rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-02
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-02
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2549/19
KIO 2549/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 stycznia 2020
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2019r. przez wykonawcę
DAMOVO POLSKA
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Postępu 21B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Izba
Administracji Skarbowej w Olsztynie, Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 59A
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Legionów 115
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2549/19 po stronie
zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2019r. przez wykonawcę
DAMOVO POLSKA
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Postępu 21B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Izba
Administracji Skarbowej w Olsztynie, Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 59A
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Legionów 115
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2549/19 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej,
powtórzyć czynność badania i oceny oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Legionów 115 i dokonać
czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z uwagi na brak wskazania w ofercie modelu telefonu bezprzewodowego
DECT mimo żądania zamawiającego wynikającego z treści działu XII pkt. 4 siwz
oraz treści załącznika nr 2.1. do siwz, w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Skarb Państwa – Izba
Administracji Skarbowej w Olsztynie, Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 59A i:
2.1
zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr. (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DAMOVO POLSKA spółka
z ograniczo
ną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21B tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego - Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej w
Olsztynie, Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 59A na rzecz wykonawcę DAMOVO
POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu
21B
kwotę 11 100zł. 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2549/19
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług telekomunikacyjnych na rzecz jednostek Izby Administracji Skarbowej w
Olsztynie w podziale na: Część 1 - „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej na rzecz
jednostek Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie" Część 2 - „Dzierżawa centrali
telefonicznej, telefonów oraz innych niezbędnych urządzeń na rzecz jednostek Izby
Administracji Skarbowej w Olsztynie" zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr 611246-N-2019 z dnia 18.10.2019 r.
W dniu 11 grudnia 2019r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części 2 tj. oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. z
siedzibą w Wołominie, na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy Netia
SA z siedzibą w Warszawie i na trzecim DAMOVO POLSKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21B – dalej odwołującego.
W dniu 16 grudnia 2019r. odwołanie wniósł odwołujący na wybór oferty najkorzystniejszej w
części 2. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w
KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 16 grudnia 2019r.
Odwołujący zarzucił czynnościom podjętym przez zamawiającego naruszenie następujących
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych:
1)
naruszenie przepisu art.82 ust.3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty, której treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności nie
zawierała ona w ogóle wskazania wymaganego przez zamawiającego modelu telefonów
bezprzewodowych DECT, zamiast których wykonawca wskazał w ofercie całkowicie odmienne
urządzenie (KAREL DB-211) będące stacją bazową, nie zaś telefonem bezprzewodowym.
zamawiający dokonał zatem wyboru oferty, która nie obejmowała zaoferowania wymaganych
treścią SIWZ urządzeń - telefonów bezprzewodowych;
2)
naruszenie przepisu art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy, w związku z art.82 ust.3 ustawy oraz
zapisu Działu XIII pkt.4 SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie, pomimo,
iż oferta ta, jako nie zawierająca wskazania jednego z wymaganych zapisami SIWZ podlegała
odrzuceniu, jako nie odpowiadająca treści SIWZ;
3)
naruszenie przepisu art.87 ust.2 pkt.3 us
tawy przez dokonanie przez zamawiającego
niedopuszczalnego poprawienia oferty w
ykonawcy Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego
TELESIS sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie przez zastąpienie pierwotnie wskazanego w ofercie
typu urządzenia KAREL DB-211 (będącego stacją bazową) i wskazaniem urządzenia KAREL
DB-
244 (telefonu bezprzewodowego), a zatem w oczywisty sposób skutkującej istotną zmianą
treści oferty polegającą na zastąpieniu wskazanego pierwotnie urządzenia (nie
odpowiadającego wymogom SIWZ) zupełnie innym urządzeniem, nie objętym pierwotnie
ofertą wykonawcy.
Powyższa zmiana, wbrew treści przepisu art.87 ust.2 pkt.3 doprowadziła w konsekwencji do
istotnej zmiany treści oferty, nie obejmującej pierwotnie wymaganych przez zamawiającego
urządzeń.
4) naruszenie przepisu art.89 ust.1 pkt. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
w
ykonawcy Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. z siedzibą w
Wołominie pomimo istnienia przesłanek uznania, iż została ona złożona w okolicznościach
wskazanych w art.6 ust. 1
pkt.7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Wniósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania;
2.
Nakazanie
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Przedsiębiorstwa
Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o.;
3.
Nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
4.
Nakazanie
z
amawiającemu dokonania odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o.;
5.
Nakazanie z
amawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż w toku organizowanego przez zamawiającego przetargu na udzielenie
wskazaneg
o wyżej zamówienia publicznego odwołujący złożył ofertę w pełni spełniającą
postawione przez z
amawiającego warunki oraz rzeczywistą i racjonalną kalkulację ceny
ofertowej pozwalającą na prawidłową realizację przedmiotowego zamówienia w ramach
kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
Złożona przez odwołującego oferta otrzymała trzecią ocenę punktową, zgodnie z treścią pisma
z
amawiającego z dnia 11.12.2019 r.
Według odwołującego zarówno oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego
TELESIS sp. z o.o., którego oferta została wybrana, jak także oferta NETIA S.A., która
otrzymała drugą ocenę punktową nie odpowiadają treści zapisów SIWZ.
W obydwu przypadkach wykonawcy zaniechali wskazania w ofercie, wymaganego przez
z
amawiającego i oferowanego przez wykonawców urządzenia - telefonu bezprzewodowego.
Zamiast wskazania tego urządzenia obydwie oferty zawierają wskazanie zupełnie innego
urządzenia, o całkowicie odmiennych funkcjach - stacji bazowej KAREL DB-211.
Oferty obydwu w
ykonawców nie odpowiadają zatem treści SIWZ nie obejmują bowiem
urządzeń, których zaoferowania i udostępnienia oczekiwał zamawiający,
W konsekwencji do obydwu tych ofert
według odwołującego znaleźć powinien zastosowanie
przepis art.89 ust.
1 pkt.2 ustawy, w związku z art.82 ust.3 ustawy oraz postanowienia Działu
XIII pkt.4 SIWZ, a oferty te powinny zostać odrzucone. Oferty te mogą ponadto zostać uznane
za złożone w okolicznościach wskazanych w przepisie art.6 ust.1 pkt.7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów.
Bezpodstawne zaniechanie dokonania przez z
amawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. (a w dalszej kolejności wykonawcy
NETIA S.A.) pozbawiło jednak odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Zgodnie
z Działem VIII SIWZ pkt.2 ppkt.1 i 2 złożona oferta (w zakresie części II zamówienia)
powinna zawierać Formularz ofertowo-cenowy (Załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Parametry
techniczne centrali
telefonicznej, telefonów i innych urządzeń do dzierżawy według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 2.1 do SIWZ.
Jak wynika z powyższych postanowień wypełniony przez oferenta Załącznik 2.1. do SIWZ
stanowi integralną część oferty, jaka złożona ma być w toku przedmiotowego postępowania w
zakresie części II zamówienia.
Zgodnie natomiast z pkt.3 Działu XIII SIWZ - „Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ", zaś
zgodnie z pkt.4 tego Działu „Wykonawca powinien wypełnić wszystkie pozycje Formularza
ofertowo-cenowego (
Załącznika nr 1 i 2 do SIWZ) oraz Załącznika nr 2.1 do SIWZ - Parametry
techniczne centrali telefonicznej. Niewypełnienie jakiejkolwiek pozycji, spowoduje odrzucenie
oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ."
Za równoważne niewypełnieniu wymaganych SIWZ pozycji według odwołującego uznać
należy wypełnienie ich błędne, w szczególności gdy zawarta informacja nie odpowiada
wymaganiom z
amawiającego zawartym w treści SIWZ, a w szczególności samego załącznika
2.1. do SIWZ.
Oferta TELESIS
, w zakresie Załącznika 2.1. do SIWZ zawiera wskazanie w tabeli: „Modele
oferowanych telefonów:", w rubryce: „Model telefonów bezprzewodowych DECT" oznaczenia
KAREL
DB 211, które nie jest oznaczeniem telefonu bezprzewodowego ale stacji bazowej
DECT.
Oferta
ta nie zawiera zatem wymaganego treścią załącznika 2.1. do SIWZ wskazania Modelu
telefonu bezprzewodowego DECT, co
uzasadniało zastosowanie przez zamawiającego art.89
ust. 1 pkt
.2, w związku z art.82 ust.3 ustawy oraz zapisu pkt.4 Działu XIII SIWZ i odrzucenie
oferty tego wykonawcy.
Odwołujący powołał stanowisko doktryny red. Marzena Jaworska Prawo zamówień
Publicznych Komentarz, komentarz do art.89 pzp, J.
Pieróg Prawo zamówień Publicznych
Komentarz, komentarz do art.89 pzp.
Oferta, rozumiana zgodnie art.
66 k.c., obejmować powinna wszystkie istotne warunki przyszłej
umowy, w tym bowiem zakresie w
ykonawca związany jest złożonym przez siebie
oświadczeniem woli. Poglądy takie prezentowane są także w orzecznictwie KIO, która miedzy
innymi w treści uchwały z dnia 18.09.2014 r. (KIO/KD 79/14)
Aby oferta mogła zostać uznana za odpowiadającą treści SIWZ musi zatem uwzględniać
wszystkie wymagane przez z
amawiającego elementy, jedynie wtedy zachowana zostanie
zgodn
ość świadczeń wymaganych przez zamawiającego ze świadczeniami zaoferowanymi
przez w
ykonawcę.
Za jeden z podstawowych przykładów niezgodności treści oferty z treścią SIWZ wskazuje się
zaoferowanie przez w
ykonawcę innego przedmiotu - nieodpowiadającemu wymaganiom
SIWZ, aniżeli przedmiot, jaki uzyskać chciał zamawiający.
Ma to zastosowanie
w odniesieniu do oferty Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS
sp. z o.o., w której zamiast telefonu bezprzewodowego DECT zaoferowana została Stacja
Bazowa KAREL DB-
211, a zatem urządzenie o zupełnie innej funkcji niż wymagane przez
z
amawiającego.
Odwołujący jako dowody powołał:
-
dokumentację Stacji Bazowej KAREL DB-211;
-
dokumentację telefonu bezprzewodowego KAREL DB-244.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w analizowanym przypadku niedopuszczalnym było dokonanie
przez zamaw
iającego, na podstawie uzyskanych od wykonawcy informacji, dokonanie zmiany
złożonej przez Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. oferty, przez
zastąpienie pierwotnie zaoferowanego urządzenia KAREL DB-211 będącego stacją bazową i
nie odpowia
dającego wymogom SIWZ, zupełnie innym urządzeniem KAREL DB-244, a w
konsekwencji całkowita, istotna zmiana w zakresie zaoferowanego urządzenia.
Modyfikacja oferty przez z
amawiającego doprowadziła zatem do wprowadzenia do oferty
nowego elementu zobowiązania, nie znajdującego się w niej pierwotnie.
W ocenie odwołującego nastąpiła zatem istotna zmiana w treści oferty, która nie może być
przedmiotem poprawek, dokonanych przez z
amawiającego w trybie art.87 ust.2 pkt.3 ustawy
Stanowisko o niedopuszczalności takiego działania zajęła Krajowa Izba Odwoławcza między
innymi w wyroku z dnia 20.03.2017 r. w sprawie KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17.
Odwołujący wskazał także na orzeczenie - wyrok z dnia 08.10.2018 r. (KIO 1865/18), wyrok
KIO z 11.01.2019 r. (KIO 2642/18), wyrok z dnia 04.10.2018 r. (KIO 1910/18), wyrok z dnia
10.01.2019 r. (KIO 2633/18), wyrok z dnia 30.11.2018 r. (KIO 2343/18).
Zdaniem odwołującego uzasadnionym było odrzucenie przez zamawiającego oferty
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w oparciu o przepis art.
art.89 ust.1 pkt.2 ustawy, w związku z art.82 ust.3 ustawy, zaś wszelkie ewentualne zmiany
treści modyfikacji, w zakresie modelu i typu oferowanych urządzeń, dokonane po dacie
otwarcia ofert uznać należało za niedopuszczalną istotną zmianę treści oferty, prowadzącą do
nadania jej nowej treści i w praktyce dostosowania do wymagań zamawiającego.
Za bezpodstawne
według odwołującego uznać należałoby bowiem przyjęcie, że zastąpienie
wskazanego pierwotnie w formularzu oferty
modelu urządzenia innym, w żaden sposób nie
wzmiankowanym w ofercie modelem urządzenia możliwe było do wyinterpretowania z treści
złożonej oferty, która niewątpliwie nie daje po temu jakichkolwiek podstaw.
Odwołujący powołał wyrok z dnia 11.07.2018 r. (KIO 1248/18), wyrok z dnia 19.10.2018 r. (KIO
2015/18).
Odwołujący ocenił, że dokonanie przez Zamawiającego zmiany oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o., przez zastąpienie w jej treści
pierwotnie wskazanego modelu urządzenia zupełnie innym uznać należało za
niedopuszczalne i dokonane z naruszeniem przepisu art.87 ust.2 pkt.3 ustawy.
Odwołujący mając na uwadze, iż wykonawca Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego
TELESIS sp. z o.o. występuje w niniejszym postępowaniu zarówno samodzielnie, jak także
jako podwykonawca w
ykonawcy NETIA S.A., za uzasadnione mogą zostać uznane
podejrzenia złożenia ofert powyższych wykonawców w okolicznościach wskazanych w art.6
ust. 1
pkt.7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tym bardziej, iż udział
Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. jako podwykonawcy NETIA S.A.
początkowo, a niezgodnie z przepisami prawa został utajniony, jako objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Okoliczności te, w opinii odwołującego nie zostały szczegółowo wyjaśnione przez
z
amawiającego, który oparł się wyłącznie na ogólnikowych wyjaśnieniach złożonych przez
w
ykonawcę w powyższym zakresie.
Odwołujący wskazał, iż ustalenie, że oferty powyższych wykonawców złożone zostały w
okoliczn
ościach wskazanych w art.6 ust. 1 pkt.7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, skutkowałoby w konsekwencji koniecznością odrzucenia ofert takich
w
ykonawców w oparciu o przepis art.89 ust. 1 pkt. 1 ustawy, w związku z art.6 ust. 1 pkt.7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
W dniu 17 grudnia 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 20 grudnia 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło
swój udział Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS wnosząc o oddalenie odwołania.
Zgłaszający wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
w części 2 zamówienia złożył ofertę i została ona wybrana jako najkorzystniejsza, zatem
uwzględnienie odwołania może pozbawić zgłaszającego możliwości uzyskania zamówienia.
Zgłaszający zarzucił odwołującemu, że nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż
jego oferta uplasowała się na trzeciej pozycji, a odwołujący nie wniósł odwołania na czynności
czy zaniechania zamawiającego dotyczące oferty wykonawcy Netia SA sklasyfikowanej na
drugiej pozycji w rankingu ofert. Oferta Netii nie podlegała odrzuceniu. W ocenie
zgłaszającego jest to sytuacja analogiczna, do sytuacji faktycznej rozpoznanej przez Izbę w
sprawie sygn. akt KIO 1652/18
, w której Izba oddaliła odwołanie. Zgłoszenie zostało wniesione
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 grudnia 2019r.
udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 20 grudnia 2019r.
W dniu 31 grudnia 2019r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego. W uzasadnieniu zamawiający podniósł, że w Dziale XIII OPIS
SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY wskazał następujący sposób przygotowania oferty:
„1. Wykonawca składa tylko jedną ofertę na część 1 zamówienia i na część 2 zamówienia z
wykorzystaniem:
- Formularza ofertowo-
cenowego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ na
część 1 zamówienia i Załącznik nr 2 do SIWZ na część 2 zamówienia.
