rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-02
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-02
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2331/19
KIO 2331/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2019 r. przez wykonawcę
Innergo Systems Sp. z o.o., ul.
Odrowąża 15, 03-310 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie,
ul. Mickiewicza 30, 30-059 Kr
aków
przy udziale wykonawcy
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.,
ul. Babińskiego 62A, 30-393 Kraków, zgłaszającego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2019 r. przez wykonawcę
Innergo Systems Sp. z o.o., ul.
Odrowąża 15, 03-310 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie,
ul. Mickiewicza 30, 30-059 Kr
aków
przy udziale wykonawcy
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.,
ul. Babińskiego 62A, 30-393 Kraków, zgłaszającego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2. kosztami
postępowania obciąża Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława
Staszica w Krakowie, ul. Mickiewicza 30, 30-
059 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Innergo Systems
Sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica
w Krakowie, ul. Mickiewicza 30, 30-059
Kraków na rzecz wykonawcy Innergo
Systems
Sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 1
98b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 2331/19
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dostawę przełączników sieciowych -
25 szt."
(ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 września 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 170-414844) przez Akademię Górniczo-
Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie, Al. Mickiewicza 30, 30-059 Kraków (dalej
„zamawiający”) wykonawca Innergo Systems sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa
(dalej „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dni
a 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż jej treść jest
zgodna z treścią SIWZ,
2. ewentualnie, w przypadku uznania ofe
rty odwołującego za niezgodną z SWIZ: art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie (dalej „ZSK”) pomimo, iż jego oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie
tego samego wymagania, ze względu na które zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonania powtórnej
czynności badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
3.
ewentualnie: dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty ZSK i odrzucenie
oferty ZSK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że opisując przedmiot zamówienia zamawiający w pkt 3 SIWZ
określił szereg wymagań, jakie mają zostać spełnione przez dostarczane przełączniki,
podając jednocześnie referencyjne modele możliwych do zaoferowania urządzeń: Extreme
Networks X440-G2-48t-10GE4 i Extreme Networks X440-G2-24t- 10GE4 (dostawie
w ramach postępowania podlegały dwa typy przełączników).
Podał także, że wobec tak sformułowanego opisu przedmiotu zamówienia, wniesione
zostało odwołanie wskazujące, w odniesieniu do którego zamawiający nie uznał zarzutów
odwołania, twierdząc iż na rynku dostępne są inne urządzenia spełniające wszystkie
wymagania Opisu przedmiotu zamówienia i podając ich nazwy, m.in. Alcatel- Lucent
OmniSwitch 6450.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SIWZ z dnia
27 września 2019 r., zamawiający potwierdził wprost złożone w odpowiedzi na odwołanie
oświadczenie, iż model przełącznika OmniSwitch 6450-24X oraz OmniSwitch 6450-48X
producenta Alcatel-
Lucent spełniają wymagania SIWZ.
Odwołujący podniósł, że opublikowanie przedmiotowej informacji w ramach wyjaśnień
treści SIWZ należy potraktować jako wiążące zarówno dla wykonawców, jak
i zamawiającego wskazanie urządzeń referencyjnych spełniających wymagania
zamawiającego, a tym samym zgodnych z SIWZ wobec czego wykonawca był uprawniony,
działając w zaufaniu do opracowanej przez zamawiającego odpowiedzi, stanowiącej
uzupełnienie treści SIWZ, zaoferowania referencyjnego modelu urządzenia jako
spełniającego wymagania zamawiającego i nie podlegającego odrzuceniu. Uzupełnił, że taka
interpretacja jest zgodna z przepisami ustawy i zasadami logiki, a nadto znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie.
Powołał się na następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
1.
z 09.10.2018 r. KIO 1906/18 zgodnie z którym „Izba uznała, że wobec wyraźnego
wskazania przez Zamawiającego przykładowych modeli laptopów spełniających opis
przedmiotu zamówienia w samej specyfikacji nie można dojść do wniosku, że oferta,
w której zaoferowano taki model notebooka lub jego wyższą wersję podlega
odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.”,
2. z 18.07.
2019 r. KIO 1289/19 zgodnie z którym: „W ocenie Izby, wykonawca
(Przystępujący) nie może ponosić konsekwencji błędów Zamawiającego
popełnionych w sposób niezamierzony przez Zamawiającego w dokumentacji
projektowej. Nie sposób też doszukiwać się odpowiedzialności po stronie wykonawcy
za to, że nie zauważył tych błędów przygotowując ofertę, z uwagi na fakt, że
dokumentacja projektowa jest wykonywana przez profesjonalistów (projektów),
a zatem należy przyjąć, że uzasadnione jest zaufanie wykonawcy w powyższym
zakresie. Za błędy w dokumentacji projektowej w niniejszym postępowaniu
odpowiada Zamawiający. (...). Niezależnie od tego zatem, czy oferta proponuje
rozwiązanie referencyjne czy równoważne to zawsze w tym przypadku powiela błąd
zawar
ty w dokumentacji projektowej Zamawiającego. Błąd ten dotyczy w takim
samym stopniu wszystkich złożonych ofert, zatem należy przyjąć, że nie miał
istotnego na porównywalność złożonych ofert.”,
3.
z 10.09.2018 r. KIO 1546/18, zgodnie z którym: „Tym samym odpowiedź nr 8
KIO 2331/19
spowodowała, że procesor podany jako referencyjny przestał spełniać wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a sama specyfikacja (wliczając
wyjaśnienia) stała się niespójna w istotnym zakresie. Izba podzieliła jednak
stanowisko Zamaw
iającego, że niedopuszczalne jest, aby postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia mogły być skonstruowane tak, by stanowić tego typu
pułapkę dla wykonawców, a tak istotna zmiana specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jak wykluczenie z zakresu możliwych do zaoferowania procesora
wskazywanego kilkukrotnie jako referencyjny, wymagająca literalnej zmiany
postanowień opisu przedmiotu zamówienia, nie może zostać wprowadzona
"mimochodem" i ukryta wśród licznych odpowiedzi Zamawiającego, lecz powinna być
dokonana z zachowaniem rygorów art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako odrębna i oficjalna zmiana specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że - wobec wyraźnego wskazania przez
Zamawiającego procesora Intel Xeon Silver 4110 jako wręcz "reprezentatywnego
przykładu procesora spełniającego wymagania" - i to zarówno w samej specyfikacji,
jak i odpowiedzi nr 1 z 11 maja 2018 r. -
nie można dojść do wniosku, że oferta,
w której zaoferowano taki procesor podlega odrzuceniu jako niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.",
4. z 21.09.2009 r.
