rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-05
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-05
rok: 2019
sygnatury akt.:
1
1
KIO 2112/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kawa, Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w
dniu 05.11.2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez wykonawcę K.
R.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R. z siedzibą w
Warszawie ul. Kasjopei 71, 01-934 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław
dniu 05.11.2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez wykonawcę K.
R.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R. z siedzibą w
Warszawie ul. Kasjopei 71, 01-934 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego EUTRA K. R. ul. Kasjopei 71, 01-934
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście
tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasadza od odwołującego EUTRA K. R. ul. Kasjopei 71, 01-934 Warszawa na rzecz
zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, kwotę 3 600,00 (trzy
tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawia
jącego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..…..
……………………
……………………...
Sygn. akt KIO 2112/19
UZASADNIENIE
General
na Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu ul. Powstańców
Śląskich 186, 53-139 Wrocław, dalej zwana „Zamawiającym” prowadzi postępowanie na
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przeprowadzenie w ramach Generalnego Pomiaru
Ruchu 2020, bez
pośrednich pomiarów ruchu drogowego, na odcinkach pomiarowych dróg
krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
we Wrocławiu”. Nr postępowania GDDKiA.O.WR.D~3.2413.161.2019.
Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części i dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty na każdą z części. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca
EUTRA K. R.
z siedzibą w Warszawie ul. Kasjopei 71, 01-934 Warszawa, dalej zwany
„Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia
oferty Konsorcjum firm VIA VlSTULA i IMS, jako nie odpowiadającej treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, co jest niezgodne z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zarzucił również zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy OUTWORKING S.A., której Zamawiający przyznał drugą w kolejności
największa liczbę punktów w częściach 1, 4, 5 i 7, jako nie odpowiadającej treści
Specyfikacji I
stotnych Warunków Zamówienia, co jest niezgodne z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania o nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum firm VIA VISTULA i IMS i unieważnienia
czynności wyboru Konsorcjum firm VIA VlSTULA i IMS jako wykonawcy Zamówienia. Wniósł
także o dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1, 4, 5, 7 i 8
przedmiotowego Zamówienia. Odnosząc się do kwestii dowodowych wniósł o
przeprowadzenie dowodu z :
-
ogłoszenia o przetargu;
-
SIWZ;
-
oferty
Konsorcjum firm VIA VI STU LA i IMS z próbkami filmów;
-
oferty
wykonawcy OUTWORKING SA. z próbkami filmów;
-
informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, część 1;
-
informacji o wyborze najkorzystniejsze
j oferty, część 4;
-
informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, część 5;
-
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, część 7;
-
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, część 8.
Wskazał, że przeprowadzenie dowodów z ww. dokumentów ma nastąpić na okoliczność, iż
przedstawione oferty nie odpowiadają treści SIWZ.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że posiada interes we wniesieniu
odwołania, gdyż złożył ofertę w omawianym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i w przypadku odrzuceni
a kwestionowanej przez Odwołującego oferty, a w
przypadku Części 1, 4, 5 i 7 także oferty wykonawcy OUTWORKING SA, to oferta
Odwołującego w przypadku Części 1,4, 5, 7 i 8 Zamówienia byłaby najkorzystniejsza.
Wskazał, że w tomie I SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców) w punkcie 14.5 Zamawiający
ustalił, że ofertę stanowią m.in. (podpunkt 3) próbki nagrań wideo, o których mowa w
Kryterium oceny ofert „Jakość - nagranie wideo" -pkt 19.1.2. Przywołany punkt 19.1.2
formułuje natomiast (w podpunkcie 1) m.in. następujące minimalne wymagania w zakresie
próbek nagrań:
„... Próbki nagrań wideo powinny mieć długość 10-15 minut każda i być zarejestrowane przy
drodze i prezentować ruch pojazdów w przekroju jezdni, w różnych warunkach
oświetleniowych, przede wszystkim w nocy (ze sztucznym oświetleniem i bez, w tym
moment włączenia/wyłączenia oświetlenia) (...) i spełniać wymagania dotyczące jakości
obrazu i technologii wykonania pomiaru określone w „Instrukcji GPR 2020". Wystarczające
jest przedstawienie próbek nagrań zarejestrowanych dla przekroju jednojezdniowego.
Wyjątek stanowi sytuacja (...) gdy Wykonawca pomiarów chce prowadzić pomiar na drogach
dwujezdniowych z wykorzystaniem jednej kamery, wówczas próbki nagrań powinny być
zarejestrowane również dla przekroju dwujezdniowego...”
Ponadto w punkcie IV.3.e tomu II SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia), Zamawiający „...
wymaga by Wykonawca pomiarów dostarczył wraz z ofertą próbki nagrań spełniające
wymagania określone w „Instrukcji GPR 2020”, które będą podlegać ocenie przez
Zamaw
iającego. Próbki nagrań muszą umożliwiać zarejestrowanie wszystkich pojazdów
przejeżdżających przez przekrój pomiarowy (m.in. eliminacja zjawiska zasłaniania się
pojazdów na drogach dwujezdniowych) oraz pozawalać na ich jednoznaczne
zakwalifikowanie do jed
nej z wymaganych kategorii pojazdów, niezależnie od warunków
oświetleniowych...”
Z powyższych zapisów wynika, że Wykonawca powinien przedstawić co najmniej
następujące próbki prezentujące ruch pojazdów:
a)
w nocy ze sztucznym oświetleniem w przekroju jednojezdniowym,
b)
w nocy bez sztucznego oświetlenia w przekroju jednojezdniowym,
c)
włączenie lub wyłączenie oświetlenia w przekroju jednojezdniowym (okres
przejściowy - wieczorem lub rano).
Nadto j
eżeli Wykonawca zamierza wykonywać pomiary na drogach dwujezdniowych za
pomocą jednej kamery powinien przedstawić powyższe trzy rodzaje nagrań również dla
przekroju dwujezdniowego.
Stwierdził, że wybrany Wykonawca - Konsorcjum firm VIA VISTULA i IMS - w „Oświadczeniu
o spełnieniu wymagań przez urządzenia wideorejestracji i nagrania zgłoszone w Ofercie”
zadeklarował, że będzie prowadził na drogach dwujezdniowych pomiar z wykorzystaniem
jednej kamery przy zachowaniu pełnej widoczności i czytelności wszystkich pasów ruchu
pozwalającej na zarejestrowanie wszystkich pojazdów w przekroju pomiarowym i ich
jednoznaczne zakwalifikowanie do jednej z kategorii. Powinien zatem załączyć wyżej
wymienione trzy rodzaje próbek nie tylko dla przekroju jednojezdniowego ale także dla
przekroju dwujezdniowego.
Wskazał, że wybrany wykonawca - Konsorcjum firm VIA VISTULA i IMS - przedstawił w
ofercie siedem następujących próbek nagrań:
próbka nr 1 - przedstawiająca moment włączenia latarń w przekroju jednojezdniowym;
próbka nr 2 - przedstawiająca warunki nocne bez oświetlenia w przekroju jednojezdniowym;
próbka nr 3 - przedstawiająca warunki nocne lub wczesno poranne z oświetleniem
sztucznym na drodze w przekroju dwujezdniowym;
próbka nr 4 - przedstawiająca warunki dzienne lub przejściowe (zachód słońca) przy bardzo
dobrym oświetleniu naturalnym w przekroju dwujezdniowym;
próbka nr 5 - przedstawiająca warunki przejściowe lub wieczorne ze sztucznym
oświetleniem w przekroju dwujezdniowym;
próbka nr 6 - przedstawiająca warunki dzienne lub przejściowe (wschód słońca) przy bardzo
dobrym oświetleniu naturalnym i dodatkowym oświetleniu przy jezdniach lokalnych w
przekroju dwujezdniowym;
próbka nr 7 - przedstawiająca warunki nocne ze sztucznym oświetleniem w przekroju
jednojezdniowym.
Żadna z wymienionych próbek nie zawiera nagrania w nocy bez sztucznego oświetlenia w
przekroju dwujezdniowym. Do tej kategorii z pewnością nie można zaliczyć nagrań w okresie
wschodu lub zachodu słońca. W okresie bowiem co najmniej godziny po zachodzie i co
najmniej godziny przed wschodem słońca panują warunki przejściowe (półmrok), co nie
wystarcza do stwierdzenia, że Wykonawca zapewni pełną widoczność, czytelność i
rozpoznawalność kategorii wszystkich pojazdów w całkowitej ciemności, czyli w nocy bez
sztucznego oświetlenia. Oczywiste jest, że w świetle celu, jakiemu ma służyć zastosowanie
rejestracji wideo w Generalnym Pomiarze Ruchu, pojęcie „noc bez sztucznego oświetlenia”
oznacza warunki całkowitej ciemności, a więc najgorsze warunki oświetleniowe, mogące
wystąpić w punkcie pomiarowym. Interpretację tą zdaniem Odwołującego potwierdzają
zapisy zatwierdzonych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i
obowiązujących w niniejszym postępowaniu „Wytycznych GPR 2020” (Część 3, punkty 12.3
i 12.4), gdzie oprócz punktów nieoświetlonych zwraca się także uwagę na możliwość
wystąpienia awarii oświetlenia i konieczność zapewnienia na tę okoliczność technologii
gwarantujących poprawne wykonanie pomiaru także w takich warunkach. Udowodnieniu
dysponowania taką technologią - co oczywiste - służyć miał wymóg przedstawienia nagrań w
nocy, bez sztucznego oświetlenia, czyli w całkowitej ciemności, a w przypadku Wykonawców
deklarujących wykonanie pomiaru na drogach dwujezdniowych za pomocą jednej kamery -
konieczność wykazania, że w tych warunkach obraz zapewnia rozpoznawalność kategorii
pojazdów także na drogach dwujezdniowych (np. zasięg oświetlaczy podczerwieni).