-
na części 2 zamówienia - Załącznika nr 2.1 do SIWZ wg wzoru - Parametry techniczne
centrali telefonicznej, telefonów oraz innych niezbędnych urządzeń."
Mając na uwadze przytoczony przez odwołującego zapis „Dział XIII pkt 4 SIWZ” oraz stan
faktyczny Zamawiający stwierdza, iż jest zarzut bezzasadny, nie mający miejsca w
przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w toku badania ofert stwierdził, popełnienie
omyłki w części 2 zamówienia w ofertach wykonawców: Netia SA i Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o., w Załączniku nr 2.1 do SIWZ, tj. inna omyłka
polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
W Załączniku nr 2.1 do SIWZ w tabeli w kolumnie „Model telefonów bezprzewodowych DECT”
obydwaj Wykonawcy, tj. NETIA i TELESIS wpisali KAREL DB-211.
W toku dokonanej analizy komisja przetargowa ustaliła, że należy zwrócić się do
Wykonawców: TELESIS Sp. z o.o. i NETIA S.A. o wyjaśnienie, gdyż w złożonym Załączniku
nr 2.1 do SIWZ Wykonawcy zaoferowali w kolumnie „Model telefonów bezprzewodowych
DECT KAREL DB-
211”, a według Zamawiającego jest to „Model stacji bazowej”, a nie jak
wymagał Zamawiający „Model telefonów bezprzewodowych DECT”
W związku z tym, zamawiający w dniu 19.11.2019 r. wezwał Wykonawców: Netia SA i
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o. zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia zaproponowanych parametrów technicznych dzierżawionej centrali telefonicznej,
telefonów oraz innych niezbędnych urządzeń w Załączniku nr 2.1 do SIWZ. W dniu 21.11.2019
r. Wykonawcy: TELESIS Sp. z o.o. i Netia S.A. złożyli wyjaśnienia dotyczące zaoferowanych
parametrów technicznych dzierżawionej centrali telefonicznej, telefonów oraz innych
niezbędnych urządzeń wymienionych w Załączniku nr 2.1 do SIWZ.
Wykonawcy oświadczyli, że proponowany w ofercie model telefonu bezprzewodowego DECT
to model: KAREL DE244, który stanowi integralny element opisanego systemu telefonii
bezprzew
odowej DECT opartego na stacjach bazowych KAREL DB211 i spełnia wszystkie
wymagania techniczne z
amawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższa
zmiana nie prowadzi do zmiany oferowanego systemu telefonii stacjonarnej bezprzewodowej
DECT opartej na stacjach bazowych KAREL DB 211.
Ze złożonych przez TELESIS i NETIA w dniu 21.11.2019 r. wyjaśnień wynikało, że jest to inna
omyłka w ofercie polegająca na niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty, która podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Wykonawcy TELESIS i NETIA wyrazili zg
odę na dokonanie poprawy przez
z
amawiającego w/w omyłki.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej ustawodawca w przepisach art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy
nie zawarł ograniczeń dotyczących obszarów oferty, które mogą podlegać
poprawie przy czym zakres poprawek jest ograniczony tylko istotnością zmian w treści ofert
(wyrok KIO 1725/18). W tym przypadku zmiana w treści oferty jest nieistotna ze względu na
fa
kt, iż nie zmienia treści oświadczenia woli wykonawcy — nie prowadzi do zmiany
oferowanego systemu telefonii bezprzewodowej DECT opartego na stacjach bazowych
KAREL DB211, jak i nie zmienia elementów oferty podlegających kryterium oceny oferty, tj.
ceny oferty oraz czasu reakcji serwisowej.
Dodatkowo zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawienie
nieprawidłowości występującej w ofercie (Załączniku nr 2.1 do SIWZ) uzależnione jest od
spełnienia dwóch przesłanek, tj. :
1)
zauważona w ofercie niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego
działania Wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej
treści. Wykonawca oświadczył, że nieuzupełnienie tabeli o model telefonu bezprzewodowego
DECT nie było działaniem celowym i świadomym. W tym przypadku pierwsza przesłanka do
poprawienia omyłki przez zamawiającego w tym przypadku zostaje zachowana i jest zasadna.
2)
poprawienie niegodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wykonawca
wyjaśnił, że doprecyzowanie oferty przez wskazanie modelu telefonu bezprzewodowego
DECT w żaden sposób nie powoduje zmiany treści oferty z uwagi na fakty, że do modelu
zaoferowanej stacji bazowej KAREL DB-
211 są dostosowane dwa modele telefonów
bezprzewodowych DECT, gd
zie każdy z nich spełnia wymagania zamawiającego opisane w
treści Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca oferując stacje bazową
KAREL DB-
211 jednocześnie oferuje też aparat bezprzewodowy, który jest całkowicie
kompatybilny i tworzy całość rozwiązania, to telefon bezprzewodowy model KAREL DE-244.
Ponadto w ofercie w
ykonawcy został zawarty całkowity koszt dostarczenia wymaganego
specyfikacją sprzętu wraz z aparatami telefonicznymi i doprecyzowanie oferty poprzez
wskazanie modelu telefonu bezprze
wodowego. W tym przypadku w żaden sposób nie wpływa
na zmianę ceny oferty, a tym bardziej na zmianę treści oferty i oferowanego produktu.
Zamawiający podsumowując stwierdził, że to w żaden sposób nie wpływa na treść złożonej
oferty i mieści się w definicji „omyłki”.
Zamawiający uznał, że oferty Wykonawców: TELESIS i NETIA są ofertami ważnymi i nie
podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i, że jest to inna omyłka w ofercie
polegająca na niezgodności oferty (Załącznik nr 2.1 do oferty) z wymaganiami SIWZ,
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, która podlega poprawie na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. W związku z czym zamawiający zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i
dokonał w dniu 21.11.2019 r. poprawy w ofercie Wykonawców: TELESIS i NETIA omyłki w
Załącznikach nr 2.1 do SIWZ, na co wykonawcy wyrazili zgodę.
W dniu 29.11.2019 r. z
amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2
zamówienia. Jako najkorzystniejsza oferta została oferta nr 4 złożona przez Wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o., ul. Legionów 1 15, 05-200 Wołomin.
Wybrana oferta jest zgodna z ust
awą i spełnia wszystkie wymogi formalne zawarte w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i uzyskała największą liczbę (sumę) punktów w
kryterium (cena i czas usunięcia awarii).
Oferta Wykonawcy NETIA S.A. była ofertą na drugim miejscu w części 2 zamówienia.
Zamawiający uwzględnił wniesioną w dniu 05.12.2019 r. (data wpływu) przez wykonawcę
Damovo Polska Sp. z o.o. w Warszawie Informację w trybie art. 181 ust. 1 ustawy o
niezgodnych z prawe
m czynnościach podjętych przez zamawiającego oraz o zaniechaniu
podj
ęcia czynności do których zamawiający był zobowiązany z dnia 03.12.2019 r. o:
1)
unieważnienie czynności oferty Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS
Sp. z o.o.,
2)
odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o.,
3)
ujawnien
ie treści całej oferty złożonej przez Wykonawcę NETIA S.A., 4) odrzucenie
oferty NETIA S.A.,
5) ponowną ocenę ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; w części 2
przedmiotowego postępowania.
W związku z powyższym, w dniu 05.12.2019 r. zamawiający na podstawie art. 7 ust. 1 oraz
art. 181 ust. 2 ustawy
, unieważnił pierwotnie dokonaną w dniu 29.11.2019 r. czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty w części 2 przedmiotowego postępowania i przystąpił do dokonania
ponownego badania i oceny ofert wykonaw
ców: TELESIS Sp. z o.o. oraz NETIA S.A i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 05.12.2019 r. udostępnił Wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. dane, o
których mowa pkt 3 ww. informacji, tj. kopię złożonego przez Wykonawcę Netia S.A.
uzasadnienia
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
poinformował Wykonawcę Damovo Polska Sp. z o.o., że informacje zastrzeżone przez
Wykonawcę NETIA S.A. w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa zostaną odtajnione i
udostępnione w dniu 10.12.2019 r., tj. po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Zamawiający w dniu 06.12.2019 r., zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy wezwał Wykonawców:
TELESIS Sp. z o.o. i NETIA S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty do
części 2 przedmiotowego postępowania:
1)
w zakresie Podwykonawcy wskazanego w formularzu ofertowo-
cenowym stanowiącym
załącznik nr 2 do SIWZ przez Wykonawcę Netia S.A w złożonej przez niego ofercie do części
2.
W
złożonym do oferty formularzu ofertowo-cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ w
ust. 11 Wykonawca
— Netia S.A. oświadczył, że zamówienie wykona przy pomocy
Podwykonawcy, tj. Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS Sp. z o. o. z siedzibą
przy ul. Legionów 115, 05-200 Wołomin (w formularzu ofertowo-cenowym załączonym w
oddzielnej koszulce oznaczonej napisem: „Tajemnica przedsiębiorstwa — Nie udostępniać —
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust. 4 o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”) oraz przedstawienia charakteru współpracy z ww. wykonawcą,
ewentualnie o przedłożenie kopii umowy jeśli taka była zawarta pomiędzy wykonawcami:
TELESIS i NETIA lub innego
dokumentu regulującego współpracę. Powyższe działania miały
na celu ustalenie, charakteru współpracy i czy nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
2)
o zajęcie stanowiska w sprawie zarzutów podniesionych przez firmę Damovo Polska
Sp. z o. o. w Informacji z dnia 03.12.2019 r. (data wpływu do tut. Izby: 05.12.2019 r.).
W wyznaczonym terminie do dnia 10.12.2019 r. o
trzymano wyjaśnienia od wykonawcy:
TELESIS Sp. z o.o., zaś Wykonawca NETIA S.A. z Gdańska w wyznaczonym terminie nie
złożył wyjaśnień. Wykonawca TELESIS zauważył, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy, w toku
badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Regulacja zawarta w powołanym art. 87 ust. 1 ustawy PZP stanowi
podstawę do żądania złożenia przez danego Wykonawcę treści oferty złożonej przez tego
Wykonawcę, a nie jakiegokolwiek innego. Nie może ulegać wątpliwości, że jedynie
Wykonawca, który daną ofertę złożył, może wyjaśnić jej treść.
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o. oświadczyło, że nie miał
najmniejszego wpływu na treść oferty złożonej przez konkurencyjnego wykonawcę Netia S.A.,
w tym na decyzję o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ani
nie znało treści tej oferty przed jej otwarciem. Przepisy ustawy, jak i rozporządzeń
wykonawczych do ustawy
, nie dają również najmniejszych podstaw do formułowania przez
zamawiającego wobec Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. żądania
wyj
aśnienia charakteru współpracy wykonawcy z Netia S.A., ewentualnie przedłożenia kopii
umowy (je
śli taka była zawarta pomiędzy wykonawcą a Netia S.A.) lub innego dokumentu
regulującego współpracę. Przepis 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, przewiduje uprawnienie zamawiającego do żądania
dokumentów określających zarys warunków współpracy wykonawcy z podmiotem, na którego
zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy, ale
z tego rodzaju sytuacją nie mamy w niniejszym przypadku do czynienia. Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o. nie polega na zasobach czy sytuacji Netia S.A., a
Netia S.A. nie polega na zasobach czy sytuacji Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego
TELESIS Sp. z o.o. Sugestie zawarte w piśmie Wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. z dnia
03.12.2019 r., jakoby pomiędzy Netia S.A. a Przedsiębiorstwem Telekomunikacyjnym
TELESIS Sp. z o.o. zachodzi
ła zmowa przetargowa, są niczym nieuzasadnionymi
insynuacjami konkurencyjnego Wykonawcy. Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS
Sp. z o.o. stanowczo zaprzeczyło, jakoby takowa zmowa czy inny czyn wymieniony w uczciwą
konkurencję pomiędzy wykonawcami ze strony wykonawcy miały/mają miejsce. Wykonawca
wskazał w szczególności na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2017 r.
sygn. akt KIO 1817/17. Odnosząc się do wezwania z dnia 06 grudnia 2019 r. do zajęcia
stanowiska w sprawie zarzutów podniesionych przez firmę Damovo Sp. z o.o. w piśmie z dnia
3 grudnia 2019 r., Wykonawca TELESIS Sp. z o.o. podtrzymało stanowisko przedstawione w
piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. i w całości odrzuciło argumentację firmy Damovo Sp. z o.o.
zmierzającą do wykazania błędów w ofercie, które jakoby nie podlegają poprawie.
Zgodnie z oświadczeniem przedstawionym w piśmie z dnia 21 listopada 2019 r., proponowany
przez Wykonawcę w ofercie model telefonu bezprzewodowego DECT to model KAREL
DE244, który stanowi integralny element opisanego systemu telefonii bezprzewodowej DECT
opartego na stacjach bazowych KAREL DB211 i spełnia wszystkie wymagania techniczne
Zamawiającego zawarte w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie także z
wyrażoną zgodą. Zamawiający powinien dokonać przedstawioną poprawkę oferty
Wykonawcy. Wykonawca TELESIS wniósł o ponowną oceną oferty i ponowny wybór oferty
jako najkorzystniejszej ze względu na najwyższe parametry oceny — oferty.
Odnosząc się do złożonych przez Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o.,
z
amawiający uznał, że TELESIS Sp. z o.o. udzieliła w przekazującej odpowiedzi
wy
starczających wyjaśnień - oferta jest ofertą ważną i nie podlega odrzuceniu i, że jest to inna
omyłka w ofercie polegająca na niezgodności oferty (Załącznik nr 2.1 do oferty) z
wymaganiami SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, która podlega poprawie
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
. Powyższa omyłka nie prowadzi do zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy oraz nie prowadzi do zmiany oferowanego systemu telefonii
stacjonarnej bezprzewodowej DECT opartej na stacjach bazowych KAREL DB 211.
Wykonawcy: TELESIS i NETIA oświadczyli, że proponowany w ofercie model telefonu
bezprzewodowego D
ECT to model: KAREL DE244 i spełnia wszystkie wymagania techniczne
zawarte w szczegółowy opisie przedmiotu zamówienia.
Treść oferty to jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego. Świadczenie Wykonawcy
ma odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego. Ich porównanie (opisu
przedmi
otu zamówienia do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty
odpowiada treści SIWZ. O niezgodności oferty z treścią SIWZ można mówić w sytuacji, gdy
oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego
realizacji w całości.
Z uwagi na powyższe Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie ustaliła, że
należy uznać:
1)
ofertę Wykonawców TELESIS i NETIA złożone w części 2 niniejszego postepowania
za zgodne z treścią SIWZ, nie podlegające odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. I pkt 2 ustawy.
2)
ofertę firmy TELESIS Sp. z o.o. z Wołomina za najkorzystniejszą, gdyż oferta ta nie
podlega odrzuceniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z określonymi
wymogami SIWZ i uzyskała największą liczbę (sumę) punktów w kryterium (cena i czas
usunięcia awarii).
W wyniku powt
órzonej czynności badania i oceny ofert, na podstawie art. 92 ust. 1 i 2 ustawy,
z
amawiający - Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie w dniu 11.12.2019 r. dokonał
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 zamówienia na „Dzierżawę centrali
telefonicznej, telefonów oraz innych niezbędnych urządzeń na rzecz jednostek Izby
Administracji Skarbowej w Olsztynie”, została uznana jako najkorzystniejsza oferta nr 4
złożona przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o., ul.
