rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 188/20
KIO 188/20
KIO 221/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 30 stycznia 2020 r.
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp.
z o.o. w Bilczy (sygn. akt KIO 188/20),
B) w dniu 3 lutego 2020
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku (sygn. akt KIO 221/20)
w
postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
221/20 po stronie zamawia
jącego,
przy udziale wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P.,
prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P.,
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W. L., prowadzącego w
Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane
Aga-Mar, W. L. i J. T.
prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod
nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działających wspólnie jako wspólnicy spółki
cywilnej Expert s.c. w Kielcach,
zgłaszających przystąpienie do postępowań
odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 188/20 i 221/20 po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 30 stycznia 2020 r.
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp.
z o.o. w Bilczy (sygn. akt KIO 188/20),
B) w dniu 3 lutego 2020
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku (sygn. akt KIO 221/20)
w
postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
221/20 po stronie zamawia
jącego,
przy udziale wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P.,
prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P.,
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W. L., prowadzącego w
Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane
Aga-Mar, W. L. i J. T.
prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod
nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działających wspólnie jako wspólnicy spółki
cywilnej Expert s.c. w Kielcach,
zgłaszających przystąpienie do postępowań
odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 188/20 i 221/20 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcom
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącemu w
Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo
Remontowo-Budowlane Per-Mir
a także W. L., prowadzącemu w Kielcach
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-
Mar, W. L. i J. T.
prowadzącemu w Ociesękach działalność gospodarczą pod
nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działającym wspólnie jako wspólnicy
spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach 0 punktów w kryterium oceny ofert
„zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie KIO 188/20,
3.
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
a) przyznanie wykonawcom
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
M. P.
, prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P.,
Przedsiębiorstwo
Remontowo-Budowlane
Per-
Mir
a
także
W.
L.,
prowadzącemu
w
Kielcach
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącemu w
Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne
J. T.
, działającym wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w
Kielcach
0 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej”,
b) przyznanie wykonawcy
Przedsiębiorstwu Budowlanemu Perfect sp. z o.o. w
Bilczy
10 punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika
budowy”,
4.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20,
5. kosztami p
ostępowania w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 obciąża Uzdrowisko Busko-
Zdrój S.A. w Busku-Zdroju w części ½ i wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
Perfect sp. z o.o. w Bilczy
w części ½ i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy tytułem wpisu od
odwołania,
5.2.
zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na
Przedsiębiorstwa Budowlanego Perfect sp. z o.o. w Bilczy kwotę 11.800 zł
00 gr
(słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy),
6.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 obciąża Uzdrowisko Busko-
Zdrój S.A. w Busku-Zdroju w części ½ i wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku w części ½ i:
6.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie
oraz
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa
„Primbud” sp. z o.o. w Nisku tytułem wpisu od odwołania,
6.2.
zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w
Warszawie
oraz
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Monterskich
Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie:
jedenastu
tysięcy ośmiuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20
U z a s a d n i e n i e
Uzdrowisko Busko-
Zdrój S.A. w Busku-Zdroju, zwane dalej „zamawiającym”,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa szpitala uzdrowiskowego „Krystyna”
służąca optymalizacji procesu terapeutyczno-leczniczego w chorobach układu krążenia.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 5 listopada 2019 r. nr 2019/S 213-521570.
22 stycznia 2020
r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy, zwanego
dalej „odwołującym Perfect”, oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie
oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w
Nisku, zwanych
dalej „odwołującym Erbud”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P.,
prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo
Remontowo-Budowlane Per-
Mir a także W. L., prowadzącego w Kielcach działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T.
prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace
Izolacyjne J. T.
, działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach,
zwanych dalej „przystępującym Per-Mir”, wykonawcą „Per-Mir”.
W dniu 30 stycznia 2020 r. do Prezesa I
zby wpłynęło odwołanie złożone przez
odwołującego Perfect, a w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego Erbud. Postępowania
odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO
188/20 oraz sygn. akt KIO 221/20.
Odwołujący Perfect wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 wobec:
1)
czynności wyboru oferty przystępującego Per-Mir jako najkorzystniejszej,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Per-Mir z udziału w postępowaniu,
Odwołujący Perfect zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie jego
zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego Per-
Mir
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2) art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w
konsekwencji
poprzez
zaniechania
wykluczenia
przystępującego Per-Mir z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp prz
ez wybór oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, które nie zostały określone w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przejawiające się w przyznaniu punktacji
za osobę niepełnosprawną nie zatrudnioną przez wykonawcę.
4) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
przez wybór przystępującego Per-Mir niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, przejawiające się w wyborze oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu
oraz nie był uprawniony do otrzymania punktacji w kryterium „zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej".
Odwołujący Perfect wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego PER-
MIR,
2)
wykluczenia przystępującego PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
ewentualnie:
3)
przyznania przystępującemu PER-MIR, zero punktów w kryterium „zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej" i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2 odwołujący Perfect podniósł, że przystępujący PER-
MIR przekazał zamawiającemu informację, iż wywiązało się ze wszystkich obowiązków
dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie posiada w tym
zakresie żadnych zaległości. Odwołujący Perfect wskazał na
-
oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana W. L.,
-
oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana J. T.,
-
zaświadczenia ZUS dotyczące członka konsorcjum przystępującego Perfect o
niezaleganiu w opłacaniu składanek.
Odwołujący Perfect podniósł, że powyższe informacje pozostają nieprawdziwe.
Argumentował, że w przystępujący PER-MIR w swym piśmie z dnia 21.01.2020 r.,
poinformował zamawiającego, że „na dzień uzupełnienia dokumentów (11.01.2020 r.)
potwierdzających zatrudnienie osoby niepełnosprawnej dostrzegliśmy, że zatrudniana przez
Konsorcjanta EXPERT spółka cywilna T. J., L. W. osoba niepełnosprawna nie została
zgłoszona przez biuro rachunkowe obsługujące konsorcjanta do ZUS od miesiąca lipca 2019
r. co uniemożliwiło nam udowodnienie zatrudnienia tej osoby. W dniu 18.01.2020 r.
dopełniliśmy
zatem
wszelkich
formalności
związanej
ze
zgłoszeniem
osoby
niepełnosprawnej do ZUS regulując również wszelkie zaległe zobowiązania".
Odwołujący Perfect wywiódł, że z powyższego wynika, iż członek konsorcjum
wykonawcy PER-
MIR posiadał zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne
dotyczące zatrudnionego z dniem 01 lipca 2019 r., pracownika - p. P. W. . Argumentował, że
p
otwierdza to nie tylko samo oświadczenie przystępującego PER-MIR, ale także dokumenty
załączone do pisma z dnia 21 stycznia 2020 r.
-
informacja z ZUS DRA,
-
zgłoszenie do ZUS,
-
listy płac za wskazany okres,
-
kopia umowy o pracę osoby niepełnosprawnej.
Odwołujący Perfect podniósł, że informacje przekazane przez przystępującego PER-
MIR dotyczące wywiązania się z wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na
ubezpieczenia społeczne oraz o niezaleganiu z płatności na ubezpieczenia społeczne są -
jako niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy - informacjami nieprawdziwymi.
Odwołujący
Perfect wskazał, że podania nieprawdziwych informacji nie usprawiedliwia powoływane
przez
przystępującego PER-MIR twierdzenie o nie dokonaniu zgłoszenia ww. osoby przez
biuro rachunkowe obsługujące partnera konsorcjum przystępującego PER-MIR. Zgodnie z
art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek zgłoszenia do
ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek, w myśl art. 4
pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku członek Konsorcjum „EXPERT"
spółka cywilna, T. J., L. W. . Powierzenie obsługi biuru rachunkowemu nie znosi tej
odpowiedzialności z pracodawcy. Odwołujący wskazał także, że obowiązkiem
przystępującego PER-MIR, jako podmiotu profesjonalnego, było upewnienie się, czy każdy z
członków tego konsorcjum, nie narusza przepisów dotyczących zgłoszenia i opłacania
składek na ubezpieczenia społeczne. Podniósł, że przystępujący PER-MIR nie dochował
należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym
opłacania składek na ubezpieczenia społeczne i braku zaległości z tego tytułu. Według
odwołującego okoliczności sprawy uzasadniają przypisanie przystępującemu PER-MIR
rażącego niedbalstwa.
Odwołujący Perfect wskazał, że wykonawca powinien upewnić się co do wypełnienia
podstawowego obowiązku pracodawcy, jakim jest zgłoszenie pracownika do ubezpieczenia i
opłacanie składek, a w konsekwencji upewnić się, co do możliwości złożenia zgodnego z
prawdą oświadczenia o braku tych zaległości, zwłaszcza - gdy tak jak w niniejszej sprawie -
umowa z pracownikiem została podpisana w dniu 01 lipca 2019 r., termin składania ofert
upływał w dniu 23 grudnia 2019 r. a więc członek wykonawcy PER-MIR dysponował
okresem kilku miesięcy na zweryfikowanie tego, czy wywiązuje się z ww. obowiązków. Z
ostrożności odwołujący podniósł, że postępowanie wykonawcy PER-MIR podpada pod
lekkomyślność lub niedbalstwo, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przy
niedbalstwie, co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i
przewidywać skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. Argumentował, że
złożenie nieprawdziwych informacji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego. Gdyby bowiem zamawiający otrzymał informację zgodną z rzeczywistością,
tj. że członek przystępującego PER-MIR, uchybił tym obowiązkom i posiada zaległości w
opłacaniu składek, zamawiający podejmowałby inne decyzje względem tego wykonawcy, niż
podjął wskutek wprowadzenia w błąd. Zdaniem odwołującego Perfect bez znaczenia dla
sprawy pozostaje to, że wykonawca PER-MIR, mając w perspektywie szanse na wygranie
przetargu i próbując znaleźć argumenty dla przekonania zamawiającego, co do możliwości
otrzymania 10 pkt za zatrudnienie oso
by niepełnosprawnej (nie podawanej zamawiającemu
w ramach wcześniejszych wyjaśnień, ani nie podawanej w treści oferty) - przywołało fakt
zatrudnienia tej osoby przez członka konsorcjum przystępującego, ujawniając przy okazji
przed z
amawiającym, że względem tej osoby nie były opłacane składki na ubezpieczenie
społeczne.
Odwołujący Perfect podniósł także, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt
8 ustawy Pzp.
Wywiódł, że zamawiający przewidział tę podstawę wykluczenia w § 5 pkt I pkt
9 SIWZ. Przyst
ępujący PER-MIR naruszył obowiązki dotyczące płatności składek na
ubezpieczenie społeczne. Zgodnie z art. 47 ust. 1 pkt 3 ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych, składki za dany miesiąc winny być opłacone nie później niż do 15 dnia
następnego miesiąca. W piśmie z 21.01.2020 r. przystępujący PER-MIR przyznał fakt
istnienia zaległości w opłacaniu składek, tłumacząc jedynie, że zaległości zostały
uregulowane w dniu 18.01.2020 r.
Uregulowanie zaległości po terminie składania ofert nie
uchyla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego spłata zaległych
należności, jak i zawarcie odpowiedniego porozumienia, powinno nastąpić przed złożeniem
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W innym razie przepis ten
pozbawiony byłby jakiegokolwiek znaczenia prawnego i praktycznego.
W uzasadnieniu zarzutu 3 odwołujący Perfect podniósł, że zamawiający przyznał
przystępującemu PER-MIR, 10 pkt w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej".
Podniósł, że w § 13 pkt 1 SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość uzyskania punktów ww.
kryterium, w przypadku, gdy „wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę
niepełnosprawną - w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy
o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadającą co najmniej lekki stopień
niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót
budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z
minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz /
tynkarz / dekarz / posadzkarz -
10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla
przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów".
Odwołujący Perfect wskazał, że w celu otrzymania punktacji ww. kryterium
z
amawiający przewidział obowiązek złożenia oświadczenia, w którego treści należało
wskazać, czy wykonawca zatrudnia co najmniej 1 osobę niepełnosprawną. Argumentował,
że przystępujący PER-MIR, na potrzeby uzyskania punktów ww. kryterium, wskazał p. S. C. .
Osoba ta nie jest zatrudniana przez wykonawcę PER-MIR. Jest pracownikiem
podwykonawcy
przystępującego PER-MIR (okoliczność bezsporna). Odwołujący Perfect
podniósł, że w treści SIWZ, zamawiający nie dopuścił możliwości posługiwania się
potencjałem podwykonawcy dla uzyskania punktów w kryterium „zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej". W § 5 pkt 2 ppkt 2 SIWZ, zamawiający wskazał, że poleganie na
potencjale podmiotu trze
ciego dotyczy wyłącznie potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Wywiódł, że zamawiający zastrzegł, iż tylko w tym zakresie będzie oceniał,
czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący Perfect podniósł także, że okoliczność, iż zamawiający nie dokonał
zastrzeżenia o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane nie uprawniała zamawiającego do przyznawania punktów
w sposób odbiegający od zasad przewidzianych w treści SIWZ. Zdaniem odwołującego
z
astrzeżenie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a kryteria oceny ofert z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, to dwie odrębne instytucje. Z braku ww. zastrzeżenia nie można więc wyprowadzać
wniosków co do treści kryteriów oceny ofert - w tej konkretnej sytuacji, że skoro
podwykonawca może wykonywać kluczowe części zamówienia to tym samym można
wykonawcy przyznać punkty za osobę zatrudnianą przez tego podwykonawcę. Z treści SIWZ
nie
wynika przy tym, że osoba zatrudniana przez podwykonawcę miałaby wykonywać pracę
wyłącznie przy kluczowych częściach zamówienia na roboty budowlane. Wskazywał, że
również z powołanego przez zamawiającego wyroku ze sprawy KIO 1093/18, w żadnym
razie nie wyn
ika możliwość przyznawania, w każdym przypadku, punktacji za osoby
pozostające w zasobach podwykonawcy. W wyroku tym zamawiający zrównał niejako w
SIWZ warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium ceny ofert - wykazywane były te same
osoby, ale jeśli posiadały większe doświadczenie wykonawca uzyskiwał punkty".
Odwołujący Perfect podniósł, że w niniejszej sprawie stan faktyczny jest diametralnie
odmienny.
Zdaniem odwołującego pogląd Izby wyrażony w ww. wyroku przemawia wręcz
przeciwko możliwości wyinterpretowania z treści SIWZ dopuszczalności punktowania
zasobów podwykonawcy. W treści warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający przewidział
obowiązek „dysponowania, co najmniej 15 pracownikami wykonującymi bezpośrednie
czynności związane z realizacją robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia.
Osoby te winny być zatrudnione na podstawie umowy o pracę z minimum 3 miesięcznym
stażem pracy na stanowisku". W ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie
wymagał więc dysponowania osobą niepełnosprawną. W kryterium oceny ofert Zamawiający
przyjął też inne wymagania dla zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Wymagał zatrudnienia
w pełnym wymiarze czasu pracy, a ponadto przewidział dłuższy - 4 miesięczny staż pracy.
Brak jest więc możliwości wywodzenia z treści SIWZ, że poleganie na zasobach podmiotu
trzeciego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania co
najmniej 15 pracownikami, oznaczało jednocześnie możliwość polegania na zasobach
podmiotu trzeciego dla uzyskania punktów. Według odwołującego powyższe wynika także z
Formularza oferty, gdzie z
amawiający, w jednym miejscu przewidział obowiązek złożenia
oświadczenia o dysponowaniu pracownikami na potrzeby spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a w oddzielnym miejscu obowiązek złożenia oświadczenia o zatrudnianiu
przez wykonawcę osoby niepełnosprawnej.
Odwołujący Perfect argumentował, że dla uzyskania punktów w kryterium
„zatrudniania osoby niepełnosprawnej” konieczne było więc to, by wykonawca - a nie
podwykonawca -
zatrudniał tą osobę. W innym przypadku cele wynikające ze sposobu
realizacji zamówienia, przewidziane w art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp nie mogłyby zostać
spełnione. Podwykonawca, który użyczył zasoby na potrzeby spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zatrudnienia co najmniej 15 osób, nie ma bowiem obowiązku
zatrudniania osoby niepełnosprawnej przez cały okres realizacji zamówienia. Wskazał, że w
projekcie umowy z
amawiający w żadnym miejscu nie przewidział dla podwykonawcy
obowiązku zatrudniania osoby niepełnosprawnej, ani obowiązku wprowadzenia w umowach
z podwykonawcami zobowiązania do zatrudnienia osoby niepełnosprawnej (§ 13 - 18 wzoru
umowy)
. Tym samym, podwykonawca w każdym momencie realizacji umowy, chociażby na
jej początku, mógłby rozwiązać z osobą niepełnosprawną umowę o pracę. Przyjęcie więc, że
SIWZ dopuszczała możliwość punktowania zatrudnienia tej osoby przez podwykonawcę
pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp i nie realizuje celów wynikających
z tego przepisu.
Odwołujący Perfect wskazał także, że możliwość ta nie wynika też bezpośrednio z
przepisów prawa (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Dopiero nowe Prawo zamówień publicznych
przewiduje expressis verbis możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich także na
potrzeby kryteriów selekcji. W aktualnym stanie prawnym - w ślad za ww. orzeczeniem Izby -
możliwość tą można ewentualnie dopuszczać wyjątkowo i to tylko wówczas, gdy z treści
SIWZ da się ją w sposób jednoznaczny wyinterpretować. Zdaniem odwołującego działanie
zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Gdyby z treści SIWZ wynikała możliwość posłużenia się zatrudnieniem osoby
niepełnosprawnej przez podwykonawcę, inny mógłby też być krąg podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego. Kryteria oceny ofert, jako kluczowe, muszą
podlegać interpretacji ścisłej. Według odwołującego nie jest dopuszczalna, na etapie badania
ofert, interpretacja rozszerzaj
ąca.
