonawcami, Zamawiający wskazał, że udostępnił Odwołującemu w dniu 27.01.2020r.
żądane dokumenty przez serwer FTP w formie scanu dokumentów. Zamawiający udostępnił
kompletną korespondencję z wykonawcami, dokumenty ułożone były tematycznie
i chronologicznie. Nieuzasadniony jest zatem zarzut Odwołującego o celowym utrudnianiu
wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej. Wpisanie do protokołu
postępowania załącznika 9 – umowy, stanowi oczywistą omyłkę, a Zamawiający udostępnił
całość korespondencji z wykonawcami w sposób umożliwiający weryfikację przez
Odwołującego prawidłowości czynności Zamawiającego. Zarzut dotyczący oferty Exatel
został wniesiony jedynie z ostrożności na wypadek złożenia odwołania przez wykonawcę
Exatel, to z uwagi nie niewniesienie odwołania przez tego wykonawcę, rozpoznanie zarzutu
jest bezcelowe.
Zamawiający wskazał także na brak interesu we wniesieniu odwołania, oferta
Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą i Odwołujący został także wezwany do
uzupełnienia próbki w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro, jak uznaje Odwołujący uzupełnienie
próbki było niemożliwe, to także oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, a Odwołujący
nie poniósłby szkody. Zdaniem Zamawiającego nie można także upatrywać interesu we
wniesieniu odwołania na skutek następczego unieważnienia postępowania. Zgodnie
z ugruntowaną linią orzeczniczą odwołanie jako środek ochrony prawnej jest nakierowany na
zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania zamówienia w danym
postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
O
dwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Z
amawiającego przepisów Pzp. Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony
p
rawnej sprowadza się do tego, że uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty
wybranej złożonej przez Innergo daje Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego lub unieważnienie postępowania.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest rozwój szkieletu sieci OT przez zaprojektowanie
rozwiązania, dostawę, instalację, wdrożenie przemysłowych przełączników sieciowych wraz
z serwisem.
W pkt 12 SIWZ Zamawiający wymagał złożenia:
-
wypełnionego i podpisanego Formularza ofertowego wraz z załącznikami, którego wzór
stanowił Załącznik nr 3 do SIWZ (pkt 12.2.1 SIWZ),
-
dostarczenia wymaganych dokumentów, certyfikatów, oświadczeń określonych
w Załączniku nr 4 do SIWZ (pkt 12.2.2 SIWZ),
- dostarczenia wraz z
ofertą próbki dwóch przełączników przemysłowych (pkt 12.2.5 SIWZ).
W pkt 13 SIWZ Zamawiający podał wymagania dotyczące próbek przełączników
przemysłowych:
-
dostarczone próbki muszą być skonfigurowane zgodnie z wymaganiami określonymi
w Załączniku nr 1a wraz z próbką musi być dostarczona instrukcja pozwalająca na
weryfikację wszystkich funkcjonalności przełącznika przemysłowego, określonych
w Załączniki nr 1 do SIWZ (pkt 13.1 SIWZ).
-
wykonawca ma obowiązek dostarczyć próbki wraz instrukcją pozwalającą na pełną
konfigurację przełączników przemysłowych (pkt 13.2 SIWZ),
-
dostarczone próbki muszą być kompletne (tj. posiadać wszystkie wymagane podzespoły
takie jak: zasilacze, wkładki, kable zasilające (konwerter jeżeli jest wymagany) (pkt 13.3
SIWZ),
-
wykonawca dostarczy wszelkie dokumenty potwierdzające funkcjonalności wymagane
przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ, w wypadku gdyby nie posiadał takich
dokumentów - dostarczy procedurę pozwalającą na zweryfikowanie poszczególnych
funkcjonalności (pkt 13.5 SIWZ).
W postępowaniu złożono 4 oferty, w tym oferta Innergo, Exatel, OPTeam, konsorcjum Comp
S.A. i Enigma.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wszystkich wykonawców do
uz
upełnienia złożonych próbek przełączników przemysłowych. W odniesieniu do Innergo
wezwał, pismem z dnia 13.12.2019r., do uzupełnienia dostarczonych próbek przełączników
przemysłowych przez:
1.
przedłożenie kabli pozwalających na uruchomienie każdego z przełączników za
pośrednictwem zasilacza 48V,
2.
wyjaśnienie rozbieżności w wersjach oprogramowania systemowego, które zostały
zaimplementowane na próbkach przełączników (wersja R10) a przedłożonych
dokumentach potwierdzających funkcjonalność przełączników (wersja R11)
Wykonawca
OPTeam został wezwany do dostarczenia brakujących wkładek
światłowodowych, wymaganych w pkt 13 ust. 3 SIWZ) oraz do dostarczenia kabli (48V)
pozwalających na uruchomienie każdego z konwerterów zasilających do próbek
przełączników (wymaganie pkt 13.3 SIWZ). Wykonawca COMP został wezwany do
uzupełnienia próbek przełączników przez skonfigurowanie próbek zgodnie z wymogiem pkt
13 ust. 1 SIWZ.
W dniu 20.01.2020r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Innergo jako najkorzystniejszej
oraz odrzucił ofertę Exatel z uwagi na brak udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny oraz z uwagi na to, że próbka nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego
a wykonawca nie uzupełnił próbki zgodnie z żądaniem Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje:
W
brew twierdzeniom Odwołującego, w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie wykonawców do
uzupełnienia przedłożonych wraz z ofertą próbek przełączników przemysłowych.
W myśl art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający może żądać oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego wskazanych w SIWZ oraz
ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U.2016, poz. 1126 ze zm.) celem
potwierdzenia,
że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności:
próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów
komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać
poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.