Legionów 115, 05-200 Wołomin. Wybrana oferta jest zgodna z ustawą - Prawo zamówień
publicznych i spełnia wszystkie wymogi formalne zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Ustalono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Zamawiając ocenił, że prawidłowo uznał, że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o. jest zgodna z treścią SIWZ, nie podlega odrzuceniu,
zamawiający wybrał ją jako najkorzystniejszą. Zarzuty naruszenia, że oferta ta jako niezgodna
z postanowieniami
SIWZ podlegała odrzuceniu, w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy,
przepis art, 87 ust. 2 pkt 3, przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustaw , przepis art.82 ust.3 ustawy oraz
zapis Działu XIII pkt 4 SIWZ, przepis art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art.6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochro
nie konkurencji i konsumentów, zamawiający uważa za bezpodstawne i wnosi
o odd
alenie odwołania w tym zakresie.
W dalszych pismach procesowych oraz stanowiskach wyrażonych na rozprawie odwołujący
wskazywał na istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po jego stronie mimo braku
zaskarżenia oferty firmy Netia w świetle orzecznictwa SN i Izby, a także z uwagi na wpływ
rozstrzygnięcia na wynik postępowania oraz wnosił o uwzględnienie odwołania także referując
do treści siwz, oferty przystępującego, złożonych pism i orzecznictwa Izby, zamawiający
podtrzymywał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, zaś przystępujący
podtrzymywał wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu w uzyskaniu
zamówienia zasadę koncentracji środków odwoławczych, brak wpływu na pozycje
odwołującego w postępowaniu, a także podtrzymywał argumentację co do bezzasadności
odwołania zbieżną z argumentacją zajętą w pismach składanych zamawiającemu w toku
postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami w brzmieniu
ustalonym w wyniku modyfikacji na dzień 31 października 2019r., ofert Przedsiębiorstwa
Telekomunikacyjnego TELESIS i Netia, wezwań do złożenia wyjaśnień skierowanych do obu
wykonawców, udzielonych odpowiedzi, informacji o zakresie odtajnienia oferty wykonawcy
Netia, a także informacji o czynnościach niezgodnych z ustawą skierowanego przez
odwołującego, udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, nadto informacji o pierwotnym i
ponowionym wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz dowodów dołączonych do odwołania i
złożonych na rozprawie przez przystępującego.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Dziale II. – PROCEDURA w pkt. 3 opisał procedurę odwróconą - Zamawiający
zgodnie z art. 24 aa ust. 1 ustawy, przewiduje możliwość zastosowania tzw. procedury
odwróconej, polegającej na tym, że najpierw zamawiający dokona oceny ofert, a następnie
zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli Wykonawca ten będzie
uchylał się od zawarcia umowy, zamawiający dokona ponownej oceny ofert, z wyłączeniem
oferty tego Wykonawcy, który uchylił się od zawarcia umowy i następnie zbada, czy
Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza spośród pozostałych ofert,
nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt 5 tego działu zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części niniejszego
zamówienia podwykonawcom. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania
przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia.
W Dziale III zamawiający opisał przedmiot zamówienia:
1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług telekomunikacyjnych na rzecz jednostek
Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie. Zamówienie podzielono na 2 (dwie) części, tj.:
1) część 1 zamówienia – „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej na rzecz jednostek Izby
Administracji Skarbowej w Olsztynie”,
2) część 2 zamówienia – „Dzierżawa centrali telefonicznej, telefonów oraz innych niezbędnych
urządzeń na rzecz jednostek Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie”.
2. Szczegółowy zakres oraz warunki wykonania przedmiotu zamówienia stanowią:
1) części 1 zamówienia - wzór umowy (Załącznik nr 6.1 do SIWZ), szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7.1 do SIWZ), Formularz ofertowo-cenowy (Załącznik nr
1 do SIWZ),
2) części 2 zamówienia - wzór umowy (Załącznik nr 6.2 do SIWZ), szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7.2 do SIWZ), Formularz ofertowo-cenowy (Załącznik nr
2 do SIWZ).
W Dziale IV. PODWYKONAWCY zamawiający określił swoje wymagania związane z udziałem
podwykonawców:
1. Zamawiający na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy żąda, aby wykonawca poinformował
zamawiającego, czy powierzy wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom.
Jeżeli tak, wykonawca ma obowiązek wskazać w Formularzu ofertowo-cenowym stanowiącym
Załącznik nr 1 (część 1) i 2 (część 2) do SIWZ dla danej części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem firm podwykonawców. W przypadku
pozostawienia tej części formularza ofertowego bez wypełnienia zamawiający uzna, że
wykonawca wykon
a zamówienie samodzielnie chyba, że z dokumentacji załączonej do oferty
będzie wynikało co innego.
2. Przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca poda (o ile będą już znane)
nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z
nimi zaangażowanych w realizację dostaw. Wszelkie zmiany danych dot. podwykonawców,
wykonawca zobowiązany jest przekazywać zamawiającemu (art. 36b ust. 1a ustawy Pzp).
3. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z
odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.
4. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za dokonywanie w terminie wszelkich rozliczeń
finansowych z podwykonawcami.
5. W razie zaistnienia w czasie obowiązywania umowy uzasadnionej okolicznościami
faktycznymi lub prawnymi konieczności zmiany podwykonawcy, wykonawca ma obowiązek
niezwłocznego zgłoszenia tego faktu zamawiającemu. Jednocześnie wykonawca wskaże
zamawiającemu nowego podwykonawcę. Zgłoszenie dokonane będzie w formie pisemnej.
6. J
eżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczyć będzie podmiotu, na którego
zasoby powoływał się wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca będzie zobowiązany wykazać
zama
wiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia
je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
W Dziale VII zamawiający określił podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania
1. Zamawiający wykluczy z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych dla niniejszego postępowania.
1) na podstawie obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
12-23 ustawy,
2) na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w:
a) art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy,
b) art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy.
5. W przypadkach, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 19 ustawy, przed wykluczeniem
wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
6. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubie
gających się o zamówienie. Brak podstaw do wykluczenia z postępowania zostanie
uznany za spełniony, jeśli żaden z wykonawców występujących wspólnie nie będzie podlegał
wykluczeniu.
7. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W Dziale VIII zam
awiający opisał wymagane dokumenty i oświadczenia, potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z
postępowania
1. Ofertę należy sporządzić:
1) dla części 1 zamówienia na Formularzu ofertowo-cenowym – wg wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ,
2) dla części 2 zamówienia na Formularzu ofertowo-cenowym - według wzoru stanowiącego
Załącznik nr 2 do SIWZ,
-
wypełnionym i podpisanym przez Wykonawcę - w formie oryginału.
2. Złożona oferta powinna zawierać:
1) na
część 1 zamówienia: Formularz ofertowo-cenowy (Załącznik nr 1 do SIWZ),
2) na część 2 zamówienia:
- Formularz ofertowo-
cenowy (Załącznik nr 2 do SIWZ),
-
Parametry techniczne centrali telefonicznej, telefonów i innych urządzeń do dzierżawy
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2.1 do SIWZ.
W Dziale XII zamawiający zawarł opis sposobu przygotowywania oferty
1. Wykonawca składa tylko jedną ofertę na część 1 zamówienia i na część 2 zamówienia z
wykorzystaniem:
- Formularza ofertowo-
cenowego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ na
część 1 zamówienia i Załącznik nr 2 do SIWZ na część 2 zamówienia,
-
na części 2 zamówienia - Załącznika nr 2.1 do SIWZ wg wzoru - Parametry techniczne
centrali telefonicznej, telefonów oraz innych niezbędnych urządzeń.
2.
Do oferty należy dołączyć wskazane w Rozdziale VIII ETAP 1 SIWZ oświadczenia,
dokumenty i formularze.
3. Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ.
4. Wykonawca powinien wypełnić wszystkie pozycje Formularza ofertowo-cenowego
(Załącznika nr 1 i 2 do SIWZ) oraz Załącznika nr 2.1 do SIWZ - Parametry techniczne centrali
telefonicznej. Niewypełnienie jakiejkolwiek pozycji, spowoduje odrzucenie oferty jako
niezgodnej z treścią SIWZ.
W załączniku formularzu ofertowo-cenowym zamawiający w pkt. 11 oczekiwał przedstawienia
informacji dotyczących podwykonawstwa.
W załączniku nr 2.1 do siwz zamawiający oczekiwał podania modelu oferowanej centrali
telefonicznej, oraz modeli oferowanych telefonów: cyfrowych telefonów systemowych i
telefonów bezprzewodowych DECT.
W załączniku nr 7.2 zamawiający wskazał w pkt. 13, że telefonia bezprzewodowa DECT ma
być integrowana wewnątrz centrali telefonicznej, w pkt. 14 stacje bazowe DECT podłączone
z centralą telefoniczną przez istniejąca w budynku sieć teletechniczną, w pkt. 15 dopuszczalne
jest zastosowanie stacji bazowych IP-
DECT pod warunkiem wykonania połączeń kablowych
między stacjami bazowymi, a centrala telefoniczną siłami i na koszt Wykonawcy, nie jest
możliwe wykorzystanie sieci LAN zamawiającego.
W pkt. 19 zamawiający opisał wymagania dla telefonów bezprzewodowych DECT.
W ofercie TELESIS w wierszu 4 i 6 w kolumnie dotyczącej modeli telefonów bezprzewodowych
DECT wykonawca wskazał KAREL DB 211, w formularzu ofertowo-cenowym wskazał, że
zamówienie wykona samodzielnie.
W ofe
rcie NETIA zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa pkt. 11 formularza ofertowo-
cenowego oraz załącznik nr 2.1, jednak zamawiający w dniu 3 grudnia 2019r. dokonał
odtajnienia tych informacji, a wykonawca nie wnosił odwołania.
W pkt. 11 oferty NETIA pod
ano jako podwykonawcę TELESIS w zakresie montażu i
uruchomienia systemu oraz opieki serwisowej, zaś w załączniku nr 2.1 w wierszu 4 i 6 w
kolumnie dotyczącej modeli telefonów bezprzewodowych DECT wykonawca wskazał KAREL
DB 211.
Zarówno TELESIS jak i Netia złożyli oświadczenia o braku przynależności do grupy
kapitałowej.
W dniu 13 listopada 2019r. zamawiający poinformował Netię o dokonaniu poprawy omyłek
rachunkowych w zakresie części 1.
W dniu 19 listopada 2019r. zamawiający wezwał Netię do wyjaśnienia zaproponowanych
parametrów technicznych w załączniku nr 2.1, gdyż wykonawca podał w kolumnie model
telefonów bezprzewodowych DECT KAREL DB-211, a według informacji posiadanych przez
zamawiającego jest to model stacji bazowej, a zamawiający wymagał model telefonu
bezprzewodowego
DECT, analogiczne pismo zamawiający skierował do wykonawcy
TELESIS.
W dniu 21 listopada 2019r. obaj wykonawcy odpowiedzieli zamawiającemu w podobny sposób
oświadczając, że wskazali model stacji bazowej, do którego są dostosowane modele
telefonów bezprzewodowych DECT. Wykonawca TELESIS wskazał, że podał stację bazową
jako e
lement nadrzędny systemu. Obaj wykonawcy wskazali, że dla tej stacji oferują model
telefonu KAREL DE-
244, który jest całkowicie kompatybilny i tworzy całość rozwiązania. Obaj
wykonawcy ocenili, że zaistniała sytuacja kwalifikuje się jako możliwa do poprawy inna omyłka
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Obaj wyrazili zgodę na poprawę tej omyłki.
Zamawiający dokonał poprawy omyłek w obu ofertach skreślając KAREL DB-211 i wpisując
KAREL DE-244.
W dniu 21 listopada 2019r. zamawiający wezwał wykonawcę TELESIS do złożenia
dokumentów świadczących o braku podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu.
Wykonawca TELESIS w dniu 25 listopada 2019r. złożył wymagane dokumenty.
W dniu 27 listopada 2019r. odwołujący poinformował zamawiającego, że oferty TELESIS i
Netia powinny podlegać odrzuceniu, gdyż w rubryce model telefonów bezprzewodowych
DECT wykonawcy podali nie model telefonu, ale stacji bazowej, co powoduje, że nie
zastosowali się do wymogów siwz i powoduje niezgodność treści tych ofert z treścią siwz.
W dniu 29 listopada 2019r. odwołujący złożył wniosek o ujawnienie informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Netia.
W dniu 29 listopada 2019r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – w części
2 wybr
ał wykonawcę TELESIS na drugiej pozycji sklasyfikował Netię, na trzeciej
odwołującego. W pkt. 2 uzasadnienia wyboru wskazał okoliczności poprawy omyłek
rachunkowych, w pkt. 3 poprawy innych omyłek nie powodujących istotnych zmian treści ofert
czyli złożonych przez wykonawców NETIA i TELESIS wyjaśnień dotyczących podania KAREL
DB-
211, które zamawiający ocenił jako uzasadniające dokonanie poprawy i na którą to
poprawę wykonawcy wyrazili zgodę. Zamawiający wskazał także, iż wykonawca TELESIS
wykazał brak podstawy wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 3 grudnia 2019r. odwołujący złożył informację w trybie art. 181 ustawy podnosząc, że
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy TELESIS mimo wskazania stacji
bazowej zamiast tel
efonu, zamawiający zaniechał odtajnienia informacji o parametrach
technicznych dzierżawionej centrali telefonicznej, telefonów i innych niezbędnych urządzeń
oraz firmy podwykonawcy, możliwości zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
Netia jako ni
ezgodnej z treścią siwz, a także możliwości zaniechania odrzucenia ofert
TELESIS i Netia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów.
W dniu 5 grudnia 2019r. zamawiający odpowiedział na informację i oświadczył, że uznał
zasadność przekazanych informacji i unieważnił czynność z dnia 29 listopada 2019r. wyboru
najkorzystniejszej oferty i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert TELESIS
i Netia, przy czym wskazał, że odwołujący nie powinien był wnosić informacji w trybie art. 181
ustawy, który przysługuje dla czynności nie podlegających odwołaniu. Zamawiający zauważył,
że na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w myśl art. 180 ust. 2 ustawy odwołanie
przysługuje. Co do zarzutu zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie Netia,
to zamawiający wskazał, że informacje te zostaną odwołującemu udostępnione po 10 grudnia
2019r. tj. po upływie terminu na wniesienie odwołania.
W dniu 6 grudnia 2019r. zamawiający skierował tak do Netia jak i TELESIS wezwania w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie zgłoszenia TELESIS przez Netia w
części 2 jako podwykonawcy – wyjaśnienie charakteru współpracy, ewentualnie przedłożenie
kopii umowy, o ile była zawarta, lub innego dokumentu regulującego współpracę, a także
zamawiający oczekiwał ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez odwołującego
w piśmie z dnia 3 grudnia 2019r.
W dniu 10 grudnia 2019r
. wykonawca TELESIS odpowiedział na wezwanie i wskazał, że
odnośnie współpracy z Netią, to tylko Netia jako wykonawca, który wskazał podwykonawstwo
w swojej ofercie jest uprawnione do składania w tym zakresie wyjaśnień, a TELESIS nie może
wyjaśniać treści konkurencyjnej oferty. Brak jest także podstawy prawnej dla żądań
zamawiającego dotyczących wyjaśnienia charakteru współpracy czy żądania dokumentów
dotyczących takiej współpracy. TELESIS podkreślił, że Netia nie polega na jego zasobach.
TELESIS zaprzeczył istnieniu zmowy z Netią czy jakiekolwiek innego czynu godzącego w
uczciwą konkurencję. Powołał wyrok Izby sygn. akt KIO 1817/17. Co do pozostałych zarzutów
dotyczących oferty TELESIS wykonawca zajął stanowisko jak w piśmie z 20 listopada 2019r.
Powołał wyroki Izby sygn. akt KIO 1725/18, sygn. akt KIO 60/19 i sygn. akt KIO 1065/18.
