rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2025/19
KIO 2025/19
KIO 2029/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ernest Klauziński, Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ernest Klauziński, Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2019
r. odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 października 2019 r.:
A.
przez wykonawcę Inergis S.A. z siedzibą w Częstochowie (KIO 2025/19),
B. przez wykonawc
ę FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej
(KIO 2029/19),
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających:
A. Gmin
ę Czernicho,
B. Gmin
ę Liszki,
C. Gmin
ę Skawina,
D. Gmin
ę Świątniki Górne,
E. Gmin
ę Zabierzno,
w imieniu i na rzecz których postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi
Gmina
Skawina, działająca przez Stowarzyszenie „Blisko Krakowa” z siedzibą
w Radziszowie, przy udziale:
A. wykonawcy Sanito sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienia
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2025/19 oraz KIO 2029/19
po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy FlexiPower Group sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2025/19
po stronie Zamawiającego,
C. wykonawcy Inergis S.A.
z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego przystąpienie
do post
ępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2029/19 po stronie Odwołującego,
r. odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 października 2019 r.:
A.
przez wykonawcę Inergis S.A. z siedzibą w Częstochowie (KIO 2025/19),
B. przez wykonawc
ę FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej
(KIO 2029/19),
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających:
A. Gmin
ę Czernicho,
B. Gmin
ę Liszki,
C. Gmin
ę Skawina,
D. Gmin
ę Świątniki Górne,
E. Gmin
ę Zabierzno,
w imieniu i na rzecz których postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi
Gmina
Skawina, działająca przez Stowarzyszenie „Blisko Krakowa” z siedzibą
w Radziszowie, przy udziale:
A. wykonawcy Sanito sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienia
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2025/19 oraz KIO 2029/19
po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy FlexiPower Group sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2025/19
po stronie Zamawiającego,
C. wykonawcy Inergis S.A.
z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego przystąpienie
do post
ępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2029/19 po stronie Odwołującego,
orzeka:
I. W sprawie o sygn. akt KIO 2025/19:
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 4 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne badanie
i
ocenę ofert, w tym:
A. wykluczenie
z postępowania wykonawcy Sanito sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i uznanie oferty tego wykonawcy
za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp,
B. odrzucenie oferty wykonawcy FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą
w Woli Zaradzyńskiej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża w częściach równych wykonawcę Sanito sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Zamawiającego i:
A.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł (piętnaście
tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego Inergis S.A. z siedzibą
w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr poniesioną
przez Odwołującego Inergis S.A. z siedzibą w Częstochowie tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
B.
zasądza od wykonawcy Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 9.300,00 zł (słownie: dziewięć
tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą połowę kosztów postępowania
odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
C.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
9.
300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą połowę
kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
II. W sprawie o sygn. akt KIO 2029/19:
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 5 i 6 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne badanie
i ocenę ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawcy Sanito sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Sanito sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
A. zalicza w pocze
t kosztów postępowania kwotę 15.000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3.600,00 zł poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
B.
zasądza od wykonawcy Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………….
………………………………….
………………………………….
Sygn. akt KIO 2025/19
KIO 2029/19
Uzasadnienie
Gmina Skawina
z siedzibą w Skawinie, reprezentowana przez Stowarzyszenie Blisko
Krakowa z siedzibą w Radziszowie (dalej: „Zamawiający”) w imieniu i na rzecz:
1. Gmin
y Czernichów z siedzibą w Czernichowie,
2. Gmin
y Liszki z siedzibą w Liszkach,
3. Gminy Skawina z siedzi
bą w Skawinie,
4. Gmin
y Świątniki Górne z siedzibą w Świątnikach Górnych,
5. Gmin
y Zabierzów z siedzibą w Zabierzowie
prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej
dalej Pzp
, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż
jednostek wytwarzania energii z OZE
w ramach projektu „Czysta energia blisko Krakowa”,
znak sprawy BK.410.1.4.1.2019,
zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12 czerwca 2019 r. pod nr 2019/S 111-271500.
W dniu 10 pa
ździernika 2019 r. wykonawca Inergis S.A. z siedzibą w Częstochowie (Dalej –
Inergis lub
Odwołujący Inergis) wniósł odwołanie (KIO 2025/19), w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w związku
z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania
wykonawcy Sanito Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (Dalej: Sanito
lub Przystępujący Sanito) oraz zaniechanie uznania oferty Sanito za odrzuconą,
mimo że wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności w wyniku co najmniej
rażącego niedbalstwa nie wykonał zamówienia, co Odwołujący jest w stanie wykazać
za pomocą stosownych środków dowodowych;
2. art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku
z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Sanito
z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty Sanito za odrzuconą, mimo
że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegał
wykluczeniu, oraz mimo,
że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie
wyboru oferty Sanito jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania
wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty;
4.
z ostrożności procesowej - art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp w związku z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.