Stwierdził, że przedstawiona przez Konsorcjum firm V1A VISTULA i IMS próbka nr 4
przedstawia nagranie na drodze nieposiadającej sztucznego oświetlenia, ale nie przedstawia
no
cy lecz okres zachodu słońca (zachód ten widać zresztą na nagraniu), charakteryzujący
się znakomitym oświetleniem naturalnym. W próbce nr 6 mamy sytuację analogiczną, tylko
dotyczącą okresu wschodu słońca, z dodatkowym doświetleniem przez latarnie znajdujące
się przy jezdni lokalnej. Nie ulega wątpliwości, że żadna z tych próbek nie zawiera nagrania
w całkowitej ciemności bez sztucznego oświetlenia. Dla wskazania, co oznaczałyby takie
warunki, można posłużyć się przykładem początku nagrania zawartego w próbce nr 2 tego
samego Wykonawcy, tyle że na drodze jednojezdniowej, choć i tu - ze względu na bliski
czas pozostający do wschodu słońca (ok. pół godziny) - też prawdopodobnie nie było
całkowitej ciemności.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że oferta Konsorcjum firm VIA VISTULA i IMS nie
spełnia wymogów w zakresie przedstawiania wymaganych nagrań wideo, który to brak nie
może być konwalidowany na dalszym etapie postępowania. Brak ten powinien skutkować
obligatoryjnym odrzuceniem oferty jako niespełniającej wymagań Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Podał, że wytyczne GPR 2020 zostały sformułowane m.in. w celu
zweryfikowania na podstawie próbek nagrań, czy Wykonawca składający ofertę będzie w
stanie wykonać pomiary w planowanym przez GDDKiA zakresie w różnych warunkach
oświetleniowych i atmosferycznych. Podkreślił, że w takiej sytuacji nie sposób uznać, że
przedstawione przez Konsorcjum firm VIA VISTULA i IMS w jego ofercie próbki nagrań
spełniają wskazany cel.
Odnosząc się do zasadności sklasyfikowania oferty wykonawcy OUTWORKING S.A.,
która uzyskała największą po Konsorcjum firm VIA ViSTULA i IMS liczbę punktów w
zakresie Części 1,4, 5 i 7 przedmiotowego zamówienia, podał, że oferta ta także nie spełnia
warunków SIWZ i powinna zostać odrzucona przed ewentualnym jej wyborem. Wykonawca
OUTWORKING S.A. w „Oświadczeniu o spełnieniu wymagań przez urządzenia
wideorejestracji i nagrania zgłoszone w Ofercie” zadeklarował, że będzie prowadził na
drogach dwujezdniowych pomiar z wykorzystaniem co najmniej dwóch kamer, po jednej na
każdy kierunek ruchu. Wystarczyło zatem, aby załączył wymienione wcześniej trzy rodzaje
próbek jedynie dla przekroju jednojezdniowego.
Z
auważył, że z przytoczonych wcześniej zapisów SIWZ wynika, że Wykonawca powinien
przedstawić nie jedną, a co najmniej dwie próbki nagrań (sugeruje to użycie liczby mnogiej w
opisie), z których każda ma długość co najmniej 10 minut. Wykonawca OUTWORKING S.A.
przedstawił tylko jedną próbkę, co jest niezgodne wymaganiami SIWZ. Próbka ta zawiera
nagranie z
przekroju jednojezdniowego w okresie zachodu słońca, a więc w warunkach
przejściowych. Prawdopodobnie (trudno jest to jednoznacznie ocenić, bo nie są widoczne
oprawy latarń oświetleniowych) zawiera moment włączenia oświetlenia. Z uwagi na okres
nagrania n
ie zawiera ona nocy, a w okresie półmroku zawiera nagranie ze sztucznym
oświetleniem. W żadnym razie nie zawiera natomiast nagrania w nocy bez sztucznego
oświetlenia. Ponadto jakość nagrania jest niska, co w, niektórych przypadkach uniemożliwia
rozpoznanie
kategorii pojazdów, m.in. ze względu na rozmyty obraz.
Przykładowo:
-
o godz. 17:51:05 pojazdu jadącego z przeciwka nie sposób przyporządkować do
jednej z kategorii: osobowe/lekkie ciężarowe, z uwagi nieczytelny zakres przeszklenia boku
pojazdu;
-
o godz. 17:
52:02 w samochodzie ciężarowym jadącym z przeciwka nie da się
określić liczby osi, co jest niezbędne przy pomiarze dodatkowym;
-
o godz. 17:58:41 w samochodzie ciężarowym jadącym pasem bliżej kamery nie
byłoby możliwości określenia liczby osi (niezależnie od warunków oświetleniowych, bo są
one zasłonięte przez nadwozie pojazdu), co jest niezbędne przy pomiarze dodatkowym.
Stwierdził, że wystąpienie chociażby jednego z opisanych powyżej braków (tylko jedna
próbka filmu, brak nagrania w nocy przy braku sztucznego oświetlenia, brak możliwości
przyporządkowania pojazdu do wymaganych kategorii) powinno skutkować stwierdzeniem,
że oferta nie spełnia wymogów w zakresie przedstawiania wymaganych nagrań wideo, który
to brak nie może być konwalidowany na dalszym etapie postępowania. Brak ten powinien
skutkować obligatoryjnym odrzuceniem oferty jako niespełniającej wymagań Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości ponieważ
jego zdaniem
zarzuty
odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Na
wstępie odniósł się do treści podniesionych przez Odwołującego żądań tj. o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia dokonanych przez Zamawiającego czynności polegających na
wyborze oferty Konsorcjum N/I
A VISTUI_A i IMS jako najkorzystniejszą;
2)
odrzucenia oferty Konsorcjum VIA N/ISTULA i IMS;
3)
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu
Stwierdził, że przy tak postawionych wnioskach odwołanie nie spełnia przesłanek
odwoławczych, jakie postawione zostały w art. 179 ust. 1 Pzp., jako że Odwołujący nie ma
interesu prawnego w rozpoznaniu odwołania, gdyż nawet na skutek jego uwzględnienia
przez Izbę, oferta Odwołującego nie będzie ofertą najkorzystniejszą.
Legitymowanie się przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w uzyskaniu
danego zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie
danego zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami
zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany.
Interes ten -
w przeważającej części orzecznictwa - interpretowany jest wąsko jako interes w
uzyskaniu zamówienia, które ma zostać udzielone w wyniku przeprowadzenia
postępowania, w którym wnoszone jest odwołanie. W świetle tego poglądu niedopuszczalne
jest żądanie unieważnienia postępowania i powoływanie się na interes w uzyskaniu
ewentualnego zamówienia, udzielanego w kolejnym postępowaniu. Nawiązując do
niezasadności zarzutów postawionych względem oferty wykonawcy OUTWORKING S.A. w
Poznaniu
podkreślił, że Odwołujący co prawda w petitum odwołania stawia zarzuty pod
kątem oceny przez Zamawiającego także oferty złożonej przez tegoż wykonawcę, jednakże
w żaden sposób nie wnioskuje o podjęcie jakichkolwiek czynności względem tej oferty, w
szcze
gólności nie wnosi o jej odrzucenie.
Tym samym, nawet przy pełnym uwzględnieniu
odwołania Odwołującego, nie zostanie mu udzielone zamówienie publiczne, jako że jego
oferta
nie będzie nadal ofertą najkorzystniejszą. Tym samym, Odwołujący nie wykazał przy
wn
oszeniu odwołania interesu prawnego rozumianego zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Konsorcjum VIA VISTULA i IMS,
stwierdził, że brak jest podstaw by uznać zasadność
stawianych p
rzez Odwołującego zarzutów.
Odwołujący, przy uwzględnieniu pisma przygotowawczego Odwołującego z dnia 30
października 2019 r., ofercie Konsorcjum VIA VISTULA i IMS stawia zarzut, iż oferta nie
zawiera próbek nagrania w nocy bez sztucznego oświetlenia w przekroju dwujezdniowym i
momentu włączenia lub wyłączenia oświetlenia w przekroju dwujezdniowym (okres
pr
zejściowy - wieczorem lub rano), tj zarzutu dotyczącego kryterium poza cenowej oceny
ofert
. Wskazał, że Odwołujący na stronie 5 swojego odwołania przedstawia przyjętą przez
siebie definicje nocy
i określa to następująco: w całkowitej ciemności, czyli nocy oraz „noc
bez
sztucznego oświetlenia”, czyli w całkowitej ciemności. Odwołujący powtarza to
twierdzenie
w swoim odwołaniu wielokrotnie, utożsamia pojęcie nocy ze stanem całkowitej
ciemności. I słusznie, zdaniem Zamawiającego Odwołujący miał prawo przyjąć takie
rozumienie nocy, jako oczywiście niesprzeczne z zapisami SIWZ. Jednakże można mieć
wątpliwość jak rozumieć określenie całkowita ciemność, bo to pojęcie jest pojęciem
niezdefiniowanym -
od jakiej wartości luksów Odwołujący mamy już do czynienia z całkowitą
ciemnością, a przy jakiej wartości luksów z takim stanem do czynienia nie mamy.