Odwołujący Perfect podniósł ponadto, że naruszenie przepisów ustawy Pzp po
stronie Zamawiającego uzasadnia ponadto fakt, że zamawiający powołał się w piśmie z dnia
22.01.2020 r. na okoliczność przedstawienia przez wykonawcę PER-MIR dodatkowych
dokumen
tów potwierdzających zatrudnienie od dnia 01 lipca 2019 r. osoby posiadającej
umiarkowany stopień niepełnosprawności. Wywiódł, że akceptując te dokumenty
zamawiający dopuścił się złamania zasady jednokrotnego wezwania (art. 26 ustawy Pzp),
jak również zakazu zmiany treści oferty. Argumentował, że przystępujący PER-MIR wskazał
w ofercie na zatrudnienie osoby niepełnosprawnej z orzeczonym III stopniem
niepełnosprawności zatrudnionej przez podwykonawcę. Nie podało w treści oferty
zatrudnienia innej osoby zatru
dnianej przez członka konsorcjum przystępującego,
posiadającej inny stopień niepełnosprawności. Oświadczenia te stanowiły treść oferty, i
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym
negocjacjom.
Odwołujący Perfect podniósł także, że w kontekście ujawnionych informacji o
niezgłoszeniu pracownika członka Konsorcjum do ZUS, Zamawiający przyznał punktację nie
posiadając wiedzy o tym, od kiedy osoba wskazywana dopiero w wyjaśnieniach wliczona
została w stan zatrudnienia. Zgodnie z art. 2a ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, osobę niepełnosprawną wlicza się do stanu
zatrudnienia począwszy od dnia przedstawienia pracodawcy orzeczenia potwierdzającego
niepełnosprawność.
Odwołujący Perfect wskazał także, że wskazać, że wykonawca PER-MIR oświadczył
w treści oferty, że to on, a nie podwykonawca zatrudnia osobę niepełnosprawną o III stopniu
niepełnosprawności. Oświadczenie to pozostawało nieprawdziwe. Stąd z tego też względu
zamawiaj
ący powinien wykluczyć tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp, ewentualnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższych naruszeń, zamawiający dopuścił się też naruszenia art.
7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący Erbud w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego „PER - MIR",
2)
zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy „PER - MIR;
3)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR;
4)
czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert liczby 10 pkt za
zatrudnienie osoby niepełnosprawnej;
5)
zaniechania wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect Sp. z o.o.,
zwanego dalej „przystępującym Perfect” lub „wykonawcą Perfect” do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej;
6)
zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect,
7)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect,
8)
czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt za
doświadczenie kierownika budowy.
Odwołujący Erbud zarzucił zamawiającemu:
1)
w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER -
MIR:
- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez
ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z
postępowania;
- naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w
konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-
MIR z postępowania;
- naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
przyznanie wykonawcy PER-
MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego wykonawcę i w konsekwencji
poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria
oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ;
- naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako
najkorzystniejszej, mimo
że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie
był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej;
2)
w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Firm
Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane „PER - MIR" M. P. i EXPERT s.c. T. J., L. W.:
- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez
ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z
postępowania;
- naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w
konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-
MIR z postępowania;
3)
w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR:
- naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy PER-
MIR mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do
wykluczenia z postępowania;
4)
w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert
liczb
y 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, a konsekwencji łącznie liczby 100 pkt:
- naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
przyznanie wykonawcy PER-
MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego Wykonawcę i w konsekwencji
poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria
oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ;
- naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako
najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie
był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej;
5)
w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy Perfect
do wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
- naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Perfect
do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej;
6)
w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect:
- naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Perfect
z postępowania pomimo niewykazania
przez tego w
ykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
7)
w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect:
- naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Perfect
mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia
z postępowania;
8)
w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert
liczby 30 pkt za doświadczenie kierownika budowy, a w konsekwencji łącznie liczby 95,92
pkt:
- naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
przyznanie wykonawcy Perfect
w ramach oceny ofert liczby 30 pkt punktów za
doświadczenie kierownika budowy i w konsekwencji poprzez przyznanie temu
wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92 pkt;
- naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy Perfect w ramach
oceny ofert liczby 30 pkt punktów za doświadczenie kierownika budowy i w
konsekwencji poprzez przyznanie temu wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92
pkt.
Odwołujący Erbud wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER – MIR;
2)
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
3) wykluczenia wykonawcy PER-MIR i odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy PER-
MIR punktów z tytułu
zatrudniania osoby niepełnosprawnej;
5) wezwania wykonawcy Perfect
do wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
6) wykluczenia wykonawcy Perfect i odrzucenia oferty tego wykonawcy;
7) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy Perfect
punktów z tytułu
doświadczenia kierownika budowy;
8) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Erbud podniósł, w odniesieniu do zarzutu podania
przez
przystępującego PER-MIR informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, że
z
amawiający w SIWZ (§ 5 ust. I pkt 1 ppkt 9) SIWZ) przewidział wprost wykluczanie z
postępowania wykonawców, którzy dopuścili się naruszenia przepisów dot. płacenia składek
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Wskazał, że wykonawca PER-MIR na potrzeby
postępowania przetargowego początkowo przedstawił informację, że nie dopuścił się
uchybień/naruszenia przepisów w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne. Jednocześnie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 21
stycznia 2020 r. (błędnie datowanym na 21 lipca 2020 r.) poinformował i przyznał wprost, że
w
istocie na moment składania dokumentów ofertowych oraz dokumentów przedstawianych
z pismem z 11 stycznia 2020 r. nie odprowadzał składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne w odniesieniu do konkretnego pracownika.
Zdaniem odwołującego Erbud to
oznacza,
że w istocie przedstawiając zamawiającemu wcześniejsze informacje o rzekomym
braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wskazany
w
ykonawca przedstawiał zamawiającego informacje wprowadzające w błąd. Argumentował,
że gdyby wykonawca rzetelnie przedstawił zamawiającemu wskazane informacje, to w takim
przypadku zostałby z postępowania wykluczony mając na uwadze treść art. 24 ust. 1 pkt 16,
17 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu PER-MIR w
ramach oceny oferty punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej odwołujący
Erbud podniósł, że w przedmiotowej sprawie, w ramach oceny ofert, punkty za zatrudnienie
osoby niepełnosprawnej na określnym stanowisku mogły być przyznane wyłącznie w
sytuacji, jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatrudniałby
bezpośrednio tą osobę niepełnosprawną. W tej kwestii brak jest podstaw do przyznawania
punktów w sytuacji, jeżeli wykonawca nie zatrudniałby bezpośrednio tej osoby
niepełnosprawnej, tj. np. w przypadku powoływania się na udostępnienie zasób przez
podmiot trzeci.
Podkreślał, że udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci ma służyć przede
wszystkim do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Erbud
argumentował, że wyroki KIO dopuszczające wyjątkowo przyznawanie wykonawcy punktów
w ramach oceny ofert za zasoby podmiotu trzeciego wskazują, że musi to być
uwarunkowane okolicznościami konkretnej sprawy. Podnosił, że zamawiający musi wprost
przewidzieć, że punkty będą przyznawane za zasoby udostępniane przez podmioty trzecie.
Wywodził, że racjonalnym jest, aby taka możliwość punktowania zasobów podmiotu
trzeciego powiązana była z koniecznością realnego wykorzystywania tych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia. W przeciwnym razie może dojść do sytuacji, gdy punkty
zostałyby przyznane za zasoby podmiotu trzeciego, który w żaden sposób nie byłby
zobowiązany do udziału w realizacji zamówienia.
Odwołujący Erbud podniósł, że w przedmiotowej zamawiający nie przewidział
przyznawania punktów wykonawcy za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej w przypadku,
jeżeli tą osobę niepełnosprawną zatrudniałby faktycznie podmiot, na zasoby którego
wykonawca się jedynie powołuje, Co więcej, w przedmiotowej sprawie zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej nawet nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Zatem w tej sytuacji
tym bardziej racjonalnym jest przyznawanie punktów wyłącznie w przypadku zatrudnienia
osoby niepełnosprawnej wprost przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia.
Zdaniem odwołującego Erbud chybione jest powoływanie się przez zamawiającego na
wyrok KIO z 26 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1093/18). Wskazana sprawa dotyczyła
bowiem całkowicie innego stanu faktycznego niż stan przedmiotowej sprawy. W wymienionej
sprawie dodatkowo punktowane w ramach oceny ofert było dodatkowe doświadczenie osoby
przewidzianej do pełnienia określonej funkcji w trakcie realizacji zamówienia, którą to osobę
niezależnie od tego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wskazywali celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z tego względu w wymienionej
sprawie nie było ryzyka, że osoba, dzięki której konkretna oferta otrzymała dodatkowe
punkty, w istocie nie będzie pełnić żadnej funkcji. Argumentował, że w niniejszej sprawie
zatrudnienie osoby niepełnosprawnej nie jest natomiast warunkiem udziału w postępowaniu.
Z powyższych względów, przystępujący Per-Mir nie powinien w ramach oceny ofert otrzymać
punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej.
W odniesieniu do zarzutu niewykazania przez
przystępującego Perfect spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten, celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
techn
icznej lub zawodowej przedstawił m.in. zobowiązanie Firmy Budowlanej ANNA - BUD
Sp. z o.o. Wskazane zobowiązanie nie jest jednak adresowane do wskazanego
przystępującego Perfect. Analiza treści przedstawionego zobowiązania prowadzi bowiem do
wniosku, że Firma Budowlana ANNA - BUD Sp. z o.o. jest zgodnie z treścią tego
zobowiązania zarówno podmiotem udostępniającym zasoby, jak i podmiotem, któremu te
zasoby są udostępniane. Odwołujący Erbud podniósł, że w tej sytuacji przystępujący Perfect
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego Erbud to
oznacza, że we wskazanej kwestii niezbędne jest co najmniej wystosowanie do wskazanego
w
ykonawcy niezbędnego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przypadku natomiast
braku wykazania przez tego w
ykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu
niezbędne jest wykluczenie wykonawcy z postępowania.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu Perfect punktów z
tytułu doświadczenia kierownika budowy, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten nie
powinien otrzymać 30 pkt z tytułu doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji
kierownika budowy. Inwestycje referencyjne wskazane w odniesieniu do tej osoby nie dają
bowiem podstaw do przyznania tej osobie 30 pkt.
Odwołujący Erbud wskazał, że zgodnie z SIWZ zamawiający wymagał, aby
doświadczenie kierownika budowy dotyczyło pełnienia określonych funkcji w odniesieniu do
konkretnych inwestycji realizowanych w odniesieniu do budynków użyteczności publicznej.
Wywiódł, że zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002
r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy rozumieć
budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości,
kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki
zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym
usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w
transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny
budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności
publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.
Odnosząc powyższe do inwestycji referencyjnych wskazanych przez przystępującego
Perfect
dla osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika odwołujący Erbud wskazał,
że te inwestycje referencyjne nie dają podstaw do przyznania wskazanemu wykonawcy 30
pkt. W szczególności takie inwestycje jak „Budowa Hotelu Uroczysko w Cedzynie”,
„Rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji
płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie” i „Rozbudowa i
przebudowa Centrum Dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa” nie mogą być
uznane za dotyczące budynków użyteczności publicznej. Nie spełniają one bowiem treści
ww. definicji.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie obu odwołań w całości.
P
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Perfect. Wniósł o odrzucenie, względnie o
oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów dotyczących swej oferty. W trakcie rozprawy
p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowań odwoławczych w obu sprawach po stronie zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca Per-Mir. Wniósł o oddalenie odwołań. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: postanowienia SIWZ, ofertę przystępującego Per-Mir, COIG, ofertę
przystępującego Perfect, ofertę przystępującego Eskom, wezwanie zamawiającego z 3
stycznia 2020 r. skierowane do
przystępującego Per-Mir do złożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego Per-Mir w
odpowiedzi na ww. wezwanie przy piśmie z dnia 11 stycznia 2020 r., wezwanie
zamawiającego skierowane do przystępującego Per-Mir w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp w dniu 20 stycznia 2020 r.,
wyjaśnienia przystępującego Per-Mir z 21 stycznia
2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 stycznia 2020 r.,
załącznik do zgłoszenia przystąpień wykonawcy Per-Mir, dowody złożone przez strony
i uczestników w trakcie posiedzenia Izby, to jest:
1)
Dowód nr 1: raporty z przyczyn niedoręczenia korespondencji mailowej
odwołującego Erbud z kopią odwołania na adres poczty elektronicznej
zamowienia@ubz.pl,
2)
Dowód nr 2: opinia językoznawcza dr M. N.-J. 13 lutego 2020 r.,,
3)
Dowód nr 3: dokumentacja fotograficzna wykonana przez Erbud,
4)
Dowód nr 4: zrzuty ekranu ze strony internetowej zus.pl, zakładka „Panel Płatnika i
„Lista osób zgłoszonych do ubezpieczeń”,
5)
Dowód nr 5: poświadczenie Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie z dnia 29 stycznia 2020
r.,
6)
Dowód nr 6: oświadczenie Jeronimo Martins Polska S.A. w Kostrzynie z 6 lutego
2020 r.,
7)
Dowód nr 7: oświadczenie Anna-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 14 lutego 2020 r.,
8)
Dowód nr 8: zaświadczenie ZUS O/ Kielcach z 3 lutego 2020 r. o nieposiadaniu
przez Expert s.c. J. T., W. L.
zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych,
zdrowotnych i DGŚP wg stanu na dzień 3.2.2020 r.,
9)
Dowód nr 9: zaświadczenie ZUS O/Kielce z 3 lutego 2020 r. o kwocie nadpłaconych
składek na ubezpieczenia społeczne wg stanu na dzień 3 lutego 2020 r.,
10)
Dowód nr 10: informacja ZUS O/Kielce z 10 lutego 2020 r.,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO
221/20
w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę
Perfect uznaj
ąc, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w
charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Per-Mir
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Oddalono
wniosek przystępującego Perfect zawarty w zgłoszeniu przystąpienia o odrzucenie
odwołania wniesionego przez Erbud w sprawie KIO 221/20 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7
ustawy Pzp. Stosownie do powołanego przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Z kolei
przepis art. 180 ust. 5 ustawy P
zp stanowi, iż Odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Nie było sporne między stronami, że wobec przesłania odwołującemu Erbud przez
zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania w dniu
22 stycznia 2020 r., 10-
dniowy termin na wniesienie odwołania wobec czynności
zaskarżonych w odwołaniu upływał w poniedziałek, 3 lutego 2020 r. (art. 182 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp).
Nie ulegało również wątpliwości, że termin ten, jako termin
oznaczony w dniach, kończy się z upływem ostatniego dnia, a więc 3 lutego 2020 r. o g.
24.00 (art. 14 ust. 1 w zw. z art. 111 § 1 KC). Bez znaczenia pozostaje w tej sytuacji
okoliczność, czy nastąpi to po godzinach pracy zamawiającego. Termin na wniesienie
odwołania jest terminem ustawowym. Z mocy art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w tym też terminie
odwołujący Erbud miał obowiązek przesłać zmawiającemu kopię odwołania w taki sposób,
aby zamawiający mógł się z zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu.
Dostrzeżenia wymaga także, że stosownie do art. 61 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp,
§ 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło
do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego
oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej.
§ 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą,
gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta
mogła zapoznać się z jego treścią.
Jak wynika z przywołanych przepisów, z punktu widzenia znajdujących zastosowanie
w niniejszej sprawie przepisów materialnego prawa cywilnego bez znaczenia pozostaje
zatem kwestia, czy adresat faktycznie zapoznał się z treścią składanego mu oświadczenia.
Istotne jest jedynie, czy oświadczenie zostało mu przesłane w taki sposób, że potencjalnie
miał możliwość zapoznania się z jego treścią.
Ustalono, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący Erbud przesłał do
zamawiającego faksem na nr faksu 41-3784154 wskazany w § 1 SIWZ w dniu 3 lutego 2020
r. o g. 15.06. Na podstawie raportu z transmisji faksowej 7 stron dokumentu ze statusem
„OK”, załączonego do odwołania ustalono, że odwołujący przesłał zamawiającemu
skutecznie 7 stron
z kopią odwołania (dowód nadania faksu, załącznik do odwołania). Faks
przesłano ponownie w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 15.13. Korespondencja z faksami dotarła do
zamawiającego czytelnie 3 lutego 2020 r. o g. 15.06 i o g. 15.13 w ten sposób, że mógł on
zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania (por. oryginał
otrzymanej korespondencji faksowej okazany przez zamawiającego na rozprawie, a także
skan faksu
otrzymanego przez zamawiającego zawarty w pliku „Erbud odwołanie.pdf”
znajdujący się na płycie nr 2 z częścią dokumentacji postępowania, w aktach sprawy). Za
niewiarygodne uznano w tej sytuacji oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7
lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby faks ten został
doręczony do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie przedstawiono na to Izbie żadnego
dowodu. Wzięto w tym zakresie pod uwagę oświadczenia pełnomocników zamawiającego
przedstawione na rozprawie, iż informacja ta mogła wynikać z faktu, że godziny urzędowania
zamawiającego kończą się o 15.00.
Ustalono ponadto, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesłał pocztą
elektroniczną w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 14.54 i 15.00 także na adres dyrekcja@ubz.pl.
Adres ten został podany przez zamawiającego na jego stronie internetowej w Biuletynie
Informacji Publicznej http://bip.realnet.pl/uzdrowiskobusko/
o której to stronie jest mowa w §
1 SIWZ.
Przystępujący Perfect nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, które
obaliłoby domniemanie prawne z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp, że korespondencja ta
dotarła do zamawiającego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jej treścią. Za
niewiarygodne uznano w tym zakresie oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7
lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby korespondencja
mailowa
z kopią odwołania została doręczona do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie
przedstawiono na to Izbie żadnego dowodu.
Ustalono także, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesyłał pocztą
elektroniczną na adres zamawiającego wskazany w SIWZ zamowienia@ubz.pl w dniu 3
lutego 2020 r. o g. 14.40, 14.54, 15.00.