KIO/UZP 1200/09 zgodnie z którym: „W pkt 6.9 siwz zamawiający
wymagał w przypadku zaoferowania urządzeń równoważnych, załączenia do oferty
karty
katalogowej proponowanych urządzeń w języku polskim oraz kopii wymaganych
prawem certyfikatów, aprobat i dopuszczeń, które będą podstawą do oceny przez
zamawiającego równoważności oferty, przyjmując, iż w przedmiotowym
postępowaniu jako podstawowe urządzenie zamawiający uznał kolektor Vitosol 100 F
typ SV1. W odpowiedziach na pytania wykonawców w dniu 3 lipca 2009 r.
i 8 lipca 2009 r. zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania kolektora Yitosol 200-
F, jako spełniającego wymagania określone w siwz co do przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum Env
irotech zaoferowało kolektor Yitosol 200-F typ SV2, tj. urządzenie,
które spełnia wymagania specyfikacji, stosownie do wyjaśnień treści siwz dokonanej
w odpowiedzi na pytania wykonawców. Powyższe wyjaśnienia stanowią bowiem
integralną część specyfikacji. Ich istota jest uznanie, że kolektor Yitosol 200-F nie
stanowi urządzenia równoważnego, tj. którego równoważność w stosunku do
wymagań zamawiającego wykonawca jest zobowiązany wykazać. Powyższe
urządzenie zostało zatem uznane wprost za spełniające wymagania, wobec czego,
w przypadku zaoferowania
ww. urządzenia, nie ma zastosowania przywołane przez
odwołującego postanowienie specyfikacji, dotyczące obowiązku złożenia wskazanych
dokument
ów, potwierdzających spełnienie wymagań. W tym stanie rzeczy Izba
uznała, że treść oferty Konsorcjum Envirotech odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w omawianym zakresie.”
Odwołujący oświadczył, że kierując się opublikowaną 27.09.2019 r. odpowiedzią
zamawiającego, zaoferował oba wskazane przełączniki, tj. Alcatel-Lucent OmniSwitch 6450-
48X-Eu oraz Alcatel-Lucent OmniSwitch 6450-24X-EU, wobe czego twierdzenia
zamawiającego, iż przełączniki te nie spełniają wymagania określonego w pkt 78 SIWZ są
nieuprawnione.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że ponieważ urządzenia, które zaoferował
zostały uznane, na etapie przed składaniem ofert, jako spełniające wymagania SIWZ, to
zamawiający nie może obecnie twierdzić, iż którekolwiek z parametrów tych urządzeń nie
spełniają parametrów minimalnych wymienionych w Opisie przedmiotu zamówienia lub
spełniają je w inny sposób niż oczekiwany przez zamawiającego.
Odwołujący uzupełnił, że jakiekolwiek niejasności czy niespójności pomiędzy listą
pa
rametrów minimalnych a właściwościami wskazanych w odpowiedzi z 27.09.2019 r.
urządzeń, należy traktować jak wewnętrzne niespójności treści SIWZ opracowywanej przez
zamawiającego, tj. nie mogą one być interpretowane na niekorzyść wykonawców i pociągać
za s
obą negatywnych skutków dla złożonej przez niego oferty, w szczególności stanowić
podstawy jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył, że uznając iż wskazanie urządzenia referencyjnego należy
odczytywać w taki sposób, iż parametry i funkcjonalności wskazanych modeli przełączników
są zgodne z oczekiwaniami zamawiającego, zaoferował te właśnie urządzenia,
a jednocześnie dobrał elementy towarzyszące i oprogramowanie w sposób zgodny
z wymaganiami minimalnymi SIWZ, w tym zgodnie z wymaganiem określonym w pkt 78 (dla
każdego z dwóch wymaganych typów przełącznika).
Wskazał, że zgodnie z potwierdzeniem producenta przełączników, zaoferowane
przez niego rozwiązanie umożliwia uruchomienie oprogramowania wspierającego wymaganą
w pkt 78 funkcjonalność w sposób opisany w OPZ, tj. obsługę Link Aggregation IEEE
802.3ad wraz z LACP -
128 grup po 8 portów, natomiast działanie tej funkcjonalności
uzależnione jest od fizycznej ilości portów na urządzeniu lub w stosie urządzeń. Wyjaśnił, że
model wskazany przez zamawiającego jako referencyjny w żadnej z jego wersji spełniającej
pozostałe wymagania SIWZ nie posiada liczby portów równej 1024, która umożliwiałaby
stworzenie 128 grup 8-
portowych. Dodatkowo podał, że rodzina przełączników Alcatel-
Lucent OmniSwitch 6450 posiada maksymalnie 52 porty per urządzenie lub 416 w stosie
urządzeń.
Stwierdził, że w związku z powyższym uznał, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie
KIO 2331/19
jest zgodne z wymaganiami SIWZ
– od strony oprogramowania umożliwia ono wprost
spełnienie wymagań zamawiającego, wspierając wymaganą funkcjonalność, zaś od strony
hardware, wykonawca zaoferował wskazany przez zamawiającego referencyjny model
przełącznika.
Uznał, że zaoferowane przez niego rozwiązanie jest zgodne z SIWZ, wskazując że
nie przeczy temu treść złożonych wraz z ofertą dokumentów (karta katalogowa oferowanych
urządzeń oraz Opis techniczny oferowanego sprzętu).
Stwierdził, że potwierdził spełnianie parametrów w taki sposób w jaki umożliwiało to
zaoferowanie urządzenia wskazanego przez zamawiającego jako referencyjne,
tzn. rozwiązanie posiada tę funkcjonalność, w praktyce ograniczoną fizyczną liczbą portów,
jaką posiada wybrany przełącznik. Wyjaśnił, że ponieważ przełącznik referencyjny posiada
sumarycznie 52 porty (48 portów 10/100/1000BASE-T oraz 4 porty SFP+) dla urządzenia
OmniSwitch 6450-48X-
Eu oraz 28 portów (24 portów 10/100/1000BASE-T oraz 4 porty
SFP+) dla urządzenia OmniSwitch 6450-24X-Eu, możliwe jest skonfigurowanie 6 grup po 8
portów dla przełącznika OmniSwitch 6450-48X-Eu oraz 3 grup po 8 portów dla przełącznika
OmniSwitch 6450-24X-
Eu, co przy założeniu, że przełączniki pracują w stosie (pkt 7 SIWZ)
oznacza możliwość utworzenia 50 grup po 8 portów dla przełączników OmniSwitch 6450-
48X-
EU oraz 26 grup po 8 portów dla przełączników OmniSwitch 6450-24X-EU.
Podniósł nadto, że taka interpretacja jest zgodna z oceną oferty ZSK, jakiej dokonał
zamawiający – oferta została uznana za zgodną z SIWZ pomimo, iż zaoferowane przez tego
wykonawcę urządzenia również nie posiadają ilości portów wystarczającej w praktyce dla
utworzenia 128 grup po 8 portów.