Odwołujący nie podał jakichkolwiek obiektywnych kryteriów, jakimi można by ocenić istnienie
lub nie
całkowitej ciemności. Zauważył także, że wbrew temu co w swoim odwołaniu zdaje
się sugerować Odwołujący, w jakimkolwiek dokumencie opisującym przedmiot
postępowania, a stanowiącym składową SIWZ, Zamawiający niestety nie podał definicji
nocy,
a już na pewno nie zdefiniował tejże, jako stan całkowitej ciemności. Brak zawarcia
przez Zamawiającego w SIWZ definicji nocy, sprawił, że zamawiający dokonując oceny
wszystkich złożonych prawidłowo ofert wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, musiał działać przy ocenie spełnienia lub niespełnienia
warunków z kryterium pozacenowego, o którym mowa w 19.1.2. IDW, w zgodności i z
zachowaniem norm, które ustanowione zostały w art. 7 ust. 1 Pzp oraz w art. 29 ust. 1 Pzp.
Na poparcie powyższego stanowiska wskazał na orzeczenie KIO 157/19 z dnia 15
lutego 2019 r.
w którym Izba stwierdziła, iż: W przypadku uznania, że warunek udziału w
postępowaniu został sformułowany na tyle nieprecyzyjnie (lub wieloznacznie), że możliwa
jest (z uwzględnieniem celu, jakiemu ten warunek ma służyć) jego różna interpretacja - to
powstała wątpliwość powinna zostać rozstrzygnięta na korzyść wykonawcy. Wówczas
uznaje się warunek za spełniony nawet wtedy, gdy taka interpretacja może prowadzić w
danym postępowaniu do obniżenia wymagań.
Stwierdził, że w związku z brakiem w SIWZ definicji „nocy”, dla zachowania zgodności z
prawem i poszanowania w szczególności przepisów art. 7 ust. 1 Pzp. oraz w art. 29 ust. 1
Pzp
. Zamawiający uznał za prawidłową każdą ofertę wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, który dla
konstruowania swojej oferty przyjął takie rozumienie nocy, które znajdowało racjonalne
wytłumaczenie, i które wskazywało, że wykonawca mógł mieć uzasadnione podstawy do
rozumienia pojęcia nocy w dany sposób.
Podkreślił, że Zamawiający przyjął dla oceny spełnienia warunków pozacenowych o
których mowa w 19.1.2. IDW dwa – jego zdaniem uzasadnione, racjonalne i niesprzeczne z
SIW
Z nurty interpretacyjne pojęcia nocy, którymi kierował się w toku oceny złożonych ofert
- p
o pierwsze, Zamawiający przyjął w ocenie istnienia nocy rozumienie potoczne,
słownikowe. Zgodnie z definicją nocy, jaka znajduje się w Słowniku Języka Polskiego PWN,
noc to
czas od zachodu do wschodu słońca, kiedy jest ciemno na dworze, przy czym
ponieważ kryterium jest ciemno jest nieostre i subiektywne, Zamawiający poprzestał na
kryteriach obiektywnych, tj. noc to
czas od zachodu do wschodu słońca, a posiłkując się też
definicją nocy astronomicznej jako pory doby, podczas której Słońce znajduje się co najmniej
18° pod horyzontem
Zamawiający uznał, że okres od zachodu do wschodu Słońca w ujęciu
astronomicznym spełnia kryterium nocy na potrzeby przedmiotowego postępowania.
- p
o drugie, Zamawiający uznał za zgodne z warunkami postępowania i zgodne z SIWZ
rozumienie nocy,
jakie wynika z technicznych warunków sprzętu pomiarowego i
przechodzenia takiegoż urządzenia pomiędzy trybami rejestracji dzień/noc. Urządzenia
wykorzys
tywane do rejestracji natężenia ruchu mają automatyczną funkcje przełączania
pomiędzy trybami nagrywania dzień/noc, co charakteryzuje się wizualnie zmianą chromatyki
obrazu rejestrowanego z kolorowego na quasi-
noktowizyjny. Przełączanie pomiędzy tymi
trybami
jest warunkowane czasem lub natężeniem światła. Zamawiający przyjął, że noc w
rozumieniu SIWZ to także okres od przełączenia się urządzenia rejestrującego w tryb nocny
do ponownego przełączenia się urządzenia w tryb dzienny.
Przechodząc do analizy próbek przedstawionych do oferty przez Konsorcjum VIA
VISTULA i IMS Zamawiający uznał, iż:
1)
próbka filmu nr 4 spełnia warunek zarejestrowania w nocy bez sztucznego
oświetlenia: próbka została zarejestrowana na dwujezdniowym odcinku w dniu 31 maja 2017
r. i obejmuje godz. 21:00 -
21:15, zaś zachód słońca w tym dniu nastąpił o godzinie 20:46,
więc całe nagranie należy zaliczyć do nagrania w okresie nocnym bez oświetlenia.
2)
próbka filmu nr 6 spełnia warunek zarejestrowania w nocy, ze sztucznym
oświetleniem i bez, w tym moment wyłączenia oświetlenia ulicznego: próbka została
zarejestrowana na dwujezdniowym odcinku w dniu 20 września 2017 r. i obejmuje godziny
6:00 -
6:15, w tym dniu wschód słońca nastąpił o godzinie 6:19, natomiast światła zostały
wyłączone o godzinie 6:04:54, tak więc nagranie zarejestrowało pomiar w nocy, ze
sztucznym oświetleniem i bez, w tym moment wyłączenia oświetlenia ulicznego.
W ocenie Zamawiającego obie próbki nagrań spełniają wymogi kryterium „Jakość - nagranie
wideo (J)" przedstawione przez Zama
wiającego w punkcie 19.1.2. IDW, a tym samym należy
uznać zarzuty stawiane przez Odwołującego się ofercie Konsorcjum VIA VISTULA i IMS za
całkowicie niezasadne.
Odnosząc się do zarzutów sformułowanych wobec oferty wykonawcy
OUTWORKING S.A. w Poznaniu
podał, że nie sposób podzielić konstatacji Odwołującego,
a tym bardziej uznać zasadność stawianych przez Odwołującego zarzutów.
Odwołujący ofercie Konsorcjum OUTWORKING S.A. w Poznaniu stawia zarzut, iż po
pierwsze
powinien przedstawić co najmniej dwie próbki nagrań, z których każda ma długość
co najmniej 10 minut, a przedstawił tylko jedną próbkę, co jest niezgodne z wymaganiami
SIWZ; a
po drugie, że próbka przedstawiona przez OUTWORKING S.A. w żadnym razie nie
zawiera natomiast nagrania w nocy bez sztu
cznego oświetlenia; a po trzecie Odwołujący
kwestionuje także jakość nagrania w odniesieniu do wymogów SIWZ.
W ocenie zamawiającego przedstawienie w jednym pliku wideo następujących po sobie
próbek, z których każda spełnia wymagania. Sprzeczne z art. 7 ust. 1 Pzp byłaby
wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy przedstawili materiał poglądowy w formie
próbek wideo, merytorycznie i technicznie, jak i w zakresie długości spełniające warunki
SIWZ, a dyskwalifikowane li tylko pod względem montażowym, jako że sztuczne
rozdzielenie danego nagrania na więcej miałoby spełniać rzekomo warunki SIWZ. Takie
podejście byłoby całkowicie sprzeczne z celem, jaki przyświecał przedstawieniu tychże
próbek, a cel ten zdecydowanie nie konkretyzował się na wykazaniu przez wykonawców
umiejętnościami montażysty filmowego.
Odnosząc się do drugiej kwestii dotyczącej zarzutu, iż nagranie OUTWORKING S.A. w
żadnym razie nie zawiera nagrania w nocy bez sztucznego oświetlenia podał, że
OUTWORKING S.A. załączyła do swojej oferty nagranie wideo, zawierające 2 próbki
mat
eriału wideo, obejmującą pomiar w nocy.
Za niezasadny uznał także zarzut dotyczący jakości nagrania przedstawionego przez
OUTWORKING S.A. Jakość nagrania, kwestionowana przez odwołującego, według
Zamawiającego była wystarczająca. Zamawiający w SIWZ nie wymagał, aby w próbkach
nagrań ocenianych w kryterium „Jakość - nagranie wideo (J)", możliwe było określenie liczby
osi pojazdów ciężarowych. Zadowalająca pozostawała rozpoznawalność pojazdów według
tablicy 1 (pkt 5.2.) Instru
kcji GPR 2020, która wyszczególnia podział pojazdów na kategorie
w pomiarze podstawowym.
Odwołujący w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 05 listopada 2019 roku
podtrzymał zarzuty odwołania i stwierdził, że stanowisko Zamawiającego zawarte w
odpowiedz
i na odwołanie jest niezasadne i nie znajduje oparcia w treści SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ora
z stanowiska stron postępowania zaprezentowane do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest niezasadne i dlatego podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony
prawnej
– odwołania. W tym zakresie wskazać należy, że Zamawiający podniósł zarzut
braku występowania po stronie Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania.
Stanowisko takie Zamawiający wywodził z faktu, iż Odwołujący nie sformułował wobec oferty
wykonawcy OUTWORKING S.A.
żądania odrzucenia jego oferty. Tym samym prezentował
stanowisko, że nawet w przypadku uwzględnienia odwołania wobec wykonawcy Konsorcjum
firm VIA VISTULA i IMS i odrzucenia jego oferty to i tak na pierwszym miejscu
– a więc
najkorzystniejszą oferta w postępowaniu będzie nadal oferta wykonawcy QUTWORKING
S.A.
, gdyż Zamawiający może utrzymać dotychczasową ocenę tej oferty. Wskazać należy,
iż Odwołujący w odpowiedzi na pytanie Izby stwierdził, że żądania odrzucenia oferty tego
wykonawcy
w odwołaniu wprost nie postawił, jednakże uważa, że w przypadku nakazania
Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający biorąc pod
uwagę podniesione wobec tej oferty zarzuty powinien uznać, że nie spełnia ona wymagań
SIWZ i podlega odrzuceniu
, a to spowoduje, że to oferta Odwołującego zostanie uznana za
najkorzystniejszą.