Korespondencja ta została zwrócona przez serwer
zamawiającego z adnotacją: zamowienia@ubz.pl: maildrop: maildir over quota co oznacza,
że skrzynka odbiorcza jest pełna (por. dowód nr 1 złożony przez odwołującego Erbud na
rozprawie). Dowód nr 1 pozwolił Izbie na ustalenie, że serwer pocztowy na którym
znajdowała się skrzynka poczty elektronicznej zamawiającego działał w sposób prawidłowy i
otrzymywał wiadomości mailowe. W orzecznictwie Sądu Najwyższego jako moment złożenia
oświadczenia elektronicznego uznaje się chwilę przyjęcia oświadczenia przez serwer
odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych (por. postanowienie SN z dnia 10
grudnia 2003 r., V CZ 127/03, OSNC 2005, nr 1, poz. 12.). Natomiast obowiązek
zapewnie
nia drożności samego urządzenia, które służy do obsługi elektronicznego kanału
komunikacji, właściwej konfiguracji skrzynki pocztowej, jej regularnego opróżniania obciąża
odbiorcę, a nie nadawcę wiadomości. W doktrynie prawa cywilnego akcentuje się bowiem,
że w normalnym toku czynności mieści się konieczność zapewnienia prawidłowego
funkcjonowania urządzenia adresata, które wskazał on nadawcy jako możliwy do
wykorzystania środek komunikacji (por. Kodeks Cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek,
Wydawnictwo C.H. Beck wyd. 4, Warszawa 2011, s. 154
). Zaś zamawiający wyraźnie
wskazał wykonawcom w SIWZ m.in. tę skrzynkę poczty elektronicznej jako jeden z kanałów
komunikacji. W ocenie Izby okoliczności typu przepełnienie tego konta poczty elektronicznej
obciążają odbiorcę a nie nadawcę wiadomości. Z omawianego powodu błąd polegający na
braku możliwości zapisania wiadomości przez serwer pocztowy zamawiającego ubz.pl w
skrzynce pocztowej „zamowienia” z powodu jej przepełnienia (komunikat: maildrop: maildir
over quota) obc
iążał zamawiającego. Do obowiązków adresata należy bowiem prawidłowe
skonfigurowanie skrzynki pocztowej, która wskazywana jest wykonawcom jako
przeznaczona do kontaktów. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zamawiający jest
profesjonalistą, spółką prawa handlowego, a zatem należytą staranność należy oceniać
poprzez pryzmat zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej.
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, ze również
korespond
encja mailowa przesłana w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego na adres
zamowienia@ubz.pl została przesłana do zamawiającego w sposób, że ten miał możliwość
zapoznania się z jej treścią. Tym samym uznano, że przystępujący Perfect i w tym zakresie
nie o
balił domniemania prawnego z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp.
Kierując się powyższymi rozważaniami wniosek przystępującego Perfect o
odrzucenie odwołania w sprawie KIO 221/20 należało oddalić.
Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołujących Perfect i Erbud zostały
sklasyfikowane ma miejscu odpowiednio drugim i trzecim, za ofertą wykonawcy Per-Mir.
Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej i
wykluczenia z postępowania swych konkurentów. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał wykluczenia ofert konkurentów
odwołujących skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich
czynności, czego efektem może być uzyskanie przez któregoś z odwołujących zamówienia.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołania zasługują częściowo na uwzględnienie.
Chybione okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17, a także art. 25 ust. 5 pkt 8 ustawy
Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Per-Mir.
Obie prze
słanki te łączą się ze sobą, więc zostaną omówione częściowo łącznie.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest
w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o
którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub
grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Tym samym jak wynika z analizy ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu
z postępowania, jeżeli dokonał zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub
zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności, przy czym ww. przepis nie
wsk
azuje jednoznacznie momentu, w którym wykonawca winien dokonać powyższych
czynności. Zauważyć również należy, iż omawiany przepis niejako sam w sobie zawiera już
przesłankę samooczyszczenia wykonawcy, polegającą na dokonaniu zaległych płatności
wraz z odse
tkami lub grzywnami lub zawarciu wiążącego porozumienia w sprawie spłaty.
Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z motywem 85 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) (dalej zwanej również
„dyrektywą”), istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych
informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne
zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które
sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w
międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W
związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające
weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny
mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy
publiczne.(…)
Jak wyni
ka zatem z powyższego, przepisy ww. dyrektywy odnoszą się do sytuacji, w
której wykonawca staje się „odpowiedni” w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z racji spłacenia w międzyczasie zaległych składek na ubezpieczenia
społeczne.
Jedno
cześnie zgodnie z art. 57 ust. 2 akapit drugi i trzeci dyrektywy, instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja
zamawiająca może za pomocą dowolnych stosownych środków wykazać, że ten wykonawca
naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie
społeczne. Ustęp ten przestaje mieć zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje
obowiązki, dokonując płatności należnych podatków lub składek na ubezpieczenie
społeczne, lub też zawierając wiążące porozumienia w celu spłaty tych należności,
obejmujące w stosownych przypadkach narosłe odsetki lub grzywny. Powyższy przepis
został transponowany do polskiego porządku prawnego i znalazł odzwierciedlenie w treści
art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
Ponadto zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 -
20 lub ust. 5, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania
pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,
orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z kolei zgodnie z ust.
9 ww. przepisu,
wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając
wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody
przedstawione na podstawie ust. 8.
N
ie ulega zatem wątpliwości, iż w świetle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, z procedury
samooczyszczenia może dodatkowo skorzystać również taki wykonawca, który podlega
wykluczeniu wobec
wystąpienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w ust. 5 art.
24,
w tym również w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
Bezsporne
jest, że na dzień ofertowania, to jest 23 grudnia 2019 r., członkowie
konsorcjum przystępującego PER-MIR tj. wspólnicy s.c. Expert J. T. i W. L. nie zgłosili swego
pracownika pana P. W.
do ubezpieczeń społecznych i zalegali z opłatą składek na
ubezpieczenie spo
łeczne dla ww. osoby. Pomimo zatrudnienia z dniem 1 lipca 2019 r. na
podstawie umowy o prac
ę tego pracownika w ustawowym terminie nie zgłosili tego faktu do
ZUS. (d
owód: umowa o pracę, przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 r., zgłoszenie
pracownika do ZUS z 18 stycznia 2020 r., przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020
r.).
Zgodnie z art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek
zg
łoszenia do ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek,
w myśl art. 4 pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku „EXPERT" spółka
cywilna, T. J., L. W.
– członek konsorcjum przystępującego Per-Mir. Ponadto zgodnie z art.
32 ust. 4 ww. ustawy z
głoszeń, o których mowa w ust. 2 i 3, dokonuje się w terminie 7 dni od
daty powstania obowiązku ubezpieczenia, z zastrzeżeniem ust. 4a-5a i 9a. Tymczasem, jak
wynikał z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, członkowie konsorcjum
przystępującego obowiązku zgłoszenia pracownika P. W. dopełnili dopiero 18 stycznia 2020
r.
Nie ulegało także wątpliwości, że od niezgłoszonego pracownika nie odprowadzano
należnych składek na ubezpieczenie społeczne. Stan ten istniał na moment składania ofert,
a, zaległe składki wraz z odsetkami zostały opłacone w dniu20 stycznia 2020 r.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że pismem z 21 stycznia 2020 r. przystępujący Per-
Mir samodzielnie przyzna
ł się zamawiającemu do naruszenia przez Expert s.c. ww.
obowiązków. Istotne były również okoliczności zaistnienia tej sytuacji. Nie ulegało
wątpliwości, że Expert s.c. powierzyła prowadzenie swych spraw rachunkowych, w tym
spraw z zakresu ubezpieczeń społecznych, profesjonalnemu biuru rachunkowemu (dowód:
pismo przystępującego Per-Mir z 21.01.2020 r., oświadczenie Biura Rachunkowego M. R. z
19 stycznia 2020 r. załączone do zgłoszenia przystąpienia Per-Mir). Z dowodów tych
wynikało ponadto, że naruszenie przez Expert s.c. omawianych obowiązków nastąpiło
wskutek zaniedbań ww. biura, które nie zgłosiło pracownika pana W. do ZUS. W błędzie
mógł utrzymywać wykonawców fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS zaświadczenia o
niezaleganiu w opłacaniu składek (por. zaświadczenia z ZUS załączone do pisma
przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Ponadto, jak wynika z oświadczenia biura
rachunkowego pani M. R. przyczyn
ą nie wysłania zgłoszenia do ZUS w ustawowym terminie
było przeoczenie. Jak wskazano w oświadczeniu biura, pracownica obsługująca firmę Expert
s.c. od 1 lipca 2019 r.
(dzień zatrudnienia pana W. przez Expert s.c.) przebywała na
zwolnieniu lekarskim i
– jak wskazano w oświadczeniu - prawdopodobnie to było przyczyną
przeoczenia. Zdaniem Izby wykonawcy, w
okolicznościach danej sprawy, mogli działać w
zaufaniu do biura rachunkowego, skoro, jak wynika z pisma biura
, była to pierwsze
uchybienie
jakiego dopuściło się od 2014 r., czyli od kiedy podjęto współpracę z Expert s.c.
Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził też do wniosku, że był to
przypadek incydentalny, dotycz
ący jednego z wielu pracowników zatrudnianych przez
członka konsorcjum przystępującego (por. dokumenty ubezpieczeniowe innych pracowników
załączone do pisma przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Materiał dowodowy
zgromadzony w sprawie
prowadził do wniosku, że po wykryciu naruszenia obowiązków
Expert s.c. w stosunku do pracownika pana P. W., wykonawcy
dopełnili formalności
związanych ze zgłoszeniem go do ubezpieczeń społecznych a także dokonali płatności
składek na ubezpieczenie społeczne wraz z odsetkami w okresie od 18 do 21 stycznia 2020
r.,
co wykazali zamawiającemu (informacje z ZUS DRA, zgłoszenie do ZUS wraz z dowodem
wysyłki, listy płac załączone do pisma przystępującego złożonego zamawiającemu w dniu 21
stycznia 2020 r.). Powyższe potwierdza także zaświadczenie z ZUS, w treści którego
wskazano, że w dniu 21 stycznia 2020 r. płatnik Expert s.c. złożył korekty dokumentów
rozliczeniowych ZUS RCA i ZUS DRA za okre
s od 07.2019 d. 12.2019, zaś różnice składek
zostały pokryte wpłatami z 20 stycznia 2020 r. (zaświadczenie z ZUS złożone do akt spraw
na rozprawie).
Przy ocenie sytuacji
należało dojść do wniosku, że działanie wykonawców nie miało
charakteru celowego. Wzi
ęto pod uwagę, że to sami wykonawcy poinformowali
zamawiającego o zaistniałej sytuacji w dniu 21 stycznia 2020 r., choć nie byli o to konkretnie
pytani. Gdyby nie
inicjatywa samych wykonawców, to zamawiający o tych faktach w ogóle by
nie wiedział.
Z punkt
u widzenia przesłanki wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt
8 ustawy Pzp znaczenie prawne ma fakt dokonania
spłaty należnych płatności
publicznoprawnych. Ustawodawca
bowiem przewidział, że pomimo naruszenia obowiązków
z ubezpieczeń społecznych wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli płatności tych
dokonał. Ustawodawca nie wskazał jednak, na jakim etapie ma zostać dokonana spłata. W
motywie 85 dyrektywy wskazano jednak
, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających
opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy
wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku
trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub,
przeciwnie,
z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na
ubezpieczenia społeczne. Z przywołanego fragmentu motywy 85 można zatem wnioskować,
że prawodawca unijny dopuszcza – jak sam wskazuje – „spłacenie w międzyczasie
zaległych zobowiązań”, co ma prowadzić do sytuacji, w której staje się wykonawcą
odpowiedni
m, a więc niepodlegającym wykluczeniu. Prawodawca unijny w przypadku
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp zdaje się zatem dopuszczać sytuację, w której
wykonawca był nieodpowiedni, ale wskutek dokonanej spłaty za takiego nie może być już
uważany. Idąc tym tokiem rozumowania należało dojść do wniosku, że skoro nastąpiła spłata
zaległych składek wraz z odsetkami na moment podejmowania decyzji przez
zamawiającego, to nie zachodziła podstawa do wykluczenia przystępującego Per-Mir z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
Chybione okazały się także zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechania wy
kluczenia przystępującego Per-Mir.
Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17) w
ykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nie było sporne między stronami, że do oferty przystępującego Per-Mir załączono
oświadczenia JEDZ członków konsorcjum to jest W. L. i J. T. działających wspólnie jako
wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach. W dokumentach tych obaj członkowie
konsorcjum przystępującego Per-Mir oświadczyli, że wywiązali się ze wszystkich
obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie
posiada
ją w tym zakresie żadnych zaległości. Oświadczenia te zostały opatrzone datą 20
grudnia 2019 r., a wiec spr
zed upływu terminu składania ofert.
Nie było także sporne, że oświadczenia te, na chwilę ich sporządzenia, nie były
zgodne z rzeczywistością. Jak wskazano wcześniej, wykonawcy nie zgłosili do ubezpieczeń
społecznych swego pracownika P. W. i nie dokonali składek na ubezpieczenie społeczne z
tego tytułu.
Izba stwierdziła, ze w okolicznościach danej sprawy z pewnością nie zostało
udowodnione, aby złożenie tych informacji było wynikiem zamierzonego działania
wykonawców. Ustalone i przywołane wcześniej przez Izbę okoliczności niezgłoszenia
pracownika do ubezpieczeń społecznych prowadziły do wniosku, że członkowie konsorcjum
przystępującego nie mieli wiedzy o tym, że ich pracownik nie został zgłoszony do
ubezpieczeń i nie są z tego tytułu odprowadzane należne składki. Nie było także sporne, że
naruszenie obowiązków publicznoprawnych dotyczyło jednego pracownika, a także że w
od
niesieniu do pozostałych obowiązki były na bieżąco wykonywane należycie. Zostało także
ustalone, że Expert s.c. powierzyła obowiązki dotyczące zgłaszania pracowników
wyspecjalizowanemu biuru rachunkowemu i
że winę za niezgłoszenie i nieopłacenie składek
ponosi ten podmiot. Z
pewnością zatem nie można było mówić o umyślności po stronie
Expert s.c. Wykonawcy
składając oświadczenia JEDZ nie mieli świadomości zaistniałego
stanu rzeczy.
Podpisując oświadczenia działali w subiektywnym przekonaniu, że składają je
zgodnie z
rzeczywistością. Wspólników Expert s.c. upewniało w przekonaniu to, że ich
obowiązki wykonywał profesjonalista oraz fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS
zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek.
Zdaniem Izby,
w okolicznościach danej sprawy można co najwyżej mówić o jakiejś
postaci
lekkomyślności bądź niedbalstwa po stronie wykonawców, lecz z pewnością nie
mających charakteru rażących. Tym niemniej działania podjęte przez Expert s.c. po dniu 18
stycznia
2020 r. mogą być uznane za wykonanie skutecznej procedery samooczyszczenia
(art. 24 ust. 8 ustawy Pzp).
Wzięto pod uwagę, że wykonawcy samodzielnie przyznali
zama
wiającemu, że nie dopełnili obowiązków z zakresu ubezpieczeń społecznych względem
pracownika P. W. . Jak wskazano wcze
śniej, gdyby nie aktywność samego przystępującego,
zamawi
ający ani konkurenci przystępującego Per-Mir w ogóle nie powzięliby wiedzy o
zaistniałej sytuacji. Po drugie, nie ulegało także wątpliwości, że w dniach od 18 do 21
stycznia 2020 r.
Expert s.c. dokonała czynności, takich jak zgłoszenie pracownika do
ube
zpieczeń, korekt stosownych dokumentów, a także płatności zaległych składek wraz z
odsetk
ami. Wyjaśniono także przyczyny zaistniałej sytuacji, a mianowicie błąd biura
rachunkowego
, przy pomocy którego spełniano obowiązki z zakresu ubezpieczeń. Błędu
takiego trudno było się spodziewać, również biorąc pod uwagę fakt, że współpraca między
biurem a Expert s.c. miała charakter wieloletni (trwała od 2014 r., i było to pierwsze
uchybienie jakiego biuro się dopuściło). Wreszcie, dokumenty zgromadzone w sprawie
prowadziły do wniosku, że naruszenie obowiązków miało charakter incydentalny, dotyczyło
jednego z wielu pracowników, zaś w odniesieniu do pozostałych – obowiązki te są terminowo
i należycie wykonywane. W związku z powyższym, w okolicznościach danej sprawy, można
mówić o dokonaniu skutecznej procedury samooczyszczenia.
Zdaniem Izby
środki naprawcze winny być oceniane w okolicznościach konkretnej
sprawy i z uwzględnieniem charakteru przesłanki wykluczenia wykonawcy i tego czego
uchybienie dotyczyło. Należało wziąć zatem pod uwagę fakt, że sporne oświadczenia
dotyczyły specyficznej przesłanki niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy
Pzp, która – jak wskazano wcześniej - jest o tyle charakterystyczna, że przewiduje odrębną,
niejako dodatkow
ą procedurę samooczyszczenia i co do której prawodawca unijny dopuścił
wyraźnie jej dokonanie po terminie składania ofert.
Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek
Przystępującego Per-Mir o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze świadka p. M.
R.
, adres do doręczeń: ul. Nowa 22, 25-376 Kielce, pana W., adres do doręczeń ul. Barwinek
14/82, 25-150 Kielce oraz p. W. L. oraz p. J. T.
uczestników postępowania, na okoliczność
braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r.
odnośnie niewykonania obowiązku zgłoszenia
pracownika p. W.
do ubezpieczeń społecznych, powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. i
wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego pracownika do ubezpieczeń
społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami.
W odniesieniu do faktów wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego
pracownika do ubezpieczeń społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami
Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone innymi dowodami, w tym informacjami
ZUS DRA, zgłoszeniami do ZUS, załączonymi do pisma z 21 stycznia 2020 r., a także
zaświadczeniami z ZUS, złożonymi na rozprawie przez przystępującemu Per-Mir.
W odniesieniu do faktów braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r. odnośnie
niewykonania obowiązku zgłoszenia pracownika p. W. do ubezpieczeń społecznych,
powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone
innymi dowodami z dokumentów, a chronologia zdarzeń i stan wiedzy ww. osób możliwe są
do ustalenia w oparciu o
dokumenty, które osoby te podpisywały.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp uznano
za bezzasadny.
Zasadny częściowo okazał się zarzut odwołującego Erbud co do naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z powodu przyznania wykonawcy
Perfect 30 pkt w ramach kryterium oceny ofert
„doświadczenie kierownika budowy”.
Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Jak wynikało z opisu kryterium oceny ofert zamawiający przewidział, że oceniając
ofertę według kryterium „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował
się poniżej przedstawionymi zasadami:
1) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na jednym zadaniu
dotyczącym budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m
2
– 10 punktów,
2) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na dwóch zadaniach
dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m
2
– 20 punktów,
3) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na trzech zadaniach
dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m
2
– 30 punktów,
Nie podzielono stanowiska przyst
ępującego Perfect, jakoby z ww. opisu kryterium
wynikało, iż można było się wykazać doświadczeniem kierownika budowy lub inspektora
nadzoru dotyczącym budowy, przebudowy, remontu jakiegokolwiek budynku, a nie tylko
budynku użyteczności publicznej.
Przyst
ępujący Perfect swój wywód oparł na tezie, że skoro zamawiający użył spójnika
„lub” to wymóg „użyteczności publicznej” znajdował zastosowanie wyłącznie wtedy, gdyby
wykonawcy zamierzali wykaza
ć doświadczenie kierownika zdobyte na „budynkach”, w liczbie
mnogiej
. Gdyby jednak chcieli wykazać doświadczenie zdobyte podczas realizacji inwestycji
dotyczącej jednego „budynku”, to mógł być to budynek dowolny, niekoniecznie budynek
użyteczności publicznej.
Zdaniem Izby interpretacja kryterium dokonana przez
przystępującego Perfect
okazała się chybiona. Jej przyjęcie prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że wymóg
zamawi
ającego dotyczący doświadczenia kierownika budowy na „budynkach użyteczności
publicznej
”, a więc w liczbie mnogiej traciłby jakikolwiek sens. Każdy budynek użyteczności
publicznej jest bowiem jednocze
śnie budynkiem. A skoro tak, to przy podanym przez
wykonawc
ę Perfect toku rozumowania, dalsza część alternatywy byłaby zbędna.
Wystarcza
łoby wykazanie zdobycia przez kierownika doświadczenia na inwestycji dotyczącej
jednego budynku.
Przy wykładni opisu spornego kryterium podzielono w pełni argumentację
z opinii
językoznawczej złożonej przez odwołującego Erbud (dowód nr 2). Choć była to
opinia prywatna, to
pochodziła od eksperta w danej dziedzinie, doktora nauk
humanistycznych UJ, w sp
ecjalności językoznawstwo pani M. N.-J. . W opinii tej
poinform
owała, że sformułowanie „budynku lub budynków użyteczności publicznej”
wskazuje,
iż chodzi wyłącznie o budynki użyteczności publicznej. Wywiodła, że użyte w
wyrażeniu formy fleksyjne, konkretnie fleksja imienna, czyli deklinacja (odmiana rzeczownika
przez przypadki i liczby), a dok
ładniej sposób operowania kategorią gramatyczną, którą są
liczby
– najpierw użycie terminu „budynek”, w liczbie pojedynczej, (singularis), a następnie
terminu „budynki” w liczbie mnogiej „pluralis” z dodaniem informacji, o jaki konkretnie typ
budynku chodzi, w tym
przypadku budynki użyteczności publicznej.
W dalszej
kolejności stwierdzono, co nie było sporne między stronami, że wykładnię
pojęcia „budynek użyteczności publicznej” należy oprzeć się na definicji legalnej z § 3 pkt 6
r
ozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz.
1065).
Zgodnie z tą definicją „budynek użyteczności publicznej” jest to budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej,
społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług
pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie
kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek
przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej
uzna
je się także budynek biurowy lub socjalny.
Powyższą definicję należało odnieść do doświadczenia zawodowego pana P. K.,
zaproponowanego przez przystępującego Perfect na stanowisko kierownika budowy.
Wykonawca Perfect w swym formularzu ofertowym wska
zał na doświadczenie swego
kierownika budowy
zdobyte przy następujących inwestycjach:
1) budowa hotelu Uroczysko w C
edzynie, o powierzchni użytkowej powyżej 1500 m
2
,
2) rozbudowa i przebudowa zak
ładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji
płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie, pow. użytkowa
powyżej 1500 m
2
,
3) rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa ,
pow. użytkowa powyżej 1500 m
2
.
Co do pierwszej inwestycji przyznano rację odwołującemu Erbud, że zrealizowany
budynek
nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej. Nie ulegało bowiem
wątpliwości, że na gruncie przepisów ww. rozporządzenia, hotel jest traktowany jako tzw.
budynek zamieszkania zbi
orowego, o którym mowa w § 3 pkt 5 regulacji. Zgodnie z definicją
legalną przez „budynek zamieszkania zbiorowego” należy rozumieć budynek przeznaczony
do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy,
dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek
koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego,
zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w
szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Na uwagę zasługiwał fakt, że
hotel został wprost wymieniony w przywołanej definicji. Tym samym podzielono stanowisko o
b
raku możliwości zakwalifikowania obiektu, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, jako
budynku
użyteczności publicznej, na gruncie powołanego rozporządzenia wyrażone przez
Izbę w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 455/19.
Nie
można było także uznać za budynek użyteczności publicznej obiektów
wykonanych
w ramach inwestycji „rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek
ce
ramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami
wewnętrznymi w Opocznie”. Na powyższe wskazywał całokształt materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie: nazwa inwestycji, dokumentacja fotograficzna wykonana przez
Erbud (dowód nr 3), oraz poświadczenie pochodzące od samego użytkownika (dowód nr 5).
Jak wynika z o
świadczenia Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie, z 19 stycznia 2020 r. (dowód nr
5) budynki projektowane w ramach zadan
ia miały na celu rozszerzenie usług handlu i oferty
spr
zedażowej płytek spółki, wprowadzając nowe produkty, standardy i technologię ich
wykonania. Jak wynika
ło z powyższego, wbrew stanowisku przystępującego Perfect obiekt
ten nie
został przeznaczony na potrzeby handlu czy usług. W obiekcie tym w szczególności
nie
sprzedaje się płytek. Jak wynikało bowiem wprost z oświadczenia, inwestycja służyła
rozbudowie zak
ładu przemysłowego wraz z instalacjami, zaś w wyniku tej rozbudowy
nast
ąpiło wdrożenie nowej technologii wykonania płytek, a w konsekwencji uzyskano
wprowadzenie na rynek
nowych produktów. Powyższe pozostawało spójne z nazwą
inwestycji a także przedstawioną dokumentacją fotograficzną.
W dalszej
kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo przyznał
przystępującemu Perfect 10 pkt za doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy
inwestycji o nazwie
„Rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w
Modlnicy k. Krakowa”. Jak wynikało z oświadczenia Jeronimo Martins Polska S.A.,
złożonego przez przystępującego Perfect, w ramach inwestycji został wybudowany m.in.
budynek biurowo-socjalny. Pod
kreślenia wymaga, że zarówno budynek biurowy jak i
socjalny, został wymienione wprost w przywołanym przepisie § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia,
a zatem są budynkami użyteczności publicznej. Okoliczność, że osoby postronne nie mają
do niego wst
ępu, co wynikało z dowodu nr 3 (dokumentacja fotograficzna), nie ma zaś
znaczenia. W
świetle powołanej definicji znaczenie ma jedynie funkcja, przeznaczenie
budynku.
Bi
orąc powyższe pod uwagę Izba uznała zarzut odwołującego Erbud za częściowo
zasadny. Zgromadzony w sprawie materia
ł dowodowy prowadził do wniosku, że niezasadne
b
yło przyznanie przystępującemu Perfect w spornym kryterium 30 pkt , a jedynie 10
punktów.
Za chybiony uznano zarzut odwo
łującego Erbud dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego
Perfect do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w § 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ.
Rzeczy
wiście, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
§ 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ przystępujący Perfect załączył do swej oferty zobowiązanie Firmy
Budowlanej Anna-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 20 grudnia 2019 r.
W zobowiązaniu tym istotnie
podmiot ten
swój zasób wiedzy i doświadczenia użyczał sobie samemu, a nie
przystępującemu Perfect.
Uszło uwadze odwołującego Erbud, że zamawiający w § 5 SIWZ zastrzegł, że
zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, najpierw dokona oceny of
ert, a następnie zbada czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
ora
z spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie ulegało wątpliwości, że sporny dokument
służył wykazaniu przez przystępującego Perfect spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący Erbud nie dostrzegł jednak, że zgodnie z tzw. „procedurą
odw
róconą”, o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp, zamawiający dokonuje jedynie oceny
wszystkich ofert i
ocenia na podstawie kryteriów oceny ofert, która jest najlepsza. Co istotne,
badanie podlegania wykluczeniu
z postępowania oraz spełniania warunków udziału w
post
ępowaniu zamawiający ogranicza wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza. W analizowanym pos
tępowaniu, to oferta przystępującego
Per-Mir, a ni
e przystępującego Perfect została oceniona jako najkorzystniejsza. W
konsekwencji zamawia
jący ograniczył badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
tylko do pierwszego wykonawcy. Oferta przyst
ępującego Perfect nie podlegała zatem
jeszcze badaniu pod k
ątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji
zarzut odwo
łującego Erbud, który dotyczył zaniechania wezwania przystępującego Perfect
do
uzupełnienia prawidłowego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, musiał zostać uznany za bezzasadny.
Chybiona okazała się argumentacja odwołującego Erbud, który wywiódł w trakcie
rozprawy,
że jako podmiot sklasyfikowany na trzecim miejscu musiał podnieść ten zarzut
wobec wykonawcy sklasyfikowanego nie d
rugim miejscu, gdyż inaczej nie wykazałby
interesu
we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W orzecznictwie
Izby jednolicie
przyjmuje się, że wykonawcy z miejsca trzeciego, który zaskarża ofertę z
miejsca pierwszego,
nie można odmówić interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty
dru
giej, jeżeli w stosunku do oferty drugiej nie można było sformułować zarzutów
dotyczących niespełnienia warunków przez oferenta, który ją złożył, wskutek zastosowania
przez zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”.
Zasadne
okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprawidłowe przyznanie
przystępującemu Per-Mir 10 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zamawiający wskazał w § 13 SIWZ, że punkty w kryterium „zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej”, zostaną przyznane w następujący sposób:
Jeżeli Wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną – w
rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 197r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy o pracę w
rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadająca co najmniej lekki stopień
niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót
budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z
minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz /
tynkarz / dekarz / posadzkarz
– 10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla
przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów.
Jak wynika
ło z powyższego, zamawiający uzależnił przyznanie punktów od tego, aby
wykonawca wykazał, że to on zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną, która
będzie wykonywała czynności określone w SIWZ. Na powyższe wprost wskazywała
wykładnia językowa kryterium. Należało zgodzić się zatem z obu odwołującymi, że
przywołane kryterium oceny ofert referowało do zatrudnienia danej osoby przez wykonawcę,
a nie przez
podwykonawcę. Zamawiający w § 5 pkt II ppkt 2. 1) SIWZ dopuścił wprawdzie
możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, ale wskazał jednocześnie, że
wykonawca może powołać się na nie „w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu”. Zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, o której mowa w § 13 SIWZ nie było
zaś takim warunkiem. Warunki te opisano bowiem w § 5 pkt II SIWZ i próżno tam było
szukać wymogu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej.
Nie zmienia
powyższego fakt, że zamawiający w SIWZ nie zastrzegł obowiązku
osobistego wykonania
żadnej części zamówienia przez wykonawcę. W dalszym jednak
ciągu, aby dostać punkty w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało
wy
kazać zatrudnienie takiej osoby przez wykonawcę. Bezzasadne okazało się powoływanie
się zamawiającego na wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1093/18, gdyż stan
faktyczny na
tle którego wydano wyrok różnił się od analizowanego. W ówczesnym
postępowaniu kryterium oceny ofert i warunek udziału w postępowaniu dotyczyły jednej i tej
samej osoby. Można było uzyskać punkty za wykazanie dodatkowego doświadczenie
zawodowego osoby wskazanej uprzednio na potwierdzenie warunku
udziału w
postępowaniu. Zaś celem wykazania warunku dopuszczono poleganie na zasobach
podmiotu trzeciego. W tej sytuacji, w tak ustalonych okoliczno
ściach tamtej sprawy, można
było uznać za uzasadnione przyznawanie punktów w kryterium za dodatkowe doświadczenie
zawodowe tej samej osoby. W analizowanej sprawie nie
można było jednak mówić o
jakimkolwiek
przełożeniu treści warunku na kryterium oceny ofert. Kryterium referowało do
zatrudniania jakiejkolwiek osoby
niepełnosprawnej, która niekoniecznie musiała być osobą
wykazaną na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Tak ustaloną treść SIWZ należało odnieść do oświadczeń wykonawcy Per-Mir
przedstawionych w formularzu ofertowym i p
orównać je ze stanowiskiem prezentowanym w
zgłoszeniu przystąpienia i na rozprawie.
W trakcie rozprawy prz
ystępujący Per-Mir oświadczył, że na potrzeby kryterium
„zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało uwzględnić fakt zatrudniania przez jego
podwyk
onawcę osoby niepełnosprawnej tj. pana S. C., posiadającego III stopień
niepełnosprawności tj. lekki oraz fakt zatrudnienia przez Expert s.c., to jest członków
konsorcjum
przystępującego Per-Mir, pana P. W., posiadającego umiarkowany, to jest II
stopień niepełnoprawności.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że stanowisko przystępującego Per-Mir
prezentowane na rozprawie, jakoby w ofercie wyka
zał zatrudnienie dwóch osób
niepełnosprawnych nie polegało na prawdzie. Podkreślenia wymagał bowiem fakt, że
przystępujący Per-Mir w formularzu ofertowym (s. 4) złożył wyraźne oświadczenie, że
zatrudnia 1 osobę niepełnosprawną z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności,
wykonującą bezpośrednio czynności związane z realizacją robót będących przedmiotem
zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na
stanowisku: pracownik biurowy/ murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz. W tej sytuacji
argumentacja prz
ystępującego jakoby wykazał zamawiającemu zatrudnienie dwóch osób
pozostawało w sprzeczności z treścią złożonej przez niego oferty.
Po drugie, jak
wyjaśniono wcześniej, prze ocenie oferty w spornym kryterium nie
można było uwzględnić zatrudniania osoby niepełnosprawnej - pana S. C. - przez
pod
wykonawcę przystępującego. Zamawiający uzależnił bowiem przyznanie punktów w
omawianym kryterium od faktu zatrudniania takiej osoby przez samego
wykonawcę i
skierowania jej do pracy
przy realizacji robót.
Wbrew stanowisku
przystępującego Per-Mir nie można było też przyznać punktów za
zatrudnienie
przez Expert s.c. (członka konsorcjum przystępującego Per-Mir) pana P. W. .
Jak wynika
ło ze złożonego przez przystępującego Per-Mir orzeczenia o stopniu
niepełnosprawności, pan P. W. posiada orzeczenie o zaliczeniu do umiarkowanego stopnia
niep
ełnosprawności, a więc niepełnosprawność stopnia II, tymczasem w formularzu
ofertowym
wykonawca powołał się na fakt zatrudnienia jakiejś jednej osoby z III stopniem
niepełnosprawności. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 3 ustawy o rehabilitacji
zawodowej oraz zatrudnianiu os
ób niepełnosprawnych (t. j. Dz. U. z 2018 poz. 511 ze zm.)
u
stala się trzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje się do realizacji celów określonych
ustawą:
1) znaczny;
2) umiarkowany;
3) lekki.
Zgodnie
zaś z art. 62 ww. ustawy orzeczenie o zaliczeniu do:
1)
I grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o znacznym stopniu
niepełnosprawności;
2)
II grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu
nie
pełnosprawności;
3)
III grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o lekkim stopniu
niepełnosprawności.
Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczenie przystępującego Per-Mir ze s. 4
formularza ofertowego
należało zinterpretować jako zatrudnianie przez niego 1 osoby z
orzeczeniem o lekkim stopniu
niepełnosprawności. Tymczasem pan W. posiada orzeczenie
o umiarkowanym
stopniu, a więc stosując terminologię, jaką posłużył się przystępujący –
niepełnosprawność II stopnia. W związku z powyższym brak było podstaw do przyznania
przystępującemu Per-Mir 10 punktów za zatrudnienie przez niego 1 osoby niepełnosprawnej
z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności, gdyż nie wykazano, aby przystępujący Per-
Mir
w ogóle taką osobę zatrudniał. Jak słusznie wskazał odwołujący Perfect w swym
odwołaniu, oświadczenia przystępującego Perfect z formularza oferty stanowiły treść oferty, i
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym
negocjacjom.
Za chybione uznano podniesione przez obu
odwołujących zarzuty naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu,
zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
. Udzielenie zamówienia następuje z
momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazali,
aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł
zatem naruszyć przywołanego przepisu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2, 3, 4 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odpowiednich części odwołań.
Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 5, 6
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (
OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o
charakterze merytorycznym (pkt 1, 2, 3, 4) i formalnym (pkt 5, 6)
, całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wp
ływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrz
eć istotny wpływ na wynik postępowania. W obu sprawach stwierdzone naruszenia art.
91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający
z naruszeniem ww.
przepisów przyznał punkty w kryteriach oceny ofert.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 1 i 3 wyroku nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert i wykonanie czynności wskazanych w tych punktach sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 i 3 wyroku.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 i 4
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamie
szczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jedn
oznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak
wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn.
akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .
Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.
W obu postępowaniach odwoławczych niektóre z zarzutów okazały się zasadne, a
inne chybione.
Wobec powyższego uznano, że odpowiedzialność za wynik postępowania w
każdej ze spraw ponosili po równo odwołujący i zamawiający, co odpowiadało proporcji
zarzutów zasadnych do chybionych. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO
188/20
składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Perfect w wysokości
20
.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego Perfect z tytułu zastępstwa przed Izbą
w maksymalnie dopuszczonej kwocie
3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy
, a więc łącznie 23.600 zł. Na koszty postępowania w sprawie KIO 221/20
składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Erbud w wysokości 20.000 zł
oraz koszty poniesione przez
odwołującego Erbud z tytułu zastępstwa przed Izbą w
maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł, a więc łącznie 23.600 zł.