Odwołujący podał, że wykonawca ZSK zaoferował przełączniki Extreme Networks
X440-G2-48t-10GE4 oraz Extreme Networks X440-G2-24t-
10GE4 oraz, że z kart
katalogowych tych urządzeń wynika, że mają one odpowiednio 52 i 28 portów, co daje
możliwość utworzenia 6 grup po 8 portów dla przełącznika X440-G2-48t-10GE4 oraz 3 grup
po 8 portów dla przełącznika X440- G2-24M0GE, co – uwzględniając przełączniki pracujące
w stosie urządzenia Extreme – umożliwia utworzenie 52 grup po 8 portów dla przełącznika
X440-G2-48t-
10GE4 oraz 28 grup po 8 portów dla przełącznika X440-G2-24t-10GE4.
Stwierdził, iż okoliczności podniesione jako podstawa odrzucenia oferty
odwołującego, dotyczą w równym stopniu oferty złożonej przez ZSK, wobec czego
wynik
ająca z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zasada równego traktowania powinna w takiej sytuacji
zobowiązywać zamawiającego do jednakowej oceny obu ofert jako złożonych prawidłowo lub
też ewentualnie, do odrzucenia również oferty złożonej przez ZSK.
Na podstawie dok
umentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) – dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na
odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 25 listopada 2019 r., 2 oświadczeń Alcatel-Lucent
z dnia 28 listopada 2019 r. i opisu konfiguracji przełączników OmniSwitch zaczerpniętego ze
strony
internetowej
producenta
Alcacent-
Lucent, złożonych przez odwołującego,
przewodnika po konfiguracji sieci Alcatel-
Lucent złożonego przez przystępującego, a także
oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Potwierdzenie się zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego
oznaczałoby, że odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut odrzucenia
oferty odwołującego pomimo, iż jej treść jest zgodna z treścią
SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 3 „Opis przedmiotu zamówienia” SIWZ ppkt 3.1. przedmiotem
zamówienia jest dostawa 25 szt. przełączników sieciowych: 20 szt. przełączników nr 1 oraz
5 szt. przełączników nr 2 (odpowiednio str. 4 i 7 SIWZ).
Zgodnie z ww. ppkt 3.1. SIWZ
pozycja 78 zamawiający, w odniesieniu do
przełącznika nr 1 i nr 2 (odpowiednio str. 4 i 7 SIWZ), oczekiwał: „Obsługa Link Aggregation
IEEE 802.3ad wraz z LACP
– 128 grup po 8 portów. Możliwość konfiguracji połączenia Link
Aggregation z różnych przełączników w stosie.”
Odpowiednio na str. 5 i 8 SIWZ zama
wiający wskazał, jako przykładowe, następujące
przełączniki: Extreme Networks X440-G2-48t-10GE4 (przełącznik nr 1) oraz Extreme
Networks X440-G2-24t-10GE4.
KIO 2331/19
Pismem z dnia 27 września 2019 r. zamawiający udzielił na pytanie: „Czy w związku
z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, potwierdzają Państwo, że model przełącznika
OmniSwitch 6450-24X oraz OmniSwitch 6450-48X producenta Alcatel-
Lucent spełnia
wymogi postawione w siwz ?
” następującej odpowiedzi: „Tak, wskazany przez
Zamawiającego model spełnia wymogi postawione w SIWZ.”
Zgodnie z „Informacją z otwarcia ofert” z dnia 7 października 2019 r. oraz pkt. 12
„Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego”
(Druk ZP-
PN) w postępowaniu wpłynęły 2 oferty – przystępującego (z ceną 319 627,80 zł)
oraz odwołującego (z ceną 318 428,55 zł).
Przystępujący zaoferował przełącznik Extreme Networks x440-G2-48t-10GE4
(przełącznik nr 1) oraz Extreme Networks x440-G2-24t-10GE4 (przełącznik nr 2) – kolumna
3 („Producent, model”) tabeli na str. 1 Formularza oferty.
Odwołujący
zaoferował
przełącznik Alcatel-Lucent OmniSwitch 6450-48X
(przełącznik nr 1) oraz Alcatel-Lucent OmniSwitch 6450-24X (przełącznik nr 2) – kolumna 3
(„Producent, model”) tabeli na str. 1 Formularza oferty.
W złożonym wraz z Formularzem oferty „Opisie technicznym oferowanego sprzętu”
w pozycji 4 „Funkcjonalność warstwy 2” tiret 9 odwołujący – w odniesieniu do przełącznika
sieciowego nr 1 i nr 2
– podał: „802.3ad – Link Aggregation Control Protokol (LACP) –
możliwość konfiguracji min. 32 grupy po 8 linków w grupie” (odpowiednio str. 1-2 oraz
str. 6-7).
Pismem z dnia 8 listopada 2019 r. (pismo „Powiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty
”) zamawiający poinformował wykonawców o wyborze – jako
najkorzystniejszej
– oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniał odrzucenie oferty
odwołującego w następujący sposób: „Zamawiający żądał w SIWZ w pkt. 78 w obu
przypadkac
h aby wersja przełączników obsługiwała Link Agregation IEEE 802.3ad wraz
z LACP
– 128 grup po 8 portów. Wykonawca w ofercie zaproponował możliwość konfiguracji
min. 32 grup po 8 linków w grupie.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W ocenie składu orzekającego Izby wskazaniu przez zamawiającego (pismo z dnia
27 września 2019 r.) przełącznika OmniSwitch 6450-24X oraz OmniSwitch 6450-48X
producenta Alcatel-Lucent
należy przypisać takie samo znaczenie jak wskazaniu przez
zamawiającego w SIWZ (odpowiednio str. 5 i 8 SIWZ) przełącznika Extreme Networks X440-
G2-48t-10GE4 oraz Extreme Networks X440-G2-24t-10GE4, tj. wszystkie wskazane modele
stanowią produkty przykładowe (produkty referencyjne) odpowiadające wymaganiom
zamawiającego, czego konsekwencją musi być ocena, że zaoferowanie przez wykonawców
tych modeli przełączników jest zgodne z SIWZ (w sytuacji, gdy wykonawca złożył wymagane
przez zamawiającego dokumenty, w tym Opis techniczny oferowanego sprzętu).
Taka „kwalifikacja” przełączników OmniSwitch 6450-24X oraz OmniSwitch 6450-48X
producenta Alcatel-Lucent
, tj. jako spełniających wymagania SIWZ nie została
zakwestionowana przez żadnego wykonawcę w drodze środków ochrony prawnej.