Izba odnosząc się do powyższych stanowisk na wstępie wskazuje, że niewątpliwym
jest,
iż zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp odwołanie winno zawierać sformułowane
żądania. Taka sama potrzeba zawarcia w odwołaniu żądań wynika także z treści art.186
ust.2 i 3 Pzp
, gdzie wskazano, że w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania przez
Zamawiającego, Zamawiający wykonuje czynności „zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu”. Jednakże opierając się na treści art. 192 ust.7 Pzp stwierdzić należy, że Izba
może orzekać tylko co do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Brak jest wymagania aby
orzeczenie uwzgledniające zarzut odwołania pokrywało się wprost z postawionym żądaniem.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że Odwołujący na
str. 2 od
wołania zarzucił Zamawiającemu ”zaniechanie czynności odrzucenia oferty
QUTWORKING S.A.
„ z powodu jej niezgodności z treści SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe
kwestie Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki interesu o których mowa w przepisie
art. 179 ust. 1 Pzp i tym samym p
osiada legitymację do wniesienia przedmiotowego
odwołania.
Przechodząc do merytorycznej oceny podniesionych zarzutów wobec ofert obu
wykonawców stwierdzić należy, że zasadniczą osią sporu pomiędzy stronami jest kwestia,
kiedy należy uznać, iż przedłożona próbka została wykonana w nocy.
Odwołujący w odwołaniu a także piśmie procesowym złożonym na rozprawie podnosił, iż
niewątpliwym jest, że Zamawiający w SIWZ nie podał definicji „nocy”, w związku z tym
postanowienia SIWZ są nieprecyzyjne. W takiej sytuacji zdaniem Odwołującego zasadnym
było posłużenie się potocznym rozumieniem pojęcia „noc”, a więc wtedy kiedy jest ciemno.
Jednakże, oba ww. pojęcia są pojęciami nieostrymi, a więc brak jest możliwości
jednoznacznego wskazania, kiedy jest tak ciemno,
że należy uznać iż mamy noc, albo czy
jest noc w sytuacji kiedy nie jest jeszcze/już ciemno. Niewątpliwie potoczne pojęcie nocy
kojarzy się z ciemnością, jednakże Zamawiający w SIWZ nie zdefiniował tych pojęć.
Z
powszechnie zdefiniowanych pojęć noc jest częścią doby, kiedy słońce znajduje się
poniżej linii horyzontu, a więc mamy okres po zachodzie, a przed wschodem słońca.
Jednakże powszechnie wiadomym jest, że w szczególności w okresie bezchmurnego nieba
jasność danego okresu bezpośrednio przed wschodem, czy po zachodzie słońca nie
wykazuje większego zróżnicowania. Niewątpliwie tak nieprecyzyjne postawienie wymagań
przez Zamawiającego może rodzić problemy z wyborem oferty zgodnej z oczekiwaniami
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe określenie „nocy” możliwe było
zaprezentowanie próbek wykonanych niemalże przy dziennym oświetleniu. Nadto w takiej
sytuacji fakt włączenia, czy wyłączenia oświetlenia ulicznego praktycznie ma bardzo
niewielki wpływ na wykazanie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w różnych
porach dnia i nocy.
SIWZ stawiał wymaganie złożenia próbek w określonych porach dnia,
natomiast nie wskazywał, co w ramach tej próbki winno zostać wykazane Zamawiającemu i
przy jakim natężeniu oświetlenia, np. w luksach.
Izba uznała, że w oparciu o tak ustalone postanowienia SIWZ Zamawiający
faktycznie nie miał innej możliwości jak uznać, że każda próbka nagrania wykonana w porze
po zachodzie a przed wschodem słońca została wykonana w nocy niezależnie od natężenia
jasności oświetlenia w tym okresie. Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że w takiej sytuacji
oferta wykonawcy konsorcjum VIA VISTULA i IMS jest zgodna w warstwie merytorycznej z
oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ, gdyż wymagana ilość próbek została
wykonana w prze nocnej, niekoniecznie wtedy
, kiedy można by uznać, że było faktycznie
ciemno ( por. wyrok KIO z dnia 24.10.2019 roku sygn. KIO 2034/19).
Nadto Izba analizując złożone próbki uznała, że zarówno próbka nr 4 i nr 6 złożona przez
Konsorcjum spełniała warunek zarejestrowania ruch pojazdów w nocy bez sztucznego
oświetlenia (próbka 4) i w nocy ze sztucznym oświetleniem (próbka nr 6).
Dodać należy także, że na rozprawie Odwołujący postawił dodatkowy zarzut, iż
Zamawiający nie ustalał miejsc gdzie wykonywane były próbki, gdyż przyjmował czas
wschodu i zachodu słońca wyłącznie według strefy czasowej dla miasta Warszawa w
sytuacji,
kiedy w zależności od szerokości geograficznej ten czas dla różnych miejsc w
Polsce
może być zupełnie inny. W tym zakresie Izba uznała, że zarzut ten nie podlega
ro
zpoznaniu, gdyż nie był postawiony w odwołaniu, a nadto to na Odwołującym spoczywał
ciężar dowodu w tym zakresie, a Odwołujący nie wykazał iż próbki były wykonywane w
miejscach i w innej porze niż noc.
Oceniając prezentowaną przez Odwołującego argumentację co do zasadności
zarzutów, niewątpliwie należy zgodzić się że stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący
dla potrzeb tego odwołania z nieostrych i dwuznacznych określeń SIWZ i odpowiedzi na
odwołanie dotyczących „nocy” oraz „pojęcia ciemno” wykreował własną treść wymagań,
jakie powinny być postawione próbkom. Izba uznała, że sposób interpretacji SIWZ dokonany
przez Odwołującego w sposób znaczący odbiegał od tego, co Zamawiający wprost
wyartykułował w treści SIWZ.
W odniesieniu do zarzutów wobec oferty wykonawcy OUTWORKING S.A.
Odwołujący zarzucał, iż wykonawca ten powinien przedstawić co najmniej dwie próbki
nagrań, z których każda ma długość co najmniej 10 minut, a przedstawił tylko jedną próbkę,
co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ, ponadto
próbka przedstawiona przez
OUTWORKING S.A. zawiera
ła nagrania w nocy bez sztucznego oświetlenia, a także
kwestionował jakość nagrania w odniesieniu do wymogów SIWZ.
Jeśli chodzi o zarzut pierwszy to Odwołujący wskazywał, że wykonawca
OUTWORKING S.A. winien przedst
awić nie jedną, a co najmniej dwie próbki nagrań z
których każda winna być nie krótsza niż 10 min. Izba uznała za prawidłowe stanowisko
Zamawiającego w świetle treści SIWZ oraz zawartości załączonego pliku, że przedstawienie
kilku próbek w jednym pliku nie może być uznane za sprzeczne z wymaganiami SIWZ.
Istotnym w sprawie był fakt przedstawienia próbek o ustalonej długości, natomiast kwestia
czy te 10 minutowe sekwencje nagrań video były połączone w jeden plik było kwestią
drugorzędną i na pewno nie niezgodną z SIWZ, gdyż Zamawiający nie zastrzegł, iż każda
próbka winna stanowić samodzielny osobny plik.
W zakresie drugiego zarzutu wobec oferty wykonawcy OUTWORKING S.A.
Odwołujący
zarzucał, że nie zawiera ona nagrania w nocy bez sztucznego oświetlenia to podkreślić
należy, że wykonawca ten wraz z oferta przedłożył nagranie video zawierające dwie próbki
nagrań
obejmującą pomiar w dniu 18 października 2017 r. w godzinach 17:47:35 - 18:10:57,
bez i ze sztucznym oświetleniem, w tym moment włączenia oświetlenia ulicznego o godzinie
17:49. Zachód słońca w tym dniu nastąpił o godzinie 17:35, więc zgodnie z przedstawioną
definicją nocy, nagranie to zawiera pomiar w nocy. Tak więc Izba stwierdziła brak podstaw
do uznania tego zarzutu.
Również pomimo nienajlepszej jakości nagrania Izba oddaliła ten zarzut uznając, że
niewątpliwie obrazy pojazdów na nich wskazane można jednoznacznie przyporządkować do
danej kategorii pojazdów opisanych w pkt 5.2 Tabela 1. Natomiast co do kwestii
rozpoznawalności ilości osi w próbkach video to Izba przyjęła za zasadne stanowisko
Zamawiającego w tej kwestii, iż
Zamawiający w SIWZ, w szczególności w pkt 19.1.2.IDW
nie wymagał, aby w próbkach nagrań ocenianych w kryterium „Jakość - nagranie wideo (J)",
możliwe było określenie liczby osi pojazdów ciężarowych. Zadowalająca pozostawała
rozpoznawalność pojazdów według tablicy 1 (pkt 5.2.).
Izba uznała, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodowy w zakresie
podniesionych zarzutów, gdyż to Odwołujący w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania wywodził dla siebie korzystne skutki prawne. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie
na wskaz
ywanych dowodach to muszą one być kategoryczne i wiarygodne. Takich
dowodów Odwołujący nie przedstawił.
Izba podkreśla, że ustalona w SIWZ przez Zamawiającego treść wymagań co do
składanych wraz z ofertami próbek nie można określić jako ideał pod względem
jednoznaczności i klarowności dokonanego opisu. Jednakże treść ta nie została
zakwestionowana na odpowiednim etapie przez wykonawców i wiąże w pełni strony
postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa wskazanych w
o
dwołaniu, gdyż takie naruszenia nie zostały w sposób bezsporny wykazane przez
Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp,.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ..………………..