Netia nie złożyła wyjaśnień.
W dniu 11 grudnia 2019r. zamawiający dokonał ponownego wyboru jako najkorzystniejszej
oferty TELESIS, nie wykluczył, ani nie odrzucił żadnej oferty, ofertę Netia sklasyfikował na
pozycji drugiej.
Odwołujący do odwołania załączył wydruki ze strony producenta KAREL wraz z tłumaczeniem
na język polski, z których wynika, że producent ten oferuje ręczne urządzenia z systemem IP
DECT DE 244 i DE 245, dzia
łające w systemie IP DECT, przy czym jednostka DE244 ma
estetyczny wygląd, wysoką jakość dźwięku, duży kolorowy wyświetlacz oraz wyróżniające się
funkcje, natomiast jednostka DE 245 została zaprojektowana dla użytkowników, którzy
wymagają wysokiej wydajności z dużym ekranem, przyjaznym interfejsem, bluetooth do
zestawu słuchawkowego, wodoodporną obudową i wysoką jakością dźwięku, oraz
wewnętrzną stację bazową DB2 DECT IP11. DB211 jest stacją bazową systemu KAREL IP-
DECT, łączy się z centralą PBX za pośrednictwem standardów IP, nadaje w standardzie
DECT, aby połączyć PBX i urządzenia ręczne jako bezprzewodowe.
Przystępujący załączył ulotkę „System Telefonii Bezprzewodowej KAREL IP DECT, z którego
wynika zastosowanie DE 244 telefonu IP DECT oraz telefonu DE 245, przy czym telefon DE
245 posiada większą funkcjonalność niż telefon DE244 o następujące funkcje: wiadomości
interaktywne, funkcja PTT, wciśnij aby rozmawiać, klawisz wielofunkcyjny, klawisze
programowalne, technologia bluetooth, bezpieczeństwo i szyfrowanie, klasa szczelności IP44.
Z tymi telefonami współpracuje stacja bazowa DB211
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba ni
e podzieliła stanowiska przystępującego co do braku interesu odwołującego w
uzyskaniu zamówienia, gdyż przede wszystkim treść art. 179 ust. 1 ustawy nie odnosi się tylko
tych sytuacji, w których odwołujący posiada interes, ale także gdy miał ten interes. Izba
podziela także argumentację odwołującego, co do tego, że nawet brak zaskarżenia decyzji
zamawiającego w zakresie oferty Netia sklasyfikowanej na drugiej pozycji w rankingu ofert nie
pozbawia odwołującego prawa do skutecznego kwestionowania oferty wybranej, gdyż
niewątpliwie w przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego znajdzie się w
korzystniejszej sytuacji niż przed wniesieniem odwołania, to jest zajmie pozycję drugą, a tym
samym ma możliwość nadal pozyskania zamówienia, zwłaszcza, że zamawiający nie
przeprowadził badania podmiotowego wykonawcy Netia z uwagi na prowadzenie procedury
odwróconej. W konsekwencji oferta Netia może nadal okazać się ofertą nieuznaną za
najkorzystniejszą, gdyż mogą zaistnieć przesłanki wykluczenia wykonawcy Netia. Nadto
zamawiający może uznać, że zachodzą inne okoliczności, które uniemożliwią mu ocenę oferty
Netia jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji odwołujący dysponuje interesem w uzyskaniu
zamówienia, a potencjalne uwzględnienie odwołania będzie miało wpływ nie tylko na jego
pozycję w tym postępowaniu (co najmniej zbliżenie się do pierwszej pozycji), ale także na
wynik tego postępowania jako całości, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta
przystępującego nie będzie już ofertą najkorzystniejszą i co więcej oferta ta nie będzie brała
udziału w ocenie ofert, co zwiększa szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia. W
zasadzie w procedurze odwróconej wszystkie oferty poza ofertą wybraną zajmują potencjalnie
tę samą pozycję, to jest oferty wykonawcy wstępnie zweryfikowanego na podstawie złożonych
oświadczeń. Każdy z tych wykonawców nie był przez zamawiającego badany w celu oceny
braku przesłanek wykluczenia i spełniania warunków udziału, a bez tych czynności, żadna z
ofert w stworzonym przez zamawiającego rankingu oferty (poza ofertą najkorzystniejszą) nie
może być prawidłowo wybrana bez zakończenia procesu kwalifikacji podmiotowej. W
konsekwencji w procedurze odwróconej ranking poniżej miejsca pierwszego jest jedynie
rankingiem wstępnym, który ostatecznym może się stać w przypadku, gdy kolejne oferty
zostaną ocenione jako najkorzystniejsze i wobec nich wdrożone zostanie badanie wykonawcy.
Tym bardziej oczekiwanie, że wykonawca sklasyfikowany na dalszej pozycji rankingu ofert
będzie w ramach pierwszego wyboru podnosił zarzuty wobec ciągu ofert wykonawców
sklasyfikowanych przed nim jest nadmierne i nie służy koncentracji środków ochrony prawnej,
gdyż i tak w sytuacji ujawnienia się podstaw wykluczenia, czy okoliczności świadczących o
niespełnianiu warunków przez wykonawców sklasyfikowanych poniżej pierwszej pozycji
możliwość wniesienia środka ochrony prawnej realizuje się dopiero z chwilą zmiany na pozycji
oferty wybranej, bo dopiero wówczas zostanie zakończone badanie wykonawcy i jego oferty.
Mając to na uwadze Izba doszła do przekonania, że wniosek przystępującego o oddalenie
odwołania z braku interesu w uzyskaniu zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.82 ust.3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty,
której treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
szczególności nie zawierała ona w ogóle wskazania wymaganego przez zamawiającego
modelu telefonów bezprzewodowych DECT, zamiast których wykonawca wskazał w ofercie
całkowicie odmienne urządzenie (KAREL DB-211) będące stacją bazową, nie zaś telefonem
bezprzewodowym. Z
amawiający dokonał zatem wyboru oferty, która nie obejmowała
zaoferowania wymaganych treścią SIWZ urządzeń - telefonów bezprzewodowych
Oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy, w związku z art.82
ust.3 ustawy oraz zapisu Działu XIII pkt.4 SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. z siedzibą w
Wołominie, pomimo, iż oferta ta, jako nie zawierająca wskazania jednego z wymaganych
zapisami SIWZ podlegała odrzuceniu, jako nie odpowiadająca treści SIWZ;
oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.87 ust.2 pkt.3 ustawy przez dokonanie przez
zamawiającego niedopuszczalnego poprawienia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa
Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie przez zastąpienie pierwotnie
wskazanego w ofercie typu urządzenia KAREL DB-211 (będącego stacją bazową) i
wskazaniem urządzenia KAREL DB-244 (telefonu bezprzewodowego), a zatem w oczywisty
sposób skutkującej istotną zmianą treści oferty polegającą na zastąpieniu wskazanego
pierwotnie urządzenia (nie odpowiadającego wymogom SIWZ) zupełnie innym urządzeniem,
nie objętym pierwotnie ofertą wykonawcy.
Zarzut
y zostaną rozpoznane łącznie. Zarzuty potwierdziły się. W ocenie Izby stan faktyczny
sprawy jest po
między stronami bezsporny, to jest przystępujący wskazał w załączniku nr 2.1
model stacji bazowej, czego nie wymagał zamawiający, a nie wskazał modelu telefonu
bezprzewodow
ego DECT, którego zamawiający wymagał zgodnie z treścią załącznika 2.1
oraz postanowieniami działu VIII ust. 2 pkt 2 i XII ust. 4 siwz. Izba nadto ustaliła, że
zgromadzony mat
eriał dowodowy dowodzi, iż ze wskazaną w ofercie stacją bazową mogą
pracować dwa modele telefonów IP-DECT tj. DE 244 i DE 245, które różnią się
funkcjonalnością. W ocenie Izby właśnie fakt istnienia dwóch modeli telefonów, które mogły
być zaoferowane w tym postępowaniu, a których przystępujący nie skonkretyzował na etapie
składania oferty powoduje, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wadliwie.
Zamawiający bowiem bez wyjaśnień przystępującego z dnia 21 listopada 2019r. nie był w
stanie w żaden sposób ustalić:
1.
czy wykonawca zaoferował mu tylko telefony stacjonarne – załącznik nr 2 w pkt. 1 w
tabeli nie wskazywał na rodzaj oferowanych telefonów, więc wbrew stanowisku
przystępującego, można było uznać jedynie, że w ofercie skalkulowano jakieś telefony,
ale
nie można jednoznacznie uznać, że oba rodzaje telefonów stacjonarne i
bezprzewodowe
przystępujący zaoferował,
2.
jeśli zaoferował telefony bezprzewodowe to czy pierwotnie w ofercie oferował telefon
DE 244 czy też DE 245, które różnią się funkcjonalnościami.
Nie było zatem tak, że wskazanie stacji bazowej jednoznacznie zawierało oświadczenie
zaoferowania konkretnego modelu telefonu bezprzewodowego DECT. Nie ma tu znaczenia
twierdzenie przystępującego, że oba modele współpracujące ze stacją bazową spełniają
wymagania zamawiającego, gdyż cechy obu tych modeli wyraźnie się różnią i jeden z nich DE
245 może realizować więcej funkcjonalności, co zapewne przekłada się na jego cenę, a na
podstawie danych oferty przystępującego nie można który telefon, o ile w ogóle był podstawą
kalkulacji ceny ofertowej. Dop
uszczenie zatem na obecnym etapie możliwości wskazania
przez przystępującego, który model chciałby zaoferować mogłoby potencjalnie prowadzić do
zaoferowania modelu tańszego lub mniej korzystnego dla zamawiającego niż pierwotnie
zakładany. Rację należy przyznać odwołującemu, że na podstawie pierwotnej treści oferty
przystępującego nie da się ustalić, jaki telefon bezprzewodowym został zaoferowany, a w
konsekwencji poprawa oferty nie była w ocenie Izby dopuszczalna, gdyż wprowadzała
informacje istotne dookreślające świadczenie przystępującego, których pierwotnie nie było w
ofercie. Przystępujący nie może na obecnym etapie skutecznie kwestionować zasadności, czy
celowości skonstruowania załącznika nr 2.1, jeśli ten formularz budził jego jakiekolwiek
wątpliwości możliwość doprecyzowania jego treści była możliwa jedynie przed upływem
terminu składania ofert. Nadto jak wynika z toku przedmiotowego postępowania zamawiający
na tyle posiadał rozeznanie zamawianego przedmiotu zamówienia, że na podstawie podanych
modeli
był w stanie ustalić parametry techniczne podanych urządzeń. Świadczy o tym pytanie
skierowane do przystępującego w dacie 19 listopada 2019r. dotyczące zaoferowania stacji
bazowej zamiast telefonu bezprzewodowego. Tym samym w ocenie Izby nie można było
od
mówić załącznikowi nr 2.1. waloru konkretyzacji oświadczenia woli w zakresie przedmiotu
dzierżawy przez wskazanie, jakie istotne dla zamawiającego elementy systemu zostaną mu
zaoferowane i czy te elementy pochodzą od jednego producenta. Wykonawca po upływie
składania ofert korygować wymagań zamawiającego przez podjęcie samodzielnej decyzji, co
w jego ocenie jest istotniejszym elementem systemu i powinno być podane zamawiającemu,
a taka sytuacja miała właśnie miejsce w przedmiotowym postępowaniu. To przystępujący
zadecydował, że w swojej ofercie wskaże w jego ocenie istotniejszy element systemu – stację
bazową, a nie wymagany element systemu telefon bezprzewodowy DECT. W ocenie Izby
podważa to wiarygodność oświadczeń przystępującego, że doszło do omyłki. Całokształt tych
okoliczności powoduje, że złożona oferta była ofertą, której treść nie odpowiadała treści siwz,
gdyż nie wskazywała wymaganego modelu telefonu bezprzewodowego, a powstanie tej
niezgodności było elementem wyboru wykonawcy przystępującego, który wskazał stację
bazową jako istotniejszy w jego ocenie element systemu. Nadto poprawa tej sytuacji nie była
także możliwa z uwagi na to, że zamawiającemu mogły być zaoferowane dwa modele
telefonów bezprzewodowych, a nie można ustalić, który telefon przyjęto pierwotnie do
kalkulacji. W konsekwencji Izba stwierdziła, że ustalonego stanu faktycznego nie można
podciągnąć pod treść normy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, który stanowi, że zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona. Natomiast ustalony stan faktyczny pozwala na stwierdzenie, że treść
oferty nie odpowiada treści siwz, co nadaje się do subsumpcji pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, której sankcją jest odrzucenie oferty. W ocenie Izby podnoszone przez
przystępującego niedokładności w podaniu modelu telefonu bezprzewodowego jakie wkradły
się w treść zarzutu nr 3 odwołania nie stoją na przeszkodzie jego rozpoznaniu, gdyż opis
zarzutu pozwala ustalić wolę i intencję odwołującego się, oraz ustalić stan faktyczny będący
podstawą zarzutu. W tym miejscu Izba zwraca uwagę na treść art. 187 ust. 3 zdanie drugie,
które stanowi, że mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią
przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. W analogiczny sposób Izba odnosi
do argumentacji zamawiającego dotyczącej błędnego wskazania przez odwołującego numeru
działu siwz, mimo przytoczenia prawidłowej treści postanowień siwz.
Mając powyższe na uwadze Izba nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Legionów 115 i dokonać czynności odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na brak wskazania w ofercie
modelu telefonu bezprzewodowego DECT mimo żądania zamawiającego wynikającego z
treści działu XII pkt. 4 siwz oraz treści załącznika nr 2.1. do siwz.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt. 1 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. z
siedzibą w Wołominie pomimo istnienia przesłanek uznania, iż została ona złożona w
okolicznościach wskazanych w art.6 ust. 1 pkt.7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów.
Zarzut nie potwierdził się. Przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym,
polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę jeśli jest niezgodna z ustawą. Słusznie
zatem zauważył przystępujący, że wskazanie w zbiegu obu przepisów przez odwołującego w
zarzucie jest wadliwie, gdyż odwołujący nie wykazał na czym polega niezgodność oferty z
ustawą Prawo zamówień publicznych, natomiast odwołał się do oceny skuteczności oferty na
podstawie odrębnych przepisów – ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nadto
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy to na odwołującym ciąży obowiązek wskazania dowodów dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Odwołujący temu ciężarowi nie podołał.
Jedynymi dowodami na jakie wskazał odwołujący są bowiem: oferta wykonawcy Netia –
załącznik nr 2, w którym jako podwykonawcę części 2 wykonawca Netia wskazał wykonawcę
TELESIS oraz oferta wykonawcy TELESIS
jako samodzielnie składającego ofertę w
postępowaniu. Z tych dwóch okoliczności można jedynie domniemywać istnienie
porozumienia, co do podwykonawstwa dopuszczonego przez zamawiającego w tym
postępowaniu. Natomiast odwołujący nie przedstawił jakiekolwiek dowodu, który choćby
uprawdopodabniał, uzgodnienie warunków składanych ofert – zakresu pracy lub ceny.
Przystępujący zaś takim uzgodnieniom zaprzeczył. Tym samym zarzut nie został
udowodniony. Z tego względu Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5
ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia zasądzając zwrot kosztów postępowania – kosztów wpisu – 7 500
zł. i zastępstwa prawnego w kwocie 3 600zł. od zamawiającego na rzecz odwołującego w
wysokości wykazanej złożonymi rachunkami. Izba nie dokonała podziału kosztów
postępowania, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Izba w niniejszej sprawie stwierdziła naruszenie, które spowoduje konieczność
zmiany wyniku postępowania, a więc należało uznać, że zamawiający uległ odwołującemu w
tak znacznej części, że stanowi ona pełne osiągnięcie celu wnoszonego odwołania. Z tego
względu Izba uznała, że podział kosztów byłby niezasadny.