Podnieść w dalszej kolejności należy, że w treści odpowiedzi zamawiającego z dnia
27 września 2019 r. nie znalazły się jakiekolwiek zastrzeżenia, które uzasadniałyby
twierdzenie, że uznanie zaoferowania przełączników OmniSwitch 6450-24X oraz
OmniSwitch 6450-48X producenta Alcatel-Lucent
jako spełniających wymagania SIWZ
nastąpi jedynie wówczas, gdy zostaną spełnione inne jeszcze wymagania w szczególności,
że będą to przełączniki o budowie modularnej. Wskazania co do konkretnej budowy
przełączników nie zawierała także treść zapytania.
Uzupełniająco dostrzec należy, że jakichkolwiek dodatkowych zastrzeżeń
zamawiający nie poczynił, wskazując w SIWZ – po wyspecyfikowaniu wszystkich swoich
oczekiwań co do obu rodzajów przełączników – przykładowe (referencyjne) modele
przełączników producenta Extreme Networks.
Udzielona
przez zamawiającego odpowiedź, co trafnie podnosił odwołujący (pkt 3
odwołania, str. 3) stała się wiążąco tak dla zamawiającego, jak i wykonawców, którzy, co
także podnosił odwołujący (pkt 4 odwołania, str. 3) uprawnieni byli do działania w zaufaniu
d
o czynności zamawiającego – uprawnieni do zaoferowania jako spełniających wymagania
SIWZ wskazanych
przez zamawiającego tak wprost w SIWZ, jak i „w ramach wyjaśnień”
modeli przełączników.
Odnosząc się do stanowiska przystępującego z rozprawy [„(…) wykonawcy, którzy
nie uzyskali takiego potwierdzenia
co do urządzeń jakie chcą zaoferować na etapie
wyjaśniania treści specyfikacji byliby w gorszej sytuacji” – str. 7 Protokołu posiedzenia
i rozprawy] s
kład orzekający Izby zauważa, że zamawiający nie został zapytany o inne
modele przełączników niż producenta Alcatel-Lucent (tym samym nie odmówił „ich oceny” co
do zgodności z wymaganiami SIWZ) stąd nie można zasadnie twierdzić, że zamawiający
naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
KIO 2331/19
Nie sposób także pominąć okoliczności, że brak jest sprzeczności w treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ w zakresie pozycji 78 (co stanowiło uzasadnienie odrzucenie
oferty odwołującego), ponieważ sformułowanie „min. 32 grupy po 8 linków w grupie” nie
pozostaje w sprzeczności z „128 grup po 8 portów” skoro pierwsze oznaczać może zarówno
32 grupy po 8 linków w grupie, jak i 128 grup i więcej po 8 portów.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący w zgodzie z udzieloną przez
zamawiającego odpowiedzią z 27 września 2019 r., a jednocześnie w sposób nie
pozostający w sprzeczności z wymogiem z pozycji 78 SIWZ opisał oferowane przez siebie
przełączniki.
To zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
odpowiedzialn
y jest za to, aby udzielane wyjaśnienia, odpowiedzi były spójne
z postanowieniami SIWZ. W sytuacjach, gdy spójności takiej brak wykonawcy nie mogą być
obarczani negatywnymi tego konsekwencjami (w szczególności w postaci odrzucenia ich
ofert), ponieważ to na zamawiającym ciąży obowiązek opracowania treści SIWZ i udzielania
wyjaśnień treści SIWZ (w ramach odpowiedzi na zapytania wykonawców).
Skład orzekający Izby uznał nadto, że zamawiający i przystępujący nie udowodnili, że
„istnieje możliwość zaoferowania przełączników OmniSwitch 6450 w konfiguracji wymaganej
w SIWZ
” (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie).
Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał złożone przez odwołującego na rozprawie
oświadczenia producenta Alcatel-Lucent z dnia 28 listopada 2019 r. (zaoferowane przez
odwołującego modele nie występują w jakiejkolwiek wersji lub konfiguracji, która
umożliwiałaby uzyskanie LACP w liczbie 128 grup po 8 portów, odmienne wnioski
wynikające z informacji przedstawionych w podręczniku Alcatel – Lucent są nieprawidłowe,
zaoferowane przez odwołującego przełączniki nie występują w wersji modularnej).
Zamawiający nie wskazał, na czym opiera swoje wątpliwości co do uprawnienia
podpisania oświadczeń przez Pana K.S. Nie odniósł się do podnoszonej przez odwołującego
kwestii, iż złożone na firmowym druku producenta oświadczenie osoby, której stanowisko
wskazano to oświadczenie wiedzy, nie zaś oświadczenie woli wymagające wykazania
uprawienia do reprezentacji podmiotu zgodnie z dokumentami rejestrowymi. Nie
kwestionował także wcześniejszego oświadczenia z dnia 11 sierpnia 2019 r. podpisanego
przez t
ą samą osobę, które odwołujący się wykonawca załączył do pisma z dnia
13 listopada 2019 r. z
łożonego zamawiającemu po uzyskaniu informacji o odrzucenia jego
oferty (a przed złożeniem odwołania). Co więcej, do oświadczenia z dnia 11 sierpnia 2019 r.
nawiązywał (nie kwestionując podpisu) sam zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie,
prezentując swoje stanowisko (str. 4).
Nie można także pominąć, że zamawiający, który czerpał swoją wiedzę na temat
oferowanych przez odwołującego przełączników z podręcznika producenta z kwietnia 2019
roku (abstrahując nawet od tego, czy prawidłowo odczytywał informacje tam zawarte)
takiego sposobu weryfikacji oferty wykonawcy nie przewidział w SIWZ. Uzasadnia to
twierdzenie, aby tak pozyskane informacje „skonfrontować” z informacjami wykonawcy
w ramach wyjaśnienia treści oferty (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), czy wprost
u producenta, czego zamawiający nie uczynił.
Uwzględniając złożenie przez odwołującego oczekiwanego przez zamawiającego
Opisu technicznego oferowanych przełączników, który nie pozostaje w sprzeczności
z treścią SIWZ w szczególności w zakresie zakwestionowanej przez zamawiającego pozycji
78 oraz
wskazanie przez zamawiającego jako modeli referencyjnych modeli przełączników
zaoferow
anych przez odwołującego (przy braku zastrzeżeń w szczególności co do ich
budowy), skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający z naruszeniem
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, który zaoferował
wskazane przez zamawiającego modele referencyjne.
Zarzut zani
echania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego pomimo, iż jego
oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie tego samego wymagania, ze względu na które
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut został postawiony jako ewentualny, tj. odwołujący oczekiwał jego rozpoznania
w przypadku uznania oferty odwołującego za niezgodną z SIWZ.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby, że treść oferty odwołującego nie jest
sprzeczna z treścią SIWZ, zarzut nie został rozpoznany.