Art. 26 ust. 3 Pzp przewiduje obligatoryjną procedurę wezwania do uzupełnienia,
wyjaśnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Izba stanęła na stanowisku, że z treści postanowień SIWZ oraz udzielonych w toku
postępowania odpowiedzi na pytania wynika, że próbka w tym postępowaniu miała na celu
potwierdzenie spełniania wymagań oferowanego przedmiotu zamówienia i nie stanowiła
treści oferty. Rozdział 12 „Opis sposobu przygotowania oferty”, gdzie w pkt 12.2.4
Zamawiający zawarł wymaganie co do przedłożenia przez wykonawców próbek dwóch
przełączników przemysłowych, wymienia zarówno dokumenty stanowiące ofertę jak i nie
będące treścią oferty np. potwierdzenie wniesienia wadium. Tym samym, z samego
umiejscowienia wymagania dotyczącego próbki w rozdziale 12 nie można wywodzić
twierdzenia co do
tego, że próbka stanowiła treść oferty. Podkreślić należy, że wymaganie
co do
przedłożenia próbki zostało zawarte w odrębnym punkcie 12.2.4 SIWZ a rozdział 12
nie o
dnosi się do dokumentów stanowiących treść oferty, ale dotyczy samego sposobu
przygotowania oferty.
W pkt 13.1 SIWZ Zamawiający podał, że dostarczone próbki muszą być
skonfigurowane zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 1 do SWIZ a wraz z
próbką musi być dostarczona instrukcja pozwalająca na weryfikację wszystkich
funkcjonalności przełącznika przemysłowego. Z przywołanego postanowienia SIWZ wynika,
że próbka służyła jedynie potwierdzeniu, weryfikacji funkcjonalności oferowanych urządzeń.
Za uznaniem, że próbka stanowiła jedynie potwierdzenie spełniania wymagań
oferowanych dostaw, przemawiają także udzielone w toku postępowania odpowiedzi na
pytania wykonawców. W odpowiedzi na pytanie 123 „Czy próbki przełączników
przemysłowych mają być fabrycznie nowe?”, Zamawiający podał, że „dostarczone próbki
p
rzełączników przemysłowych nie muszą być fabrycznie nowe, ale muszą być to takie same
przełączniki i posiadać takie samo wyposażenie jak oferowane w postępowaniu”.
Potwierdza to także odpowiedź na pytanie 57, która została przywołana przez Odwołującego
– „Zamawiający oczekuje na etapie realizacji przedmiotu umowy takich samych
przełączników jak próbka przełączników dostarczonych na etapie składania ofert”.
Udzielone odpowiedzi potwierdzają, że próbka nie musiała być tożsama
z
dostarczonym później przedmiotem zamówienia, nie była treścią oferty. Próbka w tym
postępowaniu miała jedynie potwierdzać spełnienie wymagań przez oferowane dostawy,
dodatkowo
dostarczone próbki nie podlegały ocenie w kryterium „dodatkowe
funkcjonaln
ości”. Wszystkie kryteria oceny ofert, ustalone w tym postępowaniu były oceniane
w oparciu o deklarację wykonawcy zawartą w Formularzu Ofertowym. W dokumencie tym
wykonawcy mieli jedynie wskazać czy daną funkcjonalność, wymienioną w pkt 16.4 SIWZ,
oferowan
y przełącznik przemysłowy spełnia czy też nie (potwierdzenie tak/nie dla każdej z
funkcjonalności). Na potwierdzenie, że oferowane przełączniki przemysłowe spełniają
wymogi SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia przez wykonawców próbki przełącznika
przemysłowego oraz dokumentów potwierdzających wszystkie funkcjonalności (pkt 3.5
Załącznika nr 4 do SIWZ) w formie zestawienia tabelarycznego, dokumentacji technicznej
oraz dokumentu producenta oferowanego przełącznika przemysłowego. W oparciu o te
dokumenty, a n
ie przeprowadzone testy próbek, Zamawiający dokonywał oceny w kryterium
„dodatkowe funkcjonalności”. Dokumenty wskazane wyżej zawierały opis oferowanego
przełącznika a złożona próbka miała jedynie potwierdzać spełnienie wymagań określonych
w SIWZ. Zau
ważyć także należy, że Zamawiający nie opisał w SIWZ sposobu badania
próbek (przeprowadzenia testów) oraz nie podał, że próbka ma spełniać wszystkie
wymagania funkcjonalne określone w SIWZ.
Niezależnie od tego, że próbka nie stanowiła treści oferty, to Izba zauważa, że przedłożenie
przez wykonawcę Innergo, w wyniku wezwania do uzupełnienia, brakujących kabli w żaden
sposób nie doprowadziło do zmiany złożonej wraz z ofertą próbki przełącznika
przemysłowego.
Podsumowując, z uwagi na to, że próbka w tym postępowaniu miała potwierdzać spełnienie
przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego i nie stanowiła treści oferty
dopuszczalnym było wezwanie wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
przedłożonych próbek.
Odnośnie zarzutów dotyczących samej próbki złożonej przez Innergo Izba uznała, że
w treści odwołania nie sformułowano zarzutu dotyczącego niezgodności próbki w zakresie
prędkości portów 10/100/1000. Z ugruntowanego orzecznictwa KIO wynika, że zarzut
odwołania to zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie
Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Prawidłowe sformułowanie
zarzutu wymaga podania w sposób możliwie dokładny okoliczności faktycznych
uzasadniających zarzut. Tymczasem w treści odwołania Odwołujący wskazał jedynie
podstaw
ę prawną oraz przywołał wymaganie SIWZ, nie przytaczając żadnych okoliczności
faktycznych uzasadniających zarzut. Przywoływane na etapie postępowania odwoławczego
okoliczności dotyczące niespełnienia przez oferowane przełączniki przemysłowe wymagań
w zakresie prędkości portów 10/100/1000 należy uznać za spóźnione.