Obaj o
dwołujący ponieśli dotychczas koszty postępowania odwoławczego w
wysokości 23.600 zł (20.000 zł tytułem wpisu i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika), tymczasem odpowiadali za nie jedynie do wysokości 11.800 zł (23.600 zł x
50%). Wobe
c powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz każdego z
odwołujących kwotę 11.800 zł (23.600 – 11.800), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez odwołujących a kosztami postępowania, za jakie odpowiadali
w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcom
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącemu w
Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo
Remontowo-Budowlane Per-Mir
a także W. L., prowadzącemu w Kielcach
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-
Mar, W. L. i J. T.
prowadzącemu w Ociesękach działalność gospodarczą pod
nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działającym wspólnie jako wspólnicy
spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach 0 punktów w kryterium oceny ofert
„zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie KIO 188/20,
3.
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
a) przyznanie wykonawcom
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
M. P.
, prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P.,
Przedsiębiorstwo
Remontowo-Budowlane
Per-
Mir
a
także
W.
L.,
prowadzącemu
w
Kielcach
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącemu w
Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne
J. T.
, działającym wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w
Kielcach
0 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej”,
b) przyznanie wykonawcy
Przedsiębiorstwu Budowlanemu Perfect sp. z o.o. w
Bilczy
10 punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika
budowy”,
4.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20,
5. kosztami p
ostępowania w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 obciąża Uzdrowisko Busko-
Zdrój S.A. w Busku-Zdroju w części ½ i wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
Perfect sp. z o.o. w Bilczy
w części ½ i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy tytułem wpisu od
odwołania,
5.2.
zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na
Przedsiębiorstwa Budowlanego Perfect sp. z o.o. w Bilczy kwotę 11.800 zł
00 gr
(słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy),
6.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 obciąża Uzdrowisko Busko-
Zdrój S.A. w Busku-Zdroju w części ½ i wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku w części ½ i:
6.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie
oraz
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa
„Primbud” sp. z o.o. w Nisku tytułem wpisu od odwołania,
6.2.
zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w
Warszawie
oraz
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Monterskich
Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie:
jedenastu
tysięcy ośmiuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20
U z a s a d n i e n i e
Uzdrowisko Busko-
Zdrój S.A. w Busku-Zdroju, zwane dalej „zamawiającym”,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa szpitala uzdrowiskowego „Krystyna”
służąca optymalizacji procesu terapeutyczno-leczniczego w chorobach układu krążenia.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 5 listopada 2019 r. nr 2019/S 213-521570.
22 stycznia 2020
r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy, zwanego
dalej „odwołującym Perfect”, oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie
oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w
Nisku, zwanych
dalej „odwołującym Erbud”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P.,
prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo
Remontowo-Budowlane Per-
Mir a także W. L., prowadzącego w Kielcach działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T.
prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace
Izolacyjne J. T.
, działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach,
zwanych dalej „przystępującym Per-Mir”, wykonawcą „Per-Mir”.
W dniu 30 stycznia 2020 r. do Prezesa I
zby wpłynęło odwołanie złożone przez
odwołującego Perfect, a w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego Erbud. Postępowania
odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO
188/20 oraz sygn. akt KIO 221/20.
Odwołujący Perfect wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 wobec:
1)
czynności wyboru oferty przystępującego Per-Mir jako najkorzystniejszej,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Per-Mir z udziału w postępowaniu,
Odwołujący Perfect zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie jego
zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego Per-
Mir
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2) art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w
konsekwencji
poprzez
zaniechania
wykluczenia
przystępującego Per-Mir z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp prz
ez wybór oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, które nie zostały określone w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przejawiające się w przyznaniu punktacji
za osobę niepełnosprawną nie zatrudnioną przez wykonawcę.
4) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
przez wybór przystępującego Per-Mir niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, przejawiające się w wyborze oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu
oraz nie był uprawniony do otrzymania punktacji w kryterium „zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej".
Odwołujący Perfect wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego PER-
MIR,
2)
wykluczenia przystępującego PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
ewentualnie:
3)
przyznania przystępującemu PER-MIR, zero punktów w kryterium „zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej" i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2 odwołujący Perfect podniósł, że przystępujący PER-
MIR przekazał zamawiającemu informację, iż wywiązało się ze wszystkich obowiązków
dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie posiada w tym
zakresie żadnych zaległości. Odwołujący Perfect wskazał na
-
oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana W. L.,
-
oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana J. T.,
-
zaświadczenia ZUS dotyczące członka konsorcjum przystępującego Perfect o
niezaleganiu w opłacaniu składanek.
Odwołujący Perfect podniósł, że powyższe informacje pozostają nieprawdziwe.
Argumentował, że w przystępujący PER-MIR w swym piśmie z dnia 21.01.2020 r.,
poinformował zamawiającego, że „na dzień uzupełnienia dokumentów (11.01.2020 r.)
potwierdzających zatrudnienie osoby niepełnosprawnej dostrzegliśmy, że zatrudniana przez
Konsorcjanta EXPERT spółka cywilna T. J., L. W. osoba niepełnosprawna nie została
zgłoszona przez biuro rachunkowe obsługujące konsorcjanta do ZUS od miesiąca lipca 2019
r. co uniemożliwiło nam udowodnienie zatrudnienia tej osoby. W dniu 18.01.2020 r.
dopełniliśmy
zatem
wszelkich
formalności
związanej
ze
zgłoszeniem
osoby
niepełnosprawnej do ZUS regulując również wszelkie zaległe zobowiązania".
Odwołujący Perfect wywiódł, że z powyższego wynika, iż członek konsorcjum
wykonawcy PER-
MIR posiadał zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne
dotyczące zatrudnionego z dniem 01 lipca 2019 r., pracownika - p. P. W. . Argumentował, że
p
otwierdza to nie tylko samo oświadczenie przystępującego PER-MIR, ale także dokumenty
załączone do pisma z dnia 21 stycznia 2020 r.
-
informacja z ZUS DRA,
-
zgłoszenie do ZUS,
-
listy płac za wskazany okres,
-
kopia umowy o pracę osoby niepełnosprawnej.
Odwołujący Perfect podniósł, że informacje przekazane przez przystępującego PER-
MIR dotyczące wywiązania się z wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na
ubezpieczenia społeczne oraz o niezaleganiu z płatności na ubezpieczenia społeczne są -
jako niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy - informacjami nieprawdziwymi.
Odwołujący
Perfect wskazał, że podania nieprawdziwych informacji nie usprawiedliwia powoływane
przez
przystępującego PER-MIR twierdzenie o nie dokonaniu zgłoszenia ww. osoby przez
biuro rachunkowe obsługujące partnera konsorcjum przystępującego PER-MIR. Zgodnie z
art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek zgłoszenia do
ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek, w myśl art. 4
pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku członek Konsorcjum „EXPERT"
spółka cywilna, T. J., L. W. . Powierzenie obsługi biuru rachunkowemu nie znosi tej
odpowiedzialności z pracodawcy. Odwołujący wskazał także, że obowiązkiem
przystępującego PER-MIR, jako podmiotu profesjonalnego, było upewnienie się, czy każdy z
członków tego konsorcjum, nie narusza przepisów dotyczących zgłoszenia i opłacania
składek na ubezpieczenia społeczne. Podniósł, że przystępujący PER-MIR nie dochował
należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym
opłacania składek na ubezpieczenia społeczne i braku zaległości z tego tytułu. Według
odwołującego okoliczności sprawy uzasadniają przypisanie przystępującemu PER-MIR
rażącego niedbalstwa.
Odwołujący Perfect wskazał, że wykonawca powinien upewnić się co do wypełnienia
podstawowego obowiązku pracodawcy, jakim jest zgłoszenie pracownika do ubezpieczenia i
opłacanie składek, a w konsekwencji upewnić się, co do możliwości złożenia zgodnego z
prawdą oświadczenia o braku tych zaległości, zwłaszcza - gdy tak jak w niniejszej sprawie -
umowa z pracownikiem została podpisana w dniu 01 lipca 2019 r., termin składania ofert
upływał w dniu 23 grudnia 2019 r. a więc członek wykonawcy PER-MIR dysponował
okresem kilku miesięcy na zweryfikowanie tego, czy wywiązuje się z ww. obowiązków. Z
ostrożności odwołujący podniósł, że postępowanie wykonawcy PER-MIR podpada pod
lekkomyślność lub niedbalstwo, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przy
niedbalstwie, co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i
przewidywać skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. Argumentował, że
złożenie nieprawdziwych informacji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego. Gdyby bowiem zamawiający otrzymał informację zgodną z rzeczywistością,
tj. że członek przystępującego PER-MIR, uchybił tym obowiązkom i posiada zaległości w
opłacaniu składek, zamawiający podejmowałby inne decyzje względem tego wykonawcy, niż
podjął wskutek wprowadzenia w błąd. Zdaniem odwołującego Perfect bez znaczenia dla
sprawy pozostaje to, że wykonawca PER-MIR, mając w perspektywie szanse na wygranie
przetargu i próbując znaleźć argumenty dla przekonania zamawiającego, co do możliwości
otrzymania 10 pkt za zatrudnienie oso
by niepełnosprawnej (nie podawanej zamawiającemu
w ramach wcześniejszych wyjaśnień, ani nie podawanej w treści oferty) - przywołało fakt
zatrudnienia tej osoby przez członka konsorcjum przystępującego, ujawniając przy okazji
przed z
amawiającym, że względem tej osoby nie były opłacane składki na ubezpieczenie
społeczne.
Odwołujący Perfect podniósł także, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt
8 ustawy Pzp.
Wywiódł, że zamawiający przewidział tę podstawę wykluczenia w § 5 pkt I pkt
9 SIWZ. Przyst
ępujący PER-MIR naruszył obowiązki dotyczące płatności składek na
ubezpieczenie społeczne. Zgodnie z art. 47 ust. 1 pkt 3 ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych, składki za dany miesiąc winny być opłacone nie później niż do 15 dnia
następnego miesiąca. W piśmie z 21.01.2020 r. przystępujący PER-MIR przyznał fakt
istnienia zaległości w opłacaniu składek, tłumacząc jedynie, że zaległości zostały
uregulowane w dniu 18.01.2020 r.
Uregulowanie zaległości po terminie składania ofert nie
uchyla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego spłata zaległych
należności, jak i zawarcie odpowiedniego porozumienia, powinno nastąpić przed złożeniem
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W innym razie przepis ten
pozbawiony byłby jakiegokolwiek znaczenia prawnego i praktycznego.
W uzasadnieniu zarzutu 3 odwołujący Perfect podniósł, że zamawiający przyznał
przystępującemu PER-MIR, 10 pkt w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej".
Podniósł, że w § 13 pkt 1 SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość uzyskania punktów ww.
kryterium, w przypadku, gdy „wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę
niepełnosprawną - w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy
o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadającą co najmniej lekki stopień
niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót
budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z
minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz /
tynkarz / dekarz / posadzkarz -
10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla
przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów".
Odwołujący Perfect wskazał, że w celu otrzymania punktacji ww. kryterium
z
amawiający przewidział obowiązek złożenia oświadczenia, w którego treści należało
wskazać, czy wykonawca zatrudnia co najmniej 1 osobę niepełnosprawną. Argumentował,
że przystępujący PER-MIR, na potrzeby uzyskania punktów ww. kryterium, wskazał p. S. C. .
Osoba ta nie jest zatrudniana przez wykonawcę PER-MIR. Jest pracownikiem
podwykonawcy
przystępującego PER-MIR (okoliczność bezsporna). Odwołujący Perfect
podniósł, że w treści SIWZ, zamawiający nie dopuścił możliwości posługiwania się
potencjałem podwykonawcy dla uzyskania punktów w kryterium „zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej". W § 5 pkt 2 ppkt 2 SIWZ, zamawiający wskazał, że poleganie na
potencjale podmiotu trze
ciego dotyczy wyłącznie potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Wywiódł, że zamawiający zastrzegł, iż tylko w tym zakresie będzie oceniał,
czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący Perfect podniósł także, że okoliczność, iż zamawiający nie dokonał
zastrzeżenia o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane nie uprawniała zamawiającego do przyznawania punktów
w sposób odbiegający od zasad przewidzianych w treści SIWZ. Zdaniem odwołującego
z
astrzeżenie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a kryteria oceny ofert z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, to dwie odrębne instytucje. Z braku ww. zastrzeżenia nie można więc wyprowadzać
wniosków co do treści kryteriów oceny ofert - w tej konkretnej sytuacji, że skoro
podwykonawca może wykonywać kluczowe części zamówienia to tym samym można
wykonawcy przyznać punkty za osobę zatrudnianą przez tego podwykonawcę. Z treści SIWZ
nie
wynika przy tym, że osoba zatrudniana przez podwykonawcę miałaby wykonywać pracę
wyłącznie przy kluczowych częściach zamówienia na roboty budowlane. Wskazywał, że
również z powołanego przez zamawiającego wyroku ze sprawy KIO 1093/18, w żadnym
razie nie wyn
ika możliwość przyznawania, w każdym przypadku, punktacji za osoby
pozostające w zasobach podwykonawcy. W wyroku tym zamawiający zrównał niejako w
SIWZ warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium ceny ofert - wykazywane były te same
osoby, ale jeśli posiadały większe doświadczenie wykonawca uzyskiwał punkty".
Odwołujący Perfect podniósł, że w niniejszej sprawie stan faktyczny jest diametralnie
odmienny.
Zdaniem odwołującego pogląd Izby wyrażony w ww. wyroku przemawia wręcz
przeciwko możliwości wyinterpretowania z treści SIWZ dopuszczalności punktowania
zasobów podwykonawcy. W treści warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający przewidział
obowiązek „dysponowania, co najmniej 15 pracownikami wykonującymi bezpośrednie
czynności związane z realizacją robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia.
Osoby te winny być zatrudnione na podstawie umowy o pracę z minimum 3 miesięcznym
stażem pracy na stanowisku". W ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie
wymagał więc dysponowania osobą niepełnosprawną. W kryterium oceny ofert Zamawiający
przyjął też inne wymagania dla zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Wymagał zatrudnienia
w pełnym wymiarze czasu pracy, a ponadto przewidział dłuższy - 4 miesięczny staż pracy.
Brak jest więc możliwości wywodzenia z treści SIWZ, że poleganie na zasobach podmiotu
trzeciego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania co
najmniej 15 pracownikami, oznaczało jednocześnie możliwość polegania na zasobach
podmiotu trzeciego dla uzyskania punktów. Według odwołującego powyższe wynika także z
Formularza oferty, gdzie z
amawiający, w jednym miejscu przewidział obowiązek złożenia
oświadczenia o dysponowaniu pracownikami na potrzeby spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a w oddzielnym miejscu obowiązek złożenia oświadczenia o zatrudnianiu
przez wykonawcę osoby niepełnosprawnej.
Odwołujący Perfect argumentował, że dla uzyskania punktów w kryterium
„zatrudniania osoby niepełnosprawnej” konieczne było więc to, by wykonawca - a nie
podwykonawca -
zatrudniał tą osobę. W innym przypadku cele wynikające ze sposobu
realizacji zamówienia, przewidziane w art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp nie mogłyby zostać
spełnione. Podwykonawca, który użyczył zasoby na potrzeby spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zatrudnienia co najmniej 15 osób, nie ma bowiem obowiązku
zatrudniania osoby niepełnosprawnej przez cały okres realizacji zamówienia. Wskazał, że w
projekcie umowy z
amawiający w żadnym miejscu nie przewidział dla podwykonawcy
obowiązku zatrudniania osoby niepełnosprawnej, ani obowiązku wprowadzenia w umowach
z podwykonawcami zobowiązania do zatrudnienia osoby niepełnosprawnej (§ 13 - 18 wzoru
umowy)
. Tym samym, podwykonawca w każdym momencie realizacji umowy, chociażby na
jej początku, mógłby rozwiązać z osobą niepełnosprawną umowę o pracę. Przyjęcie więc, że
SIWZ dopuszczała możliwość punktowania zatrudnienia tej osoby przez podwykonawcę
pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp i nie realizuje celów wynikających
z tego przepisu.
Odwołujący Perfect wskazał także, że możliwość ta nie wynika też bezpośrednio z
przepisów prawa (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Dopiero nowe Prawo zamówień publicznych
przewiduje expressis verbis możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich także na
potrzeby kryteriów selekcji. W aktualnym stanie prawnym - w ślad za ww. orzeczeniem Izby -
możliwość tą można ewentualnie dopuszczać wyjątkowo i to tylko wówczas, gdy z treści
SIWZ da się ją w sposób jednoznaczny wyinterpretować. Zdaniem odwołującego działanie
zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Gdyby z treści SIWZ wynikała możliwość posłużenia się zatrudnieniem osoby
niepełnosprawnej przez podwykonawcę, inny mógłby też być krąg podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego. Kryteria oceny ofert, jako kluczowe, muszą
podlegać interpretacji ścisłej. Według odwołującego nie jest dopuszczalna, na etapie badania
ofert, interpretacja rozszerzaj
ąca.
Odwołujący Perfect podniósł ponadto, że naruszenie przepisów ustawy Pzp po
stronie Zamawiającego uzasadnia ponadto fakt, że zamawiający powołał się w piśmie z dnia
22.01.2020 r. na okoliczność przedstawienia przez wykonawcę PER-MIR dodatkowych
dokumen
tów potwierdzających zatrudnienie od dnia 01 lipca 2019 r. osoby posiadającej
umiarkowany stopień niepełnosprawności. Wywiódł, że akceptując te dokumenty
zamawiający dopuścił się złamania zasady jednokrotnego wezwania (art. 26 ustawy Pzp),
jak również zakazu zmiany treści oferty. Argumentował, że przystępujący PER-MIR wskazał
w ofercie na zatrudnienie osoby niepełnosprawnej z orzeczonym III stopniem
niepełnosprawności zatrudnionej przez podwykonawcę. Nie podało w treści oferty
zatrudnienia innej osoby zatru
dnianej przez członka konsorcjum przystępującego,
posiadającej inny stopień niepełnosprawności. Oświadczenia te stanowiły treść oferty, i
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym
negocjacjom.