K. z siedzibą w Woli
Zaradzyńskiej (Dalej FlexiPower lub Przystępujący FlexiPower), mimo że jej treść nie
odpowiada
ła treści SIWZ;
5.
z ostrożności procesowej - art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp w związku z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hymon
Energy Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie, Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w
Rzeszowie, Romitex Sp. z o.o.
z siedzibą w Nałęczowie, Stal Sp. z o.o.; z siedzibą w
Stalowej Woli, R. Sp.
J. z siedzibą w Nisku (Dalej: Konsorcjum Hymon), mimo
że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ.
Odwołujący Inergis wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Sanito,
2. ponownego badani
a i oceny ofert złożonych przez wykonawców: Sanito,
FlexiPower i Konsorcjum Hymon,
3. wykluczenia Sanito
z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu oraz
uznania oferty Sanito
za odrzuconą,
4. odrzucenia oferty FlexiPower z przyczyn wskazanych w
odwołaniu,
5. odrzucenia oferty Konsorcjum Hymon z przyczyn wskazanych w
odwołaniu,
6. dokonania
wyboru oferty Odwołującego Inergis jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
W dniu
10 października 2019 r. Odwołujący FlexiPower wniósł odwołanie (KIO 2029/19),
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 25 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1 Pzp w zw. art. 26 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy Sanito
do złożenia wyjaśnień w zakresie
potwierdzenia spe
łniania przez moduł MP Solar MP–M – 320 wymogów norm
IEC 61730:2016, IEC 61215:2016 oraz IEC 62804-1:2015 wobec
sprzeczności oświadczeń w karcie katalogowej złożonej w postępowaniu
z treścią złożonych certyfikatów, których złożenia Zamawiający wymagał
dla potwierdzenia spełniania wymogów tychże norm,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1 Pzp
w zw. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia wykonawcy Sanito
wobec złożenia w formularzu ofertowym w oświadczeniu o oferowaniu
urządzenia, które w wyniku przeprowadzenia badania ofert okazałyby
się urządzeniami, które nie spełniają wymogów Zamawiającego określonymi
w
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Dalej: SIWZ),
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1 Pzp
w zw. art. 26 ust. 3 Pzp przez wybór oferty Sanito, podczas gdy oferta
ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ lub wykonawca podlegał
wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub dokumentów:
a.
w zakresie niespełniania przez moduł MP Solar MP-M-320 wymogu
zaoferowania modułu monokrystalicznego z ogniwem w technologii PERC
(str. 25
– 26 załącznika nr 1 do SIWZ – szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia i jego realizacji),
b.
w zakresie niewykazania wartości mocy znamionowej modułu MP Solar MP
– M – 320 w dokumentach potwierdzających zgodność oferowanych
urządzeń z OPZ,
c.
w zakresie niewykazania wartości mocy znamionowej modułu MP Solar MP
– M – 320 w warunkach NOCT 200 W/m
2
,
4. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp p
rzez wybór oferty Sanito,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ,
5.
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu
i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała
odrzuceniu,
6.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez wprowadzenie Zamawiającego w błąd,
co do treści certyfikatu Z2 003057 0004 Rev.00, co miało istotny wpływ
na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – wybór
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący FlexiPower wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenia wykonawcy Sanito z
postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego
oferty,
3.
powtórzenia czynności badania oferty Sanito - i w jej wyniku odrzucenie oferty Sanito,
względnie -
4.
powtórzenia czynności badania oferty Sanito - i w jej wyniku wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
5.
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących
w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 złotych, określonej
na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy,
6.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
7.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu instalacji
fotowoltaicznych, który po zapoznaniu się ze złożonymi przez Sanito dokumentami
mającymi potwierdzić zgodność oferowanego modułu MP Solar MP-M-320, wypowie
się na okoliczność:
a.
czy urządzenie MP Solar MP-M-320 jest zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ, uwzględniając odpowiedzi zamawiającego
na pytania złożone w trybie art. 38 ust. 2 i 4 Pzp,
b.
czy na podstawie załączonych dokumentów można stwierdzić, że moduł
fotowoltaiczny MP Solar MP-M-320
-
posiada ogniwa technologii PERC,
-
jaką moc znamionową posiada urządzenie MP Solar MP-M-320,
-
spełnia warunek mocy znamionowej 62 Wp dla warunków NOCT
200W/m
2
z uwzględnieniem dopuszczalnej przez producenta w tych
warunkach obniżenia sprawności urządzenia,
c. czy certyfikat Z2 003057
0003 Rev. 00 jest wystarczający dla potwierdzenia
zgodności modułu MP Solar MP-M-320 z normami, których spełnienie
wymagane jest przez Zamawiającego,
d.
czy dokument certyfikatu Z2 003057 0004 Rev. 00 złożony w postępowaniu
jest zgodny z treścią certyfikatu Z2 003057 0004 Rev. 00 wydanego przez
TÜV SÜD?