Jedyny zarzut sformułowany w zakresie próbki Innegro to niezgodność co do ilości wkładek
miedzianych lub portów obsługujących połączenia miedziane. W pkt 3.2 lit b SIWZ
Parametry techniczne i wyposażenie urządzenia, Zamawiający wskazał: ilość wymaganych
portów – minimum 24 porty 10/100/1000, brak możliwości stosowanie konwerterów.
Wymagana jest następująca konfiguracja, minimum 4 porty SFP i 20 portów umożliwiających
komunikację z wykorzystaniem połączeń miedzianych (SFP+ wkładka lub standardowy port).
W odpowiedzi na pytanie nr 78 jaka ilość i jakie moduły optyczne lub miedziane mają być
dostarczone wraz z urządzeniem? W przypadku 20 portów SFP porty mają być nie
obsadzone wkładkami? Zamawiający odpowiedział, że „dostarczone urządzenie musi
posiadać 20 portów obsadzonych wkładkami SFP (10/100/1000) dla połączeń miedzianych”.
W odpowiedzi na pytanie nr 120 „Jakie moduły SFP należy dostarczyć wraz z próbkami
przełączników przemysłowych (rodzaj MM lub SM, ilość, określone długości), Zamawiający
podał, że „wykonawca powinien dostarczyć po jednej wkładce każdego rodzaju”
Za kluczow
ą dla rozstrzygnięcia tej kwestii Izba uznała odpowiedź na pytanie 120, w której
Zamawiający podał jakie moduły SFP należy dostarczyć wraz z próbką. Zamawiający
wskazał wprost, że na etapie próbki wymaga dostarczenia po jednej wkładce miedzianej
i jednej optycznej.
Z tych względów niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że próbka
miała spełniać wymaganie z pkt 3.2 lit b i mieć 24 porty 10/100/1000, w tym minimum
4 porty SFP i 20 portów umożliwiających komunikację z wykorzystaniem połączeń
miedzianych (SFP+ wkładka lub standardowy port). Wymaganie to należy odnosić do etapu
realizacji zamówienia, podobnie jak odpowiedź na pytanie 78, na którą powoływał się
Odwołujący. Dostarczona przez Innegro próbka przełącznika przemysłowego, okazana w
toku postępowania przed Izbą, spełnia wymagania Zamawiającego – posiada 24 porty,
dodatkowo
wykonawca
dostarczył
moduły
SFP
umożliwiające
komunikację
z wykorzystaniem połączeń miedzianych (SFP +wkładka miedziana). Zgodnie z odpowiedzią
na pytanie 120 wyk
onawca Innegro dostarczył wraz z próbką po jednej wkładce
umożliwiającej zarówno połączenia miedziane jak i optyczne.
Złożone jako dowód w sprawie oświadczenie z dnia 10.02.2020r. producenta przełączników
Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. stan
owi dodatkowe potwierdzenie spełnienia
wymagań określonych w pkt 3.2 Załącznika nr 1 do SIWZ. Producent oświadczył, że
zaoferowane rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ, w szczególności porty SFP obsługują
prędkości 10/10/1000 Mb/S a wszystkie 24 porty SFP zaoferowanego przełącznika
wyposażone są we wkładki SFP-GIGE BASE -T RJ45 i pracują we wszystkich trzech trybach
pracy tj. 10Mbps, 100Mbps oraz 1000Gbit/S.
Izba oddaliła zarzuty odwołania dotyczące nieprawidłowego wypełnienia protokołu
postępowania i braku podania pełnej listy załączników do protokołu. Odwołujący nie wykazał,
że brak podania listy załączników do protokołu utrudnił mu skorzystanie ze środków ochrony
prawnej
, nie wykazał także, że przekazana mu przez Zamawiającego dokumentacja jest
niekompletna. Ponadto
poz. 34 protokołu postępowania, na którą wskazuje Odwołujący,
wymaga wymienienia załączników do protokołu, nie określając jednak poziomu
szczegółowości określenia tych załączników. Zamawiający z uwagi na obszerność
dokumentacji
wymienił listę załączników w sposób ogólny, podając np. „pkt 6
korespondencja przesłana do dnia upływu terminu składania ofert (oświadczenia, wnioski,
dokumenty i inne informacje składane przez Zamawiającego i wykonawców). Takie
wskazanie załączników jest zdaniem Izby dopuszczalne i nie narusza interesów
wykonawców.
Z uwagi na wycofanie przez Odwołującego zarzutu nr 8 odwołania dotyczącego zaniechania
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Exatel
wyjaśnień składanych w trybie art. 90 Pzp, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym
zakresie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
1.
oddala odwołanie, za wyjątkiem zarzutu nr 8 w zakresie którego umarza
postępowanie odwoławcze.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: COMP S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o.,
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMP S.A., Enigma Systemy Ochrony
Informacji sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMP
S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa na rzecz PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin
kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty str
ony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
Uzasadnienie
Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest rozwój
szkieletu sieci OT poprzez zaprojektowanie rozwiązania, dostawę, instalację, wdrożenie
przemysłowych przełączników sieciowych wraz z serwisem. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17.10.2018r. pod
poz. S/200- 45525-2018.
Postępowanie prowadzone jest w na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej
Pzp.