Skład orzekający Izby pominął w konsekwencji dowody złożone przez odwołującego
i przystępującego odnoszące się do tego zarzutu.
Biorąc pod uwagę potwierdzenie się zarzutu odrzucenia oferty odwołującego
z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji,
uwzględniając odwołanie.
KIO 2331/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2. kosztami
postępowania obciąża Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława
Staszica w Krakowie, ul. Mickiewicza 30, 30-
059 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Innergo Systems
Sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica
w Krakowie, ul. Mickiewicza 30, 30-059
Kraków na rzecz wykonawcy Innergo
Systems
Sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 1
98b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 2331/19
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dostawę przełączników sieciowych -
25 szt."
(ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 września 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 170-414844) przez Akademię Górniczo-
Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie, Al. Mickiewicza 30, 30-059 Kraków (dalej
„zamawiający”) wykonawca Innergo Systems sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa
(dalej „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dni
a 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż jej treść jest
zgodna z treścią SIWZ,
2. ewentualnie, w przypadku uznania ofe
rty odwołującego za niezgodną z SWIZ: art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie (dalej „ZSK”) pomimo, iż jego oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie
tego samego wymagania, ze względu na które zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonania powtórnej
czynności badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
3.
ewentualnie: dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty ZSK i odrzucenie
oferty ZSK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że opisując przedmiot zamówienia zamawiający w pkt 3 SIWZ
określił szereg wymagań, jakie mają zostać spełnione przez dostarczane przełączniki,
podając jednocześnie referencyjne modele możliwych do zaoferowania urządzeń: Extreme
Networks X440-G2-48t-10GE4 i Extreme Networks X440-G2-24t- 10GE4 (dostawie
w ramach postępowania podlegały dwa typy przełączników).
Podał także, że wobec tak sformułowanego opisu przedmiotu zamówienia, wniesione
zostało odwołanie wskazujące, w odniesieniu do którego zamawiający nie uznał zarzutów
odwołania, twierdząc iż na rynku dostępne są inne urządzenia spełniające wszystkie
wymagania Opisu przedmiotu zamówienia i podając ich nazwy, m.in. Alcatel- Lucent
OmniSwitch 6450.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SIWZ z dnia
27 września 2019 r., zamawiający potwierdził wprost złożone w odpowiedzi na odwołanie
oświadczenie, iż model przełącznika OmniSwitch 6450-24X oraz OmniSwitch 6450-48X
producenta Alcatel-
Lucent spełniają wymagania SIWZ.
Odwołujący podniósł, że opublikowanie przedmiotowej informacji w ramach wyjaśnień
treści SIWZ należy potraktować jako wiążące zarówno dla wykonawców, jak
i zamawiającego wskazanie urządzeń referencyjnych spełniających wymagania
zamawiającego, a tym samym zgodnych z SIWZ wobec czego wykonawca był uprawniony,
działając w zaufaniu do opracowanej przez zamawiającego odpowiedzi, stanowiącej
uzupełnienie treści SIWZ, zaoferowania referencyjnego modelu urządzenia jako
spełniającego wymagania zamawiającego i nie podlegającego odrzuceniu. Uzupełnił, że taka
interpretacja jest zgodna z przepisami ustawy i zasadami logiki, a nadto znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie.
Powołał się na następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
1.
z 09.10.2018 r. KIO 1906/18 zgodnie z którym „Izba uznała, że wobec wyraźnego
wskazania przez Zamawiającego przykładowych modeli laptopów spełniających opis
przedmiotu zamówienia w samej specyfikacji nie można dojść do wniosku, że oferta,
w której zaoferowano taki model notebooka lub jego wyższą wersję podlega
odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.”,
2. z 18.07.
2019 r. KIO 1289/19 zgodnie z którym: „W ocenie Izby, wykonawca
(Przystępujący) nie może ponosić konsekwencji błędów Zamawiającego
popełnionych w sposób niezamierzony przez Zamawiającego w dokumentacji
projektowej. Nie sposób też doszukiwać się odpowiedzialności po stronie wykonawcy
za to, że nie zauważył tych błędów przygotowując ofertę, z uwagi na fakt, że
dokumentacja projektowa jest wykonywana przez profesjonalistów (projektów),
a zatem należy przyjąć, że uzasadnione jest zaufanie wykonawcy w powyższym
zakresie. Za błędy w dokumentacji projektowej w niniejszym postępowaniu
odpowiada Zamawiający. (...). Niezależnie od tego zatem, czy oferta proponuje
rozwiązanie referencyjne czy równoważne to zawsze w tym przypadku powiela błąd
zawar
ty w dokumentacji projektowej Zamawiającego. Błąd ten dotyczy w takim
samym stopniu wszystkich złożonych ofert, zatem należy przyjąć, że nie miał
istotnego na porównywalność złożonych ofert.”,
3.
z 10.09.2018 r. KIO 1546/18, zgodnie z którym: „Tym samym odpowiedź nr 8
KIO 2331/19
spowodowała, że procesor podany jako referencyjny przestał spełniać wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a sama specyfikacja (wliczając
wyjaśnienia) stała się niespójna w istotnym zakresie. Izba podzieliła jednak
stanowisko Zamaw
iającego, że niedopuszczalne jest, aby postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia mogły być skonstruowane tak, by stanowić tego typu
pułapkę dla wykonawców, a tak istotna zmiana specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jak wykluczenie z zakresu możliwych do zaoferowania procesora
wskazywanego kilkukrotnie jako referencyjny, wymagająca literalnej zmiany
postanowień opisu przedmiotu zamówienia, nie może zostać wprowadzona
"mimochodem" i ukryta wśród licznych odpowiedzi Zamawiającego, lecz powinna być
dokonana z zachowaniem rygorów art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako odrębna i oficjalna zmiana specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że - wobec wyraźnego wskazania przez
Zamawiającego procesora Intel Xeon Silver 4110 jako wręcz "reprezentatywnego
przykładu procesora spełniającego wymagania" - i to zarówno w samej specyfikacji,
jak i odpowiedzi nr 1 z 11 maja 2018 r. -
nie można dojść do wniosku, że oferta,
w której zaoferowano taki procesor podlega odrzuceniu jako niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.",
4. z 21.09.2009 r.
