rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-08
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2113/19
KIO 2123/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2019r., w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 21 października 2019 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (KIO 2113/19),
B. w dniu 21
października 2019 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie (KIO 2123/19)
w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka
Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
przy udziale:
A. wykonawcy
Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2123/19 po
stronie Zamawiającego
B. wykonawcy
TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2123/19 oraz KIO
2113/19 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1A. uwzględnia odwołanie Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(KIO 2113/19)
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy
TMS sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert.
2A. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego sprzeciw i:
2A.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18600 zł
(osiemnaście tysięcy sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

2A.2. za
sądza od TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego kwotę
18 600 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych);

1B. uwzględnia odwołanie GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie (KIO 2123/19)
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy TMS sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert.
2B. w pozostałym zakresie odwołanie GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie oddala.
3B
. kosztami postępowania obciąża w ½ wykonawcę TMS sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego sprzeciw oraz w ½ odwołującego GE Medical Systems Polska Sp.
z o. o. z siedzibą w Warszawie i:
3.1B
. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18600 zł
(
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2B
. zasądza od TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego kwotę
11
100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) stanowiącą równowartość połowy wpisu od
odwołania (7500 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3600 zł;
3.3B
. zasądza od GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz
Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł (trzy tysiące
sześćset złotych) poniesioną z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………..………….



Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

UZASADNIENIE


Zamawiający - Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca w Katowicach
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U.2018 poz. 1986 ze zm., dalej: „Pzp") postępowanie o udzielenie
z
amówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę, instalację i
uruchomienie tomografu komputerowego wraz z wykonaniem prac adaptacyjnych w ramach
projektu współfinansowanego przez Unię Europejską z Programu Operacyjnego Infrastruktura
i Środowisko.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2019r. pod numerem 2019/S 156-384663.

W dniu 9 października 2019r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „TMS” lub „Przystępujący TMS”).

KIO 2113/19

W dniu 21 października 2019r. wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej: „Odwołujący 1” lub „Siemens”) wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty TMS
oraz
wadliwym przeprowadzeniu czynności badania i oceny oferty TMS i zaniechaniu
odrzucenia tej oferty
, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89
ust 1 pkt 6 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania oraz
powtórzenie czynności oceny ofert i w wyniku tych czynności odrzucenie oferty TMS z
postępowania na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp a także art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co
spowoduje wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając zarzuty odwołania, Siemens wskazał, że przedmiot zamówienia
obejmuje zgodnie z SIWZ dostawę, instalację i uruchomienie tomografu komputerowego wraz
z wykonaniem prac adaptacyjnych.
Zgodnie z Rozdziałem 4 SIWZ wykonawca zobowiązywał
si
ę do wykonania szkoleń w następującym zakresie i terminach:
1)
Wykonawca zobowiązuje się przeprowadzić szkolenie personelu medycznego
Zamawiającego (technicy, lekarze, fizycy medyczni) - Grupa 1 w nieprzekraczalnym terminie
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

do 90 dni kalendarzowych od daty
uruchomienia urządzeń i uzyskania Decyzji Śląskiego
Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego, jednak nie później niż do 31.03.2020r.,
2)
Wykonawca zobowiązuje się przeprowadzić Szkolenie pracowników Działu
Elektroniki Medycznej Zamawiającego - Grupa 2 w nieprzekraczalnym terminie do 7 dni
kalendarzowych od daty uruchomienia urządzeń,
3)
Wykonawca zobowiązuje się przeprowadzić Szkolenie pracowników Działu
Elektroniki Medycznej i Laboratorium Kontrolno-
Pomiarowego Zamawiającego - Grupa 3 w
nieprze
kraczalnym terminie 7 dni kalendarzowych daty uruchomienia urządzeń.
Odwołujący 1 podkreślił, że Zamawiający w SIWZ wymagał podania odrębnej wyceny
szkoleń w ramach Formularza cenowego, który jest integralnym załącznikiem do Formularza
ofertowego i stanowi
treść oferty, a jednocześnie podstawę do realizacji płatności w fazie
wykonania umowy o zamówienie publiczne. Wycena szkoleń stanowi zidentyfikowany
komponent formularza cenowego, a sposób podania wyceny szkoleń w Formularzu cenowym
obejmuje wycenę netto, stawkę i wysokość podatku VAT oraz cenę brutto. Uwzględniając więc
powyższe, Odwołujący 1 stwierdził, że identyfikacja stawki podatku VAT dla szkoleń będących
elementem przedmiotu zamówienia stanowiła wymagany element obliczenia ceny ofertowej.
Tym samym
wadliwe zastosowanie stawki podatku VAT w zakresie dotyczącym szkoleń
stanowi błąd w obliczeniu ceny i podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp.
Odwołujący wskazał, że tylko TMS dokonał wyceny szkoleń Grupy 2 i 3 ze stawką
prefe
rencyjną 8%, podczas gdy stawka poprawna dla takich usług to stawka podstawowa tj.
23% VAT.

Wskazał, że Zamawiający w postępowaniu nie narzucił wykonawcom stawki podatku
VAT za usługi szkoleniowe, co ewentualnie mogłoby stanowić podstawę do poprawiania
omyłek w trybie art. 87 ust.2 Pzp. Ponadto, w udzielonych w dniu 9 października 2019r.
wyjaśnieniach TMS jednoznacznie wykluczył omyłkowy charakter stawki podatku VAT w
ofercie w zakresie poz. 2.5 Formularza cenowego.
Podkreślił, że to wykonawcę obciąża
ob
owiązek weryfikacji prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny
oferty, co koresponduje z obowiązkiem zamawiającego weryfikacji prawidłowości przyjętej
stawki podatku.
Odwołujący podkreślił, że usługi prowadzenia szkoleń stanowią usługę, dla
której ustawa o VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Zgodnie
z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi
się do towarów i usług wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 załącznika
nr 3 wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU - „Wyroby medyczne, w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Definicja legalna wyrobu
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

medycznego zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, nie obejmuje
usług towarzyszących, w szczególności szkoleń.
Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada
2006 r
. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L 06.347.1 ze
zm.), stawki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług,
których kategorie są określone w załączniku nr 3. Załącznik wskazuje wyłącznie sprzęt
medyczny.
Tym samym zastosowanie stawki preferencyjnej dla usług, które nie są
wymienione w załączniku nr 3 do ustawy jest bezpodstawne. W ocenie Odwołującego w stanie
faktycznym sprawy nie można mówić o jednolitym świadczeniu w przedmiotowym
postępowaniu, co znajduje potwierdzenie w:
-
opisie przedmiotu
zamówienia,
-
odrębnej wycenie ofertowej usług szkoleniowych w stosunku do dostaw,
-
przyjętym sposobie odbioru usług szkoleniowych na etapie realizacji umowy
jako całkowicie odrębnych i niezależnych od zrealizowanych dostaw.
Tym samym realizacja szkoleń stanowi czynność samoistną, która występuje
niezależnie od dostawy wyrobu medycznego. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że
stawka preferencyjna w ofercie TMS dotyczy wyłącznie dwóch spośród trzech grup szkoleń
realizowanych w ramach przedmiotu zamówienia. Wskazał, że zgodnie z ofertą TMS stawka
8 % dotyczy szkoleń Grupy 2 i 3 zgodnie z Załącznikiem nr 13 a zatem szkoleń:
-
Grupa 2: szkolenie pracowników Pionu Elektroniki Medycznej Zamawiającego -w
zak
resie oceny stanu technicznego, przeprowadzenia testów funkcjonalnych i
bezpieczeństwa, przeglądów, kalibracji i konserwacji Wyposażenia Medycznego
realizowanych po upływie okresu gwarancji
-
Grupa 3: szkolenie pracowników Pionu Technicznego, Laboratorium Kontrolno-
Pomiarowego Zamawiającego - z zakresu funkcjonowania dostarczonych urządzeń tj.
tomografu komputerowego i urządzeń towarzyszących oraz udostępnienie kodów
serwisowych w celu przeprowadzenia testów specjalistycznych zgodnie z ustawą z dnia 29
lis
topada 2000r. Prawo atomowe (tekst jednolity Dz. U z 2018r. poz. 792) i rozporządzeń
wykonawczych.
Stawka 23% dotyczy natomiast
szkoleń Grupy 1 zgodnie z Załącznikiem nr 13 a zatem
szkole
ń aplikacyjnych personelu Zamawiającego (technicy, lekarze, fizycy medyczni): w
zakresie eksploatacji i obsługi urządzeń będących wyposażeniem pracowni tomografii
komputerowej tj. tomografu komputerowego i urządzeń towarzyszących: etapowe szkolenie -
min.6 etapów po 4 dni w siedzibie Zamawiającego.
Z
daniem Odwołującego 1 związek pomiędzy dostawą sprzętu medycznego a
prowadzeniem szkoleń z zakresu obsługi i to w dodatku szkoleń, które są szkoleniami zaplecza
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

technicznego a nie bieżącej obsługi urządzeń przez lekarzy czy techników, nie jest na tyle
ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i
potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Wręcz przeciwnie, uwzględniając grupy
personelu, dla których szkolenia objęte są w ofercie TMS stawką preferencyjną, trudno
uwzględnić argumentację o nierozerwalności tych właśnie usług szkoleniowych z dostawą
aparatu.
Odwołujący 1 podkreślił, że szkolenia i fakt ich przeprowadzenia przez wykonawcę w
żaden sposób nie warunkują realizacji dostaw aparatu. Potwierdzają to terminy realizacji
szkoleń określone jako do 90 dni kalendarzowych od daty uruchomienia urządzeń i uzyskania
Decyzji Śląskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego oraz do 7 dni
kalendarzowych od daty uruchomienia urządzeń. W opinii Odwołującego 1, gdyby zatem
szkolenia i ich p
rzeprowadzenie warunkowały realizację dostaw aparatu lub jego uruchomienie
można byłoby mówić o związku z dostawą. Jednak jak potwierdza to wprost SIWZ, usługi
szkoleniowe są niezależnym od dostawy wyrobu medycznego świadczeniem - które w
konsekwencji nie
może korzystać ze stawki preferencyjnej. Za powyższym przemawia
dodatkowo także sposób skonstruowania Formularza cenowego przez Zamawiającego, który
wyodrębnił do oddzielnych pozycji m.in. dostawę aparatu jego instalację oraz uruchomienie od
usług szkoleniowych. Już zatem sama konstrukcja formularza cenowego pozwala na
stwierdzenie, że w pozycji nr 2.5 Formularza cenowego, wykonawca TMS podał
nieprawidłową, preferencyjną stawkę VAT 8 % tj. dla świadczenia, które nie dotyczy samego
sprzętu medycznego a jest wyłącznie usługą towarzyszącą. Przedmiot zamówienia,
wyszczególniony przez Zamawiającego w pozycji 2.5 oraz 3, stanowi jedynie dodatkowe
elementy zamówienia, dla których ustawa o VAT nie przewiduje możliwości zastosowania
stawki preferencyjnej. Rozdzieleni
e przez Zamawiającego w formularzu cenowym
poszczególnych dodatkowych usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia świadczy
i potwierdza ich samodzielność. W konsekwencji zatem w pozycjach 2.5 jak i 3 usługi
szkoleniowe powinny zostać wycenione przy zastosowaniu stawki podstawowej VAT, nie zaś
obniżonej 8 %, która ma zastosowanie jedynie do wyrobów medycznych. Odwołujący
podkreślił ponownie, że niemożliwość rozdzielenia świadczeń powinna wynikać z przyczyn o
obiektywnym charakterze. Natomiast
odnosząc się do przedstawionej w wyjaśnieniach TMS
teorii świadczeń powiązanych nie ulega wątpliwości, że istnieje obiektywna możliwość pracy
urządzenia medycznego w siedzibie Zamawiającego bez przeszkolenia. Tym samym nie
można mówić o świadczeniu kompleksowym, którego komponenty wzajemne są zależne
względem siebie. Odwołujący potwierdził, że brak szkoleń personelu Zamawiającego przez
wykonawcę nie jest warunkiem pracy dostarczonego tomografu. Zatem w świetle powyższego,
świadczenia w postaci dostawy i instalacji aparatu, uznać należy, względem usług
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