W dniu 30.01.2020r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia COMP S.A. i Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. (dalej COMP) -
wniósł odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotn
ych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ) czynności oceny i badania ofert;
2. niezgodnej z przepisami u
stawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Innergo Systems Sp. z o.o. SA (dalej Innergo
), pomimo iż oferta ta podlega
odrzuceniu;
3. zaniechani
a czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Innergo, pomimo iż treść oferty Innergo
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4.
czynności bezprawnego wezwania wykonawcy Innergo do uzupełnienia Próbki,
pomimo iż Próbka nie podlega uzupełnieniu;
5.
z ostrożności procesowej - na wypadek uznania za prawidłowe czynności
i zaniechania wskazanych w pkt 3 i 4 zaniechania czynności, do której Zamawiający
j
est zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wezwania Innergo do
uzupełnienia Próbki w zakresie wkładek miedzianych;
6.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp ,
tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia OPTeam SA i EC1 Telecom Ltd. (dalej „Konsorcjum
OPTeam"), pomimo iż treść oferty Konsorcjum OPTeam nie odpowiada treści SIWZ
7.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie SIWZ ,
tj.
zaniechania wypełnienia pkt 34 „Załączniki do protokołu" Protokołu Postępowania
poprzez podanie kompletnej listy załączników zaniechania czynności, do której
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie SIWZ oraz zaniechania udostępnienia
Odwołującemu korespondencji pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami, której to
korespondencji Odwołujący nie może zidentyfikować wobec w/w wady Protokołu
Postępowania;
8.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie SIWZ ,
tj. zaniechania odtajnienia (
ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez wykonawcę Exatel S.A. (dalej Exatel), jako niejawnych wyjaśnień składanych w
trybie art. 90 PZP, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Innergo;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Innergo, p
omimo iż
treść oferty Innergo nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
3. art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez bezprawne wezwanie wykonawcy Innergo do uzupełnienia
Próbki, pomimo iż Próbka nie podlega uzupełnieniu;
4. jako zarzut ewentualny - na wy
padek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 i
3 powyżej - naruszenie art. 26 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Innergo do uzupełnienia Próbki w zakresie wkładek miedzianych;
5. art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Konsorcjum OPTeam, pomimo iż treść oferty Konsorcjum OPTeam nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
6. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezprawne wezwanie wykonawcy Konsorcjum OPTeam do
uzupełnienia Próbki, pomimo iż Próbka nie podlega uzupełnieniu;
7. art 96 ust. 1 i 3 Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechanie wypełnienia pkt 34 „Załączniki do protokołu" Protokołu Postępowania
poprzez podanie kompletnej listy załączników oraz naruszenie przepisu art. 7 ust. 1
Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust 3 w związku z naruszeniem art.
96 ust. 3 zdanie drugie Pzp
, poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu
korespondencji pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami, której to korespondencji
Odwołujący nie może zidentyfikować wobec w/w wady Protokołu Postępowania;
8.
art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w związku z
naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Exatel,
jako niejawnych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 PZP, pomimo że informacje
zawarte w tych dokumentach nie stano
wią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności oceny ofert, unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia Próbki,
wypełnienia pkt 34 Protokołu Postępowania oraz udostępnienia pełnej dokumentacji
postępowania; odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, odrzucenia oferty Innergo,
odrzucenia oferty Konsorcjum OPTeam, dokonania ponownej oceny ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegającego na zaniechaniu
odrzucenia oferty Innergo, mimo że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez bezprawne wezwanie wykonawcy Innegro do
uzupełnienia próbki, mimo że próbka nie podlega uzupełnieniu Odwołujący wskazał, że
bezspornym jest, iż próbka dostarczona wraz z ofertą Innergo nie spełnia wymagań SIWZ.
Do wyjaśnienia pozostaje charakter próbki oraz ustalenie czy Zamawiający był w tym
zakresie uprawniony do wystosowania wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Zdaniem
Odwołującego z treści SIWZ wynika, że próbka stanowi treść oferty, a zatem nie może być
ani zmieniana ani uzupełniana. Odwołujący zwrócił uwagę po pierwsze na treść SIWZ –
rozdział 12 pkt 12.2, gdzie Zamawiający rozróżnił dokumenty przedmiotowe i próbkę.
Dokumenty przedmiotowe wymienił w rozdz. 12.2.2, a próbka została określona w osobnym
punkcie 12.2.5 i nie zawarto w tym zakresie w SIWZ żadnego odwołania, czy to do
charakteru dokumentów przedmiotowych do rozporządzenia o dokumentach, czy też do
Załącznika 4. Skoro Zamawiający wydzielił osobny załącznik określający dokumenty
przedmiotowe, to oczywistym jest, że inne elementy oferty, nie wymienione w tym załączniku
nie są składane w celu potwierdzenia wymagań określonych przez Zamawiającego.
Po drugie -
w formularzu ofertowym Zamawiający nie umieścił żadnego punktu, w którym
wskazuje się co jest przedmiotem oferty, nie podaje się tam ani ceny ani modelu czy innego
określenia oferowanego przełącznika oraz jego części składowych. Zamawiający
zrezygnował z takiego określenia oferowanego urządzenia dlatego, że jednocześnie
wymagał dostarczenia próbki, które opisuje zaoferowany przedmiot zamówienia. Po trzecie -
Zamawiający wskazał wprost na charakter próbki, wskazując w odpowiedziach na pytania,
że w ramach realizacji zamówienia należy dostarczyć przełączniki takie, jak dostarczona
próbka (odpowiedzi na pyt. 57, 66, 123). Ponadto w rozdz. 16 SIWZ wskazano, że
Zamawiający w ramach kryterium pozacenowym „dodatkowe funkcjonalności” będzie badać
przełącznik przemysłowy, dostarczony jako próbkę. Odwołujący podkreślił, że kryteria
bezpośrednio odnoszą się do próbki. Nadmienił, że wykonawcy Exatel i Innergo wskazali
w ofercie spełnienie kryterium 2, jednocześnie nie dostarczyli specjalistycznych kabli
zasilających, o które wezwał ich Zamawiający. Bez ww. kabli Zamawiający nie może
sprawdzić, czy próbka spełnia kryterium 2, więc nie może potwierdzić, czy punkty są
prawidłowo przyznane. Brak uzupełnienia próbki przez wykonawców uniemożliwia ocenę
oferty. Zamawiający nie wskazał nigdzie, że celem złożenia próbek jest potwierdzenie, że
oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego ani też nie odwołał się do treści
§ 13 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który zawiera przykładowy katalog
dokumentów przedmiotowych. Z zaniechania ustalenia treści SIWZ w ten sposób wynika, że
nie było celem Zamawiającego, aby próbka miała charakter przedmiotowy. Zamawiający
dopiero na etapie wezwania do u
zupełnienia powołał się na art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że czym innym jest sama próbka a czym innym dołączona do niej
dokumentacja
, która nie podlegała ocenie na etapie oceny ofert i w związku z tym powinna
być potraktowana jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tym zakresie,
zdaniem Odwołującego, wezwanie Zamawiającego można uznać za prawidłowe.