KIO/UZP 1200/09 zgodnie z którym: „W pkt 6.9 siwz zamawiający
wymagał w przypadku zaoferowania urządzeń równoważnych, załączenia do oferty
karty
katalogowej proponowanych urządzeń w języku polskim oraz kopii wymaganych
prawem certyfikatów, aprobat i dopuszczeń, które będą podstawą do oceny przez
zamawiającego równoważności oferty, przyjmując, iż w przedmiotowym
postępowaniu jako podstawowe urządzenie zamawiający uznał kolektor Vitosol 100 F
typ SV1. W odpowiedziach na pytania wykonawców w dniu 3 lipca 2009 r.
i 8 lipca 2009 r. zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania kolektora Yitosol 200-
F, jako spełniającego wymagania określone w siwz co do przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum Env
irotech zaoferowało kolektor Yitosol 200-F typ SV2, tj. urządzenie,
które spełnia wymagania specyfikacji, stosownie do wyjaśnień treści siwz dokonanej
w odpowiedzi na pytania wykonawców. Powyższe wyjaśnienia stanowią bowiem
integralną część specyfikacji. Ich istota jest uznanie, że kolektor Yitosol 200-F nie
stanowi urządzenia równoważnego, tj. którego równoważność w stosunku do
wymagań zamawiającego wykonawca jest zobowiązany wykazać. Powyższe
urządzenie zostało zatem uznane wprost za spełniające wymagania, wobec czego,
w przypadku zaoferowania
ww. urządzenia, nie ma zastosowania przywołane przez
odwołującego postanowienie specyfikacji, dotyczące obowiązku złożenia wskazanych
dokument
ów, potwierdzających spełnienie wymagań. W tym stanie rzeczy Izba
uznała, że treść oferty Konsorcjum Envirotech odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w omawianym zakresie.”
Odwołujący oświadczył, że kierując się opublikowaną 27.09.2019 r. odpowiedzią
zamawiającego, zaoferował oba wskazane przełączniki, tj. Alcatel-Lucent OmniSwitch 6450-
48X-Eu oraz Alcatel-Lucent OmniSwitch 6450-24X-EU, wobe czego twierdzenia
zamawiającego, iż przełączniki te nie spełniają wymagania określonego w pkt 78 SIWZ są
nieuprawnione.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że ponieważ urządzenia, które zaoferował
zostały uznane, na etapie przed składaniem ofert, jako spełniające wymagania SIWZ, to
zamawiający nie może obecnie twierdzić, iż którekolwiek z parametrów tych urządzeń nie
spełniają parametrów minimalnych wymienionych w Opisie przedmiotu zamówienia lub
spełniają je w inny sposób niż oczekiwany przez zamawiającego.
Odwołujący uzupełnił, że jakiekolwiek niejasności czy niespójności pomiędzy listą
pa
rametrów minimalnych a właściwościami wskazanych w odpowiedzi z 27.09.2019 r.
urządzeń, należy traktować jak wewnętrzne niespójności treści SIWZ opracowywanej przez
zamawiającego, tj. nie mogą one być interpretowane na niekorzyść wykonawców i pociągać
za s
obą negatywnych skutków dla złożonej przez niego oferty, w szczególności stanowić
podstawy jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył, że uznając iż wskazanie urządzenia referencyjnego należy
odczytywać w taki sposób, iż parametry i funkcjonalności wskazanych modeli przełączników
są zgodne z oczekiwaniami zamawiającego, zaoferował te właśnie urządzenia,
a jednocześnie dobrał elementy towarzyszące i oprogramowanie w sposób zgodny
z wymaganiami minimalnymi SIWZ, w tym zgodnie z wymaganiem określonym w pkt 78 (dla
każdego z dwóch wymaganych typów przełącznika).
Wskazał, że zgodnie z potwierdzeniem producenta przełączników, zaoferowane
przez niego rozwiązanie umożliwia uruchomienie oprogramowania wspierającego wymaganą
w pkt 78 funkcjonalność w sposób opisany w OPZ, tj. obsługę Link Aggregation IEEE
802.3ad wraz z LACP -
128 grup po 8 portów, natomiast działanie tej funkcjonalności
uzależnione jest od fizycznej ilości portów na urządzeniu lub w stosie urządzeń. Wyjaśnił, że
model wskazany przez zamawiającego jako referencyjny w żadnej z jego wersji spełniającej
pozostałe wymagania SIWZ nie posiada liczby portów równej 1024, która umożliwiałaby
stworzenie 128 grup 8-
portowych. Dodatkowo podał, że rodzina przełączników Alcatel-
Lucent OmniSwitch 6450 posiada maksymalnie 52 porty per urządzenie lub 416 w stosie
urządzeń.
Stwierdził, że w związku z powyższym uznał, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie
KIO 2331/19
jest zgodne z wymaganiami SIWZ
– od strony oprogramowania umożliwia ono wprost
spełnienie wymagań zamawiającego, wspierając wymaganą funkcjonalność, zaś od strony
hardware, wykonawca zaoferował wskazany przez zamawiającego referencyjny model
przełącznika.
Uznał, że zaoferowane przez niego rozwiązanie jest zgodne z SIWZ, wskazując że
nie przeczy temu treść złożonych wraz z ofertą dokumentów (karta katalogowa oferowanych
urządzeń oraz Opis techniczny oferowanego sprzętu).
Stwierdził, że potwierdził spełnianie parametrów w taki sposób w jaki umożliwiało to
zaoferowanie urządzenia wskazanego przez zamawiającego jako referencyjne,
tzn. rozwiązanie posiada tę funkcjonalność, w praktyce ograniczoną fizyczną liczbą portów,
jaką posiada wybrany przełącznik. Wyjaśnił, że ponieważ przełącznik referencyjny posiada
sumarycznie 52 porty (48 portów 10/100/1000BASE-T oraz 4 porty SFP+) dla urządzenia
OmniSwitch 6450-48X-
Eu oraz 28 portów (24 portów 10/100/1000BASE-T oraz 4 porty
SFP+) dla urządzenia OmniSwitch 6450-24X-Eu, możliwe jest skonfigurowanie 6 grup po 8
portów dla przełącznika OmniSwitch 6450-48X-Eu oraz 3 grup po 8 portów dla przełącznika
OmniSwitch 6450-24X-
Eu, co przy założeniu, że przełączniki pracują w stosie (pkt 7 SIWZ)
oznacza możliwość utworzenia 50 grup po 8 portów dla przełączników OmniSwitch 6450-
48X-
EU oraz 26 grup po 8 portów dla przełączników OmniSwitch 6450-24X-EU.
Podniósł nadto, że taka interpretacja jest zgodna z oceną oferty ZSK, jakiej dokonał
zamawiający – oferta została uznana za zgodną z SIWZ pomimo, iż zaoferowane przez tego
wykonawcę urządzenia również nie posiadają ilości portów wystarczającej w praktyce dla
utworzenia 128 grup po 8 portów.