Przewodniczący: …………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej,
powtórzyć czynność badania i oceny oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Legionów 115 i dokonać
czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z uwagi na brak wskazania w ofercie modelu telefonu bezprzewodowego
DECT mimo żądania zamawiającego wynikającego z treści działu XII pkt. 4 siwz
oraz treści załącznika nr 2.1. do siwz, w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Skarb Państwa – Izba
Administracji Skarbowej w Olsztynie, Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 59A i:
2.1
zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr. (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DAMOVO POLSKA spółka
z ograniczo
ną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21B tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego - Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej w
Olsztynie, Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 59A na rzecz wykonawcę DAMOVO
POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu
21B
kwotę 11 100zł. 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2549/19
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług telekomunikacyjnych na rzecz jednostek Izby Administracji Skarbowej w
Olsztynie w podziale na: Część 1 - „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej na rzecz
jednostek Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie" Część 2 - „Dzierżawa centrali
telefonicznej, telefonów oraz innych niezbędnych urządzeń na rzecz jednostek Izby
Administracji Skarbowej w Olsztynie" zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr 611246-N-2019 z dnia 18.10.2019 r.
W dniu 11 grudnia 2019r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części 2 tj. oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. z
siedzibą w Wołominie, na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy Netia
SA z siedzibą w Warszawie i na trzecim DAMOVO POLSKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21B – dalej odwołującego.
W dniu 16 grudnia 2019r. odwołanie wniósł odwołujący na wybór oferty najkorzystniejszej w
części 2. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w
KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 16 grudnia 2019r.
Odwołujący zarzucił czynnościom podjętym przez zamawiającego naruszenie następujących
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych:
1)
naruszenie przepisu art.82 ust.3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty, której treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności nie
zawierała ona w ogóle wskazania wymaganego przez zamawiającego modelu telefonów
bezprzewodowych DECT, zamiast których wykonawca wskazał w ofercie całkowicie odmienne
urządzenie (KAREL DB-211) będące stacją bazową, nie zaś telefonem bezprzewodowym.
zamawiający dokonał zatem wyboru oferty, która nie obejmowała zaoferowania wymaganych
treścią SIWZ urządzeń - telefonów bezprzewodowych;
2)
naruszenie przepisu art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy, w związku z art.82 ust.3 ustawy oraz
zapisu Działu XIII pkt.4 SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie, pomimo,
iż oferta ta, jako nie zawierająca wskazania jednego z wymaganych zapisami SIWZ podlegała
odrzuceniu, jako nie odpowiadająca treści SIWZ;
3)
naruszenie przepisu art.87 ust.2 pkt.3 us
tawy przez dokonanie przez zamawiającego
niedopuszczalnego poprawienia oferty w
ykonawcy Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego
TELESIS sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie przez zastąpienie pierwotnie wskazanego w ofercie
typu urządzenia KAREL DB-211 (będącego stacją bazową) i wskazaniem urządzenia KAREL
DB-
244 (telefonu bezprzewodowego), a zatem w oczywisty sposób skutkującej istotną zmianą
treści oferty polegającą na zastąpieniu wskazanego pierwotnie urządzenia (nie
odpowiadającego wymogom SIWZ) zupełnie innym urządzeniem, nie objętym pierwotnie
ofertą wykonawcy.
Powyższa zmiana, wbrew treści przepisu art.87 ust.2 pkt.3 doprowadziła w konsekwencji do
istotnej zmiany treści oferty, nie obejmującej pierwotnie wymaganych przez zamawiającego
urządzeń.
4) naruszenie przepisu art.89 ust.1 pkt. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
w
ykonawcy Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. z siedzibą w
Wołominie pomimo istnienia przesłanek uznania, iż została ona złożona w okolicznościach
wskazanych w art.6 ust. 1
pkt.7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Wniósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania;
2.
Nakazanie
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Przedsiębiorstwa
Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o.;
3.
Nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
4.
Nakazanie
z
amawiającemu dokonania odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o.;
5.
Nakazanie z
amawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż w toku organizowanego przez zamawiającego przetargu na udzielenie
wskazaneg
o wyżej zamówienia publicznego odwołujący złożył ofertę w pełni spełniającą
postawione przez z
amawiającego warunki oraz rzeczywistą i racjonalną kalkulację ceny
ofertowej pozwalającą na prawidłową realizację przedmiotowego zamówienia w ramach
kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
Złożona przez odwołującego oferta otrzymała trzecią ocenę punktową, zgodnie z treścią pisma
z
amawiającego z dnia 11.12.2019 r.
Według odwołującego zarówno oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego
TELESIS sp. z o.o., którego oferta została wybrana, jak także oferta NETIA S.A., która
otrzymała drugą ocenę punktową nie odpowiadają treści zapisów SIWZ.
W obydwu przypadkach wykonawcy zaniechali wskazania w ofercie, wymaganego przez
z
amawiającego i oferowanego przez wykonawców urządzenia - telefonu bezprzewodowego.
Zamiast wskazania tego urządzenia obydwie oferty zawierają wskazanie zupełnie innego
urządzenia, o całkowicie odmiennych funkcjach - stacji bazowej KAREL DB-211.
Oferty obydwu w
ykonawców nie odpowiadają zatem treści SIWZ nie obejmują bowiem
urządzeń, których zaoferowania i udostępnienia oczekiwał zamawiający,
W konsekwencji do obydwu tych ofert
według odwołującego znaleźć powinien zastosowanie
przepis art.89 ust.
1 pkt.2 ustawy, w związku z art.82 ust.3 ustawy oraz postanowienia Działu
XIII pkt.4 SIWZ, a oferty te powinny zostać odrzucone. Oferty te mogą ponadto zostać uznane
za złożone w okolicznościach wskazanych w przepisie art.6 ust.1 pkt.7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów.
Bezpodstawne zaniechanie dokonania przez z
amawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. (a w dalszej kolejności wykonawcy
NETIA S.A.) pozbawiło jednak odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Zgodnie
z Działem VIII SIWZ pkt.2 ppkt.1 i 2 złożona oferta (w zakresie części II zamówienia)
powinna zawierać Formularz ofertowo-cenowy (Załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Parametry
techniczne centrali
telefonicznej, telefonów i innych urządzeń do dzierżawy według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 2.1 do SIWZ.
Jak wynika z powyższych postanowień wypełniony przez oferenta Załącznik 2.1. do SIWZ
stanowi integralną część oferty, jaka złożona ma być w toku przedmiotowego postępowania w
zakresie części II zamówienia.
Zgodnie natomiast z pkt.3 Działu XIII SIWZ - „Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ", zaś
zgodnie z pkt.4 tego Działu „Wykonawca powinien wypełnić wszystkie pozycje Formularza
ofertowo-cenowego (
Załącznika nr 1 i 2 do SIWZ) oraz Załącznika nr 2.1 do SIWZ - Parametry
techniczne centrali telefonicznej. Niewypełnienie jakiejkolwiek pozycji, spowoduje odrzucenie
oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ."
Za równoważne niewypełnieniu wymaganych SIWZ pozycji według odwołującego uznać
należy wypełnienie ich błędne, w szczególności gdy zawarta informacja nie odpowiada
wymaganiom z
amawiającego zawartym w treści SIWZ, a w szczególności samego załącznika
2.1. do SIWZ.
Oferta TELESIS
, w zakresie Załącznika 2.1. do SIWZ zawiera wskazanie w tabeli: „Modele
oferowanych telefonów:", w rubryce: „Model telefonów bezprzewodowych DECT" oznaczenia
KAREL
DB 211, które nie jest oznaczeniem telefonu bezprzewodowego ale stacji bazowej
DECT.
Oferta
ta nie zawiera zatem wymaganego treścią załącznika 2.1. do SIWZ wskazania Modelu
telefonu bezprzewodowego DECT, co
uzasadniało zastosowanie przez zamawiającego art.89
ust. 1 pkt
.2, w związku z art.82 ust.3 ustawy oraz zapisu pkt.4 Działu XIII SIWZ i odrzucenie
oferty tego wykonawcy.
Odwołujący powołał stanowisko doktryny red. Marzena Jaworska Prawo zamówień
Publicznych Komentarz, komentarz do art.89 pzp, J.
Pieróg Prawo zamówień Publicznych
Komentarz, komentarz do art.89 pzp.
Oferta, rozumiana zgodnie art.
66 k.c., obejmować powinna wszystkie istotne warunki przyszłej
umowy, w tym bowiem zakresie w
ykonawca związany jest złożonym przez siebie
oświadczeniem woli. Poglądy takie prezentowane są także w orzecznictwie KIO, która miedzy
innymi w treści uchwały z dnia 18.09.2014 r. (KIO/KD 79/14)
Aby oferta mogła zostać uznana za odpowiadającą treści SIWZ musi zatem uwzględniać
wszystkie wymagane przez z
amawiającego elementy, jedynie wtedy zachowana zostanie
zgodn
ość świadczeń wymaganych przez zamawiającego ze świadczeniami zaoferowanymi
przez w
ykonawcę.
Za jeden z podstawowych przykładów niezgodności treści oferty z treścią SIWZ wskazuje się
zaoferowanie przez w
ykonawcę innego przedmiotu - nieodpowiadającemu wymaganiom
SIWZ, aniżeli przedmiot, jaki uzyskać chciał zamawiający.
Ma to zastosowanie
w odniesieniu do oferty Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS
sp. z o.o., w której zamiast telefonu bezprzewodowego DECT zaoferowana została Stacja
Bazowa KAREL DB-
211, a zatem urządzenie o zupełnie innej funkcji niż wymagane przez
z
amawiającego.
Odwołujący jako dowody powołał:
-
dokumentację Stacji Bazowej KAREL DB-211;
-
dokumentację telefonu bezprzewodowego KAREL DB-244.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w analizowanym przypadku niedopuszczalnym było dokonanie
przez zamaw
iającego, na podstawie uzyskanych od wykonawcy informacji, dokonanie zmiany
złożonej przez Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. oferty, przez
zastąpienie pierwotnie zaoferowanego urządzenia KAREL DB-211 będącego stacją bazową i
nie odpowia
dającego wymogom SIWZ, zupełnie innym urządzeniem KAREL DB-244, a w
konsekwencji całkowita, istotna zmiana w zakresie zaoferowanego urządzenia.
Modyfikacja oferty przez z
amawiającego doprowadziła zatem do wprowadzenia do oferty
nowego elementu zobowiązania, nie znajdującego się w niej pierwotnie.
W ocenie odwołującego nastąpiła zatem istotna zmiana w treści oferty, która nie może być
przedmiotem poprawek, dokonanych przez z
amawiającego w trybie art.87 ust.2 pkt.3 ustawy
Stanowisko o niedopuszczalności takiego działania zajęła Krajowa Izba Odwoławcza między
innymi w wyroku z dnia 20.03.2017 r. w sprawie KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17.
Odwołujący wskazał także na orzeczenie - wyrok z dnia 08.10.2018 r. (KIO 1865/18), wyrok
KIO z 11.01.2019 r. (KIO 2642/18), wyrok z dnia 04.10.2018 r. (KIO 1910/18), wyrok z dnia
10.01.2019 r. (KIO 2633/18), wyrok z dnia 30.11.2018 r. (KIO 2343/18).
Zdaniem odwołującego uzasadnionym było odrzucenie przez zamawiającego oferty
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w oparciu o przepis art.
art.89 ust.1 pkt.2 ustawy, w związku z art.82 ust.3 ustawy, zaś wszelkie ewentualne zmiany
treści modyfikacji, w zakresie modelu i typu oferowanych urządzeń, dokonane po dacie
otwarcia ofert uznać należało za niedopuszczalną istotną zmianę treści oferty, prowadzącą do
nadania jej nowej treści i w praktyce dostosowania do wymagań zamawiającego.
Za bezpodstawne
według odwołującego uznać należałoby bowiem przyjęcie, że zastąpienie
wskazanego pierwotnie w formularzu oferty
modelu urządzenia innym, w żaden sposób nie
wzmiankowanym w ofercie modelem urządzenia możliwe było do wyinterpretowania z treści
złożonej oferty, która niewątpliwie nie daje po temu jakichkolwiek podstaw.
Odwołujący powołał wyrok z dnia 11.07.2018 r. (KIO 1248/18), wyrok z dnia 19.10.2018 r. (KIO
2015/18).
Odwołujący ocenił, że dokonanie przez Zamawiającego zmiany oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o., przez zastąpienie w jej treści
pierwotnie wskazanego modelu urządzenia zupełnie innym uznać należało za
niedopuszczalne i dokonane z naruszeniem przepisu art.87 ust.2 pkt.3 ustawy.
Odwołujący mając na uwadze, iż wykonawca Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego
TELESIS sp. z o.o. występuje w niniejszym postępowaniu zarówno samodzielnie, jak także
jako podwykonawca w
ykonawcy NETIA S.A., za uzasadnione mogą zostać uznane
podejrzenia złożenia ofert powyższych wykonawców w okolicznościach wskazanych w art.6
ust. 1
pkt.7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tym bardziej, iż udział
Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. jako podwykonawcy NETIA S.A.
początkowo, a niezgodnie z przepisami prawa został utajniony, jako objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Okoliczności te, w opinii odwołującego nie zostały szczegółowo wyjaśnione przez
z
amawiającego, który oparł się wyłącznie na ogólnikowych wyjaśnieniach złożonych przez
w
ykonawcę w powyższym zakresie.
Odwołujący wskazał, iż ustalenie, że oferty powyższych wykonawców złożone zostały w
okoliczn
ościach wskazanych w art.6 ust. 1 pkt.7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, skutkowałoby w konsekwencji koniecznością odrzucenia ofert takich
w
ykonawców w oparciu o przepis art.89 ust. 1 pkt. 1 ustawy, w związku z art.6 ust. 1 pkt.7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
W dniu 17 grudnia 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 20 grudnia 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło
swój udział Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS wnosząc o oddalenie odwołania.
Zgłaszający wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
w części 2 zamówienia złożył ofertę i została ona wybrana jako najkorzystniejsza, zatem
uwzględnienie odwołania może pozbawić zgłaszającego możliwości uzyskania zamówienia.
Zgłaszający zarzucił odwołującemu, że nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż
jego oferta uplasowała się na trzeciej pozycji, a odwołujący nie wniósł odwołania na czynności
czy zaniechania zamawiającego dotyczące oferty wykonawcy Netia SA sklasyfikowanej na
drugiej pozycji w rankingu ofert. Oferta Netii nie podlegała odrzuceniu. W ocenie
zgłaszającego jest to sytuacja analogiczna, do sytuacji faktycznej rozpoznanej przez Izbę w
sprawie sygn. akt KIO 1652/18
, w której Izba oddaliła odwołanie. Zgłoszenie zostało wniesione
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 grudnia 2019r.
udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 20 grudnia 2019r.
W dniu 31 grudnia 2019r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego. W uzasadnieniu zamawiający podniósł, że w Dziale XIII OPIS
SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY wskazał następujący sposób przygotowania oferty:
„1. Wykonawca składa tylko jedną ofertę na część 1 zamówienia i na część 2 zamówienia z
wykorzystaniem:
- Formularza ofertowo-
cenowego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ na
część 1 zamówienia i Załącznik nr 2 do SIWZ na część 2 zamówienia.
-
na części 2 zamówienia - Załącznika nr 2.1 do SIWZ wg wzoru - Parametry techniczne
centrali telefonicznej, telefonów oraz innych niezbędnych urządzeń."