Odwołujący podniósł, że oferta Innergo podlega odrzuceniu, gdyż oprócz wad wskazanych
w piśmie Zamawiającego z 13.12.2019r. ma też dodatkową wadę, dodatkowy brak
w stosunku do wymagań SIWZ - jak już Odwołujący wskazał w piśmie z dnia 10.01.2020r.-
Próbka złożona przez Innergo nie zawiera odpowiedniej ilości wkładek miedzianych oraz 20
portów obsługujących wkładki miedziane 10/100/1000, pomimo wymagań SIWZ (str. 15).
Z treści pkt 3.2 lit c oraz odpowiedzi na pytanie 78 wynika, że próbki miały mieć zarówno
porty optyczne jak i miedziane.
Odwołujący zawarł fragment dokumentacji producenta
prz
ekazany przez Innegro str. 72, zgodnie z którą brak jest możliwości wykorzystania na
próbce jednocześnie wymaganej ilości portów o wymaganych parametrach. Tylko
Odwołujący dostarczył Próbki zgodne z oboma postanowieniami SIWZ-i zawarł w Próbce
oba rodzaje
wkładek (optyczne i miedziane w wymaganej ilości). Wykonawcy Exatel
i Konsorcjum OPTeam początkowo zawarli w swoich Próbkach tylko wkładki miedziane we
właściwej ilości i zostali wezwani o wkładki optyczne, zaś Innergo nie zawarło wkładek
miedzianych
w wymaganej ilości. Przy czym Zamawiający wzywał Exatel, Konsorcjum
OPTeam
o uzupełnienie wkładek optycznych. Zamawiający nie wezwał Innergo do
uzupełninia o właściwą ilość wkładek miedzianych.
Odwołujący wskazał też, że Innergo w toku postępowania - jeszcze przed otrzymaniem
wezwania do uzupełnienia własnej Próbki - zajęło stanowisko, iż Próbka stanowi element
oferty i jako taka nie ulega zmianie czy też uzupełnieniu.
Odwołujący podniósł, jako zarzut ewentualny naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie
wezwania wykonawcy Innergo do uzupełnienia próbki w zakresie wkładek
miedzianych. Zamawiający wymagał, aby próbki były wyposażone w 20 portów miedzianych,
tymczasem Innergo dostarczyło tylko po jednym miedzianym porcie do próbki.
W za
kresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp
zaniechanie wskazania w pkt 34 Protokołu Postępowania listy załączników oraz naruszenie
przepisu art. 7 ust 1 Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp
,
poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu korespondencji pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami,
której to korespondencji Odwołujący nie może zidentyfikować wobec w/w wady protokołu
p
ostępowania, Odwołujący wskazał, że w pkt 34 protokołu Zamawiający nie zamieścił listy
załączników. Zamieszczona w pkt 5 lista nie wnosi nic i nie można z niej uzyskać wiedzy,
jakie dokumenty zostały zgromadzone w postępowaniu, w tym jakie pisma Zamawiający
wystosował do wykonawców i jakie były odpowiedzi. Lista zawiera umowę, która nie została
zawarta i nie może stanowić załącznika do protokołu. Zdaniem Odwołującego takie działanie
Zamawiającego jest celowe i ma utrudnić wykonawcom korzystanie ze środków ochrony
prawnej. Odwołujący wyjaśnił, że otrzymał od Zamawiającego dokumenty w formie
nieuporządkowanej, zeskanowane bez zachowania chronologii do bardzo dużych plików,
liczących kilkaset stron. Odwołujący podniósł, że nie jest w stanie wskazać, czy otrzymał
całość korespondencji między Zamawiającym a wykonawcami.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust.
1, ust 2 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp
-
zaniechanie
udostępnienia złożonych przez Exatel wyjaśnień dotyczących ceny oferty, wskazując, że
Exatel
nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi - tj. złożone wyjaśnienia czy też
uzasadnienie dla wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
pr
zedsiębiorstwa nie wykazują spełnienia się 3 przesłanek legalnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazał, że zarzut niniejszy podnoszony jest z ostrożności procesowej - istnieje bowiem
możliwość, iż Exatel wniesie odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty, a w wyniku jego
rozpatrzenia ponownie stanie się uczestnikiem postępowania.
Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o.
wskazali, że w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy wzywani byli do
dokonania uzupełnień w zakresie złożonych przez nich próbek. Próbka była traktowana
przez Zamawiającego jako dokument potwierdzający, że oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Próbki dostarczone
przez wykonawców nie podlegały ocenie, próbka służyła potwierdzeniu, że złożona oferta
jest zgodna z wymogami SIWZ.
Punkty za funkcjonalności były przyznawane na podstawie
oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu ofertowym. Zamawiający wymagał
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie dodatkowych funkcjonalności.