Odwołujący Perfect podniósł także, że w kontekście ujawnionych informacji o
niezgłoszeniu pracownika członka Konsorcjum do ZUS, Zamawiający przyznał punktację nie
posiadając wiedzy o tym, od kiedy osoba wskazywana dopiero w wyjaśnieniach wliczona
została w stan zatrudnienia. Zgodnie z art. 2a ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, osobę niepełnosprawną wlicza się do stanu
zatrudnienia począwszy od dnia przedstawienia pracodawcy orzeczenia potwierdzającego
niepełnosprawność.
Odwołujący Perfect wskazał także, że wskazać, że wykonawca PER-MIR oświadczył
w treści oferty, że to on, a nie podwykonawca zatrudnia osobę niepełnosprawną o III stopniu
niepełnosprawności. Oświadczenie to pozostawało nieprawdziwe. Stąd z tego też względu
zamawiaj
ący powinien wykluczyć tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp, ewentualnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższych naruszeń, zamawiający dopuścił się też naruszenia art.
7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący Erbud w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego „PER - MIR",
2)
zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy „PER - MIR;
3)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR;
4)
czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert liczby 10 pkt za
zatrudnienie osoby niepełnosprawnej;
5)
zaniechania wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect Sp. z o.o.,
zwanego dalej „przystępującym Perfect” lub „wykonawcą Perfect” do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej;
6)
zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect,
7)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect,
8)
czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt za
doświadczenie kierownika budowy.
Odwołujący Erbud zarzucił zamawiającemu:
1)
w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER -
MIR:
- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez
ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z
postępowania;
- naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w
konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-
MIR z postępowania;
- naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
przyznanie wykonawcy PER-
MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego wykonawcę i w konsekwencji
poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria
oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ;
- naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako
najkorzystniejszej, mimo
że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie
był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej;
2)
w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Firm
Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane „PER - MIR" M. P. i EXPERT s.c. T. J., L. W.:
- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez
ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z
postępowania;
- naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w
konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-
MIR z postępowania;
3)
w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR:
- naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy PER-
MIR mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do
wykluczenia z postępowania;
4)
w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert
liczb
y 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, a konsekwencji łącznie liczby 100 pkt:
- naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
przyznanie wykonawcy PER-
MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego Wykonawcę i w konsekwencji
poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria
oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ;
- naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako
najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie
był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej;
5)
w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy Perfect
do wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
- naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Perfect
do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej;
6)
w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect:
- naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Perfect
z postępowania pomimo niewykazania
przez tego w
ykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
7)
w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect:
- naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Perfect
mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia
z postępowania;
8)
w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert
liczby 30 pkt za doświadczenie kierownika budowy, a w konsekwencji łącznie liczby 95,92
pkt:
- naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
przyznanie wykonawcy Perfect
w ramach oceny ofert liczby 30 pkt punktów za
doświadczenie kierownika budowy i w konsekwencji poprzez przyznanie temu
wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92 pkt;
- naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy Perfect w ramach
oceny ofert liczby 30 pkt punktów za doświadczenie kierownika budowy i w
konsekwencji poprzez przyznanie temu wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92
pkt.
Odwołujący Erbud wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER – MIR;
2)
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
3) wykluczenia wykonawcy PER-MIR i odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy PER-
MIR punktów z tytułu
zatrudniania osoby niepełnosprawnej;
5) wezwania wykonawcy Perfect
do wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
6) wykluczenia wykonawcy Perfect i odrzucenia oferty tego wykonawcy;
7) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy Perfect
punktów z tytułu
doświadczenia kierownika budowy;
8) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Erbud podniósł, w odniesieniu do zarzutu podania
przez
przystępującego PER-MIR informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, że
z
amawiający w SIWZ (§ 5 ust. I pkt 1 ppkt 9) SIWZ) przewidział wprost wykluczanie z
postępowania wykonawców, którzy dopuścili się naruszenia przepisów dot. płacenia składek
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Wskazał, że wykonawca PER-MIR na potrzeby
postępowania przetargowego początkowo przedstawił informację, że nie dopuścił się
uchybień/naruszenia przepisów w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne. Jednocześnie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 21
stycznia 2020 r. (błędnie datowanym na 21 lipca 2020 r.) poinformował i przyznał wprost, że
w
istocie na moment składania dokumentów ofertowych oraz dokumentów przedstawianych
z pismem z 11 stycznia 2020 r. nie odprowadzał składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne w odniesieniu do konkretnego pracownika.
Zdaniem odwołującego Erbud to
oznacza,
że w istocie przedstawiając zamawiającemu wcześniejsze informacje o rzekomym
braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wskazany
w
ykonawca przedstawiał zamawiającego informacje wprowadzające w błąd. Argumentował,
że gdyby wykonawca rzetelnie przedstawił zamawiającemu wskazane informacje, to w takim
przypadku zostałby z postępowania wykluczony mając na uwadze treść art. 24 ust. 1 pkt 16,
17 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu PER-MIR w
ramach oceny oferty punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej odwołujący
Erbud podniósł, że w przedmiotowej sprawie, w ramach oceny ofert, punkty za zatrudnienie
osoby niepełnosprawnej na określnym stanowisku mogły być przyznane wyłącznie w
sytuacji, jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatrudniałby
bezpośrednio tą osobę niepełnosprawną. W tej kwestii brak jest podstaw do przyznawania
punktów w sytuacji, jeżeli wykonawca nie zatrudniałby bezpośrednio tej osoby
niepełnosprawnej, tj. np. w przypadku powoływania się na udostępnienie zasób przez
podmiot trzeci.
Podkreślał, że udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci ma służyć przede
wszystkim do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Erbud
argumentował, że wyroki KIO dopuszczające wyjątkowo przyznawanie wykonawcy punktów
w ramach oceny ofert za zasoby podmiotu trzeciego wskazują, że musi to być
uwarunkowane okolicznościami konkretnej sprawy. Podnosił, że zamawiający musi wprost
przewidzieć, że punkty będą przyznawane za zasoby udostępniane przez podmioty trzecie.
Wywodził, że racjonalnym jest, aby taka możliwość punktowania zasobów podmiotu
trzeciego powiązana była z koniecznością realnego wykorzystywania tych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia. W przeciwnym razie może dojść do sytuacji, gdy punkty
zostałyby przyznane za zasoby podmiotu trzeciego, który w żaden sposób nie byłby
zobowiązany do udziału w realizacji zamówienia.
Odwołujący Erbud podniósł, że w przedmiotowej zamawiający nie przewidział
przyznawania punktów wykonawcy za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej w przypadku,
jeżeli tą osobę niepełnosprawną zatrudniałby faktycznie podmiot, na zasoby którego
wykonawca się jedynie powołuje, Co więcej, w przedmiotowej sprawie zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej nawet nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Zatem w tej sytuacji
tym bardziej racjonalnym jest przyznawanie punktów wyłącznie w przypadku zatrudnienia
osoby niepełnosprawnej wprost przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia.
Zdaniem odwołującego Erbud chybione jest powoływanie się przez zamawiającego na
wyrok KIO z 26 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1093/18). Wskazana sprawa dotyczyła
bowiem całkowicie innego stanu faktycznego niż stan przedmiotowej sprawy. W wymienionej
sprawie dodatkowo punktowane w ramach oceny ofert było dodatkowe doświadczenie osoby
przewidzianej do pełnienia określonej funkcji w trakcie realizacji zamówienia, którą to osobę
niezależnie od tego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wskazywali celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z tego względu w wymienionej
sprawie nie było ryzyka, że osoba, dzięki której konkretna oferta otrzymała dodatkowe
punkty, w istocie nie będzie pełnić żadnej funkcji. Argumentował, że w niniejszej sprawie
zatrudnienie osoby niepełnosprawnej nie jest natomiast warunkiem udziału w postępowaniu.
Z powyższych względów, przystępujący Per-Mir nie powinien w ramach oceny ofert otrzymać
punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej.
W odniesieniu do zarzutu niewykazania przez
przystępującego Perfect spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten, celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
techn
icznej lub zawodowej przedstawił m.in. zobowiązanie Firmy Budowlanej ANNA - BUD
Sp. z o.o. Wskazane zobowiązanie nie jest jednak adresowane do wskazanego
przystępującego Perfect. Analiza treści przedstawionego zobowiązania prowadzi bowiem do
wniosku, że Firma Budowlana ANNA - BUD Sp. z o.o. jest zgodnie z treścią tego
zobowiązania zarówno podmiotem udostępniającym zasoby, jak i podmiotem, któremu te
zasoby są udostępniane. Odwołujący Erbud podniósł, że w tej sytuacji przystępujący Perfect
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego Erbud to
oznacza, że we wskazanej kwestii niezbędne jest co najmniej wystosowanie do wskazanego
w
ykonawcy niezbędnego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przypadku natomiast
braku wykazania przez tego w
ykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu
niezbędne jest wykluczenie wykonawcy z postępowania.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu Perfect punktów z
tytułu doświadczenia kierownika budowy, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten nie
powinien otrzymać 30 pkt z tytułu doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji
kierownika budowy. Inwestycje referencyjne wskazane w odniesieniu do tej osoby nie dają
bowiem podstaw do przyznania tej osobie 30 pkt.
Odwołujący Erbud wskazał, że zgodnie z SIWZ zamawiający wymagał, aby
doświadczenie kierownika budowy dotyczyło pełnienia określonych funkcji w odniesieniu do
konkretnych inwestycji realizowanych w odniesieniu do budynków użyteczności publicznej.
Wywiódł, że zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002
r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy rozumieć
budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości,
kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki
zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym
usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w
transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny
budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności
publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.
Odnosząc powyższe do inwestycji referencyjnych wskazanych przez przystępującego
Perfect
dla osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika odwołujący Erbud wskazał,
że te inwestycje referencyjne nie dają podstaw do przyznania wskazanemu wykonawcy 30
pkt. W szczególności takie inwestycje jak „Budowa Hotelu Uroczysko w Cedzynie”,
„Rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji
płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie” i „Rozbudowa i
przebudowa Centrum Dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa” nie mogą być
uznane za dotyczące budynków użyteczności publicznej. Nie spełniają one bowiem treści
ww. definicji.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie obu odwołań w całości.
P
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Perfect. Wniósł o odrzucenie, względnie o
oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów dotyczących swej oferty. W trakcie rozprawy
p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowań odwoławczych w obu sprawach po stronie zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca Per-Mir. Wniósł o oddalenie odwołań. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: postanowienia SIWZ, ofertę przystępującego Per-Mir, COIG, ofertę
przystępującego Perfect, ofertę przystępującego Eskom, wezwanie zamawiającego z 3
stycznia 2020 r. skierowane do
przystępującego Per-Mir do złożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego Per-Mir w
odpowiedzi na ww. wezwanie przy piśmie z dnia 11 stycznia 2020 r., wezwanie
zamawiającego skierowane do przystępującego Per-Mir w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp w dniu 20 stycznia 2020 r.,
wyjaśnienia przystępującego Per-Mir z 21 stycznia
2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 stycznia 2020 r.,
załącznik do zgłoszenia przystąpień wykonawcy Per-Mir, dowody złożone przez strony
i uczestników w trakcie posiedzenia Izby, to jest:
1)
Dowód nr 1: raporty z przyczyn niedoręczenia korespondencji mailowej
odwołującego Erbud z kopią odwołania na adres poczty elektronicznej
zamowienia@ubz.pl,
2)
Dowód nr 2: opinia językoznawcza dr M. N.-J. 13 lutego 2020 r.,,
3)
Dowód nr 3: dokumentacja fotograficzna wykonana przez Erbud,
4)
Dowód nr 4: zrzuty ekranu ze strony internetowej zus.pl, zakładka „Panel Płatnika i
„Lista osób zgłoszonych do ubezpieczeń”,
5)
Dowód nr 5: poświadczenie Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie z dnia 29 stycznia 2020
r.,
6)
Dowód nr 6: oświadczenie Jeronimo Martins Polska S.A. w Kostrzynie z 6 lutego
2020 r.,
7)
Dowód nr 7: oświadczenie Anna-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 14 lutego 2020 r.,
8)
Dowód nr 8: zaświadczenie ZUS O/ Kielcach z 3 lutego 2020 r. o nieposiadaniu
przez Expert s.c. J. T., W. L.
zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych,
zdrowotnych i DGŚP wg stanu na dzień 3.2.2020 r.,
9)
Dowód nr 9: zaświadczenie ZUS O/Kielce z 3 lutego 2020 r. o kwocie nadpłaconych
składek na ubezpieczenia społeczne wg stanu na dzień 3 lutego 2020 r.,
10)
Dowód nr 10: informacja ZUS O/Kielce z 10 lutego 2020 r.,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO
221/20
w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę
Perfect uznaj
ąc, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w
charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Per-Mir
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Oddalono
wniosek przystępującego Perfect zawarty w zgłoszeniu przystąpienia o odrzucenie
odwołania wniesionego przez Erbud w sprawie KIO 221/20 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7
ustawy Pzp. Stosownie do powołanego przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Z kolei
przepis art. 180 ust. 5 ustawy P
zp stanowi, iż Odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Nie było sporne między stronami, że wobec przesłania odwołującemu Erbud przez
zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania w dniu
22 stycznia 2020 r., 10-
dniowy termin na wniesienie odwołania wobec czynności
zaskarżonych w odwołaniu upływał w poniedziałek, 3 lutego 2020 r. (art. 182 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp).
Nie ulegało również wątpliwości, że termin ten, jako termin
oznaczony w dniach, kończy się z upływem ostatniego dnia, a więc 3 lutego 2020 r. o g.
24.00 (art. 14 ust. 1 w zw. z art. 111 § 1 KC). Bez znaczenia pozostaje w tej sytuacji
okoliczność, czy nastąpi to po godzinach pracy zamawiającego. Termin na wniesienie
odwołania jest terminem ustawowym. Z mocy art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w tym też terminie
odwołujący Erbud miał obowiązek przesłać zmawiającemu kopię odwołania w taki sposób,
aby zamawiający mógł się z zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu.
Dostrzeżenia wymaga także, że stosownie do art. 61 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp,
§ 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło
do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego
oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej.
§ 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą,
gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta
mogła zapoznać się z jego treścią.
Jak wynika z przywołanych przepisów, z punktu widzenia znajdujących zastosowanie
w niniejszej sprawie przepisów materialnego prawa cywilnego bez znaczenia pozostaje
zatem kwestia, czy adresat faktycznie zapoznał się z treścią składanego mu oświadczenia.
Istotne jest jedynie, czy oświadczenie zostało mu przesłane w taki sposób, że potencjalnie
miał możliwość zapoznania się z jego treścią.
Ustalono, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący Erbud przesłał do
zamawiającego faksem na nr faksu 41-3784154 wskazany w § 1 SIWZ w dniu 3 lutego 2020
r. o g. 15.06. Na podstawie raportu z transmisji faksowej 7 stron dokumentu ze statusem
„OK”, załączonego do odwołania ustalono, że odwołujący przesłał zamawiającemu
skutecznie 7 stron
z kopią odwołania (dowód nadania faksu, załącznik do odwołania). Faks
przesłano ponownie w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 15.13. Korespondencja z faksami dotarła do
zamawiającego czytelnie 3 lutego 2020 r. o g. 15.06 i o g. 15.13 w ten sposób, że mógł on
zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania (por. oryginał
otrzymanej korespondencji faksowej okazany przez zamawiającego na rozprawie, a także
skan faksu
otrzymanego przez zamawiającego zawarty w pliku „Erbud odwołanie.pdf”
znajdujący się na płycie nr 2 z częścią dokumentacji postępowania, w aktach sprawy). Za
niewiarygodne uznano w tej sytuacji oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7
lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby faks ten został
doręczony do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie przedstawiono na to Izbie żadnego
dowodu. Wzięto w tym zakresie pod uwagę oświadczenia pełnomocników zamawiającego
przedstawione na rozprawie, iż informacja ta mogła wynikać z faktu, że godziny urzędowania
zamawiającego kończą się o 15.00.
Ustalono ponadto, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesłał pocztą
elektroniczną w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 14.54 i 15.00 także na adres dyrekcja@ubz.pl.
Adres ten został podany przez zamawiającego na jego stronie internetowej w Biuletynie
Informacji Publicznej http://bip.realnet.pl/uzdrowiskobusko/
o której to stronie jest mowa w §
1 SIWZ.
Przystępujący Perfect nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, które
obaliłoby domniemanie prawne z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp, że korespondencja ta
dotarła do zamawiającego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jej treścią. Za
niewiarygodne uznano w tym zakresie oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7
lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby korespondencja
mailowa
z kopią odwołania została doręczona do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie
przedstawiono na to Izbie żadnego dowodu.
Ustalono także, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesyłał pocztą
elektroniczną na adres zamawiającego wskazany w SIWZ zamowienia@ubz.pl w dniu 3
lutego 2020 r. o g. 14.40, 14.54, 15.00.