Mając na uwadze przytoczony przez odwołującego zapis „Dział XIII pkt 4 SIWZ” oraz stan
faktyczny Zamawiający stwierdza, iż jest zarzut bezzasadny, nie mający miejsca w
przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w toku badania ofert stwierdził, popełnienie
omyłki w części 2 zamówienia w ofertach wykonawców: Netia SA i Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o., w Załączniku nr 2.1 do SIWZ, tj. inna omyłka
polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
W Załączniku nr 2.1 do SIWZ w tabeli w kolumnie „Model telefonów bezprzewodowych DECT”
obydwaj Wykonawcy, tj. NETIA i TELESIS wpisali KAREL DB-211.
W toku dokonanej analizy komisja przetargowa ustaliła, że należy zwrócić się do
Wykonawców: TELESIS Sp. z o.o. i NETIA S.A. o wyjaśnienie, gdyż w złożonym Załączniku
nr 2.1 do SIWZ Wykonawcy zaoferowali w kolumnie „Model telefonów bezprzewodowych
DECT KAREL DB-
211”, a według Zamawiającego jest to „Model stacji bazowej”, a nie jak
wymagał Zamawiający „Model telefonów bezprzewodowych DECT”
W związku z tym, zamawiający w dniu 19.11.2019 r. wezwał Wykonawców: Netia SA i
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o. zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia zaproponowanych parametrów technicznych dzierżawionej centrali telefonicznej,
telefonów oraz innych niezbędnych urządzeń w Załączniku nr 2.1 do SIWZ. W dniu 21.11.2019
r. Wykonawcy: TELESIS Sp. z o.o. i Netia S.A. złożyli wyjaśnienia dotyczące zaoferowanych
parametrów technicznych dzierżawionej centrali telefonicznej, telefonów oraz innych
niezbędnych urządzeń wymienionych w Załączniku nr 2.1 do SIWZ.
Wykonawcy oświadczyli, że proponowany w ofercie model telefonu bezprzewodowego DECT
to model: KAREL DE244, który stanowi integralny element opisanego systemu telefonii
bezprzew
odowej DECT opartego na stacjach bazowych KAREL DB211 i spełnia wszystkie
wymagania techniczne z
amawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższa
zmiana nie prowadzi do zmiany oferowanego systemu telefonii stacjonarnej bezprzewodowej
DECT opartej na stacjach bazowych KAREL DB 211.
Ze złożonych przez TELESIS i NETIA w dniu 21.11.2019 r. wyjaśnień wynikało, że jest to inna
omyłka w ofercie polegająca na niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty, która podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Wykonawcy TELESIS i NETIA wyrazili zg
odę na dokonanie poprawy przez
z
amawiającego w/w omyłki.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej ustawodawca w przepisach art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy
nie zawarł ograniczeń dotyczących obszarów oferty, które mogą podlegać
poprawie przy czym zakres poprawek jest ograniczony tylko istotnością zmian w treści ofert
(wyrok KIO 1725/18). W tym przypadku zmiana w treści oferty jest nieistotna ze względu na
fa
kt, iż nie zmienia treści oświadczenia woli wykonawcy — nie prowadzi do zmiany
oferowanego systemu telefonii bezprzewodowej DECT opartego na stacjach bazowych
KAREL DB211, jak i nie zmienia elementów oferty podlegających kryterium oceny oferty, tj.
ceny oferty oraz czasu reakcji serwisowej.
Dodatkowo zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawienie
nieprawidłowości występującej w ofercie (Załączniku nr 2.1 do SIWZ) uzależnione jest od
spełnienia dwóch przesłanek, tj. :
1)
zauważona w ofercie niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego
działania Wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej
treści. Wykonawca oświadczył, że nieuzupełnienie tabeli o model telefonu bezprzewodowego
DECT nie było działaniem celowym i świadomym. W tym przypadku pierwsza przesłanka do
poprawienia omyłki przez zamawiającego w tym przypadku zostaje zachowana i jest zasadna.
2)
poprawienie niegodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wykonawca
wyjaśnił, że doprecyzowanie oferty przez wskazanie modelu telefonu bezprzewodowego
DECT w żaden sposób nie powoduje zmiany treści oferty z uwagi na fakty, że do modelu
zaoferowanej stacji bazowej KAREL DB-
211 są dostosowane dwa modele telefonów
bezprzewodowych DECT, gd
zie każdy z nich spełnia wymagania zamawiającego opisane w
treści Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca oferując stacje bazową
KAREL DB-
211 jednocześnie oferuje też aparat bezprzewodowy, który jest całkowicie
kompatybilny i tworzy całość rozwiązania, to telefon bezprzewodowy model KAREL DE-244.
Ponadto w ofercie w
ykonawcy został zawarty całkowity koszt dostarczenia wymaganego
specyfikacją sprzętu wraz z aparatami telefonicznymi i doprecyzowanie oferty poprzez
wskazanie modelu telefonu bezprze
wodowego. W tym przypadku w żaden sposób nie wpływa
na zmianę ceny oferty, a tym bardziej na zmianę treści oferty i oferowanego produktu.
Zamawiający podsumowując stwierdził, że to w żaden sposób nie wpływa na treść złożonej
oferty i mieści się w definicji „omyłki”.
Zamawiający uznał, że oferty Wykonawców: TELESIS i NETIA są ofertami ważnymi i nie
podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i, że jest to inna omyłka w ofercie
polegająca na niezgodności oferty (Załącznik nr 2.1 do oferty) z wymaganiami SIWZ,
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, która podlega poprawie na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. W związku z czym zamawiający zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i
dokonał w dniu 21.11.2019 r. poprawy w ofercie Wykonawców: TELESIS i NETIA omyłki w
Załącznikach nr 2.1 do SIWZ, na co wykonawcy wyrazili zgodę.
W dniu 29.11.2019 r. z
amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2
zamówienia. Jako najkorzystniejsza oferta została oferta nr 4 złożona przez Wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o., ul. Legionów 1 15, 05-200 Wołomin.
Wybrana oferta jest zgodna z ust
awą i spełnia wszystkie wymogi formalne zawarte w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i uzyskała największą liczbę (sumę) punktów w
kryterium (cena i czas usunięcia awarii).
Oferta Wykonawcy NETIA S.A. była ofertą na drugim miejscu w części 2 zamówienia.
Zamawiający uwzględnił wniesioną w dniu 05.12.2019 r. (data wpływu) przez wykonawcę
Damovo Polska Sp. z o.o. w Warszawie Informację w trybie art. 181 ust. 1 ustawy o
niezgodnych z prawe
m czynnościach podjętych przez zamawiającego oraz o zaniechaniu
podj
ęcia czynności do których zamawiający był zobowiązany z dnia 03.12.2019 r. o:
1)
unieważnienie czynności oferty Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS
Sp. z o.o.,
2)
odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o.,
3)
ujawnien
ie treści całej oferty złożonej przez Wykonawcę NETIA S.A., 4) odrzucenie
oferty NETIA S.A.,
5) ponowną ocenę ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; w części 2
przedmiotowego postępowania.
W związku z powyższym, w dniu 05.12.2019 r. zamawiający na podstawie art. 7 ust. 1 oraz
art. 181 ust. 2 ustawy
, unieważnił pierwotnie dokonaną w dniu 29.11.2019 r. czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty w części 2 przedmiotowego postępowania i przystąpił do dokonania
ponownego badania i oceny ofert wykonaw
ców: TELESIS Sp. z o.o. oraz NETIA S.A i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 05.12.2019 r. udostępnił Wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. dane, o
których mowa pkt 3 ww. informacji, tj. kopię złożonego przez Wykonawcę Netia S.A.
uzasadnienia
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
poinformował Wykonawcę Damovo Polska Sp. z o.o., że informacje zastrzeżone przez
Wykonawcę NETIA S.A. w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa zostaną odtajnione i
udostępnione w dniu 10.12.2019 r., tj. po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Zamawiający w dniu 06.12.2019 r., zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy wezwał Wykonawców:
TELESIS Sp. z o.o. i NETIA S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty do
części 2 przedmiotowego postępowania:
1)
w zakresie Podwykonawcy wskazanego w formularzu ofertowo-
cenowym stanowiącym
załącznik nr 2 do SIWZ przez Wykonawcę Netia S.A w złożonej przez niego ofercie do części
2.
W
złożonym do oferty formularzu ofertowo-cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ w
ust. 11 Wykonawca
— Netia S.A. oświadczył, że zamówienie wykona przy pomocy
Podwykonawcy, tj. Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS Sp. z o. o. z siedzibą
przy ul. Legionów 115, 05-200 Wołomin (w formularzu ofertowo-cenowym załączonym w
oddzielnej koszulce oznaczonej napisem: „Tajemnica przedsiębiorstwa — Nie udostępniać —
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust. 4 o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”) oraz przedstawienia charakteru współpracy z ww. wykonawcą,
ewentualnie o przedłożenie kopii umowy jeśli taka była zawarta pomiędzy wykonawcami:
TELESIS i NETIA lub innego
dokumentu regulującego współpracę. Powyższe działania miały
na celu ustalenie, charakteru współpracy i czy nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
2)
o zajęcie stanowiska w sprawie zarzutów podniesionych przez firmę Damovo Polska
Sp. z o. o. w Informacji z dnia 03.12.2019 r. (data wpływu do tut. Izby: 05.12.2019 r.).
W wyznaczonym terminie do dnia 10.12.2019 r. o
trzymano wyjaśnienia od wykonawcy:
TELESIS Sp. z o.o., zaś Wykonawca NETIA S.A. z Gdańska w wyznaczonym terminie nie
złożył wyjaśnień. Wykonawca TELESIS zauważył, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy, w toku
badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Regulacja zawarta w powołanym art. 87 ust. 1 ustawy PZP stanowi
podstawę do żądania złożenia przez danego Wykonawcę treści oferty złożonej przez tego
Wykonawcę, a nie jakiegokolwiek innego. Nie może ulegać wątpliwości, że jedynie
Wykonawca, który daną ofertę złożył, może wyjaśnić jej treść.
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o. oświadczyło, że nie miał
najmniejszego wpływu na treść oferty złożonej przez konkurencyjnego wykonawcę Netia S.A.,
w tym na decyzję o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ani
nie znało treści tej oferty przed jej otwarciem. Przepisy ustawy, jak i rozporządzeń
wykonawczych do ustawy
, nie dają również najmniejszych podstaw do formułowania przez
zamawiającego wobec Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. żądania
wyj
aśnienia charakteru współpracy wykonawcy z Netia S.A., ewentualnie przedłożenia kopii
umowy (je
śli taka była zawarta pomiędzy wykonawcą a Netia S.A.) lub innego dokumentu
regulującego współpracę. Przepis 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, przewiduje uprawnienie zamawiającego do żądania
dokumentów określających zarys warunków współpracy wykonawcy z podmiotem, na którego
zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy, ale
z tego rodzaju sytuacją nie mamy w niniejszym przypadku do czynienia. Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o. nie polega na zasobach czy sytuacji Netia S.A., a
Netia S.A. nie polega na zasobach czy sytuacji Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego
TELESIS Sp. z o.o. Sugestie zawarte w piśmie Wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. z dnia
03.12.2019 r., jakoby pomiędzy Netia S.A. a Przedsiębiorstwem Telekomunikacyjnym
TELESIS Sp. z o.o. zachodzi
ła zmowa przetargowa, są niczym nieuzasadnionymi
insynuacjami konkurencyjnego Wykonawcy. Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS
Sp. z o.o. stanowczo zaprzeczyło, jakoby takowa zmowa czy inny czyn wymieniony w uczciwą
konkurencję pomiędzy wykonawcami ze strony wykonawcy miały/mają miejsce. Wykonawca
wskazał w szczególności na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2017 r.
sygn. akt KIO 1817/17. Odnosząc się do wezwania z dnia 06 grudnia 2019 r. do zajęcia
stanowiska w sprawie zarzutów podniesionych przez firmę Damovo Sp. z o.o. w piśmie z dnia
3 grudnia 2019 r., Wykonawca TELESIS Sp. z o.o. podtrzymało stanowisko przedstawione w
piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. i w całości odrzuciło argumentację firmy Damovo Sp. z o.o.
zmierzającą do wykazania błędów w ofercie, które jakoby nie podlegają poprawie.
Zgodnie z oświadczeniem przedstawionym w piśmie z dnia 21 listopada 2019 r., proponowany
przez Wykonawcę w ofercie model telefonu bezprzewodowego DECT to model KAREL
DE244, który stanowi integralny element opisanego systemu telefonii bezprzewodowej DECT
opartego na stacjach bazowych KAREL DB211 i spełnia wszystkie wymagania techniczne
Zamawiającego zawarte w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie także z
wyrażoną zgodą. Zamawiający powinien dokonać przedstawioną poprawkę oferty
Wykonawcy. Wykonawca TELESIS wniósł o ponowną oceną oferty i ponowny wybór oferty
jako najkorzystniejszej ze względu na najwyższe parametry oceny — oferty.
Odnosząc się do złożonych przez Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o.,
z
amawiający uznał, że TELESIS Sp. z o.o. udzieliła w przekazującej odpowiedzi
wy
starczających wyjaśnień - oferta jest ofertą ważną i nie podlega odrzuceniu i, że jest to inna
omyłka w ofercie polegająca na niezgodności oferty (Załącznik nr 2.1 do oferty) z
wymaganiami SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, która podlega poprawie
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
. Powyższa omyłka nie prowadzi do zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy oraz nie prowadzi do zmiany oferowanego systemu telefonii
stacjonarnej bezprzewodowej DECT opartej na stacjach bazowych KAREL DB 211.
Wykonawcy: TELESIS i NETIA oświadczyli, że proponowany w ofercie model telefonu
bezprzewodowego D
ECT to model: KAREL DE244 i spełnia wszystkie wymagania techniczne
zawarte w szczegółowy opisie przedmiotu zamówienia.
Treść oferty to jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego. Świadczenie Wykonawcy
ma odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego. Ich porównanie (opisu
przedmi
otu zamówienia do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty
odpowiada treści SIWZ. O niezgodności oferty z treścią SIWZ można mówić w sytuacji, gdy
oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego
realizacji w całości.
Z uwagi na powyższe Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie ustaliła, że
należy uznać:
1)
ofertę Wykonawców TELESIS i NETIA złożone w części 2 niniejszego postepowania
za zgodne z treścią SIWZ, nie podlegające odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. I pkt 2 ustawy.
2)
ofertę firmy TELESIS Sp. z o.o. z Wołomina za najkorzystniejszą, gdyż oferta ta nie
podlega odrzuceniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z określonymi
wymogami SIWZ i uzyskała największą liczbę (sumę) punktów w kryterium (cena i czas
usunięcia awarii).
W wyniku powt
órzonej czynności badania i oceny ofert, na podstawie art. 92 ust. 1 i 2 ustawy,
z
amawiający - Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie w dniu 11.12.2019 r. dokonał
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 zamówienia na „Dzierżawę centrali
telefonicznej, telefonów oraz innych niezbędnych urządzeń na rzecz jednostek Izby
Administracji Skarbowej w Olsztynie”, została uznana jako najkorzystniejsza oferta nr 4
złożona przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o., ul.
Legionów 115, 05-200 Wołomin. Wybrana oferta jest zgodna z ustawą - Prawo zamówień
publicznych i spełnia wszystkie wymogi formalne zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Ustalono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Zamawiając ocenił, że prawidłowo uznał, że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne TELESIS Sp. z o.o. jest zgodna z treścią SIWZ, nie podlega odrzuceniu,
zamawiający wybrał ją jako najkorzystniejszą. Zarzuty naruszenia, że oferta ta jako niezgodna
z postanowieniami
SIWZ podlegała odrzuceniu, w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy,
przepis art, 87 ust. 2 pkt 3, przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustaw , przepis art.82 ust.3 ustawy oraz
zapis Działu XIII pkt 4 SIWZ, przepis art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art.6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochro
nie konkurencji i konsumentów, zamawiający uważa za bezpodstawne i wnosi
o odd
alenie odwołania w tym zakresie.