………………….
……………………
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego EUTRA K. R. ul. Kasjopei 71, 01-934
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście
tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasadza od odwołującego EUTRA K. R. ul. Kasjopei 71, 01-934 Warszawa na rzecz
zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, kwotę 3 600,00 (trzy
tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawia
jącego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..…..
……………………
……………………...
Sygn. akt KIO 2112/19
UZASADNIENIE
General
na Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu ul. Powstańców
Śląskich 186, 53-139 Wrocław, dalej zwana „Zamawiającym” prowadzi postępowanie na
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przeprowadzenie w ramach Generalnego Pomiaru
Ruchu 2020, bez
pośrednich pomiarów ruchu drogowego, na odcinkach pomiarowych dróg
krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
we Wrocławiu”. Nr postępowania GDDKiA.O.WR.D~3.2413.161.2019.
Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części i dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty na każdą z części. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca
EUTRA K. R.
z siedzibą w Warszawie ul. Kasjopei 71, 01-934 Warszawa, dalej zwany
„Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia
oferty Konsorcjum firm VIA VlSTULA i IMS, jako nie odpowiadającej treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, co jest niezgodne z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zarzucił również zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy OUTWORKING S.A., której Zamawiający przyznał drugą w kolejności
największa liczbę punktów w częściach 1, 4, 5 i 7, jako nie odpowiadającej treści
Specyfikacji I
stotnych Warunków Zamówienia, co jest niezgodne z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania o nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum firm VIA VISTULA i IMS i unieważnienia
czynności wyboru Konsorcjum firm VIA VlSTULA i IMS jako wykonawcy Zamówienia. Wniósł
także o dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1, 4, 5, 7 i 8
przedmiotowego Zamówienia. Odnosząc się do kwestii dowodowych wniósł o
przeprowadzenie dowodu z :
-
ogłoszenia o przetargu;
-
SIWZ;
-
oferty
Konsorcjum firm VIA VI STU LA i IMS z próbkami filmów;
-
oferty
wykonawcy OUTWORKING SA. z próbkami filmów;
-
informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, część 1;
-
informacji o wyborze najkorzystniejsze
j oferty, część 4;
-
informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, część 5;
-
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, część 7;
-
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, część 8.
Wskazał, że przeprowadzenie dowodów z ww. dokumentów ma nastąpić na okoliczność, iż
przedstawione oferty nie odpowiadają treści SIWZ.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że posiada interes we wniesieniu
odwołania, gdyż złożył ofertę w omawianym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i w przypadku odrzuceni
a kwestionowanej przez Odwołującego oferty, a w
przypadku Części 1, 4, 5 i 7 także oferty wykonawcy OUTWORKING SA, to oferta
Odwołującego w przypadku Części 1,4, 5, 7 i 8 Zamówienia byłaby najkorzystniejsza.
Wskazał, że w tomie I SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców) w punkcie 14.5 Zamawiający
ustalił, że ofertę stanowią m.in. (podpunkt 3) próbki nagrań wideo, o których mowa w
Kryterium oceny ofert „Jakość - nagranie wideo" -pkt 19.1.2. Przywołany punkt 19.1.2
formułuje natomiast (w podpunkcie 1) m.in. następujące minimalne wymagania w zakresie
próbek nagrań:
„... Próbki nagrań wideo powinny mieć długość 10-15 minut każda i być zarejestrowane przy
drodze i prezentować ruch pojazdów w przekroju jezdni, w różnych warunkach
oświetleniowych, przede wszystkim w nocy (ze sztucznym oświetleniem i bez, w tym
moment włączenia/wyłączenia oświetlenia) (...) i spełniać wymagania dotyczące jakości
obrazu i technologii wykonania pomiaru określone w „Instrukcji GPR 2020". Wystarczające
jest przedstawienie próbek nagrań zarejestrowanych dla przekroju jednojezdniowego.
Wyjątek stanowi sytuacja (...) gdy Wykonawca pomiarów chce prowadzić pomiar na drogach
dwujezdniowych z wykorzystaniem jednej kamery, wówczas próbki nagrań powinny być
zarejestrowane również dla przekroju dwujezdniowego...”
Ponadto w punkcie IV.3.e tomu II SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia), Zamawiający „...
wymaga by Wykonawca pomiarów dostarczył wraz z ofertą próbki nagrań spełniające
wymagania określone w „Instrukcji GPR 2020”, które będą podlegać ocenie przez
Zamaw
iającego. Próbki nagrań muszą umożliwiać zarejestrowanie wszystkich pojazdów
przejeżdżających przez przekrój pomiarowy (m.in. eliminacja zjawiska zasłaniania się
pojazdów na drogach dwujezdniowych) oraz pozawalać na ich jednoznaczne
zakwalifikowanie do jed
nej z wymaganych kategorii pojazdów, niezależnie od warunków
oświetleniowych...”
Z powyższych zapisów wynika, że Wykonawca powinien przedstawić co najmniej
następujące próbki prezentujące ruch pojazdów:
a)
w nocy ze sztucznym oświetleniem w przekroju jednojezdniowym,
b)
w nocy bez sztucznego oświetlenia w przekroju jednojezdniowym,
c)
włączenie lub wyłączenie oświetlenia w przekroju jednojezdniowym (okres
przejściowy - wieczorem lub rano).
Nadto j
eżeli Wykonawca zamierza wykonywać pomiary na drogach dwujezdniowych za
pomocą jednej kamery powinien przedstawić powyższe trzy rodzaje nagrań również dla
przekroju dwujezdniowego.
Stwierdził, że wybrany Wykonawca - Konsorcjum firm VIA VISTULA i IMS - w „Oświadczeniu
o spełnieniu wymagań przez urządzenia wideorejestracji i nagrania zgłoszone w Ofercie”
zadeklarował, że będzie prowadził na drogach dwujezdniowych pomiar z wykorzystaniem
jednej kamery przy zachowaniu pełnej widoczności i czytelności wszystkich pasów ruchu
pozwalającej na zarejestrowanie wszystkich pojazdów w przekroju pomiarowym i ich
jednoznaczne zakwalifikowanie do jednej z kategorii. Powinien zatem załączyć wyżej
wymienione trzy rodzaje próbek nie tylko dla przekroju jednojezdniowego ale także dla
przekroju dwujezdniowego.
Wskazał, że wybrany wykonawca - Konsorcjum firm VIA VISTULA i IMS - przedstawił w
ofercie siedem następujących próbek nagrań:
próbka nr 1 - przedstawiająca moment włączenia latarń w przekroju jednojezdniowym;
próbka nr 2 - przedstawiająca warunki nocne bez oświetlenia w przekroju jednojezdniowym;
próbka nr 3 - przedstawiająca warunki nocne lub wczesno poranne z oświetleniem
sztucznym na drodze w przekroju dwujezdniowym;
próbka nr 4 - przedstawiająca warunki dzienne lub przejściowe (zachód słońca) przy bardzo
dobrym oświetleniu naturalnym w przekroju dwujezdniowym;
próbka nr 5 - przedstawiająca warunki przejściowe lub wieczorne ze sztucznym
oświetleniem w przekroju dwujezdniowym;
próbka nr 6 - przedstawiająca warunki dzienne lub przejściowe (wschód słońca) przy bardzo
dobrym oświetleniu naturalnym i dodatkowym oświetleniu przy jezdniach lokalnych w
przekroju dwujezdniowym;
próbka nr 7 - przedstawiająca warunki nocne ze sztucznym oświetleniem w przekroju
jednojezdniowym.
Żadna z wymienionych próbek nie zawiera nagrania w nocy bez sztucznego oświetlenia w
przekroju dwujezdniowym. Do tej kategorii z pewnością nie można zaliczyć nagrań w okresie
wschodu lub zachodu słońca. W okresie bowiem co najmniej godziny po zachodzie i co
najmniej godziny przed wschodem słońca panują warunki przejściowe (półmrok), co nie
wystarcza do stwierdzenia, że Wykonawca zapewni pełną widoczność, czytelność i
rozpoznawalność kategorii wszystkich pojazdów w całkowitej ciemności, czyli w nocy bez
sztucznego oświetlenia. Oczywiste jest, że w świetle celu, jakiemu ma służyć zastosowanie
rejestracji wideo w Generalnym Pomiarze Ruchu, pojęcie „noc bez sztucznego oświetlenia”
oznacza warunki całkowitej ciemności, a więc najgorsze warunki oświetleniowe, mogące
wystąpić w punkcie pomiarowym. Interpretację tą zdaniem Odwołującego potwierdzają
zapisy zatwierdzonych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i
obowiązujących w niniejszym postępowaniu „Wytycznych GPR 2020” (Część 3, punkty 12.3
i 12.4), gdzie oprócz punktów nieoświetlonych zwraca się także uwagę na możliwość
wystąpienia awarii oświetlenia i konieczność zapewnienia na tę okoliczność technologii
gwarantujących poprawne wykonanie pomiaru także w takich warunkach. Udowodnieniu
dysponowania taką technologią - co oczywiste - służyć miał wymóg przedstawienia nagrań w
nocy, bez sztucznego oświetlenia, czyli w całkowitej ciemności, a w przypadku Wykonawców
deklarujących wykonanie pomiaru na drogach dwujezdniowych za pomocą jednej kamery -
konieczność wykazania, że w tych warunkach obraz zapewnia rozpoznawalność kategorii
pojazdów także na drogach dwujezdniowych (np. zasięg oświetlaczy podczerwieni).