Korespondencja ta została zwrócona przez serwer
zamawiającego z adnotacją: zamowienia@ubz.pl: maildrop: maildir over quota co oznacza,
że skrzynka odbiorcza jest pełna (por. dowód nr 1 złożony przez odwołującego Erbud na
rozprawie). Dowód nr 1 pozwolił Izbie na ustalenie, że serwer pocztowy na którym
znajdowała się skrzynka poczty elektronicznej zamawiającego działał w sposób prawidłowy i
otrzymywał wiadomości mailowe. W orzecznictwie Sądu Najwyższego jako moment złożenia
oświadczenia elektronicznego uznaje się chwilę przyjęcia oświadczenia przez serwer
odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych (por. postanowienie SN z dnia 10
grudnia 2003 r., V CZ 127/03, OSNC 2005, nr 1, poz. 12.). Natomiast obowiązek
zapewnie
nia drożności samego urządzenia, które służy do obsługi elektronicznego kanału
komunikacji, właściwej konfiguracji skrzynki pocztowej, jej regularnego opróżniania obciąża
odbiorcę, a nie nadawcę wiadomości. W doktrynie prawa cywilnego akcentuje się bowiem,
że w normalnym toku czynności mieści się konieczność zapewnienia prawidłowego
funkcjonowania urządzenia adresata, które wskazał on nadawcy jako możliwy do
wykorzystania środek komunikacji (por. Kodeks Cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek,
Wydawnictwo C.H. Beck wyd. 4, Warszawa 2011, s. 154
). Zaś zamawiający wyraźnie
wskazał wykonawcom w SIWZ m.in. tę skrzynkę poczty elektronicznej jako jeden z kanałów
komunikacji. W ocenie Izby okoliczności typu przepełnienie tego konta poczty elektronicznej
obciążają odbiorcę a nie nadawcę wiadomości. Z omawianego powodu błąd polegający na
braku możliwości zapisania wiadomości przez serwer pocztowy zamawiającego ubz.pl w
skrzynce pocztowej „zamowienia” z powodu jej przepełnienia (komunikat: maildrop: maildir
over quota) obc
iążał zamawiającego. Do obowiązków adresata należy bowiem prawidłowe
skonfigurowanie skrzynki pocztowej, która wskazywana jest wykonawcom jako
przeznaczona do kontaktów. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zamawiający jest
profesjonalistą, spółką prawa handlowego, a zatem należytą staranność należy oceniać
poprzez pryzmat zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej.
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, ze również
korespond
encja mailowa przesłana w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego na adres
zamowienia@ubz.pl została przesłana do zamawiającego w sposób, że ten miał możliwość
zapoznania się z jej treścią. Tym samym uznano, że przystępujący Perfect i w tym zakresie
nie o
balił domniemania prawnego z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp.
Kierując się powyższymi rozważaniami wniosek przystępującego Perfect o
odrzucenie odwołania w sprawie KIO 221/20 należało oddalić.
Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołujących Perfect i Erbud zostały
sklasyfikowane ma miejscu odpowiednio drugim i trzecim, za ofertą wykonawcy Per-Mir.
Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej i
wykluczenia z postępowania swych konkurentów. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał wykluczenia ofert konkurentów
odwołujących skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich
czynności, czego efektem może być uzyskanie przez któregoś z odwołujących zamówienia.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołania zasługują częściowo na uwzględnienie.
Chybione okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17, a także art. 25 ust. 5 pkt 8 ustawy
Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Per-Mir.
Obie prze
słanki te łączą się ze sobą, więc zostaną omówione częściowo łącznie.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest
w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o
którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub
grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Tym samym jak wynika z analizy ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu
z postępowania, jeżeli dokonał zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub
zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności, przy czym ww. przepis nie
wsk
azuje jednoznacznie momentu, w którym wykonawca winien dokonać powyższych
czynności. Zauważyć również należy, iż omawiany przepis niejako sam w sobie zawiera już
przesłankę samooczyszczenia wykonawcy, polegającą na dokonaniu zaległych płatności
wraz z odse
tkami lub grzywnami lub zawarciu wiążącego porozumienia w sprawie spłaty.
Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z motywem 85 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) (dalej zwanej również
„dyrektywą”), istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych
informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne
zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które
sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w
międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W
związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające
weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny
mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy
publiczne.(…)
Jak wyni
ka zatem z powyższego, przepisy ww. dyrektywy odnoszą się do sytuacji, w
której wykonawca staje się „odpowiedni” w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z racji spłacenia w międzyczasie zaległych składek na ubezpieczenia
społeczne.
Jedno
cześnie zgodnie z art. 57 ust. 2 akapit drugi i trzeci dyrektywy, instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja
zamawiająca może za pomocą dowolnych stosownych środków wykazać, że ten wykonawca
naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie
społeczne. Ustęp ten przestaje mieć zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje
obowiązki, dokonując płatności należnych podatków lub składek na ubezpieczenie
społeczne, lub też zawierając wiążące porozumienia w celu spłaty tych należności,
obejmujące w stosownych przypadkach narosłe odsetki lub grzywny. Powyższy przepis
został transponowany do polskiego porządku prawnego i znalazł odzwierciedlenie w treści
art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
Ponadto zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 -
20 lub ust. 5, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania
pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,
orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z kolei zgodnie z ust.
9 ww. przepisu,
wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając
wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody
przedstawione na podstawie ust. 8.
N
ie ulega zatem wątpliwości, iż w świetle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, z procedury
samooczyszczenia może dodatkowo skorzystać również taki wykonawca, który podlega
wykluczeniu wobec
wystąpienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w ust. 5 art.
24,
w tym również w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
Bezsporne
jest, że na dzień ofertowania, to jest 23 grudnia 2019 r., członkowie
konsorcjum przystępującego PER-MIR tj. wspólnicy s.c. Expert J. T. i W. L. nie zgłosili swego
pracownika pana P. W.
do ubezpieczeń społecznych i zalegali z opłatą składek na
ubezpieczenie spo
łeczne dla ww. osoby. Pomimo zatrudnienia z dniem 1 lipca 2019 r. na
podstawie umowy o prac
ę tego pracownika w ustawowym terminie nie zgłosili tego faktu do
ZUS. (d
owód: umowa o pracę, przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 r., zgłoszenie
pracownika do ZUS z 18 stycznia 2020 r., przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020
r.).
Zgodnie z art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek
zg
łoszenia do ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek,
w myśl art. 4 pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku „EXPERT" spółka
cywilna, T. J., L. W.
– członek konsorcjum przystępującego Per-Mir. Ponadto zgodnie z art.
32 ust. 4 ww. ustawy z
głoszeń, o których mowa w ust. 2 i 3, dokonuje się w terminie 7 dni od
daty powstania obowiązku ubezpieczenia, z zastrzeżeniem ust. 4a-5a i 9a. Tymczasem, jak
wynikał z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, członkowie konsorcjum
przystępującego obowiązku zgłoszenia pracownika P. W. dopełnili dopiero 18 stycznia 2020
r.
Nie ulegało także wątpliwości, że od niezgłoszonego pracownika nie odprowadzano
należnych składek na ubezpieczenie społeczne. Stan ten istniał na moment składania ofert,
a, zaległe składki wraz z odsetkami zostały opłacone w dniu20 stycznia 2020 r.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że pismem z 21 stycznia 2020 r. przystępujący Per-
Mir samodzielnie przyzna
ł się zamawiającemu do naruszenia przez Expert s.c. ww.
obowiązków. Istotne były również okoliczności zaistnienia tej sytuacji. Nie ulegało
wątpliwości, że Expert s.c. powierzyła prowadzenie swych spraw rachunkowych, w tym
spraw z zakresu ubezpieczeń społecznych, profesjonalnemu biuru rachunkowemu (dowód:
pismo przystępującego Per-Mir z 21.01.2020 r., oświadczenie Biura Rachunkowego M. R. z
19 stycznia 2020 r. załączone do zgłoszenia przystąpienia Per-Mir). Z dowodów tych
wynikało ponadto, że naruszenie przez Expert s.c. omawianych obowiązków nastąpiło
wskutek zaniedbań ww. biura, które nie zgłosiło pracownika pana W. do ZUS. W błędzie
mógł utrzymywać wykonawców fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS zaświadczenia o
niezaleganiu w opłacaniu składek (por. zaświadczenia z ZUS załączone do pisma
przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Ponadto, jak wynika z oświadczenia biura
rachunkowego pani M. R. przyczyn
ą nie wysłania zgłoszenia do ZUS w ustawowym terminie
było przeoczenie. Jak wskazano w oświadczeniu biura, pracownica obsługująca firmę Expert
s.c. od 1 lipca 2019 r.
(dzień zatrudnienia pana W. przez Expert s.c.) przebywała na
zwolnieniu lekarskim i
– jak wskazano w oświadczeniu - prawdopodobnie to było przyczyną
przeoczenia. Zdaniem Izby wykonawcy, w
okolicznościach danej sprawy, mogli działać w
zaufaniu do biura rachunkowego, skoro, jak wynika z pisma biura
, była to pierwsze
uchybienie
jakiego dopuściło się od 2014 r., czyli od kiedy podjęto współpracę z Expert s.c.
Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził też do wniosku, że był to
przypadek incydentalny, dotycz
ący jednego z wielu pracowników zatrudnianych przez
członka konsorcjum przystępującego (por. dokumenty ubezpieczeniowe innych pracowników
załączone do pisma przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Materiał dowodowy
zgromadzony w sprawie
prowadził do wniosku, że po wykryciu naruszenia obowiązków
Expert s.c. w stosunku do pracownika pana P. W., wykonawcy
dopełnili formalności
związanych ze zgłoszeniem go do ubezpieczeń społecznych a także dokonali płatności
składek na ubezpieczenie społeczne wraz z odsetkami w okresie od 18 do 21 stycznia 2020
r.,
co wykazali zamawiającemu (informacje z ZUS DRA, zgłoszenie do ZUS wraz z dowodem
wysyłki, listy płac załączone do pisma przystępującego złożonego zamawiającemu w dniu 21
stycznia 2020 r.). Powyższe potwierdza także zaświadczenie z ZUS, w treści którego
wskazano, że w dniu 21 stycznia 2020 r. płatnik Expert s.c. złożył korekty dokumentów
rozliczeniowych ZUS RCA i ZUS DRA za okre
s od 07.2019 d. 12.2019, zaś różnice składek
zostały pokryte wpłatami z 20 stycznia 2020 r. (zaświadczenie z ZUS złożone do akt spraw
na rozprawie).
Przy ocenie sytuacji
należało dojść do wniosku, że działanie wykonawców nie miało
charakteru celowego. Wzi
ęto pod uwagę, że to sami wykonawcy poinformowali
zamawiającego o zaistniałej sytuacji w dniu 21 stycznia 2020 r., choć nie byli o to konkretnie
pytani. Gdyby nie
inicjatywa samych wykonawców, to zamawiający o tych faktach w ogóle by
nie wiedział.
Z punkt
u widzenia przesłanki wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt
8 ustawy Pzp znaczenie prawne ma fakt dokonania
spłaty należnych płatności
publicznoprawnych. Ustawodawca
bowiem przewidział, że pomimo naruszenia obowiązków
z ubezpieczeń społecznych wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli płatności tych
dokonał. Ustawodawca nie wskazał jednak, na jakim etapie ma zostać dokonana spłata. W
motywie 85 dyrektywy wskazano jednak
, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających
opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy
wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku
trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub,
przeciwnie,
z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na
ubezpieczenia społeczne. Z przywołanego fragmentu motywy 85 można zatem wnioskować,
że prawodawca unijny dopuszcza – jak sam wskazuje – „spłacenie w międzyczasie
zaległych zobowiązań”, co ma prowadzić do sytuacji, w której staje się wykonawcą
odpowiedni
m, a więc niepodlegającym wykluczeniu. Prawodawca unijny w przypadku
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp zdaje się zatem dopuszczać sytuację, w której
wykonawca był nieodpowiedni, ale wskutek dokonanej spłaty za takiego nie może być już
uważany. Idąc tym tokiem rozumowania należało dojść do wniosku, że skoro nastąpiła spłata
zaległych składek wraz z odsetkami na moment podejmowania decyzji przez
zamawiającego, to nie zachodziła podstawa do wykluczenia przystępującego Per-Mir z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
Chybione okazały się także zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechania wy
kluczenia przystępującego Per-Mir.
Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17) w
ykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nie było sporne między stronami, że do oferty przystępującego Per-Mir załączono
oświadczenia JEDZ członków konsorcjum to jest W. L. i J. T. działających wspólnie jako
wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach. W dokumentach tych obaj członkowie
konsorcjum przystępującego Per-Mir oświadczyli, że wywiązali się ze wszystkich
obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie
posiada
ją w tym zakresie żadnych zaległości. Oświadczenia te zostały opatrzone datą 20
grudnia 2019 r., a wiec spr
zed upływu terminu składania ofert.
Nie było także sporne, że oświadczenia te, na chwilę ich sporządzenia, nie były
zgodne z rzeczywistością. Jak wskazano wcześniej, wykonawcy nie zgłosili do ubezpieczeń
społecznych swego pracownika P. W. i nie dokonali składek na ubezpieczenie społeczne z
tego tytułu.
Izba stwierdziła, ze w okolicznościach danej sprawy z pewnością nie zostało
udowodnione, aby złożenie tych informacji było wynikiem zamierzonego działania
wykonawców. Ustalone i przywołane wcześniej przez Izbę okoliczności niezgłoszenia
pracownika do ubezpieczeń społecznych prowadziły do wniosku, że członkowie konsorcjum
przystępującego nie mieli wiedzy o tym, że ich pracownik nie został zgłoszony do
ubezpieczeń i nie są z tego tytułu odprowadzane należne składki. Nie było także sporne, że
naruszenie obowiązków publicznoprawnych dotyczyło jednego pracownika, a także że w
od
niesieniu do pozostałych obowiązki były na bieżąco wykonywane należycie. Zostało także
ustalone, że Expert s.c. powierzyła obowiązki dotyczące zgłaszania pracowników
wyspecjalizowanemu biuru rachunkowemu i
że winę za niezgłoszenie i nieopłacenie składek
ponosi ten podmiot. Z
pewnością zatem nie można było mówić o umyślności po stronie
Expert s.c. Wykonawcy
składając oświadczenia JEDZ nie mieli świadomości zaistniałego
stanu rzeczy.
Podpisując oświadczenia działali w subiektywnym przekonaniu, że składają je
zgodnie z
rzeczywistością. Wspólników Expert s.c. upewniało w przekonaniu to, że ich
obowiązki wykonywał profesjonalista oraz fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS
zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek.
Zdaniem Izby,
w okolicznościach danej sprawy można co najwyżej mówić o jakiejś
postaci
lekkomyślności bądź niedbalstwa po stronie wykonawców, lecz z pewnością nie
mających charakteru rażących. Tym niemniej działania podjęte przez Expert s.c. po dniu 18
stycznia
2020 r. mogą być uznane za wykonanie skutecznej procedery samooczyszczenia
(art. 24 ust. 8 ustawy Pzp).
Wzięto pod uwagę, że wykonawcy samodzielnie przyznali
zama
wiającemu, że nie dopełnili obowiązków z zakresu ubezpieczeń społecznych względem
pracownika P. W. . Jak wskazano wcze
śniej, gdyby nie aktywność samego przystępującego,
zamawi
ający ani konkurenci przystępującego Per-Mir w ogóle nie powzięliby wiedzy o
zaistniałej sytuacji. Po drugie, nie ulegało także wątpliwości, że w dniach od 18 do 21
stycznia 2020 r.
Expert s.c. dokonała czynności, takich jak zgłoszenie pracownika do
ube
zpieczeń, korekt stosownych dokumentów, a także płatności zaległych składek wraz z
odsetk
ami. Wyjaśniono także przyczyny zaistniałej sytuacji, a mianowicie błąd biura
rachunkowego
, przy pomocy którego spełniano obowiązki z zakresu ubezpieczeń. Błędu
takiego trudno było się spodziewać, również biorąc pod uwagę fakt, że współpraca między
biurem a Expert s.c. miała charakter wieloletni (trwała od 2014 r., i było to pierwsze
uchybienie jakiego biuro się dopuściło). Wreszcie, dokumenty zgromadzone w sprawie
prowadziły do wniosku, że naruszenie obowiązków miało charakter incydentalny, dotyczyło
jednego z wielu pracowników, zaś w odniesieniu do pozostałych – obowiązki te są terminowo
i należycie wykonywane. W związku z powyższym, w okolicznościach danej sprawy, można
mówić o dokonaniu skutecznej procedury samooczyszczenia.
Zdaniem Izby
środki naprawcze winny być oceniane w okolicznościach konkretnej
sprawy i z uwzględnieniem charakteru przesłanki wykluczenia wykonawcy i tego czego
uchybienie dotyczyło. Należało wziąć zatem pod uwagę fakt, że sporne oświadczenia
dotyczyły specyficznej przesłanki niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy
Pzp, która – jak wskazano wcześniej - jest o tyle charakterystyczna, że przewiduje odrębną,
niejako dodatkow
ą procedurę samooczyszczenia i co do której prawodawca unijny dopuścił
wyraźnie jej dokonanie po terminie składania ofert.
Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek
Przystępującego Per-Mir o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze świadka p. M.
R.
, adres do doręczeń: ul. Nowa 22, 25-376 Kielce, pana W., adres do doręczeń ul. Barwinek
14/82, 25-150 Kielce oraz p. W. L. oraz p. J. T.
uczestników postępowania, na okoliczność
braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r.
odnośnie niewykonania obowiązku zgłoszenia
pracownika p. W.
do ubezpieczeń społecznych, powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. i
wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego pracownika do ubezpieczeń
społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami.
W odniesieniu do faktów wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego
pracownika do ubezpieczeń społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami
Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone innymi dowodami, w tym informacjami
ZUS DRA, zgłoszeniami do ZUS, załączonymi do pisma z 21 stycznia 2020 r., a także
zaświadczeniami z ZUS, złożonymi na rozprawie przez przystępującemu Per-Mir.
W odniesieniu do faktów braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r. odnośnie
niewykonania obowiązku zgłoszenia pracownika p. W. do ubezpieczeń społecznych,
powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone
innymi dowodami z dokumentów, a chronologia zdarzeń i stan wiedzy ww. osób możliwe są
do ustalenia w oparciu o
dokumenty, które osoby te podpisywały.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp uznano
za bezzasadny.
Zasadny częściowo okazał się zarzut odwołującego Erbud co do naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z powodu przyznania wykonawcy
Perfect 30 pkt w ramach kryterium oceny ofert
„doświadczenie kierownika budowy”.
Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Jak wynikało z opisu kryterium oceny ofert zamawiający przewidział, że oceniając
ofertę według kryterium „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował
się poniżej przedstawionymi zasadami:
1) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na jednym zadaniu
dotyczącym budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m
2
– 10 punktów,
2) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na dwóch zadaniach
dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m
2
– 20 punktów,
3) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na trzech zadaniach
dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m
2
– 30 punktów,
Nie podzielono stanowiska przyst
ępującego Perfect, jakoby z ww. opisu kryterium
wynikało, iż można było się wykazać doświadczeniem kierownika budowy lub inspektora
nadzoru dotyczącym budowy, przebudowy, remontu jakiegokolwiek budynku, a nie tylko
budynku użyteczności publicznej.