Zamawiający nie dokonywał przyznania punktów dodatkowych w oparciu o wyniki testów i
nie zawarł w SIWZ żadnego zapisu, z którego wynikałoby że Zamawiający będzie takie testy
przeprowadzał i na ich podstawie przyznawał dodatkowe punkty. Zamawiający dopuścił
złożenie próbek z mniejszą niż 20 sztuk ilością wkładek miedzianych i optycznych. Próbka
stanowiła element przedmiotowy, o którym mowa w § 13 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów. Przedłożenie próbki nie prowadziło do zmiany treści oferty, nie spowodowało
zaoferowania innego niż pierwotnie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że
powołane przez Odwołującego pytanie 78 dotyczy przełączników przemysłowych już na
etapie wykonywania umowy
. Zdaniem Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący
w swoich twierdzeniach pominął zupełnie odpowiedź na pytanie nr 120, która dotyczyła
wymaganych próbek przełączników. W świetle tej odpowiedzi Zamawiający dopuścił, aby
próbka przełączników zawierała jedynie po jednej wkładce miedzianej i jednej wkładce
optycznej. Podobnie odpowiedź na pytanie 123, gdzie Zamawiający dopuścił, iż
w przeciwi
eństwie do urządzeń dostarczanych na etapie wykonywania umowy, próbki
przełączników nie muszą być fabrycznie nowe, również w odniesieniu do ilości modułów
SFP. W
zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8
ust. 1 Pzp polegającego na zaniechaniu wskazania w pkt 34 protokołu listy załączników oraz
zaniechania udostępnienia Odwołującemu korespondencji między Zamawiającym
i wykonawcami, Zamawiający wskazał, że udostępnił Odwołującemu w dniu 27.01.2020r.
żądane dokumenty przez serwer FTP w formie scanu dokumentów. Zamawiający udostępnił
kompletną korespondencję z wykonawcami, dokumenty ułożone były tematycznie
i chronologicznie. Nieuzasadniony jest zatem zarzut Odwołującego o celowym utrudnianiu
wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej. Wpisanie do protokołu
postępowania załącznika 9 – umowy, stanowi oczywistą omyłkę, a Zamawiający udostępnił
całość korespondencji z wykonawcami w sposób umożliwiający weryfikację przez
Odwołującego prawidłowości czynności Zamawiającego. Zarzut dotyczący oferty Exatel
został wniesiony jedynie z ostrożności na wypadek złożenia odwołania przez wykonawcę
Exatel, to z uwagi nie niewniesienie odwołania przez tego wykonawcę, rozpoznanie zarzutu
jest bezcelowe.
Zamawiający wskazał także na brak interesu we wniesieniu odwołania, oferta
Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą i Odwołujący został także wezwany do
uzupełnienia próbki w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro, jak uznaje Odwołujący uzupełnienie
próbki było niemożliwe, to także oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, a Odwołujący
nie poniósłby szkody. Zdaniem Zamawiającego nie można także upatrywać interesu we
wniesieniu odwołania na skutek następczego unieważnienia postępowania. Zgodnie
z ugruntowaną linią orzeczniczą odwołanie jako środek ochrony prawnej jest nakierowany na
zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania zamówienia w danym
postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
O
dwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Z
amawiającego przepisów Pzp. Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony
p
rawnej sprowadza się do tego, że uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty
wybranej złożonej przez Innergo daje Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego lub unieważnienie postępowania.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest rozwój szkieletu sieci OT przez zaprojektowanie
rozwiązania, dostawę, instalację, wdrożenie przemysłowych przełączników sieciowych wraz
z serwisem.
W pkt 12 SIWZ Zamawiający wymagał złożenia:
-
wypełnionego i podpisanego Formularza ofertowego wraz z załącznikami, którego wzór
stanowił Załącznik nr 3 do SIWZ (pkt 12.2.1 SIWZ),
-
dostarczenia wymaganych dokumentów, certyfikatów, oświadczeń określonych
w Załączniku nr 4 do SIWZ (pkt 12.2.2 SIWZ),
- dostarczenia wraz z
ofertą próbki dwóch przełączników przemysłowych (pkt 12.2.5 SIWZ).
W pkt 13 SIWZ Zamawiający podał wymagania dotyczące próbek przełączników
przemysłowych:
-
dostarczone próbki muszą być skonfigurowane zgodnie z wymaganiami określonymi
w Załączniku nr 1a wraz z próbką musi być dostarczona instrukcja pozwalająca na
weryfikację wszystkich funkcjonalności przełącznika przemysłowego, określonych
w Załączniki nr 1 do SIWZ (pkt 13.1 SIWZ).
-
wykonawca ma obowiązek dostarczyć próbki wraz instrukcją pozwalającą na pełną
konfigurację przełączników przemysłowych (pkt 13.2 SIWZ),
-
dostarczone próbki muszą być kompletne (tj. posiadać wszystkie wymagane podzespoły
takie jak: zasilacze, wkładki, kable zasilające (konwerter jeżeli jest wymagany) (pkt 13.3
SIWZ),
-
wykonawca dostarczy wszelkie dokumenty potwierdzające funkcjonalności wymagane
przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ, w wypadku gdyby nie posiadał takich
dokumentów - dostarczy procedurę pozwalającą na zweryfikowanie poszczególnych
funkcjonalności (pkt 13.5 SIWZ).
W postępowaniu złożono 4 oferty, w tym oferta Innergo, Exatel, OPTeam, konsorcjum Comp
S.A. i Enigma.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wszystkich wykonawców do
uz
upełnienia złożonych próbek przełączników przemysłowych. W odniesieniu do Innergo
wezwał, pismem z dnia 13.12.2019r., do uzupełnienia dostarczonych próbek przełączników
przemysłowych przez:
1.
przedłożenie kabli pozwalających na uruchomienie każdego z przełączników za
pośrednictwem zasilacza 48V,
2.
wyjaśnienie rozbieżności w wersjach oprogramowania systemowego, które zostały
zaimplementowane na próbkach przełączników (wersja R10) a przedłożonych
dokumentach potwierdzających funkcjonalność przełączników (wersja R11)
Wykonawca
OPTeam został wezwany do dostarczenia brakujących wkładek
światłowodowych, wymaganych w pkt 13 ust. 3 SIWZ) oraz do dostarczenia kabli (48V)
pozwalających na uruchomienie każdego z konwerterów zasilających do próbek
przełączników (wymaganie pkt 13.3 SIWZ). Wykonawca COMP został wezwany do
uzupełnienia próbek przełączników przez skonfigurowanie próbek zgodnie z wymogiem pkt
13 ust. 1 SIWZ.