Stwierdził, że przedstawiona przez Konsorcjum firm V1A VISTULA i IMS próbka nr 4
przedstawia nagranie na drodze nieposiadającej sztucznego oświetlenia, ale nie przedstawia
no
cy lecz okres zachodu słońca (zachód ten widać zresztą na nagraniu), charakteryzujący
się znakomitym oświetleniem naturalnym. W próbce nr 6 mamy sytuację analogiczną, tylko
dotyczącą okresu wschodu słońca, z dodatkowym doświetleniem przez latarnie znajdujące
się przy jezdni lokalnej. Nie ulega wątpliwości, że żadna z tych próbek nie zawiera nagrania
w całkowitej ciemności bez sztucznego oświetlenia. Dla wskazania, co oznaczałyby takie
warunki, można posłużyć się przykładem początku nagrania zawartego w próbce nr 2 tego
samego Wykonawcy, tyle że na drodze jednojezdniowej, choć i tu - ze względu na bliski
czas pozostający do wschodu słońca (ok. pół godziny) - też prawdopodobnie nie było
całkowitej ciemności.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że oferta Konsorcjum firm VIA VISTULA i IMS nie
spełnia wymogów w zakresie przedstawiania wymaganych nagrań wideo, który to brak nie
może być konwalidowany na dalszym etapie postępowania. Brak ten powinien skutkować
obligatoryjnym odrzuceniem oferty jako niespełniającej wymagań Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Podał, że wytyczne GPR 2020 zostały sformułowane m.in. w celu
zweryfikowania na podstawie próbek nagrań, czy Wykonawca składający ofertę będzie w
stanie wykonać pomiary w planowanym przez GDDKiA zakresie w różnych warunkach
oświetleniowych i atmosferycznych. Podkreślił, że w takiej sytuacji nie sposób uznać, że
przedstawione przez Konsorcjum firm VIA VISTULA i IMS w jego ofercie próbki nagrań
spełniają wskazany cel.
Odnosząc się do zasadności sklasyfikowania oferty wykonawcy OUTWORKING S.A.,
która uzyskała największą po Konsorcjum firm VIA ViSTULA i IMS liczbę punktów w
zakresie Części 1,4, 5 i 7 przedmiotowego zamówienia, podał, że oferta ta także nie spełnia
warunków SIWZ i powinna zostać odrzucona przed ewentualnym jej wyborem. Wykonawca
OUTWORKING S.A. w „Oświadczeniu o spełnieniu wymagań przez urządzenia
wideorejestracji i nagrania zgłoszone w Ofercie” zadeklarował, że będzie prowadził na
drogach dwujezdniowych pomiar z wykorzystaniem co najmniej dwóch kamer, po jednej na
każdy kierunek ruchu. Wystarczyło zatem, aby załączył wymienione wcześniej trzy rodzaje
próbek jedynie dla przekroju jednojezdniowego.
Z
auważył, że z przytoczonych wcześniej zapisów SIWZ wynika, że Wykonawca powinien
przedstawić nie jedną, a co najmniej dwie próbki nagrań (sugeruje to użycie liczby mnogiej w
opisie), z których każda ma długość co najmniej 10 minut. Wykonawca OUTWORKING S.A.
przedstawił tylko jedną próbkę, co jest niezgodne wymaganiami SIWZ. Próbka ta zawiera
nagranie z
przekroju jednojezdniowego w okresie zachodu słońca, a więc w warunkach
przejściowych. Prawdopodobnie (trudno jest to jednoznacznie ocenić, bo nie są widoczne
oprawy latarń oświetleniowych) zawiera moment włączenia oświetlenia. Z uwagi na okres
nagrania n
ie zawiera ona nocy, a w okresie półmroku zawiera nagranie ze sztucznym
oświetleniem. W żadnym razie nie zawiera natomiast nagrania w nocy bez sztucznego
oświetlenia. Ponadto jakość nagrania jest niska, co w, niektórych przypadkach uniemożliwia
rozpoznanie
kategorii pojazdów, m.in. ze względu na rozmyty obraz.
Przykładowo:
-
o godz. 17:51:05 pojazdu jadącego z przeciwka nie sposób przyporządkować do
jednej z kategorii: osobowe/lekkie ciężarowe, z uwagi nieczytelny zakres przeszklenia boku
pojazdu;
-
o godz. 17:
52:02 w samochodzie ciężarowym jadącym z przeciwka nie da się
określić liczby osi, co jest niezbędne przy pomiarze dodatkowym;
-
o godz. 17:58:41 w samochodzie ciężarowym jadącym pasem bliżej kamery nie
byłoby możliwości określenia liczby osi (niezależnie od warunków oświetleniowych, bo są
one zasłonięte przez nadwozie pojazdu), co jest niezbędne przy pomiarze dodatkowym.
Stwierdził, że wystąpienie chociażby jednego z opisanych powyżej braków (tylko jedna
próbka filmu, brak nagrania w nocy przy braku sztucznego oświetlenia, brak możliwości
przyporządkowania pojazdu do wymaganych kategorii) powinno skutkować stwierdzeniem,
że oferta nie spełnia wymogów w zakresie przedstawiania wymaganych nagrań wideo, który
to brak nie może być konwalidowany na dalszym etapie postępowania. Brak ten powinien
skutkować obligatoryjnym odrzuceniem oferty jako niespełniającej wymagań Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości ponieważ
jego zdaniem
zarzuty
odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Na
wstępie odniósł się do treści podniesionych przez Odwołującego żądań tj. o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia dokonanych przez Zamawiającego czynności polegających na
wyborze oferty Konsorcjum N/I
A VISTUI_A i IMS jako najkorzystniejszą;
2)
odrzucenia oferty Konsorcjum VIA N/ISTULA i IMS;
3)
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu
Stwierdził, że przy tak postawionych wnioskach odwołanie nie spełnia przesłanek
odwoławczych, jakie postawione zostały w art. 179 ust. 1 Pzp., jako że Odwołujący nie ma
interesu prawnego w rozpoznaniu odwołania, gdyż nawet na skutek jego uwzględnienia
przez Izbę, oferta Odwołującego nie będzie ofertą najkorzystniejszą.
Legitymowanie się przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w uzyskaniu
danego zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie
danego zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami
zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany.
Interes ten -
w przeważającej części orzecznictwa - interpretowany jest wąsko jako interes w
uzyskaniu zamówienia, które ma zostać udzielone w wyniku przeprowadzenia
postępowania, w którym wnoszone jest odwołanie. W świetle tego poglądu niedopuszczalne
jest żądanie unieważnienia postępowania i powoływanie się na interes w uzyskaniu
ewentualnego zamówienia, udzielanego w kolejnym postępowaniu. Nawiązując do
niezasadności zarzutów postawionych względem oferty wykonawcy OUTWORKING S.A. w
Poznaniu
podkreślił, że Odwołujący co prawda w petitum odwołania stawia zarzuty pod
kątem oceny przez Zamawiającego także oferty złożonej przez tegoż wykonawcę, jednakże
w żaden sposób nie wnioskuje o podjęcie jakichkolwiek czynności względem tej oferty, w
szcze
gólności nie wnosi o jej odrzucenie.
Tym samym, nawet przy pełnym uwzględnieniu
odwołania Odwołującego, nie zostanie mu udzielone zamówienie publiczne, jako że jego
oferta
nie będzie nadal ofertą najkorzystniejszą. Tym samym, Odwołujący nie wykazał przy
wn
oszeniu odwołania interesu prawnego rozumianego zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Konsorcjum VIA VISTULA i IMS,
stwierdził, że brak jest podstaw by uznać zasadność
stawianych p
rzez Odwołującego zarzutów.
Odwołujący, przy uwzględnieniu pisma przygotowawczego Odwołującego z dnia 30
października 2019 r., ofercie Konsorcjum VIA VISTULA i IMS stawia zarzut, iż oferta nie
zawiera próbek nagrania w nocy bez sztucznego oświetlenia w przekroju dwujezdniowym i
momentu włączenia lub wyłączenia oświetlenia w przekroju dwujezdniowym (okres
pr
zejściowy - wieczorem lub rano), tj zarzutu dotyczącego kryterium poza cenowej oceny
ofert
. Wskazał, że Odwołujący na stronie 5 swojego odwołania przedstawia przyjętą przez
siebie definicje nocy
i określa to następująco: w całkowitej ciemności, czyli nocy oraz „noc
bez
sztucznego oświetlenia”, czyli w całkowitej ciemności. Odwołujący powtarza to
twierdzenie
w swoim odwołaniu wielokrotnie, utożsamia pojęcie nocy ze stanem całkowitej
ciemności. I słusznie, zdaniem Zamawiającego Odwołujący miał prawo przyjąć takie
rozumienie nocy, jako oczywiście niesprzeczne z zapisami SIWZ. Jednakże można mieć
wątpliwość jak rozumieć określenie całkowita ciemność, bo to pojęcie jest pojęciem
niezdefiniowanym -
od jakiej wartości luksów Odwołujący mamy już do czynienia z całkowitą
ciemnością, a przy jakiej wartości luksów z takim stanem do czynienia nie mamy.
Odwołujący nie podał jakichkolwiek obiektywnych kryteriów, jakimi można by ocenić istnienie
lub nie
całkowitej ciemności. Zauważył także, że wbrew temu co w swoim odwołaniu zdaje
się sugerować Odwołujący, w jakimkolwiek dokumencie opisującym przedmiot
postępowania, a stanowiącym składową SIWZ, Zamawiający niestety nie podał definicji
nocy,
a już na pewno nie zdefiniował tejże, jako stan całkowitej ciemności. Brak zawarcia
przez Zamawiającego w SIWZ definicji nocy, sprawił, że zamawiający dokonując oceny
wszystkich złożonych prawidłowo ofert wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, musiał działać przy ocenie spełnienia lub niespełnienia
warunków z kryterium pozacenowego, o którym mowa w 19.1.2. IDW, w zgodności i z
zachowaniem norm, które ustanowione zostały w art. 7 ust. 1 Pzp oraz w art. 29 ust. 1 Pzp.