Przyst
ępujący Perfect swój wywód oparł na tezie, że skoro zamawiający użył spójnika
„lub” to wymóg „użyteczności publicznej” znajdował zastosowanie wyłącznie wtedy, gdyby
wykonawcy zamierzali wykaza
ć doświadczenie kierownika zdobyte na „budynkach”, w liczbie
mnogiej
. Gdyby jednak chcieli wykazać doświadczenie zdobyte podczas realizacji inwestycji
dotyczącej jednego „budynku”, to mógł być to budynek dowolny, niekoniecznie budynek
użyteczności publicznej.
Zdaniem Izby interpretacja kryterium dokonana przez
przystępującego Perfect
okazała się chybiona. Jej przyjęcie prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że wymóg
zamawi
ającego dotyczący doświadczenia kierownika budowy na „budynkach użyteczności
publicznej
”, a więc w liczbie mnogiej traciłby jakikolwiek sens. Każdy budynek użyteczności
publicznej jest bowiem jednocze
śnie budynkiem. A skoro tak, to przy podanym przez
wykonawc
ę Perfect toku rozumowania, dalsza część alternatywy byłaby zbędna.
Wystarcza
łoby wykazanie zdobycia przez kierownika doświadczenia na inwestycji dotyczącej
jednego budynku.
Przy wykładni opisu spornego kryterium podzielono w pełni argumentację
z opinii
językoznawczej złożonej przez odwołującego Erbud (dowód nr 2). Choć była to
opinia prywatna, to
pochodziła od eksperta w danej dziedzinie, doktora nauk
humanistycznych UJ, w sp
ecjalności językoznawstwo pani M. N.-J. . W opinii tej
poinform
owała, że sformułowanie „budynku lub budynków użyteczności publicznej”
wskazuje,
iż chodzi wyłącznie o budynki użyteczności publicznej. Wywiodła, że użyte w
wyrażeniu formy fleksyjne, konkretnie fleksja imienna, czyli deklinacja (odmiana rzeczownika
przez przypadki i liczby), a dok
ładniej sposób operowania kategorią gramatyczną, którą są
liczby
– najpierw użycie terminu „budynek”, w liczbie pojedynczej, (singularis), a następnie
terminu „budynki” w liczbie mnogiej „pluralis” z dodaniem informacji, o jaki konkretnie typ
budynku chodzi, w tym
przypadku budynki użyteczności publicznej.
W dalszej
kolejności stwierdzono, co nie było sporne między stronami, że wykładnię
pojęcia „budynek użyteczności publicznej” należy oprzeć się na definicji legalnej z § 3 pkt 6
r
ozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz.
1065).
Zgodnie z tą definicją „budynek użyteczności publicznej” jest to budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej,
społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług
pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie
kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek
przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej
uzna
je się także budynek biurowy lub socjalny.
Powyższą definicję należało odnieść do doświadczenia zawodowego pana P. K.,
zaproponowanego przez przystępującego Perfect na stanowisko kierownika budowy.
Wykonawca Perfect w swym formularzu ofertowym wska
zał na doświadczenie swego
kierownika budowy
zdobyte przy następujących inwestycjach:
1) budowa hotelu Uroczysko w C
edzynie, o powierzchni użytkowej powyżej 1500 m
2
,
2) rozbudowa i przebudowa zak
ładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji
płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie, pow. użytkowa
powyżej 1500 m
2
,
3) rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa ,
pow. użytkowa powyżej 1500 m
2
.
Co do pierwszej inwestycji przyznano rację odwołującemu Erbud, że zrealizowany
budynek
nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej. Nie ulegało bowiem
wątpliwości, że na gruncie przepisów ww. rozporządzenia, hotel jest traktowany jako tzw.
budynek zamieszkania zbi
orowego, o którym mowa w § 3 pkt 5 regulacji. Zgodnie z definicją
legalną przez „budynek zamieszkania zbiorowego” należy rozumieć budynek przeznaczony
do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy,
dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek
koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego,
zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w
szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Na uwagę zasługiwał fakt, że
hotel został wprost wymieniony w przywołanej definicji. Tym samym podzielono stanowisko o
b
raku możliwości zakwalifikowania obiektu, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, jako
budynku
użyteczności publicznej, na gruncie powołanego rozporządzenia wyrażone przez
Izbę w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 455/19.
Nie
można było także uznać za budynek użyteczności publicznej obiektów
wykonanych
w ramach inwestycji „rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek
ce
ramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami
wewnętrznymi w Opocznie”. Na powyższe wskazywał całokształt materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie: nazwa inwestycji, dokumentacja fotograficzna wykonana przez
Erbud (dowód nr 3), oraz poświadczenie pochodzące od samego użytkownika (dowód nr 5).
Jak wynika z o
świadczenia Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie, z 19 stycznia 2020 r. (dowód nr
5) budynki projektowane w ramach zadan
ia miały na celu rozszerzenie usług handlu i oferty
spr
zedażowej płytek spółki, wprowadzając nowe produkty, standardy i technologię ich
wykonania. Jak wynika
ło z powyższego, wbrew stanowisku przystępującego Perfect obiekt
ten nie
został przeznaczony na potrzeby handlu czy usług. W obiekcie tym w szczególności
nie
sprzedaje się płytek. Jak wynikało bowiem wprost z oświadczenia, inwestycja służyła
rozbudowie zak
ładu przemysłowego wraz z instalacjami, zaś w wyniku tej rozbudowy
nast
ąpiło wdrożenie nowej technologii wykonania płytek, a w konsekwencji uzyskano
wprowadzenie na rynek
nowych produktów. Powyższe pozostawało spójne z nazwą
inwestycji a także przedstawioną dokumentacją fotograficzną.
W dalszej
kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo przyznał
przystępującemu Perfect 10 pkt za doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy
inwestycji o nazwie
„Rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w
Modlnicy k. Krakowa”. Jak wynikało z oświadczenia Jeronimo Martins Polska S.A.,
złożonego przez przystępującego Perfect, w ramach inwestycji został wybudowany m.in.
budynek biurowo-socjalny. Pod
kreślenia wymaga, że zarówno budynek biurowy jak i
socjalny, został wymienione wprost w przywołanym przepisie § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia,
a zatem są budynkami użyteczności publicznej. Okoliczność, że osoby postronne nie mają
do niego wst
ępu, co wynikało z dowodu nr 3 (dokumentacja fotograficzna), nie ma zaś
znaczenia. W
świetle powołanej definicji znaczenie ma jedynie funkcja, przeznaczenie
budynku.
Bi
orąc powyższe pod uwagę Izba uznała zarzut odwołującego Erbud za częściowo
zasadny. Zgromadzony w sprawie materia
ł dowodowy prowadził do wniosku, że niezasadne
b
yło przyznanie przystępującemu Perfect w spornym kryterium 30 pkt , a jedynie 10
punktów.
Za chybiony uznano zarzut odwo
łującego Erbud dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego
Perfect do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w § 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ.
Rzeczy
wiście, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
§ 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ przystępujący Perfect załączył do swej oferty zobowiązanie Firmy
Budowlanej Anna-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 20 grudnia 2019 r.
W zobowiązaniu tym istotnie
podmiot ten
swój zasób wiedzy i doświadczenia użyczał sobie samemu, a nie
przystępującemu Perfect.
Uszło uwadze odwołującego Erbud, że zamawiający w § 5 SIWZ zastrzegł, że
zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, najpierw dokona oceny of
ert, a następnie zbada czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
ora
z spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie ulegało wątpliwości, że sporny dokument
służył wykazaniu przez przystępującego Perfect spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący Erbud nie dostrzegł jednak, że zgodnie z tzw. „procedurą
odw
róconą”, o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp, zamawiający dokonuje jedynie oceny
wszystkich ofert i
ocenia na podstawie kryteriów oceny ofert, która jest najlepsza. Co istotne,
badanie podlegania wykluczeniu
z postępowania oraz spełniania warunków udziału w
post
ępowaniu zamawiający ogranicza wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza. W analizowanym pos
tępowaniu, to oferta przystępującego
Per-Mir, a ni
e przystępującego Perfect została oceniona jako najkorzystniejsza. W
konsekwencji zamawia
jący ograniczył badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
tylko do pierwszego wykonawcy. Oferta przyst
ępującego Perfect nie podlegała zatem
jeszcze badaniu pod k
ątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji
zarzut odwo
łującego Erbud, który dotyczył zaniechania wezwania przystępującego Perfect
do
uzupełnienia prawidłowego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, musiał zostać uznany za bezzasadny.
Chybiona okazała się argumentacja odwołującego Erbud, który wywiódł w trakcie
rozprawy,
że jako podmiot sklasyfikowany na trzecim miejscu musiał podnieść ten zarzut
wobec wykonawcy sklasyfikowanego nie d
rugim miejscu, gdyż inaczej nie wykazałby
interesu
we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W orzecznictwie
Izby jednolicie
przyjmuje się, że wykonawcy z miejsca trzeciego, który zaskarża ofertę z
miejsca pierwszego,
nie można odmówić interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty
dru
giej, jeżeli w stosunku do oferty drugiej nie można było sformułować zarzutów
dotyczących niespełnienia warunków przez oferenta, który ją złożył, wskutek zastosowania
przez zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”.
Zasadne
okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprawidłowe przyznanie
przystępującemu Per-Mir 10 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zamawiający wskazał w § 13 SIWZ, że punkty w kryterium „zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej”, zostaną przyznane w następujący sposób:
Jeżeli Wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną – w
rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 197r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy o pracę w
rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadająca co najmniej lekki stopień
niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót
budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z
minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz /
tynkarz / dekarz / posadzkarz
– 10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla
przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów.
Jak wynika
ło z powyższego, zamawiający uzależnił przyznanie punktów od tego, aby
wykonawca wykazał, że to on zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną, która
będzie wykonywała czynności określone w SIWZ. Na powyższe wprost wskazywała
wykładnia językowa kryterium. Należało zgodzić się zatem z obu odwołującymi, że
przywołane kryterium oceny ofert referowało do zatrudnienia danej osoby przez wykonawcę,
a nie przez
podwykonawcę. Zamawiający w § 5 pkt II ppkt 2. 1) SIWZ dopuścił wprawdzie
możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, ale wskazał jednocześnie, że
wykonawca może powołać się na nie „w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu”. Zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, o której mowa w § 13 SIWZ nie było
zaś takim warunkiem. Warunki te opisano bowiem w § 5 pkt II SIWZ i próżno tam było
szukać wymogu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej.
Nie zmienia
powyższego fakt, że zamawiający w SIWZ nie zastrzegł obowiązku
osobistego wykonania
żadnej części zamówienia przez wykonawcę. W dalszym jednak
ciągu, aby dostać punkty w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało
wy
kazać zatrudnienie takiej osoby przez wykonawcę. Bezzasadne okazało się powoływanie
się zamawiającego na wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1093/18, gdyż stan
faktyczny na
tle którego wydano wyrok różnił się od analizowanego. W ówczesnym
postępowaniu kryterium oceny ofert i warunek udziału w postępowaniu dotyczyły jednej i tej
samej osoby. Można było uzyskać punkty za wykazanie dodatkowego doświadczenie
zawodowego osoby wskazanej uprzednio na potwierdzenie warunku
udziału w
postępowaniu. Zaś celem wykazania warunku dopuszczono poleganie na zasobach
podmiotu trzeciego. W tej sytuacji, w tak ustalonych okoliczno
ściach tamtej sprawy, można
było uznać za uzasadnione przyznawanie punktów w kryterium za dodatkowe doświadczenie
zawodowe tej samej osoby. W analizowanej sprawie nie
można było jednak mówić o
jakimkolwiek
przełożeniu treści warunku na kryterium oceny ofert. Kryterium referowało do
zatrudniania jakiejkolwiek osoby
niepełnosprawnej, która niekoniecznie musiała być osobą
wykazaną na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Tak ustaloną treść SIWZ należało odnieść do oświadczeń wykonawcy Per-Mir
przedstawionych w formularzu ofertowym i p
orównać je ze stanowiskiem prezentowanym w
zgłoszeniu przystąpienia i na rozprawie.
W trakcie rozprawy prz
ystępujący Per-Mir oświadczył, że na potrzeby kryterium
„zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało uwzględnić fakt zatrudniania przez jego
podwyk
onawcę osoby niepełnosprawnej tj. pana S. C., posiadającego III stopień
niepełnosprawności tj. lekki oraz fakt zatrudnienia przez Expert s.c., to jest członków
konsorcjum
przystępującego Per-Mir, pana P. W., posiadającego umiarkowany, to jest II
stopień niepełnoprawności.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że stanowisko przystępującego Per-Mir
prezentowane na rozprawie, jakoby w ofercie wyka
zał zatrudnienie dwóch osób
niepełnosprawnych nie polegało na prawdzie. Podkreślenia wymagał bowiem fakt, że
przystępujący Per-Mir w formularzu ofertowym (s. 4) złożył wyraźne oświadczenie, że
zatrudnia 1 osobę niepełnosprawną z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności,
wykonującą bezpośrednio czynności związane z realizacją robót będących przedmiotem
zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na
stanowisku: pracownik biurowy/ murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz. W tej sytuacji
argumentacja prz
ystępującego jakoby wykazał zamawiającemu zatrudnienie dwóch osób
pozostawało w sprzeczności z treścią złożonej przez niego oferty.
Po drugie, jak
wyjaśniono wcześniej, prze ocenie oferty w spornym kryterium nie
można było uwzględnić zatrudniania osoby niepełnosprawnej - pana S. C. - przez
pod
wykonawcę przystępującego. Zamawiający uzależnił bowiem przyznanie punktów w
omawianym kryterium od faktu zatrudniania takiej osoby przez samego
wykonawcę i
skierowania jej do pracy
przy realizacji robót.
Wbrew stanowisku
przystępującego Per-Mir nie można było też przyznać punktów za
zatrudnienie
przez Expert s.c. (członka konsorcjum przystępującego Per-Mir) pana P. W. .
Jak wynika
ło ze złożonego przez przystępującego Per-Mir orzeczenia o stopniu
niepełnosprawności, pan P. W. posiada orzeczenie o zaliczeniu do umiarkowanego stopnia
niep
ełnosprawności, a więc niepełnosprawność stopnia II, tymczasem w formularzu
ofertowym
wykonawca powołał się na fakt zatrudnienia jakiejś jednej osoby z III stopniem
niepełnosprawności. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 3 ustawy o rehabilitacji
zawodowej oraz zatrudnianiu os
ób niepełnosprawnych (t. j. Dz. U. z 2018 poz. 511 ze zm.)
u
stala się trzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje się do realizacji celów określonych
ustawą:
1) znaczny;
2) umiarkowany;
3) lekki.
Zgodnie
zaś z art. 62 ww. ustawy orzeczenie o zaliczeniu do:
1)
I grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o znacznym stopniu
niepełnosprawności;
2)
II grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu
nie
pełnosprawności;
3)
III grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o lekkim stopniu
niepełnosprawności.
Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczenie przystępującego Per-Mir ze s. 4
formularza ofertowego
należało zinterpretować jako zatrudnianie przez niego 1 osoby z
orzeczeniem o lekkim stopniu
niepełnosprawności. Tymczasem pan W. posiada orzeczenie
o umiarkowanym
stopniu, a więc stosując terminologię, jaką posłużył się przystępujący –
niepełnosprawność II stopnia. W związku z powyższym brak było podstaw do przyznania
przystępującemu Per-Mir 10 punktów za zatrudnienie przez niego 1 osoby niepełnosprawnej
z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności, gdyż nie wykazano, aby przystępujący Per-
Mir
w ogóle taką osobę zatrudniał. Jak słusznie wskazał odwołujący Perfect w swym
odwołaniu, oświadczenia przystępującego Perfect z formularza oferty stanowiły treść oferty, i
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym
negocjacjom.
Za chybione uznano podniesione przez obu
odwołujących zarzuty naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu,
zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
. Udzielenie zamówienia następuje z
momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazali,
aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł
zatem naruszyć przywołanego przepisu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2, 3, 4 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odpowiednich części odwołań.
Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 5, 6
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (
OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o
charakterze merytorycznym (pkt 1, 2, 3, 4) i formalnym (pkt 5, 6)
, całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wp
ływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrz
eć istotny wpływ na wynik postępowania. W obu sprawach stwierdzone naruszenia art.
91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający
z naruszeniem ww.
przepisów przyznał punkty w kryteriach oceny ofert.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 1 i 3 wyroku nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert i wykonanie czynności wskazanych w tych punktach sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 i 3 wyroku.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 i 4
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamie
szczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jedn
oznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak
wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn.
akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .
Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.
W obu postępowaniach odwoławczych niektóre z zarzutów okazały się zasadne, a
inne chybione.
Wobec powyższego uznano, że odpowiedzialność za wynik postępowania w
każdej ze spraw ponosili po równo odwołujący i zamawiający, co odpowiadało proporcji
zarzutów zasadnych do chybionych. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO
188/20
składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Perfect w wysokości
20
.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego Perfect z tytułu zastępstwa przed Izbą
w maksymalnie dopuszczonej kwocie
3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy
, a więc łącznie 23.600 zł. Na koszty postępowania w sprawie KIO 221/20
składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Erbud w wysokości 20.000 zł
oraz koszty poniesione przez
odwołującego Erbud z tytułu zastępstwa przed Izbą w
maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł, a więc łącznie 23.600 zł.
Obaj o
dwołujący ponieśli dotychczas koszty postępowania odwoławczego w
wysokości 23.600 zł (20.000 zł tytułem wpisu i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika), tymczasem odpowiadali za nie jedynie do wysokości 11.800 zł (23.600 zł x
50%). Wobe
c powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz każdego z
odwołujących kwotę 11.800 zł (23.600 – 11.800), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez odwołujących a kosztami postępowania, za jakie odpowiadali
w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 184/20 z dnia 2020-02-14
- Sygn. akt KIO 155/20, KIO 173/20 z dnia 2020-02-12
- Sygn. akt KIO 177/20 z dnia 2020-02-11