szkoleniowych personelu techniczno-
konserwacyjnego, za świadczenie odrębne, które mogą
być rozdzielone w sposób obiektywnie uzasadniony. Zauważył, że tomograf komputerowy to
wyrób medyczny, dla którego ustawa o wyrobach medycznych przewiduje konieczność
dostarczenia określonej dokumentacji nie uzależniając prawidłowości świadczenia od
konieczności przeprowadzenia szkoleń, co potwierdza czas określony w SIWZ pomiędzy
czynnością dostawy i instalacji oraz odbioru tomografu względem usług szkoleniowych.
Odwołujący odnosząc się kolejno do zastosowanej przez TMS dla prac adaptacyjnych
wraz z nadzorem autorskim stawki podstawowej i stawki preferencyjn
ej wskazał, że z
udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień wynika, że w ofercie firmy TMS zostały zastosowane
stawki podatku VAT właściwe dla danego rodzaju sprzętu i usług, zgodnie z polskim prawem.
Odpowiednio zastosowano stawkę podatku VAT 8% dla wszystkich zaoferowanych produktów
medycznych oraz stawkę podatku VAT 23% dla wszystkich zaoferowanych produktów
niemedycznych. TMS
wyjaśnił, że zastosowana w punktach 1 oraz 1.2, dotyczących
wykonania prac budowlanych, stawka podatku VAT wynika z konieczności zastosowania
stawki 8% dla przewidzianych do wykonania prac i dostaw w zakresie system
ów gazów
medycznych, których realizacja jest konieczna dla zgodnego z prawem wykonania adaptacji
pomieszczeń pracowni TK i stawki 23% dla wszystkich pozostałych prac.
Zdaniem Odwołującego TMS próbuje uzasadniać poprawność zastosowanej stawki
preferencyjnej
dla części zakresu rzeczowego zamówienia rzekomymi „pracami i dostawami
w zakresie systemów gazów medycznych". Jednak jak wskazał Odwołujący przedmiot
zamówienia nie obejmuje żadnych prac ani dostaw w zakresie systemów gazów medycznych.
Udostępnione PFU wraz z dokumentacjami projektowymi jako opis przedmiotu zamówienia
nie obejmuje w ogóle wykonania takich prac. Zatem jeśli wyłącznym uzasadnieniem dla
zastosowania stawki preferencyjnej ma być zamiar wykonania takich prac to należy wskazać,
że prace takie nie wchodzą w zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia. W dodatku, co należy
podkreślić, nie ma w sprawie znaczenia ani producent, ani model oferowanego tomografu
bowiem wyrób ten nie wymaga w żaden sposób ingerencji w instalację gazów medycznych.
System tomog
rafu i pracownia tomografu względem instalacji gazów medycznych szpitala
pozostają odrębnymi i autonomicznymi systemami.
Odwołujący oświadczył, że wykonanie takich prac po pierwsze jest poza zakresem
zamówienia a już z pewnością nie może stanowić warunku zgodnego z prawem wykonania
adaptacji pomieszczeń pracowni TK. Jeśli zatem, jak wynika z treści wyjaśnień wykonawcy
TMS, wycena ofertowa i jej zakres rzeczowy wykracza poza przedmiot zamówienia opisany w
treści SIWZ - winno to być podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dodatkowo zatem, poza oczywistą niezgodnością treści oferty z SIWZ, właśnie ten
zakres, który o niezgodności z SIWZ przesądza, ma być podstawą do zastosowania stawki
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

preferencyjnej VAT w wysokości 8%. W ocenie Odwołującego cały zakres rzeczowy prac
objętych poz. 1.2 Formularza winien być wyceniony przy zastosowaniu stawki jednolitej,
podstawowej tj. 23%.
Zdaniem Odwołującego uwzględniając fakt, że przedmiot zamówienia nie obejmuje
prac ani dostaw instalacji gazów medycznych, całkowity zakres prac adaptacyjnych winien być
opodatkowany stawką podstawową. Mając na względzie argumentację zawartą w treści
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego usług szkoleniowych, wadliwa stawka podatku VAT
skutkuje bezwzględną podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp.
Należy podkreślić, że analogicznie jak w przypadku szkoleń, TMS w sposób
nieuprawniony zastosował stawkę preferencyjną nie zaś podstawową, co skutkuje dodatkowo
niekonkurencyjnością ofert. Specyfika zamówień na dostawy wyrobów medycznych to
aktualnie marginalne różnice pomiędzy ofertami, zatem tego rodzaju nieuprawnione
preferencje mogą mieć i mają bezpośredni wpływ na wynik postępowań.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości, że zakres rzeczowy
zamówienia w zakresie prac opisanych w poz. 1.2. zgodny z SIWZ, w tym PFU, obejmuje
prace opodatkowane wyłącznie stawką podstawową 23% VAT. W konsekwencji zastosowanie
w tym zakresie stawki preferencyjnej podatku VAT jest nieuprawnione i skutkuje odrzuceniem
oferty.
Próba uzasadnienia zastosowania wadliwej, preferencyjnej stawki podatku pracami
niewchodzącymi w zakres rzeczowy zamówienia, stanowi jedynie dowód niezgodności treści
oferty wykonawcy z treścią SIWZ, co jest samodzielną podstawą do odrzucenia jej na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.

KIO 2123/19

W dniu 21 października 2019r. wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący 2” lub „GE”) wniósł odwołanie od czynności
(zaniechań) Zamawiającego polegających na:
1. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez TMS jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty TMS,
3. wadliwej ocenie oferty Siemens, polegającej na przyznaniu temu wykonawcy błędnej
(zawyżonej) liczby punktów w kryterium „jakość”, a w konsekwencji błędnej (zawyżonej)
łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty
najkorzystniejszej,
4.
wadliwiej ocenie oferty Odwołującego polegającej na przyznaniu temu wykonawcy
b
łędnej (zaniżonej) liczby punktów w kryterium „jakość” i błędnej zaniżonej liczby punktów w
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

kryterium „cena”, a w konsekwencji błędnej (zaniżonej) liczby punktów w ramach oceny
końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty najkorzystniejszej,
5. zaniechan
iu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym p
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
(względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez wybór oferty TMS i zaniechanie jej odrzucenia, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny tj.
ze względu na nieprawidłowo zastosowaną stawkę podatku od towarów i usług (VAT), a tym
samym naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2)
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niewłaściwą ocenę oferty
Siemens w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na
skutek przyznania firmie Siemens b
łędnej (zawyżonej) liczby punktów w kryterium „jakość", a
w konsekwencji przyznanie firmie Siemens błędnej (zawyżonej) łącznej liczby punktów w
ramach oceny końcowej oferty, co miało wpływ na wynik postępowania, gdyż w świetle
konieczności odrzucenia oferty TMS, to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w
Postępowaniu
3)
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niewłaściwą ocenę oferty
Odwołującego w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w
szczególności na skutek przyznania Odwołującemu błędnej (zaniżonej) liczby punktów w
kryterium „jakość” oraz w kryterium „cena” a w konsekwencji przyznanie Odwołującemu
błędnej (zaniżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, co miało wpływ
na wynik p
ostępowania, gdyż to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w
Postępowaniu, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji;
4)
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a tym samym naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty TMS jako najkorzystniejszej, dokonania czyn
ności odrzucenia oferty TMS, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz:
a.
obniżenie oceny punktowej przyznanej ofercie Siemens w kryterium „jakość” do
35,68 punktów (zamiast 40 punktów) a w konsekwencji obniżenie oceny oferty Siemens na
podstawie w
szystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 91,79 punktów (zamiast 95,03
punktów) zgodnie z symulacją przedstawioną w uzasadnieniu odwołania,
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

b.
podwyższenie oceny punktowej przyznanej ofercie Odwołującego w kryterium
„jakość” do 40 punktów (zamiast 34,75 punktów) oraz podwyższenie oceny punktowej
przyznanej ofercie Odwołującego w kryterium „cena” do 60 punktów (zamiast 58,84 punktów),
a w konsekwencji podwyższenie oceny oferty Odwołującego na podstawie wszystkich
kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 100 punktów (zamiast 93,59 punktów) zgodnie z
symulacją przedstawioną w uzasadnieniu odwołania.
Uzasadniając zarzut błędu w obliczeniu ceny w ofercie firmy TMS, poprzez
zastosowanie
niewłaściwej stawki VAT Odwołujący 2 wskazał, że TMS nieprawidłowo wskazał
stawkę VAT w Formularzu Cenowym będącym Załącznikiem 2b do SIWZ, gdzie w punktach
1, 1.2, 2.2, 2.3, 2.4 i 2.5 przyjął on preferencyjną stawkę VAT 8%, co stanowi błąd w obliczeniu
ceny i winno stanowić podstawę odrzucenia oferty. Odwołujący 2 podniósł, iż w stosunku do
asortymentu/świadczeń zaoferowanych w ww. pozycjach powinna mieć zastosowanie stawka
podstawowa 23 % VAT.
Stwierdził, iż w ww. zakresie TMS nie mógł zaoferować 8 % stawki
VAT dla wykonania prac w zakresie systemów gazów medycznych, które jak sam przyznał
stanowią prace budowlane w zakresie adaptacji pomieszczeń. Roboty budowlane w tym
zakresie są obwarowane 23 % stawką VAT. W tym kontekście warto zauważyć, iż pozycja 12
Formularza cenowego odnosi się do prac adaptacyjnych, a nie do dostaw. O ile systemy
gazów medycznych mogą stanowić wyrób medyczny o tyle prace (roboty budowlane)
związane z adaptacją tych wyrobów medycznych (a tego dotyczy pozycja 1.2 Formularza
cenowego) już takimi wyrobami nie są i nie mieszczą się w katalogu wyspecyfikowanym w
Załączniku nr 3 do ustawy o VAT. Co więcej, TMS w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że
przedmiotowe prace dotyczące systemów gazów medycznych są niezbędne do „zgodnego z
prawem wykonania adaptacji pomieszczeń pracownik TK”. Skoro dla adaptacji stosuje się
stawkę 23 %, to tym bardziej roboty w zakresie systemów gazów medycznych wchodzące w
zakres tej adaptacji powinny mieć stawkę 23 % VAT.
Odwołujący 2 wskazał, że TMS również w zakresie pozycji formularza cenowego
wskazanych w punktach 2.2 (dostawa tomografu komputerowego
— rozumiana jako fizyczne
dostarczenie tomografu), 2.3 (zainstalowanie tomografu komputerowego), 2.4 (uruchomienie
tomografu komputerowego) i 2.5 (szkolenie grupa 2 i grupa 3) błędnie zaoferował stawkę VAT
8 % zami
ast 23 %. W swoich wyjaśnieniach z dnia 9 października firma TMS wskazała, iż
czynności dostawy, zainstalowania, uruchomienia i szkolenia są nierozerwalne i integralne z
całym systemem tomografu komputerowego i zdaniem TMS powinny być przedmiotem
opodatkowania stawką podatku 8 % tak jak dla wyrobu medycznego. Z takim twierdzeniem nie
sposób się jednak zgodzić. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 1 1 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług
wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 tego załącznika wymienione
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