Na poparcie powyższego stanowiska wskazał na orzeczenie KIO 157/19 z dnia 15
lutego 2019 r.
w którym Izba stwierdziła, iż: W przypadku uznania, że warunek udziału w
postępowaniu został sformułowany na tyle nieprecyzyjnie (lub wieloznacznie), że możliwa
jest (z uwzględnieniem celu, jakiemu ten warunek ma służyć) jego różna interpretacja - to
powstała wątpliwość powinna zostać rozstrzygnięta na korzyść wykonawcy. Wówczas
uznaje się warunek za spełniony nawet wtedy, gdy taka interpretacja może prowadzić w
danym postępowaniu do obniżenia wymagań.
Stwierdził, że w związku z brakiem w SIWZ definicji „nocy”, dla zachowania zgodności z
prawem i poszanowania w szczególności przepisów art. 7 ust. 1 Pzp. oraz w art. 29 ust. 1
Pzp
. Zamawiający uznał za prawidłową każdą ofertę wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, który dla
konstruowania swojej oferty przyjął takie rozumienie nocy, które znajdowało racjonalne
wytłumaczenie, i które wskazywało, że wykonawca mógł mieć uzasadnione podstawy do
rozumienia pojęcia nocy w dany sposób.
Podkreślił, że Zamawiający przyjął dla oceny spełnienia warunków pozacenowych o
których mowa w 19.1.2. IDW dwa – jego zdaniem uzasadnione, racjonalne i niesprzeczne z
SIW
Z nurty interpretacyjne pojęcia nocy, którymi kierował się w toku oceny złożonych ofert
- p
o pierwsze, Zamawiający przyjął w ocenie istnienia nocy rozumienie potoczne,
słownikowe. Zgodnie z definicją nocy, jaka znajduje się w Słowniku Języka Polskiego PWN,
noc to
czas od zachodu do wschodu słońca, kiedy jest ciemno na dworze, przy czym
ponieważ kryterium jest ciemno jest nieostre i subiektywne, Zamawiający poprzestał na
kryteriach obiektywnych, tj. noc to
czas od zachodu do wschodu słońca, a posiłkując się też
definicją nocy astronomicznej jako pory doby, podczas której Słońce znajduje się co najmniej
18° pod horyzontem
Zamawiający uznał, że okres od zachodu do wschodu Słońca w ujęciu
astronomicznym spełnia kryterium nocy na potrzeby przedmiotowego postępowania.
- p
o drugie, Zamawiający uznał za zgodne z warunkami postępowania i zgodne z SIWZ
rozumienie nocy,
jakie wynika z technicznych warunków sprzętu pomiarowego i
przechodzenia takiegoż urządzenia pomiędzy trybami rejestracji dzień/noc. Urządzenia
wykorzys
tywane do rejestracji natężenia ruchu mają automatyczną funkcje przełączania
pomiędzy trybami nagrywania dzień/noc, co charakteryzuje się wizualnie zmianą chromatyki
obrazu rejestrowanego z kolorowego na quasi-
noktowizyjny. Przełączanie pomiędzy tymi
trybami
jest warunkowane czasem lub natężeniem światła. Zamawiający przyjął, że noc w
rozumieniu SIWZ to także okres od przełączenia się urządzenia rejestrującego w tryb nocny
do ponownego przełączenia się urządzenia w tryb dzienny.
Przechodząc do analizy próbek przedstawionych do oferty przez Konsorcjum VIA
VISTULA i IMS Zamawiający uznał, iż:
1)
próbka filmu nr 4 spełnia warunek zarejestrowania w nocy bez sztucznego
oświetlenia: próbka została zarejestrowana na dwujezdniowym odcinku w dniu 31 maja 2017
r. i obejmuje godz. 21:00 -
21:15, zaś zachód słońca w tym dniu nastąpił o godzinie 20:46,
więc całe nagranie należy zaliczyć do nagrania w okresie nocnym bez oświetlenia.
2)
próbka filmu nr 6 spełnia warunek zarejestrowania w nocy, ze sztucznym
oświetleniem i bez, w tym moment wyłączenia oświetlenia ulicznego: próbka została
zarejestrowana na dwujezdniowym odcinku w dniu 20 września 2017 r. i obejmuje godziny
6:00 -
6:15, w tym dniu wschód słońca nastąpił o godzinie 6:19, natomiast światła zostały
wyłączone o godzinie 6:04:54, tak więc nagranie zarejestrowało pomiar w nocy, ze
sztucznym oświetleniem i bez, w tym moment wyłączenia oświetlenia ulicznego.
W ocenie Zamawiającego obie próbki nagrań spełniają wymogi kryterium „Jakość - nagranie
wideo (J)" przedstawione przez Zama
wiającego w punkcie 19.1.2. IDW, a tym samym należy
uznać zarzuty stawiane przez Odwołującego się ofercie Konsorcjum VIA VISTULA i IMS za
całkowicie niezasadne.
Odnosząc się do zarzutów sformułowanych wobec oferty wykonawcy
OUTWORKING S.A. w Poznaniu
podał, że nie sposób podzielić konstatacji Odwołującego,
a tym bardziej uznać zasadność stawianych przez Odwołującego zarzutów.
Odwołujący ofercie Konsorcjum OUTWORKING S.A. w Poznaniu stawia zarzut, iż po
pierwsze
powinien przedstawić co najmniej dwie próbki nagrań, z których każda ma długość
co najmniej 10 minut, a przedstawił tylko jedną próbkę, co jest niezgodne z wymaganiami
SIWZ; a
po drugie, że próbka przedstawiona przez OUTWORKING S.A. w żadnym razie nie
zawiera natomiast nagrania w nocy bez sztu
cznego oświetlenia; a po trzecie Odwołujący
kwestionuje także jakość nagrania w odniesieniu do wymogów SIWZ.
W ocenie zamawiającego przedstawienie w jednym pliku wideo następujących po sobie
próbek, z których każda spełnia wymagania. Sprzeczne z art. 7 ust. 1 Pzp byłaby
wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy przedstawili materiał poglądowy w formie
próbek wideo, merytorycznie i technicznie, jak i w zakresie długości spełniające warunki
SIWZ, a dyskwalifikowane li tylko pod względem montażowym, jako że sztuczne
rozdzielenie danego nagrania na więcej miałoby spełniać rzekomo warunki SIWZ. Takie
podejście byłoby całkowicie sprzeczne z celem, jaki przyświecał przedstawieniu tychże
próbek, a cel ten zdecydowanie nie konkretyzował się na wykazaniu przez wykonawców
umiejętnościami montażysty filmowego.
Odnosząc się do drugiej kwestii dotyczącej zarzutu, iż nagranie OUTWORKING S.A. w
żadnym razie nie zawiera nagrania w nocy bez sztucznego oświetlenia podał, że
OUTWORKING S.A. załączyła do swojej oferty nagranie wideo, zawierające 2 próbki
mat
eriału wideo, obejmującą pomiar w nocy.
Za niezasadny uznał także zarzut dotyczący jakości nagrania przedstawionego przez
OUTWORKING S.A. Jakość nagrania, kwestionowana przez odwołującego, według
Zamawiającego była wystarczająca. Zamawiający w SIWZ nie wymagał, aby w próbkach
nagrań ocenianych w kryterium „Jakość - nagranie wideo (J)", możliwe było określenie liczby
osi pojazdów ciężarowych. Zadowalająca pozostawała rozpoznawalność pojazdów według
tablicy 1 (pkt 5.2.) Instru
kcji GPR 2020, która wyszczególnia podział pojazdów na kategorie
w pomiarze podstawowym.
Odwołujący w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 05 listopada 2019 roku
podtrzymał zarzuty odwołania i stwierdził, że stanowisko Zamawiającego zawarte w
odpowiedz
i na odwołanie jest niezasadne i nie znajduje oparcia w treści SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ora
z stanowiska stron postępowania zaprezentowane do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest niezasadne i dlatego podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony
prawnej
– odwołania. W tym zakresie wskazać należy, że Zamawiający podniósł zarzut
braku występowania po stronie Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania.
Stanowisko takie Zamawiający wywodził z faktu, iż Odwołujący nie sformułował wobec oferty
wykonawcy OUTWORKING S.A.
żądania odrzucenia jego oferty. Tym samym prezentował
stanowisko, że nawet w przypadku uwzględnienia odwołania wobec wykonawcy Konsorcjum
firm VIA VISTULA i IMS i odrzucenia jego oferty to i tak na pierwszym miejscu
– a więc
najkorzystniejszą oferta w postępowaniu będzie nadal oferta wykonawcy QUTWORKING
S.A.
, gdyż Zamawiający może utrzymać dotychczasową ocenę tej oferty. Wskazać należy,
iż Odwołujący w odpowiedzi na pytanie Izby stwierdził, że żądania odrzucenia oferty tego
wykonawcy
w odwołaniu wprost nie postawił, jednakże uważa, że w przypadku nakazania
Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający biorąc pod
uwagę podniesione wobec tej oferty zarzuty powinien uznać, że nie spełnia ona wymagań
SIWZ i podlega odrzuceniu
, a to spowoduje, że to oferta Odwołującego zostanie uznana za
najkorzystniejszą.