W dalszych pismach procesowych oraz stanowiskach wyrażonych na rozprawie odwołujący
wskazywał na istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po jego stronie mimo braku
zaskarżenia oferty firmy Netia w świetle orzecznictwa SN i Izby, a także z uwagi na wpływ
rozstrzygnięcia na wynik postępowania oraz wnosił o uwzględnienie odwołania także referując
do treści siwz, oferty przystępującego, złożonych pism i orzecznictwa Izby, zamawiający
podtrzymywał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, zaś przystępujący
podtrzymywał wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu w uzyskaniu
zamówienia zasadę koncentracji środków odwoławczych, brak wpływu na pozycje
odwołującego w postępowaniu, a także podtrzymywał argumentację co do bezzasadności
odwołania zbieżną z argumentacją zajętą w pismach składanych zamawiającemu w toku
postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami w brzmieniu
ustalonym w wyniku modyfikacji na dzień 31 października 2019r., ofert Przedsiębiorstwa
Telekomunikacyjnego TELESIS i Netia, wezwań do złożenia wyjaśnień skierowanych do obu
wykonawców, udzielonych odpowiedzi, informacji o zakresie odtajnienia oferty wykonawcy
Netia, a także informacji o czynnościach niezgodnych z ustawą skierowanego przez
odwołującego, udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, nadto informacji o pierwotnym i
ponowionym wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz dowodów dołączonych do odwołania i
złożonych na rozprawie przez przystępującego.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Dziale II. – PROCEDURA w pkt. 3 opisał procedurę odwróconą - Zamawiający
zgodnie z art. 24 aa ust. 1 ustawy, przewiduje możliwość zastosowania tzw. procedury
odwróconej, polegającej na tym, że najpierw zamawiający dokona oceny ofert, a następnie
zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli Wykonawca ten będzie
uchylał się od zawarcia umowy, zamawiający dokona ponownej oceny ofert, z wyłączeniem
oferty tego Wykonawcy, który uchylił się od zawarcia umowy i następnie zbada, czy
Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza spośród pozostałych ofert,
nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt 5 tego działu zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części niniejszego
zamówienia podwykonawcom. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania
przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia.
W Dziale III zamawiający opisał przedmiot zamówienia:
1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług telekomunikacyjnych na rzecz jednostek
Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie. Zamówienie podzielono na 2 (dwie) części, tj.:
1) część 1 zamówienia – „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej na rzecz jednostek Izby
Administracji Skarbowej w Olsztynie”,
2) część 2 zamówienia – „Dzierżawa centrali telefonicznej, telefonów oraz innych niezbędnych
urządzeń na rzecz jednostek Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie”.
2. Szczegółowy zakres oraz warunki wykonania przedmiotu zamówienia stanowią:
1) części 1 zamówienia - wzór umowy (Załącznik nr 6.1 do SIWZ), szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7.1 do SIWZ), Formularz ofertowo-cenowy (Załącznik nr
1 do SIWZ),
2) części 2 zamówienia - wzór umowy (Załącznik nr 6.2 do SIWZ), szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7.2 do SIWZ), Formularz ofertowo-cenowy (Załącznik nr
2 do SIWZ).
W Dziale IV. PODWYKONAWCY zamawiający określił swoje wymagania związane z udziałem
podwykonawców:
1. Zamawiający na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy żąda, aby wykonawca poinformował
zamawiającego, czy powierzy wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom.
Jeżeli tak, wykonawca ma obowiązek wskazać w Formularzu ofertowo-cenowym stanowiącym
Załącznik nr 1 (część 1) i 2 (część 2) do SIWZ dla danej części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem firm podwykonawców. W przypadku
pozostawienia tej części formularza ofertowego bez wypełnienia zamawiający uzna, że
wykonawca wykon
a zamówienie samodzielnie chyba, że z dokumentacji załączonej do oferty
będzie wynikało co innego.
2. Przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca poda (o ile będą już znane)
nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z
nimi zaangażowanych w realizację dostaw. Wszelkie zmiany danych dot. podwykonawców,
wykonawca zobowiązany jest przekazywać zamawiającemu (art. 36b ust. 1a ustawy Pzp).
3. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z
odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.
4. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za dokonywanie w terminie wszelkich rozliczeń
finansowych z podwykonawcami.
5. W razie zaistnienia w czasie obowiązywania umowy uzasadnionej okolicznościami
faktycznymi lub prawnymi konieczności zmiany podwykonawcy, wykonawca ma obowiązek
niezwłocznego zgłoszenia tego faktu zamawiającemu. Jednocześnie wykonawca wskaże
zamawiającemu nowego podwykonawcę. Zgłoszenie dokonane będzie w formie pisemnej.
6. J
eżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczyć będzie podmiotu, na którego
zasoby powoływał się wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca będzie zobowiązany wykazać
zama
wiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia
je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
W Dziale VII zamawiający określił podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania
1. Zamawiający wykluczy z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych dla niniejszego postępowania.
1) na podstawie obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
12-23 ustawy,
2) na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w:
a) art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy,
b) art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy.
5. W przypadkach, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 19 ustawy, przed wykluczeniem
wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
6. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubie
gających się o zamówienie. Brak podstaw do wykluczenia z postępowania zostanie
uznany za spełniony, jeśli żaden z wykonawców występujących wspólnie nie będzie podlegał
wykluczeniu.
7. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W Dziale VIII zam
awiający opisał wymagane dokumenty i oświadczenia, potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z
postępowania
1. Ofertę należy sporządzić:
1) dla części 1 zamówienia na Formularzu ofertowo-cenowym – wg wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ,
2) dla części 2 zamówienia na Formularzu ofertowo-cenowym - według wzoru stanowiącego
Załącznik nr 2 do SIWZ,
-
wypełnionym i podpisanym przez Wykonawcę - w formie oryginału.
2. Złożona oferta powinna zawierać:
1) na
część 1 zamówienia: Formularz ofertowo-cenowy (Załącznik nr 1 do SIWZ),
2) na część 2 zamówienia:
- Formularz ofertowo-
cenowy (Załącznik nr 2 do SIWZ),
-
Parametry techniczne centrali telefonicznej, telefonów i innych urządzeń do dzierżawy
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2.1 do SIWZ.
W Dziale XII zamawiający zawarł opis sposobu przygotowywania oferty
1. Wykonawca składa tylko jedną ofertę na część 1 zamówienia i na część 2 zamówienia z
wykorzystaniem:
- Formularza ofertowo-
cenowego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ na
część 1 zamówienia i Załącznik nr 2 do SIWZ na część 2 zamówienia,
-
na części 2 zamówienia - Załącznika nr 2.1 do SIWZ wg wzoru - Parametry techniczne
centrali telefonicznej, telefonów oraz innych niezbędnych urządzeń.
2.
Do oferty należy dołączyć wskazane w Rozdziale VIII ETAP 1 SIWZ oświadczenia,
dokumenty i formularze.
3. Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ.
4. Wykonawca powinien wypełnić wszystkie pozycje Formularza ofertowo-cenowego
(Załącznika nr 1 i 2 do SIWZ) oraz Załącznika nr 2.1 do SIWZ - Parametry techniczne centrali
telefonicznej. Niewypełnienie jakiejkolwiek pozycji, spowoduje odrzucenie oferty jako
niezgodnej z treścią SIWZ.
W załączniku formularzu ofertowo-cenowym zamawiający w pkt. 11 oczekiwał przedstawienia
informacji dotyczących podwykonawstwa.
W załączniku nr 2.1 do siwz zamawiający oczekiwał podania modelu oferowanej centrali
telefonicznej, oraz modeli oferowanych telefonów: cyfrowych telefonów systemowych i
telefonów bezprzewodowych DECT.
W załączniku nr 7.2 zamawiający wskazał w pkt. 13, że telefonia bezprzewodowa DECT ma
być integrowana wewnątrz centrali telefonicznej, w pkt. 14 stacje bazowe DECT podłączone
z centralą telefoniczną przez istniejąca w budynku sieć teletechniczną, w pkt. 15 dopuszczalne
jest zastosowanie stacji bazowych IP-
DECT pod warunkiem wykonania połączeń kablowych
między stacjami bazowymi, a centrala telefoniczną siłami i na koszt Wykonawcy, nie jest
możliwe wykorzystanie sieci LAN zamawiającego.
W pkt. 19 zamawiający opisał wymagania dla telefonów bezprzewodowych DECT.
W ofercie TELESIS w wierszu 4 i 6 w kolumnie dotyczącej modeli telefonów bezprzewodowych
DECT wykonawca wskazał KAREL DB 211, w formularzu ofertowo-cenowym wskazał, że
zamówienie wykona samodzielnie.
W ofe
rcie NETIA zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa pkt. 11 formularza ofertowo-
cenowego oraz załącznik nr 2.1, jednak zamawiający w dniu 3 grudnia 2019r. dokonał
odtajnienia tych informacji, a wykonawca nie wnosił odwołania.
W pkt. 11 oferty NETIA pod
ano jako podwykonawcę TELESIS w zakresie montażu i
uruchomienia systemu oraz opieki serwisowej, zaś w załączniku nr 2.1 w wierszu 4 i 6 w
kolumnie dotyczącej modeli telefonów bezprzewodowych DECT wykonawca wskazał KAREL
DB 211.
Zarówno TELESIS jak i Netia złożyli oświadczenia o braku przynależności do grupy
kapitałowej.
W dniu 13 listopada 2019r. zamawiający poinformował Netię o dokonaniu poprawy omyłek
rachunkowych w zakresie części 1.
W dniu 19 listopada 2019r. zamawiający wezwał Netię do wyjaśnienia zaproponowanych
parametrów technicznych w załączniku nr 2.1, gdyż wykonawca podał w kolumnie model
telefonów bezprzewodowych DECT KAREL DB-211, a według informacji posiadanych przez
zamawiającego jest to model stacji bazowej, a zamawiający wymagał model telefonu
bezprzewodowego
DECT, analogiczne pismo zamawiający skierował do wykonawcy
TELESIS.
W dniu 21 listopada 2019r. obaj wykonawcy odpowiedzieli zamawiającemu w podobny sposób
oświadczając, że wskazali model stacji bazowej, do którego są dostosowane modele
telefonów bezprzewodowych DECT. Wykonawca TELESIS wskazał, że podał stację bazową
jako e
lement nadrzędny systemu. Obaj wykonawcy wskazali, że dla tej stacji oferują model
telefonu KAREL DE-
244, który jest całkowicie kompatybilny i tworzy całość rozwiązania. Obaj
wykonawcy ocenili, że zaistniała sytuacja kwalifikuje się jako możliwa do poprawy inna omyłka
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Obaj wyrazili zgodę na poprawę tej omyłki.
Zamawiający dokonał poprawy omyłek w obu ofertach skreślając KAREL DB-211 i wpisując
KAREL DE-244.
W dniu 21 listopada 2019r. zamawiający wezwał wykonawcę TELESIS do złożenia
dokumentów świadczących o braku podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu.
Wykonawca TELESIS w dniu 25 listopada 2019r. złożył wymagane dokumenty.
W dniu 27 listopada 2019r. odwołujący poinformował zamawiającego, że oferty TELESIS i
Netia powinny podlegać odrzuceniu, gdyż w rubryce model telefonów bezprzewodowych
DECT wykonawcy podali nie model telefonu, ale stacji bazowej, co powoduje, że nie
zastosowali się do wymogów siwz i powoduje niezgodność treści tych ofert z treścią siwz.
W dniu 29 listopada 2019r. odwołujący złożył wniosek o ujawnienie informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Netia.
W dniu 29 listopada 2019r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – w części
2 wybr
ał wykonawcę TELESIS na drugiej pozycji sklasyfikował Netię, na trzeciej
odwołującego. W pkt. 2 uzasadnienia wyboru wskazał okoliczności poprawy omyłek
rachunkowych, w pkt. 3 poprawy innych omyłek nie powodujących istotnych zmian treści ofert
czyli złożonych przez wykonawców NETIA i TELESIS wyjaśnień dotyczących podania KAREL
DB-
211, które zamawiający ocenił jako uzasadniające dokonanie poprawy i na którą to
poprawę wykonawcy wyrazili zgodę. Zamawiający wskazał także, iż wykonawca TELESIS
wykazał brak podstawy wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 3 grudnia 2019r. odwołujący złożył informację w trybie art. 181 ustawy podnosząc, że
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy TELESIS mimo wskazania stacji
bazowej zamiast tel
efonu, zamawiający zaniechał odtajnienia informacji o parametrach
technicznych dzierżawionej centrali telefonicznej, telefonów i innych niezbędnych urządzeń
oraz firmy podwykonawcy, możliwości zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
Netia jako ni
ezgodnej z treścią siwz, a także możliwości zaniechania odrzucenia ofert
TELESIS i Netia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów.
W dniu 5 grudnia 2019r. zamawiający odpowiedział na informację i oświadczył, że uznał
zasadność przekazanych informacji i unieważnił czynność z dnia 29 listopada 2019r. wyboru
najkorzystniejszej oferty i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert TELESIS
i Netia, przy czym wskazał, że odwołujący nie powinien był wnosić informacji w trybie art. 181
ustawy, który przysługuje dla czynności nie podlegających odwołaniu. Zamawiający zauważył,
że na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w myśl art. 180 ust. 2 ustawy odwołanie
przysługuje. Co do zarzutu zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie Netia,
to zamawiający wskazał, że informacje te zostaną odwołującemu udostępnione po 10 grudnia
2019r. tj. po upływie terminu na wniesienie odwołania.
W dniu 6 grudnia 2019r. zamawiający skierował tak do Netia jak i TELESIS wezwania w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie zgłoszenia TELESIS przez Netia w
części 2 jako podwykonawcy – wyjaśnienie charakteru współpracy, ewentualnie przedłożenie
kopii umowy, o ile była zawarta, lub innego dokumentu regulującego współpracę, a także
zamawiający oczekiwał ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez odwołującego
w piśmie z dnia 3 grudnia 2019r.
W dniu 10 grudnia 2019r
. wykonawca TELESIS odpowiedział na wezwanie i wskazał, że
odnośnie współpracy z Netią, to tylko Netia jako wykonawca, który wskazał podwykonawstwo
w swojej ofercie jest uprawnione do składania w tym zakresie wyjaśnień, a TELESIS nie może
wyjaśniać treści konkurencyjnej oferty. Brak jest także podstawy prawnej dla żądań
zamawiającego dotyczących wyjaśnienia charakteru współpracy czy żądania dokumentów
dotyczących takiej współpracy. TELESIS podkreślił, że Netia nie polega na jego zasobach.
TELESIS zaprzeczył istnieniu zmowy z Netią czy jakiekolwiek innego czynu godzącego w
uczciwą konkurencję. Powołał wyrok Izby sygn. akt KIO 1817/17. Co do pozostałych zarzutów
dotyczących oferty TELESIS wykonawca zajął stanowisko jak w piśmie z 20 listopada 2019r.
Powołał wyroki Izby sygn. akt KIO 1725/18, sygn. akt KIO 60/19 i sygn. akt KIO 1065/18.
Netia nie złożyła wyjaśnień.
W dniu 11 grudnia 2019r. zamawiający dokonał ponownego wyboru jako najkorzystniejszej
oferty TELESIS, nie wykluczył, ani nie odrzucił żadnej oferty, ofertę Netia sklasyfikował na
pozycji drugiej.