zostały, bez względu na symbol PKWiU — „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o
wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne
niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3
Dyrektywy 2006/1 12/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu
podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L 06.347.1 ze zm.), stawki obniżone mają
zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są
określone w załączniku nr III. W nim natomiast mowa jest wyłącznie o wyrobach medycznych.
Z tychże względów, zastosowanie przez TMS stawki preferencyjnej dla produktów/czynności,
które nie są wyrobami medycznymi zgodnie z załącznikiem nr III do ustawy jest całkowicie
bezpodstawne.
Przyczyną do zastosowania przez TMS stawki VAT 8 % do ww. czynności było
potraktowanie przedmiotowej dostawy jako świadczenia kompleksowego. W niniejszej
sprawie nie można jednak mówić o świadczeniu złożonym, czy też kompleksowym. GE
zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku o sygn. C-251/05 Talacre
Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise, dał prymat ochronie zasady
nierozszerzania zwolnienia
podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia
złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze
stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług
winno być interpretowane ściśle. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w
stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej sprawie: "szósta dyrektywa ustanawia,
niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich, wyczerpujący katalog
transakcji zwolnion
ych lub opodatkowanych według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem
jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten
sposób zakłócenia konkurencji".
GE zauważył, że przedmiot zamówienia, wyszczególniony przez Zamawiającego w
pozycjach 2.2-
2.5 i 3 stanowi jedynie dodatkowe elementy zamówienia, dla których ustawa o
VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Za tym, iż w niniejszej
sprawie mamy do czynienia z czynnościami pobocznymi które nie są nierozerwalnie związane
z dostawą tomografu komputerowego, przemawia już sam sposób skonstruowania formularza
cenowego przez Zamawiającego, który wyodrębnił do oddzielnych pozycji czynności dostawy
tomografu
(fizycznego
dostarczenia
tomografu),
jego
instalacji,
uruchomienia
i
przeprowadzenia szkoleń, które nie dotyczą samego sprzętu medycznego, lecz są jedynie
usługami pobocznymi. Rozdzielenie przez Zamawiającego w formularzu cenowym
poszczególnych usług wchodzących w zakres zamówienia świadczy o ich samodzielności, co
w konsekwencji wpływa na to, iż w tych pozycjach powinna zostać uwzględniona podstawowa
stawka VAT, a nie stawka
obniżona 8 %, która ma zastosowanie jedynie do wyrobów
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

medycznych (tutaj tomografu komputerowego).
Nie można przy ocenie samodzielności
świadczeń pominąć także zasadniczej treści SIWZ, gdzie w punkcie III — Opis przedmiotu
zamówienia Zamawiający rozdziela od siebie m.in. dostawę samego wyrobu medycznego,
roboty/prace budowlane i właśnie usługi szkoleniowe, dla których przypisane są odrębne kody
CPV. Nie sposób również zwrócić uwagi, iż w myśl punktu 4 SIWZ „Termin wykonania
zamówienia” poszczególne świadczenia m.in. dostawa i instalacja, uruchomienie urządzeń,
czy też wreszcie szkolenia mają zostać zrealizowane w różnym czasie. W szczególności
zauważyć należy, iż szkolenia mają być realizowane w terminie do 7 lub 60 dni od daty
instalacji i uruchomienia tomografu. Skoro zatem dane świadczenia mogą zostać zrealizowane
niezależnie od siebie w pewnych odstępach czasu, to tym bardziej okoliczność ta świadczy o
tym, iż przedmiotowe czynności nie są nierozerwalnie związane z dostawą tomografu
komputerowego. Ponadto wzór umowy wraz z załącznikami przewiduje odrębne protokoły
odbioru dla poszczególnych czynności (np. protokół szkolenia nr 3, protokół szkolenia nr 4,
protokół szkolenia nr 5), co także dowodzi, iż mamy do czynienia z odrębnymi i niezależnymi
świadczeniami.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż na
pewno ww. czynności nie kwalifikują się do uznania ich jako nierozerwalnie związane z
dostawą tomografu komputerowego. Za takie na pewno nie można uznać szkoleń wskazanych
w punkcie 2.5 formularza cenowego. Odwołujący podnosi, iż w niniejszym przypadku
realizacja szkoleń jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy towaru.
Funkcjonalny związek pomiędzy dostawą sprzętu medycznego a prowadzeniem szkoleń z
zakresu obsługi tego sprzętu nie jest na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego
świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Co
więcej zauważyć należy, iż TMS w stosunku do szkoleń opisanych w punkcie 3 formularza
cenowego (dla grupy 1) zastosował stawkę VAT 23 %, a nie stawkę 8 %. Tym samym firma
TMS wykazała się niekonsekwencją w zastosowaniu stawki VAT dla de facto tych samych
rodzajowo
czynności przeprowadzania szkoleń, gdzie z jednej strony oferuje stawkę 23 %, z
drugiej
zaś stawkę 8 % VAT.
W swoich wyjaśnieniach firma TMS powołuje się na nierozerwalność ww. świadczeń,
jednak
że niemożliwość rozdzielenia świadczenia w kontekście oceny czy mamy do czynienia
ze świadczeniem złożonym/kompleksowym powinna wynikać z przyczyn o charakterze
obiektywnym.
Odwołujący podkreślił, że jeżeli istnieje obiektywna możliwość pracy urządzenia
me
dycznego w siedzibie Zamawiającego bez przeszkolenia (co zdaniem Odwołującego
występuje również w niniejszej sprawie), to nie można mówić o tym, iż mamy do czynienia ze
świadczeniem kompleksowym. Za świadczenia odrębne należy uznać zatem świadczenia
wykony
wane przez jednego świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być rozdzielone w
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

sposób obiektywnie uzasadniony, nawet jeśli są w pewien sposób powiązane. Z taką właśnie
sytuacją mamy do czynienia zarówno w przypadku pozycji 2.5 formularza cenowego tj.
szkol
eń, jak i też pozycji 2.2-2.4 tj. fizycznego dostarczenia tomografu komputerowego, jego
instalacji i Uruchomienia.
Reasumując, za świadczenia odrębne należy uznać świadczenia wykonywane przez
jednego świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być rozdzielone w sposób obiektywnie
uzasadniony, nawet jeśli są w pewien sposób powiązane. Takie obiektywne rozdzielenie bez
wątpienia występuje w stanie faktycznym niniejszej sprawy, gdyż zarówno przeprowadzenie
szkoleń, jak i czynności instalacji, uruchomienia, fizycznego dostarczenia mogłaby się
obiektywnie rzecz ujmując odbyć odrębnie od sprzedaży tomografu komputerowego.
W związku z powyższym uznać należy, że złożona oferta firmy TMS zawiera błąd w
obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać odrzucona.
Uzasadniając zarzut dotyczący błędnej oceny ofert w postępowanie, GE wskazał, że:
1.
W parametrze 26A Załącznika nr 4 do SIWZ o brzmieniu: „Maksymalna
wymagana przez producenta moc przyłączeniowa systemu tomografii komputerowej w trybie
rzeczywistej pracy diagnostyczn
ej, o której mowa w punktach od 8 do 13 niniejszego
Zestawienia parametrów technicznych, potwierdzona w oficjalnych materiałach producenta
(wraz z urządzeniami zapewniającymi jego prawidłowe funkcjonowanie np. system
chłodzenia) < 400 kVA” oferent Siemens podał wartość 189 kVA.
W
ocenie Odwołującego jest to wartość zaniżona, która została sztucznie
przeskalowana na potrzeby postępowania, aby niesłusznie uzyskać przez Siemens
dodatkowe punkty. Zarówno w oficjalnych anglojęzycznych danych produktowych
oferowanego aparatu (w załączeniu strona 37), jak i wytycznymi instalacyjnymi (w załączeniu
- strona 7), system Somatom Force w trakcie skanowania wymaga maksymalnie 350 kVA nie
wliczając układu chłodzenia lub też 360 kVA z takowym układem. Tak więc firma Siemens w
przedmiotowym parametrze powinna uzyskać tylko 1 punkt za wartość <400 kVA, zamiast
przyznanych firmie Siemens 5 punktów w przedmiotowym parametrze.
2.
W parametrze 77 Załącznika nr 4 do SIWZ o brzmieniu: „Niskodawkowy,
iteracyjny algorytm rekons
trukcji w oparciu o dane surowe, pozwalający, bez pogorszenia
jakości obrazu, na redukcję dawki promieniowania o min. 60% w porównaniu do klasycznej
rekonstrukcji metodą FBP” Siemens podał wartość 85%.
Żadne dostępne materiały nie wskazują, iż firma Siemens posiada w swojej ofercie
algorytm iteracyjny redukujący dawkę promieniowania o podaną przez Siemens wartość. Z
danych produktowych (w załączeniu — strony 7. 22, 23) wynika, iż aparaty firmy Siemens
posiadają algorytm rekonstrukcyjny SAFIRE / ADMIRE, które redukują dawkę o 54-60%. W
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