W dniu 20.01.2020r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Innergo jako najkorzystniejszej
oraz odrzucił ofertę Exatel z uwagi na brak udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny oraz z uwagi na to, że próbka nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego
a wykonawca nie uzupełnił próbki zgodnie z żądaniem Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje:
W
brew twierdzeniom Odwołującego, w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie wykonawców do
uzupełnienia przedłożonych wraz z ofertą próbek przełączników przemysłowych.
W myśl art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający może żądać oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego wskazanych w SIWZ oraz
ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U.2016, poz. 1126 ze zm.) celem
potwierdzenia,
że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności:
próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów
komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać
poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.
Art. 26 ust. 3 Pzp przewiduje obligatoryjną procedurę wezwania do uzupełnienia,
wyjaśnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Izba stanęła na stanowisku, że z treści postanowień SIWZ oraz udzielonych w toku
postępowania odpowiedzi na pytania wynika, że próbka w tym postępowaniu miała na celu
potwierdzenie spełniania wymagań oferowanego przedmiotu zamówienia i nie stanowiła
treści oferty. Rozdział 12 „Opis sposobu przygotowania oferty”, gdzie w pkt 12.2.4
Zamawiający zawarł wymaganie co do przedłożenia przez wykonawców próbek dwóch
przełączników przemysłowych, wymienia zarówno dokumenty stanowiące ofertę jak i nie
będące treścią oferty np. potwierdzenie wniesienia wadium. Tym samym, z samego
umiejscowienia wymagania dotyczącego próbki w rozdziale 12 nie można wywodzić
twierdzenia co do
tego, że próbka stanowiła treść oferty. Podkreślić należy, że wymaganie
co do
przedłożenia próbki zostało zawarte w odrębnym punkcie 12.2.4 SIWZ a rozdział 12
nie o
dnosi się do dokumentów stanowiących treść oferty, ale dotyczy samego sposobu
przygotowania oferty.
W pkt 13.1 SIWZ Zamawiający podał, że dostarczone próbki muszą być
skonfigurowane zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 1 do SWIZ a wraz z
próbką musi być dostarczona instrukcja pozwalająca na weryfikację wszystkich
funkcjonalności przełącznika przemysłowego. Z przywołanego postanowienia SIWZ wynika,
że próbka służyła jedynie potwierdzeniu, weryfikacji funkcjonalności oferowanych urządzeń.
Za uznaniem, że próbka stanowiła jedynie potwierdzenie spełniania wymagań
oferowanych dostaw, przemawiają także udzielone w toku postępowania odpowiedzi na
pytania wykonawców. W odpowiedzi na pytanie 123 „Czy próbki przełączników
przemysłowych mają być fabrycznie nowe?”, Zamawiający podał, że „dostarczone próbki
p
rzełączników przemysłowych nie muszą być fabrycznie nowe, ale muszą być to takie same
przełączniki i posiadać takie samo wyposażenie jak oferowane w postępowaniu”.
Potwierdza to także odpowiedź na pytanie 57, która została przywołana przez Odwołującego
– „Zamawiający oczekuje na etapie realizacji przedmiotu umowy takich samych
przełączników jak próbka przełączników dostarczonych na etapie składania ofert”.
Udzielone odpowiedzi potwierdzają, że próbka nie musiała być tożsama
z
dostarczonym później przedmiotem zamówienia, nie była treścią oferty. Próbka w tym
postępowaniu miała jedynie potwierdzać spełnienie wymagań przez oferowane dostawy,
dodatkowo
dostarczone próbki nie podlegały ocenie w kryterium „dodatkowe
funkcjonaln
ości”. Wszystkie kryteria oceny ofert, ustalone w tym postępowaniu były oceniane
w oparciu o deklarację wykonawcy zawartą w Formularzu Ofertowym. W dokumencie tym
wykonawcy mieli jedynie wskazać czy daną funkcjonalność, wymienioną w pkt 16.4 SIWZ,
oferowan
y przełącznik przemysłowy spełnia czy też nie (potwierdzenie tak/nie dla każdej z
funkcjonalności). Na potwierdzenie, że oferowane przełączniki przemysłowe spełniają
wymogi SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia przez wykonawców próbki przełącznika
przemysłowego oraz dokumentów potwierdzających wszystkie funkcjonalności (pkt 3.5
Załącznika nr 4 do SIWZ) w formie zestawienia tabelarycznego, dokumentacji technicznej
oraz dokumentu producenta oferowanego przełącznika przemysłowego. W oparciu o te
dokumenty, a n
ie przeprowadzone testy próbek, Zamawiający dokonywał oceny w kryterium
„dodatkowe funkcjonalności”. Dokumenty wskazane wyżej zawierały opis oferowanego
przełącznika a złożona próbka miała jedynie potwierdzać spełnienie wymagań określonych
w SIWZ. Zau
ważyć także należy, że Zamawiający nie opisał w SIWZ sposobu badania
próbek (przeprowadzenia testów) oraz nie podał, że próbka ma spełniać wszystkie
wymagania funkcjonalne określone w SIWZ.
Niezależnie od tego, że próbka nie stanowiła treści oferty, to Izba zauważa, że przedłożenie
przez wykonawcę Innergo, w wyniku wezwania do uzupełnienia, brakujących kabli w żaden
sposób nie doprowadziło do zmiany złożonej wraz z ofertą próbki przełącznika
przemysłowego.