Odwołujący do odwołania załączył wydruki ze strony producenta KAREL wraz z tłumaczeniem
na język polski, z których wynika, że producent ten oferuje ręczne urządzenia z systemem IP
DECT DE 244 i DE 245, dzia
łające w systemie IP DECT, przy czym jednostka DE244 ma
estetyczny wygląd, wysoką jakość dźwięku, duży kolorowy wyświetlacz oraz wyróżniające się
funkcje, natomiast jednostka DE 245 została zaprojektowana dla użytkowników, którzy
wymagają wysokiej wydajności z dużym ekranem, przyjaznym interfejsem, bluetooth do
zestawu słuchawkowego, wodoodporną obudową i wysoką jakością dźwięku, oraz
wewnętrzną stację bazową DB2 DECT IP11. DB211 jest stacją bazową systemu KAREL IP-
DECT, łączy się z centralą PBX za pośrednictwem standardów IP, nadaje w standardzie
DECT, aby połączyć PBX i urządzenia ręczne jako bezprzewodowe.
Przystępujący załączył ulotkę „System Telefonii Bezprzewodowej KAREL IP DECT, z którego
wynika zastosowanie DE 244 telefonu IP DECT oraz telefonu DE 245, przy czym telefon DE
245 posiada większą funkcjonalność niż telefon DE244 o następujące funkcje: wiadomości
interaktywne, funkcja PTT, wciśnij aby rozmawiać, klawisz wielofunkcyjny, klawisze
programowalne, technologia bluetooth, bezpieczeństwo i szyfrowanie, klasa szczelności IP44.
Z tymi telefonami współpracuje stacja bazowa DB211
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba ni
e podzieliła stanowiska przystępującego co do braku interesu odwołującego w
uzyskaniu zamówienia, gdyż przede wszystkim treść art. 179 ust. 1 ustawy nie odnosi się tylko
tych sytuacji, w których odwołujący posiada interes, ale także gdy miał ten interes. Izba
podziela także argumentację odwołującego, co do tego, że nawet brak zaskarżenia decyzji
zamawiającego w zakresie oferty Netia sklasyfikowanej na drugiej pozycji w rankingu ofert nie
pozbawia odwołującego prawa do skutecznego kwestionowania oferty wybranej, gdyż
niewątpliwie w przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego znajdzie się w
korzystniejszej sytuacji niż przed wniesieniem odwołania, to jest zajmie pozycję drugą, a tym
samym ma możliwość nadal pozyskania zamówienia, zwłaszcza, że zamawiający nie
przeprowadził badania podmiotowego wykonawcy Netia z uwagi na prowadzenie procedury
odwróconej. W konsekwencji oferta Netia może nadal okazać się ofertą nieuznaną za
najkorzystniejszą, gdyż mogą zaistnieć przesłanki wykluczenia wykonawcy Netia. Nadto
zamawiający może uznać, że zachodzą inne okoliczności, które uniemożliwią mu ocenę oferty
Netia jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji odwołujący dysponuje interesem w uzyskaniu
zamówienia, a potencjalne uwzględnienie odwołania będzie miało wpływ nie tylko na jego
pozycję w tym postępowaniu (co najmniej zbliżenie się do pierwszej pozycji), ale także na
wynik tego postępowania jako całości, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta
przystępującego nie będzie już ofertą najkorzystniejszą i co więcej oferta ta nie będzie brała
udziału w ocenie ofert, co zwiększa szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia. W
zasadzie w procedurze odwróconej wszystkie oferty poza ofertą wybraną zajmują potencjalnie
tę samą pozycję, to jest oferty wykonawcy wstępnie zweryfikowanego na podstawie złożonych
oświadczeń. Każdy z tych wykonawców nie był przez zamawiającego badany w celu oceny
braku przesłanek wykluczenia i spełniania warunków udziału, a bez tych czynności, żadna z
ofert w stworzonym przez zamawiającego rankingu oferty (poza ofertą najkorzystniejszą) nie
może być prawidłowo wybrana bez zakończenia procesu kwalifikacji podmiotowej. W
konsekwencji w procedurze odwróconej ranking poniżej miejsca pierwszego jest jedynie
rankingiem wstępnym, który ostatecznym może się stać w przypadku, gdy kolejne oferty
zostaną ocenione jako najkorzystniejsze i wobec nich wdrożone zostanie badanie wykonawcy.
Tym bardziej oczekiwanie, że wykonawca sklasyfikowany na dalszej pozycji rankingu ofert
będzie w ramach pierwszego wyboru podnosił zarzuty wobec ciągu ofert wykonawców
sklasyfikowanych przed nim jest nadmierne i nie służy koncentracji środków ochrony prawnej,
gdyż i tak w sytuacji ujawnienia się podstaw wykluczenia, czy okoliczności świadczących o
niespełnianiu warunków przez wykonawców sklasyfikowanych poniżej pierwszej pozycji
możliwość wniesienia środka ochrony prawnej realizuje się dopiero z chwilą zmiany na pozycji
oferty wybranej, bo dopiero wówczas zostanie zakończone badanie wykonawcy i jego oferty.
Mając to na uwadze Izba doszła do przekonania, że wniosek przystępującego o oddalenie
odwołania z braku interesu w uzyskaniu zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.82 ust.3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty,
której treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
szczególności nie zawierała ona w ogóle wskazania wymaganego przez zamawiającego
modelu telefonów bezprzewodowych DECT, zamiast których wykonawca wskazał w ofercie
całkowicie odmienne urządzenie (KAREL DB-211) będące stacją bazową, nie zaś telefonem
bezprzewodowym. Z
amawiający dokonał zatem wyboru oferty, która nie obejmowała
zaoferowania wymaganych treścią SIWZ urządzeń - telefonów bezprzewodowych
Oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy, w związku z art.82
ust.3 ustawy oraz zapisu Działu XIII pkt.4 SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. z siedzibą w
Wołominie, pomimo, iż oferta ta, jako nie zawierająca wskazania jednego z wymaganych
zapisami SIWZ podlegała odrzuceniu, jako nie odpowiadająca treści SIWZ;
oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.87 ust.2 pkt.3 ustawy przez dokonanie przez
zamawiającego niedopuszczalnego poprawienia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa
Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie przez zastąpienie pierwotnie
wskazanego w ofercie typu urządzenia KAREL DB-211 (będącego stacją bazową) i
wskazaniem urządzenia KAREL DB-244 (telefonu bezprzewodowego), a zatem w oczywisty
sposób skutkującej istotną zmianą treści oferty polegającą na zastąpieniu wskazanego
pierwotnie urządzenia (nie odpowiadającego wymogom SIWZ) zupełnie innym urządzeniem,
nie objętym pierwotnie ofertą wykonawcy.
Zarzut
y zostaną rozpoznane łącznie. Zarzuty potwierdziły się. W ocenie Izby stan faktyczny
sprawy jest po
między stronami bezsporny, to jest przystępujący wskazał w załączniku nr 2.1
model stacji bazowej, czego nie wymagał zamawiający, a nie wskazał modelu telefonu
bezprzewodow
ego DECT, którego zamawiający wymagał zgodnie z treścią załącznika 2.1
oraz postanowieniami działu VIII ust. 2 pkt 2 i XII ust. 4 siwz. Izba nadto ustaliła, że
zgromadzony mat
eriał dowodowy dowodzi, iż ze wskazaną w ofercie stacją bazową mogą
pracować dwa modele telefonów IP-DECT tj. DE 244 i DE 245, które różnią się
funkcjonalnością. W ocenie Izby właśnie fakt istnienia dwóch modeli telefonów, które mogły
być zaoferowane w tym postępowaniu, a których przystępujący nie skonkretyzował na etapie
składania oferty powoduje, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wadliwie.
Zamawiający bowiem bez wyjaśnień przystępującego z dnia 21 listopada 2019r. nie był w
stanie w żaden sposób ustalić:
1.
czy wykonawca zaoferował mu tylko telefony stacjonarne – załącznik nr 2 w pkt. 1 w
tabeli nie wskazywał na rodzaj oferowanych telefonów, więc wbrew stanowisku
przystępującego, można było uznać jedynie, że w ofercie skalkulowano jakieś telefony,
ale
nie można jednoznacznie uznać, że oba rodzaje telefonów stacjonarne i
bezprzewodowe
przystępujący zaoferował,
2.
jeśli zaoferował telefony bezprzewodowe to czy pierwotnie w ofercie oferował telefon
DE 244 czy też DE 245, które różnią się funkcjonalnościami.
Nie było zatem tak, że wskazanie stacji bazowej jednoznacznie zawierało oświadczenie
zaoferowania konkretnego modelu telefonu bezprzewodowego DECT. Nie ma tu znaczenia
twierdzenie przystępującego, że oba modele współpracujące ze stacją bazową spełniają
wymagania zamawiającego, gdyż cechy obu tych modeli wyraźnie się różnią i jeden z nich DE
245 może realizować więcej funkcjonalności, co zapewne przekłada się na jego cenę, a na
podstawie danych oferty przystępującego nie można który telefon, o ile w ogóle był podstawą
kalkulacji ceny ofertowej. Dop
uszczenie zatem na obecnym etapie możliwości wskazania
przez przystępującego, który model chciałby zaoferować mogłoby potencjalnie prowadzić do
zaoferowania modelu tańszego lub mniej korzystnego dla zamawiającego niż pierwotnie
zakładany. Rację należy przyznać odwołującemu, że na podstawie pierwotnej treści oferty
przystępującego nie da się ustalić, jaki telefon bezprzewodowym został zaoferowany, a w
konsekwencji poprawa oferty nie była w ocenie Izby dopuszczalna, gdyż wprowadzała
informacje istotne dookreślające świadczenie przystępującego, których pierwotnie nie było w
ofercie. Przystępujący nie może na obecnym etapie skutecznie kwestionować zasadności, czy
celowości skonstruowania załącznika nr 2.1, jeśli ten formularz budził jego jakiekolwiek
wątpliwości możliwość doprecyzowania jego treści była możliwa jedynie przed upływem
terminu składania ofert. Nadto jak wynika z toku przedmiotowego postępowania zamawiający
na tyle posiadał rozeznanie zamawianego przedmiotu zamówienia, że na podstawie podanych
modeli
był w stanie ustalić parametry techniczne podanych urządzeń. Świadczy o tym pytanie
skierowane do przystępującego w dacie 19 listopada 2019r. dotyczące zaoferowania stacji
bazowej zamiast telefonu bezprzewodowego. Tym samym w ocenie Izby nie można było
od
mówić załącznikowi nr 2.1. waloru konkretyzacji oświadczenia woli w zakresie przedmiotu
dzierżawy przez wskazanie, jakie istotne dla zamawiającego elementy systemu zostaną mu
zaoferowane i czy te elementy pochodzą od jednego producenta. Wykonawca po upływie
składania ofert korygować wymagań zamawiającego przez podjęcie samodzielnej decyzji, co
w jego ocenie jest istotniejszym elementem systemu i powinno być podane zamawiającemu,
a taka sytuacja miała właśnie miejsce w przedmiotowym postępowaniu. To przystępujący
zadecydował, że w swojej ofercie wskaże w jego ocenie istotniejszy element systemu – stację
bazową, a nie wymagany element systemu telefon bezprzewodowy DECT. W ocenie Izby
podważa to wiarygodność oświadczeń przystępującego, że doszło do omyłki. Całokształt tych
okoliczności powoduje, że złożona oferta była ofertą, której treść nie odpowiadała treści siwz,
gdyż nie wskazywała wymaganego modelu telefonu bezprzewodowego, a powstanie tej
niezgodności było elementem wyboru wykonawcy przystępującego, który wskazał stację
bazową jako istotniejszy w jego ocenie element systemu. Nadto poprawa tej sytuacji nie była
także możliwa z uwagi na to, że zamawiającemu mogły być zaoferowane dwa modele
telefonów bezprzewodowych, a nie można ustalić, który telefon przyjęto pierwotnie do
kalkulacji. W konsekwencji Izba stwierdziła, że ustalonego stanu faktycznego nie można
podciągnąć pod treść normy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, który stanowi, że zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona. Natomiast ustalony stan faktyczny pozwala na stwierdzenie, że treść
oferty nie odpowiada treści siwz, co nadaje się do subsumpcji pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, której sankcją jest odrzucenie oferty. W ocenie Izby podnoszone przez
przystępującego niedokładności w podaniu modelu telefonu bezprzewodowego jakie wkradły
się w treść zarzutu nr 3 odwołania nie stoją na przeszkodzie jego rozpoznaniu, gdyż opis
zarzutu pozwala ustalić wolę i intencję odwołującego się, oraz ustalić stan faktyczny będący
podstawą zarzutu. W tym miejscu Izba zwraca uwagę na treść art. 187 ust. 3 zdanie drugie,
które stanowi, że mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią
przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. W analogiczny sposób Izba odnosi
do argumentacji zamawiającego dotyczącej błędnego wskazania przez odwołującego numeru
działu siwz, mimo przytoczenia prawidłowej treści postanowień siwz.
Mając powyższe na uwadze Izba nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Legionów 115 i dokonać czynności odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na brak wskazania w ofercie
modelu telefonu bezprzewodowego DECT mimo żądania zamawiającego wynikającego z
treści działu XII pkt. 4 siwz oraz treści załącznika nr 2.1. do siwz.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt. 1 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego TELESIS sp. z o.o. z
siedzibą w Wołominie pomimo istnienia przesłanek uznania, iż została ona złożona w
okolicznościach wskazanych w art.6 ust. 1 pkt.7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów.
Zarzut nie potwierdził się. Przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym,
polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę jeśli jest niezgodna z ustawą. Słusznie
zatem zauważył przystępujący, że wskazanie w zbiegu obu przepisów przez odwołującego w
zarzucie jest wadliwie, gdyż odwołujący nie wykazał na czym polega niezgodność oferty z
ustawą Prawo zamówień publicznych, natomiast odwołał się do oceny skuteczności oferty na
podstawie odrębnych przepisów – ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nadto
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy to na odwołującym ciąży obowiązek wskazania dowodów dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Odwołujący temu ciężarowi nie podołał.
Jedynymi dowodami na jakie wskazał odwołujący są bowiem: oferta wykonawcy Netia –
załącznik nr 2, w którym jako podwykonawcę części 2 wykonawca Netia wskazał wykonawcę
TELESIS oraz oferta wykonawcy TELESIS
jako samodzielnie składającego ofertę w
postępowaniu. Z tych dwóch okoliczności można jedynie domniemywać istnienie
porozumienia, co do podwykonawstwa dopuszczonego przez zamawiającego w tym
postępowaniu. Natomiast odwołujący nie przedstawił jakiekolwiek dowodu, który choćby
uprawdopodabniał, uzgodnienie warunków składanych ofert – zakresu pracy lub ceny.
Przystępujący zaś takim uzgodnieniom zaprzeczył. Tym samym zarzut nie został
udowodniony. Z tego względu Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5
ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia zasądzając zwrot kosztów postępowania – kosztów wpisu – 7 500
zł. i zastępstwa prawnego w kwocie 3 600zł. od zamawiającego na rzecz odwołującego w
wysokości wykazanej złożonymi rachunkami. Izba nie dokonała podziału kosztów
postępowania, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Izba w niniejszej sprawie stwierdziła naruszenie, które spowoduje konieczność
zmiany wyniku postępowania, a więc należało uznać, że zamawiający uległ odwołującemu w
tak znacznej części, że stanowi ona pełne osiągnięcie celu wnoszonego odwołania. Z tego
względu Izba uznała, że podział kosztów byłby niezasadny.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 66/20 z dnia 2020-01-27