związku z tym, Siemens w tym punkcie nie powinien otrzymać dodatkowych punktów. Ocena
oferty Siemens została zatem w tym punkcie zawyżona, aż o 14 punktów.
3.
W parametrach 40 Załącznika nr 4 do SIWZ o brzmieniu: „Akwizycja
kardiologiczna
umożliwiająca zbadanie całego serca w jednym jego uderzeniu niezależnie od
częstości jego pracy w zakresie min. 40 - 140 skurczów na minutę” oraz w parametrze 41 0
brzmieniu: „Akwizycja kardiologiczna do oceny zwapnień naczyń wieńcowych (Calcium Score)
całego serca w jednym jego uderzeniu niezależnie od częstości jego pracy w zakresie min. 40
-
140 skurczów na minutę” Siemens podał „TAK”.
Odwołujący podnosi, iż nie ma dostępnych materiałów, czy też opracowań klinicznych
potwierdzających fakt, iż oferowany aparat Somatom Force jest w stanie zbadać całe serce w
jednym jego uderzeniu przy częstotliwości skurczów 40 — 140 na minutę. Jedyne dostępne
na stronie internetowej firmy Siemens opracowanie w tej tematyce traktuje o sytuacji, w której
serce pracuje w zakresie 82
— 100 uderzeń na minutę, zaś badanie trwa 1.2 sekundy, czyli
więcej niż trwa jedno uderzenie. Oferent w pkt. 28 Załącznika nr 4 podał szerokość detektora
w osi z 11,5 cm, a rozmiar serca dorosłego człowieka to około 12 x 8 x 6 cm, zaś serce z
wadami lub też u sportowców to około 15 x 10 x 8 cm, czyli w żaden sposób aparat Somatom
Force nie jest w stanie objąć całego serca bez zmiany położenia i tym samym nie wykona
badania całego serca w jednym jego uderzeniu.
W
świetle powyższego, firmie Siemens nie powinny zostać przyznane dodatkowe
punkty. Oferta firmy Siemens w punkcie 40 została zatem zawyżona o 9 punktów oraz o
kolejnej 9 punktów w punkcie 41.
Powyższe uchybienia mają istotny wpływ na wynik postępowania bowiem powodują to,
i
ż oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. W konsekwencji
ofercie Odwołującego, po ponownym przeliczeniu punktów powinno być przyznane 40
punktów, ponieważ uzyskana przez GE liczba 139 punktów cząstkowych jest najwyższą
wartością spośród wszystkich nieodrzuconych ofert. W związku z nieuwzględnianiem oferty
TMS, która powinna zostać odrzucona, zmieni się również punktacja w zakresie kryterium
cena, gdzie firma Siemens powinna otrzymać 56,11 punktów. Łącznie zatem firma Siemens
powi
nna otrzymać we wszystkich kryteriach oceny ofert bez uwzględniania oferty TMS liczbę
91,
79 punktów (zamiast 95,03 punktów).
W związku z koniecznością odrzucenia oferty TMS, zmieni się również punktacja dla
firmy GE w zakresie kryterium cena, gdzie firma G
E powinna otrzymać 60 punktów. Oznacza
to, że firma GE powinna otrzymać we wszystkich kryteriach oceny ofert bez uwzględniania
oferty TMS liczbę 100 punktów (zamiast 93,59 punktów). Taka ocena punktowa godzi również
w naczelną zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, gdzie Zamawiający ma obowiązek
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonal
ności i przejrzystości. Nie można bowiem mówić o równym traktowaniu
wykonawców, w sytuacji, kiedy taka sama ilość punktów przyznawana jest zarówno ofercie,
która spełnia dany parametr oceniany, jak i tej która wyraźnie nie spełnia tego parametru.

W piśmie procesowym z dnia 4 listopada 2019r. Przystępujący TMS wniósł o oddalanie
odwołania. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w nie tylko nie narzucił jednolitej stawki
VAT dla całości zamówienia i jego elementów składowych, ale wprost oświadczył, w
dokumenc
ie datowanym na dzień 4 września 2019 r. – „Zawiadomienie o wyjaśnieniach i
zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, w odpowiedzi na pytanie nr 93,
że nie „narzuca stawki VAT”. Odpowiedź ta wprost dotyczyła modyfikacji załącznika cenowego
„w taki sposób, aby w przypadku mieszanej stawki VAT (np. 8% i 23%) dla danej pozycji oferty
wykonawcy mogli w formularzu cenowym jednoznacznie podać odpowiednie wartości dla
poszczególnych stawek VAT.”. Okoliczność ta ma istotne znaczenie dla całości argumentacji
odwołań zarówno Odwołującego 1 jak i Odwołującego 2, gdyż wprost wskazuje na intencje
Zamawiającego, który przewidywał rozbicie stawek VAT na 8% i 23% w zależności od
przedmiotu opodatkowania.
Przystępujący zaprzeczył interpretacji Odwołujących dotyczących oceny zarówno
dostawy wyrobu medycznego wraz z podstawowym szkoleniem z jego uruchamiania i obsługi,
jak również zarzutom o zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT dla wyrobów medycznych w
postaci elementów systemu gazów medycznych, które wymagają wymiany w trakcie realizacji
prac adaptacyjnych u Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, że zarówno Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2 starają się opisać
przedmiot
zamówienia
i
zakres
szkoleń
podstawowych
przy
dostawie
wysokospecjalistycznego i skomplikowanego wyrobu medycznego jakim jest tomograf
komputerowy w sposób sprzeczny z SIWZ, dotychczasową wieloletnią praktyką i
orzecznictwem KIO oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Przystępujący zauważył, że Zamawiający w punkcie 2 formularza cenowego,
(załącznik numer 2b do SIWZ) żądał podania wartości netto, brutto, kwot i stawek VAT w
sposób następujący:
-
tomograf komputerowy wraz z osprzętem oraz szkolenie pracowników zgodnie
z punktem 163 załącznika numer 4 do SIWZ i zgodnie z wytycznymi zawartymi w odpowiedzi
na pytanie numer 98 z dnia 4 września 2019r. (pismo numer DZ. 3321.153.2019),
-
dostawa tomografu komputerowego zgodnie z załącznikiem nr 13 do SIWZ,
-
zainstalowanie tomografu komputerowego z osprzętem zgodnie z załącznikiem
nr 13 do SIWZ,
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

-
uruchomienie tomografu komputerowego z osprzętem zgodnie z załącznikiem
nr 13 do SIWZ,
-
szkolenie tomografu komputerowego z osprzętem zgodnie z załącznikiem nr 13
do SIWZ (Grupa 2 oraz Grupa 3).
Szkolenia podstawowe, obejmujące zgodnie z postanowieniami wzoru Umowy:
-
szkolenie pracowników Pionu Elektroniki Medycznej Zamawiającego - Grupa 2
w zakresie oceny stanu technicznego, przeprowadzenia testów funkcjonalnych i
bezpieczeństwa, przeglądów, kalibracji i konserwacji Wyposażenia Medycznego
realizowanych p
o upływie okresu gwarancji,
-
Szkolenie pracowników Pionu Technicznego, Laboratorium Kontrolno-
Pomiarowego Zamawiającego - Grupa 3: z zakresu funkcjonowania dostarczonych urządzeń
tj. tomografu komputerowego i urządzeń towarzyszących oraz udostępnienie kodów
serwisowych w celu przeprowadzenia testów specjalistycznych zgodnie z ustawą z dnia 29
listopada 2000r. Prawo atomowe (tekst jednolity Dz. U z 2018r. poz. 792) i rozporządzeń
wykonawczych, zostały przez Zamawiającego oddzielone od:
-
szkolenia aplikacyj
nego personelu Zamawiającego (technicy, lekarze, fizycy
medyczni) -
Grupa 1: w zakresie eksploatacji i obsługi urządzeń będących wyposażeniem
pracowni tomografii komputerowej tj. tomografu komputerowego i urządzeń towarzyszących,
tak ze względu na zakres szkoleń jak i czas ich realizacji.
Szkolenia podstawowe bowiem mają być przeprowadzone równocześnie z instalacją
tomografu -
w terminie do 7 dni od daty uruchomienia urządzenia - jeszcze przed uzyskaniem
Decyzji Śląskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego. Spowodowane jest
to oczywistym zakresem szkoleń podstawowych, w ramach których pracownicy
Zamawiającego mają uzyskać podstawowe informacje niezbędne do uruchomienia i
eksploatacji urządzenia - takie jak ocena stanu technicznego, przeprowadzenia testów
funkcjonalnych i bezpieczeństwa czy też udostępnienie kodów serwisowych w celu
przeprowadzenia testów specjalistycznych. Szkolenia te są zatem nierozerwalnie związane z
dostawą konkretnego wyrobu medycznego, realizowane przed oddaniem go do eksploatacji,
stąd prezentowane przez Odwołujących orzecznictwo KIO w zakresie możliwości oderwania
tego typu szkolenia podstawowego od przedmiotu zamówienia - wyrobu medycznego - są
całkowicie chybione. Świadczenie polegające na dostawie wyrobu medycznego oraz
przeprowadzeniu podstawowego szkolenia z jego obsługi, włączania i przekazanie kodów
serwisowych i prezentacja ich wprowadzania jest ewidentnie świadczeniem pomocniczym
wobec świadczenia głównego dostawy wyrobu medycznego. Szkolenia podstawowe
umożliwiają rozpoczęcie korzystania z wyrobu medycznego zgodnie z jego przeznaczeniem,
ponieważ użytkownicy wyrobów medycznych muszą przed przystąpieniem do eksploatacji
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

posiadać podstawową wiedzę niezbędną do prawidłowej obsługi konkretnego,
specjalistycznego wyrobu medycznego.
Przystępujący wskazał, że szkolenie podstawowe wymagane przez Zamawiającego,
skorelowane jest z powszechnie znanym dla użytkowników wyrobów medycznych, w postaci
tomografów komputerowych, obowiązkiem zaznajomienia się z podstawowymi czynnościami
kontrolnymi i serwisowymi, które muszą być znane Użytkownikowi od pierwszego dnia
użytkowania. Zgodnie bowiem z obowiązującą Użytkownika instrukcją obsługi wyrobu
medycznego „czynności konserwacyjne i kontrole obejmują codzienne kontrole, kontrole
okre
sowe oraz wymianę części eksploatacyjnych.”. Tomograf komputerowy może być
użytkowany wyłącznie po dokonaniu zatem codziennych czynności eksploatacyjnych i
kontrolnych przez przeszkolony przed dopuszczeniem do użytkowania personel. Obowiązki te
określają wszyscy producenci wysokospecjalistycznych wyrobów medycznych, a w przypadku
Przystępującego obowiązek przeprowadzenia szkolenia podstawowego w tym zakresie
wynika wprost z instrukcji obsługi i jest warunkiem dla bezpiecznego użytkowania tomografu i
utrzymania jego gwarancji.
Przystępujący stwierdził ponadto, że Odwołujący pomijają obowiązujące
Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 18 lutego 2011 r. w sprawie warunków bezpiecznego
stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej
(Dz.U. 2017 poz. 884; dalej: „rozporządzenie”), zgodnie z którym użytkownik, a więc jego
przeszkoleni pracownicy muszą dokonywać m.in. comiesięcznych testów w zakresie m.in.
poziomu artefaktów, wartości HU, jednorodności obrazu czy poziomu szumów.
Przepr
owadzenie szkolenia w zakresie obsługi wyrobu medycznego w tym przypadku nie
może być więc wykonane w dowolnym czasie, a w szczególności po przystąpieniu do
użytkowania. Szkolenie w tym zakresie jest więc nierozerwalnie związane z dostawą
tomografu komputerowego.
Przystępujący podkreślił także, że tego typu szkolenie nie jest oferowane jako odrębne
szkolenie w żadnym przypadku i jest zawsze nierozerwalnie połączone z dostawą konkretnego
wyrobu medycznego, który z uwagi na swoje skomplikowanie i uwarunkowania prawne, w tym
Prawo atomowe, wymaga
indywidualnego przeszkolenia wstępnego przed oddaniem go do
eksploatacji. Z wieloletniej praktyki Przystępującego wynika, że tego typu szkolenia
podstawowe nie są przedmiotem odrębnych usług, gdyż dla Zamawiających nie mają one racji
bytu samodzielnego - b
ez dostawy z wyrobem medycznym, którego dotyczą. Rozdzielenie
dostawy i szkolenia podstawowego miałoby więc charakter wyłącznie sztuczny.
Należy podkreślić, że Zamawiający sam skonstruował formularz cenowy, załącznik nr
2b do SIWZ, dla punktu 2 w sposób jednoznacznie wskazujący na fakt, że w ramach opisu
parametrów technicznych tomografu komputerowego oczekuje jego dostawy, instalacji,
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