Podsumowując, z uwagi na to, że próbka w tym postępowaniu miała potwierdzać spełnienie
przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego i nie stanowiła treści oferty
dopuszczalnym było wezwanie wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
przedłożonych próbek.
Odnośnie zarzutów dotyczących samej próbki złożonej przez Innergo Izba uznała, że
w treści odwołania nie sformułowano zarzutu dotyczącego niezgodności próbki w zakresie
prędkości portów 10/100/1000. Z ugruntowanego orzecznictwa KIO wynika, że zarzut
odwołania to zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie
Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Prawidłowe sformułowanie
zarzutu wymaga podania w sposób możliwie dokładny okoliczności faktycznych
uzasadniających zarzut. Tymczasem w treści odwołania Odwołujący wskazał jedynie
podstaw
ę prawną oraz przywołał wymaganie SIWZ, nie przytaczając żadnych okoliczności
faktycznych uzasadniających zarzut. Przywoływane na etapie postępowania odwoławczego
okoliczności dotyczące niespełnienia przez oferowane przełączniki przemysłowe wymagań
w zakresie prędkości portów 10/100/1000 należy uznać za spóźnione.
Jedyny zarzut sformułowany w zakresie próbki Innegro to niezgodność co do ilości wkładek
miedzianych lub portów obsługujących połączenia miedziane. W pkt 3.2 lit b SIWZ
Parametry techniczne i wyposażenie urządzenia, Zamawiający wskazał: ilość wymaganych
portów – minimum 24 porty 10/100/1000, brak możliwości stosowanie konwerterów.
Wymagana jest następująca konfiguracja, minimum 4 porty SFP i 20 portów umożliwiających
komunikację z wykorzystaniem połączeń miedzianych (SFP+ wkładka lub standardowy port).
W odpowiedzi na pytanie nr 78 jaka ilość i jakie moduły optyczne lub miedziane mają być
dostarczone wraz z urządzeniem? W przypadku 20 portów SFP porty mają być nie
obsadzone wkładkami? Zamawiający odpowiedział, że „dostarczone urządzenie musi
posiadać 20 portów obsadzonych wkładkami SFP (10/100/1000) dla połączeń miedzianych”.
W odpowiedzi na pytanie nr 120 „Jakie moduły SFP należy dostarczyć wraz z próbkami
przełączników przemysłowych (rodzaj MM lub SM, ilość, określone długości), Zamawiający
podał, że „wykonawca powinien dostarczyć po jednej wkładce każdego rodzaju”
Za kluczow
ą dla rozstrzygnięcia tej kwestii Izba uznała odpowiedź na pytanie 120, w której
Zamawiający podał jakie moduły SFP należy dostarczyć wraz z próbką. Zamawiający
wskazał wprost, że na etapie próbki wymaga dostarczenia po jednej wkładce miedzianej
i jednej optycznej.
Z tych względów niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że próbka
miała spełniać wymaganie z pkt 3.2 lit b i mieć 24 porty 10/100/1000, w tym minimum
4 porty SFP i 20 portów umożliwiających komunikację z wykorzystaniem połączeń
miedzianych (SFP+ wkładka lub standardowy port). Wymaganie to należy odnosić do etapu
realizacji zamówienia, podobnie jak odpowiedź na pytanie 78, na którą powoływał się
Odwołujący. Dostarczona przez Innegro próbka przełącznika przemysłowego, okazana w
toku postępowania przed Izbą, spełnia wymagania Zamawiającego – posiada 24 porty,
dodatkowo
wykonawca
dostarczył
moduły
SFP
umożliwiające
komunikację
z wykorzystaniem połączeń miedzianych (SFP +wkładka miedziana). Zgodnie z odpowiedzią
na pytanie 120 wyk
onawca Innegro dostarczył wraz z próbką po jednej wkładce
umożliwiającej zarówno połączenia miedziane jak i optyczne.
Złożone jako dowód w sprawie oświadczenie z dnia 10.02.2020r. producenta przełączników
Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. stan
owi dodatkowe potwierdzenie spełnienia
wymagań określonych w pkt 3.2 Załącznika nr 1 do SIWZ. Producent oświadczył, że
zaoferowane rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ, w szczególności porty SFP obsługują
prędkości 10/10/1000 Mb/S a wszystkie 24 porty SFP zaoferowanego przełącznika
wyposażone są we wkładki SFP-GIGE BASE -T RJ45 i pracują we wszystkich trzech trybach
pracy tj. 10Mbps, 100Mbps oraz 1000Gbit/S.
Izba oddaliła zarzuty odwołania dotyczące nieprawidłowego wypełnienia protokołu
postępowania i braku podania pełnej listy załączników do protokołu. Odwołujący nie wykazał,
że brak podania listy załączników do protokołu utrudnił mu skorzystanie ze środków ochrony
prawnej
, nie wykazał także, że przekazana mu przez Zamawiającego dokumentacja jest
niekompletna. Ponadto
poz. 34 protokołu postępowania, na którą wskazuje Odwołujący,
wymaga wymienienia załączników do protokołu, nie określając jednak poziomu
szczegółowości określenia tych załączników. Zamawiający z uwagi na obszerność
dokumentacji
wymienił listę załączników w sposób ogólny, podając np. „pkt 6
korespondencja przesłana do dnia upływu terminu składania ofert (oświadczenia, wnioski,
dokumenty i inne informacje składane przez Zamawiającego i wykonawców). Takie
wskazanie załączników jest zdaniem Izby dopuszczalne i nie narusza interesów
wykonawców.
Z uwagi na wycofanie przez Odwołującego zarzutu nr 8 odwołania dotyczącego zaniechania
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Exatel
wyjaśnień składanych w trybie art. 90 Pzp, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym
zakresie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 188/20, KIO 221/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 184/20 z dnia 2020-02-14
- Sygn. akt KIO 155/20, KIO 173/20 z dnia 2020-02-12