Izba odnosząc się do powyższych stanowisk na wstępie wskazuje, że niewątpliwym
jest,
iż zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp odwołanie winno zawierać sformułowane
żądania. Taka sama potrzeba zawarcia w odwołaniu żądań wynika także z treści art.186
ust.2 i 3 Pzp
, gdzie wskazano, że w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania przez
Zamawiającego, Zamawiający wykonuje czynności „zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu”. Jednakże opierając się na treści art. 192 ust.7 Pzp stwierdzić należy, że Izba
może orzekać tylko co do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Brak jest wymagania aby
orzeczenie uwzgledniające zarzut odwołania pokrywało się wprost z postawionym żądaniem.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że Odwołujący na
str. 2 od
wołania zarzucił Zamawiającemu ”zaniechanie czynności odrzucenia oferty
QUTWORKING S.A.
„ z powodu jej niezgodności z treści SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe
kwestie Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki interesu o których mowa w przepisie
art. 179 ust. 1 Pzp i tym samym p
osiada legitymację do wniesienia przedmiotowego
odwołania.
Przechodząc do merytorycznej oceny podniesionych zarzutów wobec ofert obu
wykonawców stwierdzić należy, że zasadniczą osią sporu pomiędzy stronami jest kwestia,
kiedy należy uznać, iż przedłożona próbka została wykonana w nocy.
Odwołujący w odwołaniu a także piśmie procesowym złożonym na rozprawie podnosił, iż
niewątpliwym jest, że Zamawiający w SIWZ nie podał definicji „nocy”, w związku z tym
postanowienia SIWZ są nieprecyzyjne. W takiej sytuacji zdaniem Odwołującego zasadnym
było posłużenie się potocznym rozumieniem pojęcia „noc”, a więc wtedy kiedy jest ciemno.
Jednakże, oba ww. pojęcia są pojęciami nieostrymi, a więc brak jest możliwości
jednoznacznego wskazania, kiedy jest tak ciemno,
że należy uznać iż mamy noc, albo czy
jest noc w sytuacji kiedy nie jest jeszcze/już ciemno. Niewątpliwie potoczne pojęcie nocy
kojarzy się z ciemnością, jednakże Zamawiający w SIWZ nie zdefiniował tych pojęć.
Z
powszechnie zdefiniowanych pojęć noc jest częścią doby, kiedy słońce znajduje się
poniżej linii horyzontu, a więc mamy okres po zachodzie, a przed wschodem słońca.
Jednakże powszechnie wiadomym jest, że w szczególności w okresie bezchmurnego nieba
jasność danego okresu bezpośrednio przed wschodem, czy po zachodzie słońca nie
wykazuje większego zróżnicowania. Niewątpliwie tak nieprecyzyjne postawienie wymagań
przez Zamawiającego może rodzić problemy z wyborem oferty zgodnej z oczekiwaniami
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe określenie „nocy” możliwe było
zaprezentowanie próbek wykonanych niemalże przy dziennym oświetleniu. Nadto w takiej
sytuacji fakt włączenia, czy wyłączenia oświetlenia ulicznego praktycznie ma bardzo
niewielki wpływ na wykazanie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w różnych
porach dnia i nocy.
SIWZ stawiał wymaganie złożenia próbek w określonych porach dnia,
natomiast nie wskazywał, co w ramach tej próbki winno zostać wykazane Zamawiającemu i
przy jakim natężeniu oświetlenia, np. w luksach.
Izba uznała, że w oparciu o tak ustalone postanowienia SIWZ Zamawiający
faktycznie nie miał innej możliwości jak uznać, że każda próbka nagrania wykonana w porze
po zachodzie a przed wschodem słońca została wykonana w nocy niezależnie od natężenia
jasności oświetlenia w tym okresie. Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że w takiej sytuacji
oferta wykonawcy konsorcjum VIA VISTULA i IMS jest zgodna w warstwie merytorycznej z
oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ, gdyż wymagana ilość próbek została
wykonana w prze nocnej, niekoniecznie wtedy
, kiedy można by uznać, że było faktycznie
ciemno ( por. wyrok KIO z dnia 24.10.2019 roku sygn. KIO 2034/19).
Nadto Izba analizując złożone próbki uznała, że zarówno próbka nr 4 i nr 6 złożona przez
Konsorcjum spełniała warunek zarejestrowania ruch pojazdów w nocy bez sztucznego
oświetlenia (próbka 4) i w nocy ze sztucznym oświetleniem (próbka nr 6).
Dodać należy także, że na rozprawie Odwołujący postawił dodatkowy zarzut, iż
Zamawiający nie ustalał miejsc gdzie wykonywane były próbki, gdyż przyjmował czas
wschodu i zachodu słońca wyłącznie według strefy czasowej dla miasta Warszawa w
sytuacji,
kiedy w zależności od szerokości geograficznej ten czas dla różnych miejsc w
Polsce
może być zupełnie inny. W tym zakresie Izba uznała, że zarzut ten nie podlega
ro
zpoznaniu, gdyż nie był postawiony w odwołaniu, a nadto to na Odwołującym spoczywał
ciężar dowodu w tym zakresie, a Odwołujący nie wykazał iż próbki były wykonywane w
miejscach i w innej porze niż noc.
Oceniając prezentowaną przez Odwołującego argumentację co do zasadności
zarzutów, niewątpliwie należy zgodzić się że stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący
dla potrzeb tego odwołania z nieostrych i dwuznacznych określeń SIWZ i odpowiedzi na
odwołanie dotyczących „nocy” oraz „pojęcia ciemno” wykreował własną treść wymagań,
jakie powinny być postawione próbkom. Izba uznała, że sposób interpretacji SIWZ dokonany
przez Odwołującego w sposób znaczący odbiegał od tego, co Zamawiający wprost
wyartykułował w treści SIWZ.
W odniesieniu do zarzutów wobec oferty wykonawcy OUTWORKING S.A.
Odwołujący zarzucał, iż wykonawca ten powinien przedstawić co najmniej dwie próbki
nagrań, z których każda ma długość co najmniej 10 minut, a przedstawił tylko jedną próbkę,
co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ, ponadto
próbka przedstawiona przez
OUTWORKING S.A. zawiera
ła nagrania w nocy bez sztucznego oświetlenia, a także
kwestionował jakość nagrania w odniesieniu do wymogów SIWZ.
Jeśli chodzi o zarzut pierwszy to Odwołujący wskazywał, że wykonawca
OUTWORKING S.A. winien przedst
awić nie jedną, a co najmniej dwie próbki nagrań z
których każda winna być nie krótsza niż 10 min. Izba uznała za prawidłowe stanowisko
Zamawiającego w świetle treści SIWZ oraz zawartości załączonego pliku, że przedstawienie
kilku próbek w jednym pliku nie może być uznane za sprzeczne z wymaganiami SIWZ.
Istotnym w sprawie był fakt przedstawienia próbek o ustalonej długości, natomiast kwestia
czy te 10 minutowe sekwencje nagrań video były połączone w jeden plik było kwestią
drugorzędną i na pewno nie niezgodną z SIWZ, gdyż Zamawiający nie zastrzegł, iż każda
próbka winna stanowić samodzielny osobny plik.
W zakresie drugiego zarzutu wobec oferty wykonawcy OUTWORKING S.A.
Odwołujący
zarzucał, że nie zawiera ona nagrania w nocy bez sztucznego oświetlenia to podkreślić
należy, że wykonawca ten wraz z oferta przedłożył nagranie video zawierające dwie próbki
nagrań
obejmującą pomiar w dniu 18 października 2017 r. w godzinach 17:47:35 - 18:10:57,
bez i ze sztucznym oświetleniem, w tym moment włączenia oświetlenia ulicznego o godzinie
17:49. Zachód słońca w tym dniu nastąpił o godzinie 17:35, więc zgodnie z przedstawioną
definicją nocy, nagranie to zawiera pomiar w nocy. Tak więc Izba stwierdziła brak podstaw
do uznania tego zarzutu.
Również pomimo nienajlepszej jakości nagrania Izba oddaliła ten zarzut uznając, że
niewątpliwie obrazy pojazdów na nich wskazane można jednoznacznie przyporządkować do
danej kategorii pojazdów opisanych w pkt 5.2 Tabela 1. Natomiast co do kwestii
rozpoznawalności ilości osi w próbkach video to Izba przyjęła za zasadne stanowisko
Zamawiającego w tej kwestii, iż
Zamawiający w SIWZ, w szczególności w pkt 19.1.2.IDW
nie wymagał, aby w próbkach nagrań ocenianych w kryterium „Jakość - nagranie wideo (J)",
możliwe było określenie liczby osi pojazdów ciężarowych. Zadowalająca pozostawała
rozpoznawalność pojazdów według tablicy 1 (pkt 5.2.).
Izba uznała, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodowy w zakresie
podniesionych zarzutów, gdyż to Odwołujący w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania wywodził dla siebie korzystne skutki prawne. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie
na wskaz
ywanych dowodach to muszą one być kategoryczne i wiarygodne. Takich
dowodów Odwołujący nie przedstawił.
Izba podkreśla, że ustalona w SIWZ przez Zamawiającego treść wymagań co do
składanych wraz z ofertami próbek nie można określić jako ideał pod względem
jednoznaczności i klarowności dokonanego opisu. Jednakże treść ta nie została
zakwestionowana na odpowiednim etapie przez wykonawców i wiąże w pełni strony
postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa wskazanych w
o
dwołaniu, gdyż takie naruszenia nie zostały w sposób bezsporny wykazane przez
Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp,.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ..………………..
………………….
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2097/19 z dnia 2019-11-07
- Sygn. akt KIO 2102/19, KIO 2136/19 z dnia 2019-11-05