uruchomienia oraz szkoleń pracowników Grup: 2 i 3, jako czynności integralnych dla
wspomnianego wyrobu medycznego. Jest to
zgodne z przepisami rozporządzenia i pozwala
na ochronę użytkownika przed błędami w użytkowaniu prowadzącymi do incydentów
medycznych i/lub uszkodzenia wyrobu medycznego w sposób mogący spowodować utratę
gwarancji.
Zastosowanie więc przez TMS stawki VAT w wysokości 8 % dla szkoleń podstawowych
wchodzących w skład świadczenia kompleksowego dostawy wyrobu medycznego - jest
prawidłowe i znajduje poparcie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
W wyroku z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05
Aktiebolaget NN TSUE wskazał, że, po
pierwsze, z art. 2 pkt 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie
wspólnego systemu podatku od wartości dodanej wynika, iż każda transakcja powinna być
zwykle uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że transakcja złożona z jednego
świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie
pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT. Ponadto TSUE w wyroku z dnia 25 lutego
1999 r., C-
349/96 stwierdził, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy
jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub
inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, co do których stosuje się te same zasady
opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w
stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest
środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Z wyroku TSUE z dnia 16 kwietnia
2015 r, w sprawie C-42/14 Wojskowa Agencja
Mieszkaniowa w Warszawie wynika, że „z
utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika niemniej, że w pewnych okolicznościach
formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą
oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję,
jeżeli nie są one od siebie niezależne. Jedna transakcja występuje w szczególności wtedy,
gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są
ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie
ekonomiczne, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Jest tak również w sytuacji,
gdy jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, natomiast inne świadczenie lub
świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy
świadczenia głównego (wyrok BGŻ Leasing, C-224/11), W szczególności świadczenie należy
uznać za pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta
celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego
usługodawcy (wyrok Field Fisher Waterhouse, C-392/11). Podobnie wypowiedział się w
sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 maja 2015 r. (sygn. I FSK 2105/13): w
którym wskazano, że „(...) świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

relacja poszczególnych świadczeń wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na
świadczenie podstawowe i świadczenie pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie
ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia
podstawowego”.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący powołują się na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 listopada 2017 roku KIO 2297/17, jednakże stan faktyczny tej sprawy był
odmienny od przedmiotowego
. Jak wynika z tego orzeczenia istotną okolicznością w tej
sprawie był m.in. przyjęty dla tego zamówienia odrębny termin dostawy tomografu wraz z
wyposażeniem, który miał zostać złożony u Zamawiającego przed zakończeniem prac
adaptacyjnych oraz dalszych związanych z jego instalacją, uruchomieniem i szkoleniem
pracowników. Szkolenia te miały być bowiem wykonywane po dostawie tomografu i po jego
zafakturowaniu, w następnym roku kalendarzowym i miały inny zakres oraz miały być odrębnie
rozliczane -
co powoduje, że opisywane stan faktyczny będący podstawą orzeczenia w ogóle
nie jest podobny do rozpoznawanego w niniejszym postepowaniu. Szkolenie podstawowe w
tym postepowaniu są wykonywane łącznie z dostawą, niemal równocześnie z uruchomieniem
urządzenia (do przeprowadzenia szkoleń podstawowych wymagane jest faktyczne
uruchomienie urządzenia). Podobnie; cytowany przez Odwołujących wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 lutego 2019 r., sygn. KIO 126/19, nie znajduje zastosowania w
niniejszym stanie faktycznym.
Zamawiający bowiem w niniejszym postępowaniu
jednoznacznie oddzielił szkolenia specjalistyczne, co do których istnieje możliwość ich
przeprowadzenia w dowolnym terminie i ich zamówienie jako świadczenia dodatkowego, od
szkoleń ograniczonych w zakresie podstawowych dotyczących konkretnego urządzenia w
chwili jego uruchamiania -
co powoduje, że rozważania w zakresie możliwości
przeprowadzenia tych szkoleń jako odrębnych świadczeń - są bezprzedmiotowe.
Przystępujący wskazał, że uznawanie szkoleń podstawowych dostarczanych razem z
wyrobem medycznym i obejmujących swoim zakresem elementarne zasady postępowania z
wyrobem medycznym dla zapewnienia sprawności jego włączania, eksploatacji, przekazania
i
wpisywania kodów dla celów wykonywania przewidzianych ustawą Prawo atomowe testów,
jakie musi przeprowadzić użytkownik dla konkretnego wyrobu medycznego - tomografu nie
było kwestionowane jako czynności pomocnicze dla dostawy wyrobu medycznego, o ile nie
w
ystępowały nadzwyczajne okoliczności, takie jak np. w stanie faktycznym sprawy KIO
2297/17. W niniejszej sprawie okoliczności te jednak nie występują, w związku z czym nie
sposób uznać szkoleń podstawowych za świadczenia dodatkowe, tylko uznać je należy za
element świadczenia kompleksowego. Zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania
podatkiem VAT oraz na podstawie polskiego i europejskiego
orzecznictwa należy stwierdzić,
że świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia jedną
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

czynn
ość (dostawę) nie powinno być sztucznie dzielone. W przypadku, gdy wykonywana
czynność (dostawa) stanowi dla Zamawiającego całość nie należy jej rozbijać na
poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z
elementem, który nadaje całemu świadczeniu (dostawie) charakter dominujący. Oznacza to,
że czynności ze sobą ściśle powiązane stanowiące jedną całość pod względem
ekonomicznym i gospodarczym dla potrzeb VAT winny być potraktowane jako jedna czynność
(dostawa) opodatkowana t
ą samą stawką VAT. Skutkiem tego, świadczenia pomocnicze, co
do zasady dzielą los prawny świadczenia głównego, w szczególności w zakresie momentu
powstania obowiązku podatkowego, miejsca świadczenia oraz stawki podatku od towaru i
usług.
Przystępujący wskazał, że zarówno Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2 dotychczas nie
mieli wątpliwości w zakresie przyporządkowania szkolenia podstawowego jako elementu
dostawy wyrobu medycznego, które odbywa się równocześnie z instalacją i uruchomieniem
konkretnego tomografu. Zastosowanie stawki podatku VAT 23% stosowane jest bowiem dla
usługi przeszkolenia personelu w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia, które może odbyć
się po podpisaniu protokołu zdawczoodbiorczego, zatem nie jest ściśle związane z dostawą,
jak w niniejsz
ym postepowaniu vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada
2017 r., sygn. akt. KIO 2417/17.
Podkreślił, że Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2 w toku wielu lat działalności składali
dziesiątki ofert obejmujących szkolenia podstawowe dostarczane łącznie z wyrobem
medycznym jako element świadczenia kompleksowego stąd zarzuty odwołań w tym zakresie
Przystępujący uznaje wyłącznie za próbę wyeliminowania go z postępowania bez
merytorycznego uzasadnienia:
Odnosząc się kolejno do zastosowanej przez siebie stawki 8% VAT dla dostawy
elementów systemu gazów medycznych będących wyrobami medycznymi, TMS wskazał, że
Siemens
w nieprawidłowy sposób dokonuje oceny przedmiotu zamówienia oraz Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego (załącznik numer 5 do SIWZ). Dokument ten, będący podstawą
do opracowania projektu i wykonania prac adaptacyjnych traktuje wybiórczo, pomijając
wskazany w pkt 1 PFU cel przedmiotu zamówienia jakim jest uzyskanie nowoczesnej
Pracowni Tomografii Komputerowej wraz z niezbędnym zapleczem. Wskazał, że przedmiot
zamówienia obejmuje m.in. wykonanie „niezbędnej dokumentacji projektowej na
dostosowanie pomieszczeń Pracowni Tomografii Komputerowej na potrzeby nowego
tomografu”, a w tym m.in. „projekt wykonawczy wszelkich instalacji wymaganych dla
prawidłowego funkcjonowania tomografu”. Dodatkowo Zamawiający w pkt 1.3. Ogólne
właściwości funkcjonalno - użytkowe wskazał, że przedmiot zamówienia należy zrealizować
zgodnie z wymaganiami obowiązujących norm i przepisów. W szczególności realizowane
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

roboty budowl
ane muszą spełniać wymagania: prawa budowlanego, warunków technicznych
jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, sanitarno - higienicznych i ochrony
zdrowia, w
arunków ochrony przeciwpożarowej, bezpieczeństwa konstrukcji i użytkowania,
przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy oraz pokrewnych, ochrony środowiska oraz
aktualnych norm.
Podatkowo wskazał, że „przedmiot zamówienia należy zrealizować zgodnie
z wymaganiami obowiązujących norm i przepisów. W szczególności pomieszczenia oraz
elementy budowlano -
instalacyjne muszą spełniać warunki ochrony przeciwpożarowej,
bezpieczeństwa konstrukcji i użytkowania, ochrony środowiska, wymagań sanitarno
higienicznych i ochrony zdrowia, przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy oraz pokrewnych.”
TMS wskazał, że Zamawiający wymagał od oferentów dokonania wizji lokalnej, co
znalazło swoje odzwierciedlenie w § 4 Załącznika Nr 13 - wzorze Umowy, w którym
Wykonawca oświadcza, że dokonał wizji lokalnej Placu Budowy i jego otoczenia. Wyjaśnił, że
dokonał wizji lokalnej i w jej trakcie uzyskał informacje, że znajdujące się w pracowni tomografii
komputerowej elementy systemu gazów medycznych - punkty poboru gazów - wymagają
wymiany.
Element ten zatem w sposób oczywisty wchodzi w zakres zamówienia i wymaga
w
ymiany dla prawidłowego, zgodnego z Prawem budowlanym oraz przepisami sanitarno
higienicznymi i ochrony zdrowia, użytkowania pracowni i oddania jej do eksploatacji po
wykonanych pracach adaptacyjnych.
Przystępujący wskazuje, że elementy systemu instalacji gazów medycznych, jako
wyroby medyczne, zgodnie z art. 41 ust. 1 i ust. 2 ustawy
o podatku od towarów i usług w zw.
z art. 146a pkt 2 ustawy o
podatku od towarów i usług podlegają opodatkowaniu podatkiem
VAT
według stawki 8%, co wynika z pozycji 105 załącznika nr 3 do ww. ustawy. Na podstawie
przywołanej pozycji przedmiotowego załącznika stawkę 8% stosuje się bez względu na symbol
PKWiU do wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone
do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Pols
kiej, inne niż wymienione w pozostałych
pozycjach załącznika. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych wyrobami medycznymi są: narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie,
materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z
oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
1)
diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia
przebiegu choroby;
2)
diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania
skutków urazu lub upośledzenia;
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