Odwołujący podał, że wykonawca ZSK zaoferował przełączniki Extreme Networks
X440-G2-48t-10GE4 oraz Extreme Networks X440-G2-24t-
10GE4 oraz, że z kart
katalogowych tych urządzeń wynika, że mają one odpowiednio 52 i 28 portów, co daje
możliwość utworzenia 6 grup po 8 portów dla przełącznika X440-G2-48t-10GE4 oraz 3 grup
po 8 portów dla przełącznika X440- G2-24M0GE, co – uwzględniając przełączniki pracujące
w stosie urządzenia Extreme – umożliwia utworzenie 52 grup po 8 portów dla przełącznika
X440-G2-48t-
10GE4 oraz 28 grup po 8 portów dla przełącznika X440-G2-24t-10GE4.
Stwierdził, iż okoliczności podniesione jako podstawa odrzucenia oferty
odwołującego, dotyczą w równym stopniu oferty złożonej przez ZSK, wobec czego
wynik
ająca z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zasada równego traktowania powinna w takiej sytuacji
zobowiązywać zamawiającego do jednakowej oceny obu ofert jako złożonych prawidłowo lub
też ewentualnie, do odrzucenia również oferty złożonej przez ZSK.
Na podstawie dok
umentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) – dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na
odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 25 listopada 2019 r., 2 oświadczeń Alcatel-Lucent
z dnia 28 listopada 2019 r. i opisu konfiguracji przełączników OmniSwitch zaczerpniętego ze
strony
internetowej
producenta
Alcacent-
Lucent, złożonych przez odwołującego,
przewodnika po konfiguracji sieci Alcatel-
Lucent złożonego przez przystępującego, a także
oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Potwierdzenie się zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego
oznaczałoby, że odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut odrzucenia
oferty odwołującego pomimo, iż jej treść jest zgodna z treścią
SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 3 „Opis przedmiotu zamówienia” SIWZ ppkt 3.1. przedmiotem
zamówienia jest dostawa 25 szt. przełączników sieciowych: 20 szt. przełączników nr 1 oraz
5 szt. przełączników nr 2 (odpowiednio str. 4 i 7 SIWZ).
Zgodnie z ww. ppkt 3.1. SIWZ
pozycja 78 zamawiający, w odniesieniu do
przełącznika nr 1 i nr 2 (odpowiednio str. 4 i 7 SIWZ), oczekiwał: „Obsługa Link Aggregation
IEEE 802.3ad wraz z LACP
– 128 grup po 8 portów. Możliwość konfiguracji połączenia Link
Aggregation z różnych przełączników w stosie.”
Odpowiednio na str. 5 i 8 SIWZ zama
wiający wskazał, jako przykładowe, następujące
przełączniki: Extreme Networks X440-G2-48t-10GE4 (przełącznik nr 1) oraz Extreme
Networks X440-G2-24t-10GE4.
KIO 2331/19
Pismem z dnia 27 września 2019 r. zamawiający udzielił na pytanie: „Czy w związku
z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, potwierdzają Państwo, że model przełącznika
OmniSwitch 6450-24X oraz OmniSwitch 6450-48X producenta Alcatel-
Lucent spełnia
wymogi postawione w siwz ?
” następującej odpowiedzi: „Tak, wskazany przez
Zamawiającego model spełnia wymogi postawione w SIWZ.”
Zgodnie z „Informacją z otwarcia ofert” z dnia 7 października 2019 r. oraz pkt. 12
„Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego”
(Druk ZP-
PN) w postępowaniu wpłynęły 2 oferty – przystępującego (z ceną 319 627,80 zł)
oraz odwołującego (z ceną 318 428,55 zł).
Przystępujący zaoferował przełącznik Extreme Networks x440-G2-48t-10GE4
(przełącznik nr 1) oraz Extreme Networks x440-G2-24t-10GE4 (przełącznik nr 2) – kolumna
3 („Producent, model”) tabeli na str. 1 Formularza oferty.
Odwołujący
zaoferował
przełącznik Alcatel-Lucent OmniSwitch 6450-48X
(przełącznik nr 1) oraz Alcatel-Lucent OmniSwitch 6450-24X (przełącznik nr 2) – kolumna 3
(„Producent, model”) tabeli na str. 1 Formularza oferty.
W złożonym wraz z Formularzem oferty „Opisie technicznym oferowanego sprzętu”
w pozycji 4 „Funkcjonalność warstwy 2” tiret 9 odwołujący – w odniesieniu do przełącznika
sieciowego nr 1 i nr 2
– podał: „802.3ad – Link Aggregation Control Protokol (LACP) –
możliwość konfiguracji min. 32 grupy po 8 linków w grupie” (odpowiednio str. 1-2 oraz
str. 6-7).
Pismem z dnia 8 listopada 2019 r. (pismo „Powiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty
”) zamawiający poinformował wykonawców o wyborze – jako
najkorzystniejszej
– oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniał odrzucenie oferty
odwołującego w następujący sposób: „Zamawiający żądał w SIWZ w pkt. 78 w obu
przypadkac
h aby wersja przełączników obsługiwała Link Agregation IEEE 802.3ad wraz
z LACP
– 128 grup po 8 portów. Wykonawca w ofercie zaproponował możliwość konfiguracji
min. 32 grup po 8 linków w grupie.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W ocenie składu orzekającego Izby wskazaniu przez zamawiającego (pismo z dnia
27 września 2019 r.) przełącznika OmniSwitch 6450-24X oraz OmniSwitch 6450-48X
producenta Alcatel-Lucent
należy przypisać takie samo znaczenie jak wskazaniu przez
zamawiającego w SIWZ (odpowiednio str. 5 i 8 SIWZ) przełącznika Extreme Networks X440-
G2-48t-10GE4 oraz Extreme Networks X440-G2-24t-10GE4, tj. wszystkie wskazane modele
stanowią produkty przykładowe (produkty referencyjne) odpowiadające wymaganiom
zamawiającego, czego konsekwencją musi być ocena, że zaoferowanie przez wykonawców
tych modeli przełączników jest zgodne z SIWZ (w sytuacji, gdy wykonawca złożył wymagane
przez zamawiającego dokumenty, w tym Opis techniczny oferowanego sprzętu).
Taka „kwalifikacja” przełączników OmniSwitch 6450-24X oraz OmniSwitch 6450-48X
producenta Alcatel-Lucent
, tj. jako spełniających wymagania SIWZ nie została
zakwestionowana przez żadnego wykonawcę w drodze środków ochrony prawnej.
Podnieść w dalszej kolejności należy, że w treści odpowiedzi zamawiającego z dnia
27 września 2019 r. nie znalazły się jakiekolwiek zastrzeżenia, które uzasadniałyby
twierdzenie, że uznanie zaoferowania przełączników OmniSwitch 6450-24X oraz
OmniSwitch 6450-48X producenta Alcatel-Lucent
jako spełniających wymagania SIWZ
nastąpi jedynie wówczas, gdy zostaną spełnione inne jeszcze wymagania w szczególności,
że będą to przełączniki o budowie modularnej. Wskazania co do konkretnej budowy
przełączników nie zawierała także treść zapytania.