3)
badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego;
4)
regulacji poczęć - który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w
ciele lub na ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi,
lecz którego działanie może być wspomagane takimi środkami.
Oferowane przez Przystępującego w ofercie elementy systemu gazów medycznych,
które wymagane są do instalacji w trakcie procesu adaptacji pracowni TK posiadają atesty jako
wyroby medyczne i powinny być traktowane jako wyrób odrębnie opodatkowany (jako
świadczenie odrębne). Przystępujący wyjaśnił, że uzyskał od podwykonawcy - Zakładu Usług
Remontowych „BOMITO” ofertę wykonania całości prac adaptacyjnych, w ramach której
wyodrębniono czynności związane z montażem wyrobu medycznego wchodzącego w skład
syst
emu instalacji gazów medycznych u Zamawiającego. W ramach tej oferty wykonawca prac
budowlanych wyodrębnił czynności związane z dostawą i montażem wyrobu medycznego,
zgodnie z obowiązującymi przepisami i interpretacjami podatkowymi. Ponadto Przystępujący
T
MS wskazał, że jak wynika z interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach; znak IBPP2/4512-441/15/WN
„Wnioskodawca powinien
zastosować stawki podatku VAT właściwe dla wykonywanych przez siebie czynności, tj.
realizując np. zadanie obejmujące dostawę instalacji gazów medycznych oraz prace
tynkarskie, malarskie, budowlane, każdorazowo dostawę wyrobu medycznego powinien
opodatkowywać stawką podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 i art. 146a pkt 2 w związku z poz.
105 załącznika nr 3 do ustawy, natomiast świadczenie pozostałych usług remontowo-
budowlanych, opodatkować podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23% na podstawie
art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT.”
Analogicznie, zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28
czerwca 2011 r. sygn. akt I FSK 958/10, „dostawa sprzętu medycznego i wykonanie prac
przystosowujących pomieszczenia lub wykonanie ich remontu (w tym wykonanie np. instalacji
elektrycznej, klimatyzacyjnej, izolacyjnej), stanowi
ą dwa odrębne świadczenia i w taki sposób
powinny zostać opodatkowane. Oznacza to, że dostawa instalacji gazów medycznych
następuje wg stawki preferencyjnej, a roboty budowlane są wykonywane wg stawki
podstawowej 23% (jeżeli nie zachodzą inne czynniki umożliwiające zastosowanie stawki
preferencyjnej)".
Stanowisko to poparte jest także orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej,
w tym wyrokiem z dnia 3 grudnia 2014 r. Sygn. akt: KIO 2433/14.
Przystępujący wywiódł, że zarzuty odwołań, koncentrujące się na rzekomej
nieprawidłowości w zastosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT na prace budowlane -
są oparte na mylnym przeświadczeniu Odwołujących, że TMS zaoferował stawkę
preferencyjną na wykonanie prac budowlanych związanych z adaptacją pomieszczeń -
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

podczas gdy
stawka ta dotyczy wyłącznie dostawy i montażu wyrobu medycznego w postaci
systemu gazów medycznych i nie jest związana z innymi pracami budowlanymi, dla wykonania
których Przystępujący zastosował podstawową stawkę podatku VAT.
Podkreślił, że prezentowane powyżej stwierdzenia i fakty wynikają również z szerokiej
analizy prawno-podatkowej
oraz że współpracuje z Instytutem Studiów Podatkowych M. i
Wspólnicy Sp. z o.o., a w zakresie wszelkich wątpliwości związanych z interpretacją przepisów
podatkowyc
h, w tym dotyczących stosowania stawek podatku VAT polega na wiedzy i
doświadczeniu Instytutu.
Zamawiający pismem z dnia 29 października 2019r. oświadczył, że uwzględnia
odwołania w całości.
Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 4 listopada 2019r. Przystępujący
TMS zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołań 2113/19 oraz
2123/19. Przystępujący Siemens zgłosił natomiast sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania o sygn. akt KIO 2123/19 w części dotyczącej oferty
złożonej przez Siemens.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiska stron i uczestników postępowania złożone na piśmie i podane
do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:

Odwołanie o sygn. akt KIO 2113/19 zasługiwało na uwzględnienie, natomiast
odwołanie o sygn. akt KIO 2123/19 na częściowe uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący 1 i 2 spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia,
a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez nich szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2123/19 po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę TMS Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2123/19 oraz KIO 2113/19 po stronie Zamawiającego.

Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

W związku ze zgłoszeniem sprzeciwów przez Przystępującego TMS w sprawie KIO
2113/19 oraz 2123/19, a także przez Przystępującego Siemens w sprawie KIO 2123/19 Izba
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie.

Izba ustaliła:
Przystępujący TMS w pozycjach 1, 1.2 Formularza Cenowego stanowiącego załącznik
nr 2b do SIWZ wskazał stawkę podatku VAT 8% i 23%, natomiast w pozycjach 2.2, 2.3, 2.4,
2.5 zastosował stawkę 8 %.
Pismem z dnia 3 października 2019r. Zamawiający wezwał TMS w trybie art. 87 ust. 1
Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Przystępujący odpowiadając na powyższe wezwanie pismem z dnia 9 października
2019r. wyj
aśnił, że „W ofercie firmy TMS Sp. z o.o. zostały zastosowane stawki podatku VAT
właściwe dla danego rodzaju sprzętu i usług, zgodnie z polskim prawem. Odpowiednio
zastosowano stawkę podatku VAT 8% dla wszystkich zaoferowanych produktów medycznych
oraz sta
wkę podatku VAT 23% dla wszystkich zaoferowanych produktów niemedycznych.
Wyjaśniamy, że zastosowana w punktach 1 oraz 1.2, dotyczących wykonania prac
budowlanych, stawka podatku VAT wynika z konieczności zastosowania stawki 8% dla
przewidzianych do wykona
nia prac i dostaw w zakresie systemów gazów medycznych, których
realizacja jest konieczna dla zgodnego z prawem wykonania adaptacji pomieszczeń pracowni
TK i stawki 23% dla wszystkich pozostałych prac.
W zakresie punktów 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, dotyczących dostawy, zainstalowania,
uruchomienia i szkolenia w zakresie zaoferowanego tomografu komputerowego, TMS Spółka
z o.o. informuje, że czynności te są nierozerwalne i integralne z całym systemem tomografu
komputerowego i jako takie winny być przedmiotem opodatkowania stawką podatku 8% co
jest zgodne z wielokrotnie uzyskiwanymi interpretacjami uzyskiwanymi przez Spółkę w tym
zakresie.”.

KIO 2113/19

Izba zważyła:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błąd
w obliczeniu ceny oferty. Podkreślić należy, że zgodnie z uchwałami Sądu Najwyższego III
CZP 52/11 oraz III CZP 53/11 błędem w obliczeniu ceny skutkującym koniecznością jej
odrzucenia jest zastosowanie n
ieprawidłowej stawki podatku VAT. W konsekwencji więc
uznania, że wykonawca TMS błędnie zastosował we wskazanych wyżej pozycjach stawkę 8%
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

zamiast stawki podstawowej, w postępowaniu zaistnieje konieczność odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia zgodnie z SIWZ była dostawa,
instalacja i uruchomienie tomografu komputerowego wraz z wykonaniem prac adaptacyjnych.
Zamawiający wymagał również przeprowadzenia szkoleń dla jego personelu. Kwestią sporną
pomiędzy Odwołującymi i TMS była możliwość objęcia preferencyjną stawką podatku w
wysokości 8%, właściwej dla dostawy tomografu komputerowego, również usług
szkoleniowych. Odwołujący wywodzili, że usługi te powinny zostać opodatkowane stawką
właściwą, natomiast TMS uważał, że szkolenie personelu Grupy 2 i 3 może zostać
opodatkowane stawką preferencyjną z uwagi na fakt, że dostawa tomografu i szkolenia
stanowią jednolite świadczenie.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazać należy, że zgodnie
z art. 41 ust. 2 us
tawy o podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w
załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 8%.
W pozycji
105 powyższego załącznika wskazane zostały (bez względu na symbol PKWiU)
„wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach
załącznika”.
Zgo
dnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, wyrób medyczny to
narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany
samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego
wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym
do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu
choroby,
b
) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków
urazu lub upośledzenia,
c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d) regulacji poczęć
-
który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim
środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie
może być wspomagane takimi środkami.
Wskazać należy, że Zamawiający w rozdziale 4 SIWZ określił, że:
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

- wykonawca zob
owiązuje się przeprowadzić szkolenie personelu wykonawca
medycznego Zamawiającego (lekarze, technicy, fizycy medyczni) – Grupa 1 w
nieprzekraczalnym terminie do 90 dni kalendarzowych od daty uruchomienia urządzeń i
uzyskania Decyzji Śląskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego, jednak
nie później niż do 31.03.2020r.,
-
wykonawca zobowiązuje się przeprowadzić Szkolenie pracowników Działu Elektroniki
Medycznej Zamawiającego – Grupa 2 w nieprzekraczalnym terminie do 7 dni kalendarzowych
od daty
uruchomienia urządzeń,
-
wykonawca zobowiązuje się przeprowadzić Szkolenie pracowników Działu Elektroniki
Medycznej i Laboratorium Kontrolno-
Pomiarowego Zamawiającego – Grupa 3 w
nieprzekraczalnym terminie 7 dni kalendarzowych daty uruchomienia urządzeń.
Zamawiający w § 3 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 13 do SIWZ wskazał
ponadto,
że zamówienie będzie realizowane w trzech etapach:
II.4.
Szkolenie personelu medycznego Zamawiającego (lekarzy i techników) –
Grupa 1: w zakresie eksploatacji i obsługi urządzeń będących wyposażeniem pracowni
tomografii komputerowej tj. tomografu komputerowego i urządzeń towarzyszących: etapowe
szkolenie -
min.6 etapów po 4 dni w siedzibie Zamawiającego. Język prowadzenia szkolenia:
Polski. Po zakończeniu wszystkich etapów szkolenia zostanie sporządzony Protokół ze
szkolenia Grupy 1, potwierdzający zakres szkolenia i wskazujący osoby, które zostały
przeszkolone.
II.5.
Szkolenie pracowników Pionu Elektroniki Medycznej Zamawiającego – Grupa
2: w zakresie oceny stanu techniczneg
o, przeprowadzenia testów funkcjonalnych i
bezpieczeństwa, przeglądów, kalibracji i konserwacji Wyposażenia Medycznego
realizowanych po upływie okresu gwarancji; Ilość osób uczestniczących w szkoleniu: 2; Język
prowadzenia szkolenia: polski; Po zakończeniu szkolenia zostanie sporządzony Protokół ze
szkolenia Grupy 2, potwierdzający zakres szkolenia i wskazujący osoby, które zostały
przeszkolone.
II.6.
Szkolenie pracowników Pionu Technicznego, Laboratorium Kontrolno-
Pomiarowego Zamawiającego - Grupa 3: z zakresu funkcjonowania dostarczonych urządzeń
tj. tomografu komputerowego i urządzeń towarzyszących oraz udostępnienie kodów
serwisowych w celu przeprowadzenia testów specjalistycznych zgodnie z ustawą z dnia 29
listopada 2000r. Prawo atomowe (tekst jednolity
Dz. U z 2018r. poz. 792) i rozporządzeń
wykonawczych. Język prowadzenia szkolenia: polski. Po zakończeniu szkolenia zostanie
sporządzony Protokół ze szkolenia Grupy 3, potwierdzający zakres szkolenia i wskazujący
osoby, które zostały przeszkolone.

Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

Skład orzekający analizując dokumentację postępowania stwierdził, że zasadniczym
przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja tomografu komputerowego wraz z jego
uruchomieniem. Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych tomograf jest wyrobem
medycznym dla którego ustawa o wyrobach medycznych przewiduje konieczność
dostarczenia określonej dokumentacji. Ustawa ta nie uzależnia natomiast prawidłowości
świadczenia od konieczności przeprowadzenia szkoleń. Powyższe potwierdza określony w
SIWZ czas pomiędzy czynnością dostawy tomografu jego instalacji i odbioru względem usług
szkoleniowych
, tj. 90 dni kalendarzowych od daty uruchomienia urządzeń i uzyskania decyzji
Śląskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w przypadku grupy 1 oraz 7
dni od daty uruchomien
ia urządzeń w przypadku grupy 2 i 3. Zauważyć również należy, że
samo przeprowadzenie szkolenia
w momencie dostawy niczym nie różni się w przypadku
przeprowadzenia ich po dostawie, nawet w dość odległej perspektywie czasowej, tak jak ma
to miejsce w odniesieniu do grupy 2 pracowników wymagających przeszkolenia (po upływie
terminu gwarancji). Taka ko
nieczność może się bowiem pojawić wówczas, gdy do obsługi tego
urządzenia w przyszłości zostaną oddelegowani nowi pracownicy. Za powyższym
stanowiskiem przemawia w ocenie Izby również sposób skonstruowania Formularza
cenowego przez Zamawiającego, w którym wyodrębnił on do oddzielnych pozycji m.in.
dostawę aparatu jego instalację oraz uruchomienie od usług szkoleniowych. Powyższe, w
ocenie składu orzekającego, pozwala na stwierdzenie, że usługi szkolenia nie dotyczą samego
sprzętu medycznego a są wyłącznie usługą towarzyszącą. Przedmiot zamówienia,
wyszczególniony przez Zamawiającego w pozycji 2.5 oraz 3, stanowi jedynie dodatkowe
elementy zamówienia, dla których ustawa o VAT nie przewiduje możliwości zastosowania
stawki preferencyjnej.
Izba stwierdziła, że prezentowane przez TMS stanowisko godziłoby w stabilność
systemu prawa podatkowego.
Wskazać bowiem należy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wyroku o sygn. C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of
Customs & Excise, dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad
traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad
dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od
zasadniczej stawki podatku od t
owarów i usług winno być interpretowane ściśle. Ochrona tej
zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej
sprawie: "szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla
państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych
według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym
stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji".
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

Także Naczelny Sąd Administracyjny niejednokrotnie podkreślał wagę zasady
rozdzielności świadczeń, w szczególności w stanach faktycznych dotyczących dostawy
wyrobu medycznego i adaptacji pomieszczeń: "Dostawa sprzętu medycznego w postaci i
wykonanie wskazanych przez podatnika prac przystos
owujących pomieszczenia, w którym
sprzęt ten będzie pracował stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny
zostać opodatkowane, jeżeli dostawca sprzętu nie wykazał, że dostawa i świadczone usługi
są tak wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny prowadząc do
pogorszenia funkcjonalności systemu VAT, nawet jeśli każde z tych świadczeń zachowuje
swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala, jako przeciętnego konsumenta. Nie
oznacza to bowiem, że świadczenia te pozostają ze sobą nierozerwalnie złączone
ekonomicznie. (...) Łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie
nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych
dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego
kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy" (wyrok NSA z dnia 1 czerwca
2011 r. o sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2011 r., podobnie NSA
w wyroku z dnia 30 października 2014 r. o sygn. akt I FSK 1578/13). Taki pogląd nie zasługuje
także na aprobatę ze względu na wskazywaną przez Odwołującego zasadę dotyczącą
konieczności ścisłego interpretowania wyjątków od zasady, celu w postaci harmonizacji
przepisów podatkowych na terenie UE oraz ochrony zasady uczciwej konkurencji.
Ponadto wskazać należy, że jednym z najistotniejszych argumentów przemawiających
za koniecznością odrębnego traktowania świadczenia głównego w postaci tomografu
komputerowego oraz usługi szkoleniowej jest okoliczność, że usługa szkoleniowa nie jest
elementem niezbędnym do zrealizowania dostawy, lecz elementem niezbędnym do
użytkowania zamówionego sprzętu. Powyższe stanowi zasadniczy powód dla uznania, że
dostawa może być czynnością całkowicie samodzielną i dla jej realizacji nie jest konieczne
przeprowadzenie szkoleń.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że przez niezależny lub powiązany byt
świadczeń w znaczeniu obiektywnym należy uznać taką sytuację, iż do wyodrębnienia
świadczenia ubocznego (pomocniczego) nie mogłoby dojść w żadnym wypadku, tj. podmiot
zamawiający w żadnych okolicznościach nie byłby zainteresowany do nabycia świadczenia
ubocznego bez świadczenia głównego i odwrotnie - co w badanym przez Izbę przypadku nie
występuje. Istnieje bowiem możliwość odrębnego nabycia usług szkolenia i odrębnie
realizowanej jego dostawy -
a zatem brak jest pomiędzy tymi świadczeniami tak ścisłego
związku, że ich samodzielny byt jest wykluczony. Także sam Zamawiający w przyszłości
będzie dokonywał odrębnego nabywania usług szkoleniowych dla obsługi zamawianego
obecnie sprzętu, choćby w przypadku zmian personalnych w jego strukturach zatrudnienia.
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

Sama zaś dostawa, jak wyżej wskazano, może obyć się bez usługi szkoleniowej, w
szczególności bowiem brak szkoleń nie warunkuje odbioru tomografu i możliwości jego
użytkowania. Realizacja szkoleń jest także usługą samoistną, która występuje niezależnie od
dostawy tomografu i może być usługą całkowicie samodzielną, realizowaną przez podmioty
trzecie.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że wbrew stanowisku TMS związek pomiędzy
dostawą sprzętu medycznego a prowadzeniem szkoleń z zakresu obsługi sprzętu dla
pracowników zaplecza technicznego nie jest na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego
świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych.
Ponadto
podkreślić należy, że prezentowane stanowisko znajduje potwierdzenie z wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2297/17 oraz z dnia 14
lutego 2019r. sygn. akt KIO 126/19
. W wyroku o sygn. akt KIO 2297/19 Izba stwierdziła, że:
"(...) sam efekt szkoleń nie decyduje o uznaniu szkolenia za usługę pomocniczą do dostawy
towaru. (...) Podnoszony przez Zamawiającego efekt szkoleń, w ocenie Izby, nie decydował o
możliwości uznania szkolenia za usługę pomocniczą w stosunku do odstawy tomografu, które
obiektywna możliwość pracy w siedzibie Zamawiającego istnieje niezależnie od przeszkolenia
personelu mającego obsługiwać pracownie TK". Dodatkowo jak wskazała Izba w powyższym
wyroku
: Kwestia przeszkolenia niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia obsługi sprzętu
w trakcie jego pracy, ale nie jego dostawy. Stąd powinna być traktowana jako świadczenie
dodatkowe, a nie pomocnicze dla wykonania dostawy tomografu, który ma zostać złożony w
miejscu wskazanym przez Zamawiającego do czasu zakończenia prac adaptacyjnych w
pomieszczeniu, w którym zostanie uruchomiony.
Dodatkowo,
podkreślić należy, co zostało wskazane w przywołanym wyżej orzeczeniu
TSUE i stanowisku Rzecznika Generalnego,
że tylko ścisłe podejście do regulacji związanych
z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem zachowania zasad
konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe (zarówno organy podatkowe, jak
również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do takiego, tj. ścisłego
stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, jak w niniejszej sprawie, może dojść do
nieporównywalności ofert i zaniżenia wynagrodzenia przez jednego z wykonawców na skutek
nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek podatku VAT.
W związku z powyższym skład orzekający stwierdził, że Zamawiający nie dokonując
odrzucenia
oferty Przystępującego TMS naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny tj. ze względu na nieprawidłowo
zastosowaną stawkę VAT, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 Pz
p, w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty TMS w sytuacji, gdy wycena
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

jego oferty oraz jej zakres rzeczowy wykracza poza przedmiot zamówienia opisany w SIWZ,
to wskazać należy, że skład orzekający zarzut ten uznał za nieuzasadniony.
Izba ustaliła, że w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym załącznik nr 5 do
SIWZ Zamawiający określił zakres robót budowlanych:
Planowany przez Zamawiającego zakres robót budowlanych obejmuje:
•
wzmocnienie konstrukcji stropu i podłogi (w przypadku takiej konieczności);
•
ewentualne dostosowanie osłon stałych (wymiana lub wzmocnienie w
przypadku takiej konieczności).
•
wykonanie systemu ostrzegającego przed wejściem do pomieszczenia w czasie
trwania ekspozycji,
•
wykonanie prac adaptacyjnych w pomieszczeniach, w s
zczególności prace
podłogowe, tapetowanie (demontaż wykładzin podłogowych, naprawa kanałów kablowych),
ułożenie nowych wykładzin, prace malarskie, przygotowanie miejsca pod posadowienie
tomografu i urządzeń z nim powiązanych w zakresie niezbędnym do instalacji nowego
urządzenia;

Zamawiający informuje, że w sali zabiegowej, w której obecnie funkcjonuje tomograf
komputerowy wykończenie ścian wykonane jest tapetą z włókna szklanego do stref mokrych
oraz powłok malarskich.

Osłony stałe wykonane są zgodnie z Projektem osłon stałych udostępnianym do
wglądu w siedzibie Zamawiającego.
•
montaż tomografu wraz z urządzeniami towarzyszącymi oraz wykonaniem
nowego zasilania z rozdzielni NN w piwnicy budynku z montażem nowej tablicy
zabezpieczającej zasilanie;
•
wykonanie zaprojektowanych instalacji wewnętrznych;
•
przeprowadzenie remontu instalacji wentylacji i klimatyzacji w niezbędnym
zakresie (w pomieszczeniach będących w zakresie niniejszego zadania obecnie jest
wykonana d
ziałającą instalacja wentylacji mechanicznej nawiewno - wywiewnej); Należy
wymienić wentylator nawiewny oraz wywiewny, przeprowadzić serwis centrali z wymianą
filtrów, wyczyścić wszystkie kanały wentylacyjne oraz wymienić kratki wentylacyjne na nowe.
Jeżeli zajdzie konieczność, należy zabudować w centrali wentylacyjnej chłodnicę powietrza
pracująca w oparciu o instalację wody lodowej, Inwestor wskaże miejsce wpięcia do szpitalnej
instalacji wody lodowej oraz zapewni niezbędną moc;
•
wykonanie ada
ptacyjnych robót budowlanych w pomieszczeniach objętych
projektem;
•
adaptację stanowisk obsługi w sterowni, w tym dostosowanie blatu roboczego
dla rozmieszczenia urządzeń do obsługi tomografu lub dostawę i montaż nowego blatu.
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

•
Zamawiający nie wymaga wymiany stolarki drzwiowej i okiennej a jedynie
remontu obejmującego naprawę skrzydła drzwi przesuwnych, mechanizmu przesuwu oraz
sterowania automatycznym otwieraniem drzwi lub wymiany mechanizmu na nowy, jeśli
naprawa istniejącego nie będzie możliwa.
(
…)
Zamawiający informuje, że sala zabiegowa jest dostosowana do używanego do tej pory
tomografu typu AQUILION model TSX
– 101A firmy TOSHIBA.
(…)
Celem, który Zamawiający zamierza osiągnąć poprzez realizację niniejszego
zamówienia jest uzyskanie nowoczesnej Pracowni Tomografii Komputerowej wraz z
niezbędnym zapleczem.
Ponadto Zamawiający w punkcie 3.3. SIWZ wskazał, że wykonawca zobowiązuje się
zr
ealizować przedmiot zamówienia zgodnie z opisem zawartym w SIWZ, umowie oraz zgodnie
z:
1)
Programem Funkcjonalno
– Użytkowym stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ;
2)
warunkami wynikającymi z obowiązujących przepisów technicznych i Prawa
Budowlanego;
3)
wym
aganiami wynikającymi z obowiązujących Polskich Norm, Warunków
Technicznych Wykonania i Odbioru Robót i przepisów związanych;
4)
zasadami rzetelnej wiedzy technicznej i ustalonymi zwyczajami.

I
zba uznała dokonując analizy powyższych postanowień oraz oświadczenia
Zamawiającego, że celem przedmiotowego zamówienia jest uzyskanie nowoczesnej Pracowni
Tomografii Komputerowej wraz z niezbędnym zapleczem, iż postanowienia zawarte w
załączniku nr 5 do SIWZ dotyczące rodzaju koniecznych do wykonania prac adaptacyjnych
nie
stanowią katalogu zamkniętego prac koniecznych do wykonania, aby powyższy cel
osiągnąć. W sytuacji więc uznania w trakcie wizji lokalnej przez Przystępującego TMS, że
konieczne jest przeprowadzenie modernizacji/remontu istniejącego systemu/punktu poboru
gazów medycznych celem zapewnienia Zamawiającemu pracowni TK spełniającej jest
oczekiwania, brak było ku temu przeszkód na podstawie istniejącej dokumentacji
postępowania. W konsekwencji więc brak było podstaw do stwierdzenia, że zakres prac
adaptacy
jnych przewidzianych przez TMS wykraczał poza opis przedmiotu zamówienia
określony przez Zamawiającego, w konsekwencji czego zarzut dotyczący naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp podlegał oddaleniu.


Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

KIO 2123/19
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego zastosowania przez TMS
błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do gazów medycznych to Izba w składzie
orzekającym zarzut powyższy uznała za uzasadniony. O ile bowiem Izba popiera stanowisko,
że systemy gazów medycznych mogą stanowić wyrób medyczny, o tyle prace budowlane takie
jak remont istniejącej instalacji już takimi wyrobami nie są i nie mieszczą się w katalogu
wyspecyfikowanym w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, dlatego też
podlegają opodatkowaniu stawką właściwą dla robót budowlanych tj. 23%, a nie dla dostawy
systemu gazów medycznych (8%).
W kwestii dotyczącej zastosowania przez TMS preferencyjnej stawki podatku VAT w
zakresie szkoleń to Izba podtrzymuje stanowisko wskazane przy rozpoznawaniu odwołania
KIO 2113/19.
Ponadto Izba doszła do przekonania, iż w świetle opisanego zakresu
świadczenia składającego się na przedmiot zamówienia, dostawa tomografu stanowi element
główny, tak zarówno pod kątem wartości jak i celu zamówienia, którego efektem końcowym
będzie przekazanie sprzętu do eksploatacji, po jego zainstalowaniu w pomieszczeniu
odpowiednio przystosowanym przy uwzględnieniu wymagań wskazanych w SIWZ, a
następnie jego uruchomieniu. Nie budzi wątpliwości, że prace adaptacyjne w świetle
jednolitego orzecznictwa (vide: wyrok NSA z 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10, podobnie
wyrok NSA z 30 października 2014 r., sygn. akt I FSK 1578/13), nie stanowią świadczenia
jednolitego z dostawą sprzętu medycznego stanowiącego główny przedmiot zamówienia,
chociaż niewątpliwie służą przygotowaniu pomieszczenia do montażu urządzenia, nawet jeżeli
każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala.
Tym samym zastosowanie przez TMS stawki preferencyjnej zamiast podstawowej w
wysokości 23% w pozycji dotyczącej zainstalowania oraz uruchomienia tomografu było
nieuprawnione i stanowiło błąd w obliczeniu ceny. W konsekwencji oferta TMS winna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Skład orzekający za niezasadny uznał zarzut GE dotyczący nieprawidłowej oceny
oferty wykonawcy Siemens poprzez przyznanie temu wykonawcy zawyżonej liczby punktów
w kryterium „jakość” w pozycjach 26A, 77, 40 i 41.
Na wstępie wskazać należy, że podstawę postawionych zarzutów oparto błędnie na
specyfikacji technicznej
urządzenia Somatom Force VA50A, nie zaś z zaoferowanego w
niniejszym postępowaniu przez Siemens TK Somatom Force model VB10.

Odnosząc się do parametru 26A to wskazać należy, że Zamawiający przyznawał
dodatkowe punkty w sytuacji, gdy
„Maksymalna wymagana przez producenta moc
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

przyłączeniowa systemu tomografii komputerowej w trybie rzeczywistej pracy diagnostycznej,
o której mowa w punktach od 8 do 13 niniejszego Zestawienia parametrów technicznych,
potwierdzona w oficjalnych materiałach producenta (wraz z urządzeniami zapewniającymi jego
prawidłowe funkcjonowanie np. system chłodzenia) < 400 kVA”. Siemens w ofercie podał
wartość 189 kVA. Wskazać należy, że wbrew stanowisku GE z przedłożonych przez Siemens
dowodów, tj. pisma producenta z dnia 30 października 2019r. oraz dokumentu „Wytyczne
planowania systemu” wynika, że zaoferowany przez niego model tomografu umożliwia mu
uzyskanie maksymalnej mocy
przyłączeniowej systemu tomografii komputerowej w trybie
rzeczywistej pracy diagnostycznej
poniżej 400 kVA, a tym samym Zamawiający prawidłowo
przyznał temu wykonawcy punkty w tej pozycji.

Również z przedłożonych przez Siemens dowodów tj. „Arkusza danych dla syngo CT
VB10” wynika, że zaoferowany przez niego tomograf umożliwia Zamawiającemu zbadanie
całego serca w jednym jego uderzeniu niezależnie od częstości jego pracy w zakresie min. 40
-
140 skurczów na minutę (parametr 40) oraz umożliwia ocenę zwapnień naczyń wieńcowych
(Calcium Score) całego serca w jednym jego uderzeniu niezależnie od częstości jego pracy w
zakresie min. 40 -
140 skurczów na minutę (parametr 41). Wskazać należy, że Zamawiający
nie wymagał jak sugerował Odwołujący 2, że badanie stanu całego serca ma się odbyć bez
zmiany położenia badanego. Zamawiający wymagał bowiem objęcia całego serca w jednym
jego uderzeniu bez wskazywania na technologię w jakiej ma nastąpić badanie. Skoro więc z
przedłożonych przez Siemens dowodów wynika, że takie badanie jest możliwe do
przeprowadzenia na zaoferowanym przez Siemens sprzęcie to brak było podstaw do
podważenia prawidłowości oceny oferty w tym zakresie. Podkreślić ponadto należy, że
Odwołujący GE nie przedstawił żadnego dowodu podważającego powyższe stanowisko,
ponadto nie przedstawił żadnego dowodu podważającego złożone przez Siemens dowody
dotyczące możliwości zbadania całego serca w jednym jego uderzeniu przy konkretnej
częstotliwości.
W parametrze 77 Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty, jeżeli zaoferowane
urządzenie posiadało „Niskodawkowy, iteracyjny algorytm rekonstrukcji w oparciu o dane
surowe, pozwalający, bez pogorszenia jakości obrazu, na redukcję dawki promieniowania o
min. 60% w porównaniu do klasycznej rekonstrukcji metodą FBP”. Jak wynika z przedłożonego
przez Siemens załącznika nr 4 do SIWZ wykonawca ten w pozycji 77 podał wartość 85%, co
zostało potwierdzone w przedłożonych przez niego na rozprawie dowodach. W tym miejscu
wyjaśnić należy, odnosząc się do zarzutów GE jakoby parametr WFBP był parametrem o
niższej wartości niż FBP, że Izba dała wiarę stanowisku Siemens, iż parametr WFDP jest
parametrem wyższym niż parametr FBP, dlatego też, jeżeli parametr WFBP posiada poziom
redukcji na poziomie 80-
85 parametr ten będzie wyższy przy FBP, bowiem Odwołujący wbrew
Sygn. akt KIO 2113/19
KIO 2123/19

ciążącemu na nim obowiązkowi nie przedłożył dowodu podważającego powyższe stanowisko
Siemens.
W konsekwencji
ustalenia, że Zamawiający prawidłowo przyznał punkty w kryterium
jakość, Izba oddaliła powyższy zarzut.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Wyjaśnić należy, że w sprawie KIO 2123/19 Izba uwzględniła odwołanie w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do których Przystępujący TMS wniósł
sprzeciw, natomiast za niezasadne uznała zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Siemens i w
tym zakresie odwołanie oddaliła. W konsekwencji kosztami postępowania obciążyła TMS w
części ½ wpisu i kosztami wynagrodzenia pełnomocnika oraz Odwołującego GE w części ½.
Uwzględniając powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).

Przewodnicz
ący: ....................................................

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
• Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
• Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
• Sygn. akt KIO 2097/19 z dnia 2019-11-07
• Sygn. akt 1, KIO 2112/19 z dnia 2019-11-05