Uzupełniająco dostrzec należy, że jakichkolwiek dodatkowych zastrzeżeń
zamawiający nie poczynił, wskazując w SIWZ – po wyspecyfikowaniu wszystkich swoich
oczekiwań co do obu rodzajów przełączników – przykładowe (referencyjne) modele
przełączników producenta Extreme Networks.
Udzielona
przez zamawiającego odpowiedź, co trafnie podnosił odwołujący (pkt 3
odwołania, str. 3) stała się wiążąco tak dla zamawiającego, jak i wykonawców, którzy, co
także podnosił odwołujący (pkt 4 odwołania, str. 3) uprawnieni byli do działania w zaufaniu
d
o czynności zamawiającego – uprawnieni do zaoferowania jako spełniających wymagania
SIWZ wskazanych
przez zamawiającego tak wprost w SIWZ, jak i „w ramach wyjaśnień”
modeli przełączników.
Odnosząc się do stanowiska przystępującego z rozprawy [„(…) wykonawcy, którzy
nie uzyskali takiego potwierdzenia
co do urządzeń jakie chcą zaoferować na etapie
wyjaśniania treści specyfikacji byliby w gorszej sytuacji” – str. 7 Protokołu posiedzenia
i rozprawy] s
kład orzekający Izby zauważa, że zamawiający nie został zapytany o inne
modele przełączników niż producenta Alcatel-Lucent (tym samym nie odmówił „ich oceny” co
do zgodności z wymaganiami SIWZ) stąd nie można zasadnie twierdzić, że zamawiający
naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
KIO 2331/19
Nie sposób także pominąć okoliczności, że brak jest sprzeczności w treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ w zakresie pozycji 78 (co stanowiło uzasadnienie odrzucenie
oferty odwołującego), ponieważ sformułowanie „min. 32 grupy po 8 linków w grupie” nie
pozostaje w sprzeczności z „128 grup po 8 portów” skoro pierwsze oznaczać może zarówno
32 grupy po 8 linków w grupie, jak i 128 grup i więcej po 8 portów.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący w zgodzie z udzieloną przez
zamawiającego odpowiedzią z 27 września 2019 r., a jednocześnie w sposób nie
pozostający w sprzeczności z wymogiem z pozycji 78 SIWZ opisał oferowane przez siebie
przełączniki.
To zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
odpowiedzialn
y jest za to, aby udzielane wyjaśnienia, odpowiedzi były spójne
z postanowieniami SIWZ. W sytuacjach, gdy spójności takiej brak wykonawcy nie mogą być
obarczani negatywnymi tego konsekwencjami (w szczególności w postaci odrzucenia ich
ofert), ponieważ to na zamawiającym ciąży obowiązek opracowania treści SIWZ i udzielania
wyjaśnień treści SIWZ (w ramach odpowiedzi na zapytania wykonawców).
Skład orzekający Izby uznał nadto, że zamawiający i przystępujący nie udowodnili, że
„istnieje możliwość zaoferowania przełączników OmniSwitch 6450 w konfiguracji wymaganej
w SIWZ
” (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie).
Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał złożone przez odwołującego na rozprawie
oświadczenia producenta Alcatel-Lucent z dnia 28 listopada 2019 r. (zaoferowane przez
odwołującego modele nie występują w jakiejkolwiek wersji lub konfiguracji, która
umożliwiałaby uzyskanie LACP w liczbie 128 grup po 8 portów, odmienne wnioski
wynikające z informacji przedstawionych w podręczniku Alcatel – Lucent są nieprawidłowe,
zaoferowane przez odwołującego przełączniki nie występują w wersji modularnej).
Zamawiający nie wskazał, na czym opiera swoje wątpliwości co do uprawnienia
podpisania oświadczeń przez Pana K.S. Nie odniósł się do podnoszonej przez odwołującego
kwestii, iż złożone na firmowym druku producenta oświadczenie osoby, której stanowisko
wskazano to oświadczenie wiedzy, nie zaś oświadczenie woli wymagające wykazania
uprawienia do reprezentacji podmiotu zgodnie z dokumentami rejestrowymi. Nie
kwestionował także wcześniejszego oświadczenia z dnia 11 sierpnia 2019 r. podpisanego
przez t
ą samą osobę, które odwołujący się wykonawca załączył do pisma z dnia
13 listopada 2019 r. z
łożonego zamawiającemu po uzyskaniu informacji o odrzucenia jego
oferty (a przed złożeniem odwołania). Co więcej, do oświadczenia z dnia 11 sierpnia 2019 r.
nawiązywał (nie kwestionując podpisu) sam zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie,
prezentując swoje stanowisko (str. 4).
Nie można także pominąć, że zamawiający, który czerpał swoją wiedzę na temat
oferowanych przez odwołującego przełączników z podręcznika producenta z kwietnia 2019
roku (abstrahując nawet od tego, czy prawidłowo odczytywał informacje tam zawarte)
takiego sposobu weryfikacji oferty wykonawcy nie przewidział w SIWZ. Uzasadnia to
twierdzenie, aby tak pozyskane informacje „skonfrontować” z informacjami wykonawcy
w ramach wyjaśnienia treści oferty (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), czy wprost
u producenta, czego zamawiający nie uczynił.
Uwzględniając złożenie przez odwołującego oczekiwanego przez zamawiającego
Opisu technicznego oferowanych przełączników, który nie pozostaje w sprzeczności
z treścią SIWZ w szczególności w zakresie zakwestionowanej przez zamawiającego pozycji
78 oraz
wskazanie przez zamawiającego jako modeli referencyjnych modeli przełączników
zaoferow
anych przez odwołującego (przy braku zastrzeżeń w szczególności co do ich
budowy), skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający z naruszeniem
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, który zaoferował
wskazane przez zamawiającego modele referencyjne.
Zarzut zani
echania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego pomimo, iż jego
oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie tego samego wymagania, ze względu na które
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut został postawiony jako ewentualny, tj. odwołujący oczekiwał jego rozpoznania
w przypadku uznania oferty odwołującego za niezgodną z SIWZ.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby, że treść oferty odwołującego nie jest
sprzeczna z treścią SIWZ, zarzut nie został rozpoznany.
Skład orzekający Izby pominął w konsekwencji dowody złożone przez odwołującego
i przystępującego odnoszące się do tego zarzutu.
Biorąc pod uwagę potwierdzenie się zarzutu odrzucenia oferty odwołującego
z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji,
uwzględniając odwołanie.
KIO 2331/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2396/19 z dnia 2019-12-09
- Sygn. akt KIO 2363/19 z dnia 2019-12-05