8.
na wypadek kwestionowania przez Zamawiającego lub wykonawców, którzy złożą
ewentualne przystąpienia do postępowania dokumentu, zawierającego wyodrębniony
ze złożonego przez Sanito certyfikatu Z2 003057 0004 Rev. 00 QR Code
lub kwestionowania, że przekierowuje on do strony certyfikatu Z2 003057 0003
Rev. 00, wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
z zakresu informatyki, który po zapoznaniu się z treścią dokumentu certyfikatu
Z2 0030
57 0004 Rev. 00 złożonego przez wykonawcę Sanito przeprowadzi
eksperyment polegający na zdekodowaniu kodu QR, który zawiera ten dokument
oraz przedstawi treść strony internetowej, do której kod ten odsyła,
9.
zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania.
KIO 2025/19
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Inergis wskazał m.in.:
Zarzut nr 1
Z
godnie z postanowieniami Rozdziału XIV SIWZ Zamawiający przewidział możliwość
wykluczenia wykonawc
ów na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-2 i 8 Pzp. Wykonawca Sanito
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważyło jego uczciwość,
gdyż w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nie wykonał przynajmniej dwóch umów
w sprawach zamówień publicznych, zawartych z tym samym zamawiającym - Gminą Orla.
Gmina
Orla w 2018 r. przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
o wartości szacunkowej powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z Pzp w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa
mikroinstalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych w Gminie Orla”. Zamówienie
zostało podzielone na trzy części:
1.
Część I — Mikroinstalacje fotowoltaiczne,
2.
Część II — Kolektory słoneczne, gdzie przedmiot zamówienia obejmował dostawę
i mont
aż 31 instalacji kolektorów słonecznych,
3.
Część III — Instalacje mieszane, gdzie przedmiot zamówienia obejmował dostawę
i montaż 11 instalacji mieszanych składających się z mikroinstalacji fotowoltaicznej
i kolektorów słonecznych.
Gmina
Orla dopuściła możliwość składania ofert częściowych. Ofertę można było złożyć
w odniesieniu do jednej, dwóch lub wszystkich części. Wykonawca Sanito złożył ofertę
na wszystkie trzy części i została ona wybrana jako najkorzystniejsza w Części Il i III
zamówienia. 10 września 2018 r. między wykonawcą, a Gminą zostały zawarte umowy:
nr OG.271.2.2018/2, dotycząca Części Il zamówienia, oraz nr OG.271.2.2018 Części III
zamówienia. Treść obu umów była bardzo zbliżona. Termin wykonania obu umów został
ustalony na 23 listopada 2018 r. Ponadto obie umowy w
§ 3 (Obowiązki Wykonawcy),
w ust. 2 przewidywały, że: „Wykonawca w terminie 7 dni od dnia podpisania umowy
przedstawia harmonogram realizacji zamówienia. Harmonogram musi uzyskać pisemną
akceptację Zamawiającego. Zamawiający dokona zatwierdzenia lub wniesienia uwagi
do harmonogramu w terminie 3 dni roboczych od dnia przedłożenia harmonogramu przez
Wy
konawcę biorąc pod uwagę między innymi umowę o dofinansowanie projektu.
Wykonawca jest związany zastrzeżeniami i wskazaniami Zamawiającego. Wykonawca
zobowiązany jest do dostosowania harmonogramu do wskazań Zamawiającego.” Z kolei
w
§ 12 (Odstąpienie od umowy), w ust. 2 pkt 1 umowy zastrzegały, że zamawiający może
odstąpić od umowy jeżeli wykonawca nie rozpoczął prac lub przerwał prace i nie wznowił
ich mimo wezwań zamawiającego przez okres dłuższy niż 14 dni.
Zgodnie ze sporządzonymi przez wykonawcę Sanito, zaakceptowanymi przez Gminę Orla
harmonogramami,
prace objęte ww. umowami miały rozpocząć się 5 listopada 2018 r.,
a zakończyć 23 listopada 2018 r. Jednak we wskazanym przez siebie terminie Sanito
nie rozpoczął wykonywania prac objętych ww. umowami. Gmina Orla 14 listopada 2018 r.
wezwała wykonawcę Sanito do rozpoczęcia prac objętych ww. umowami w terminie
do 16 listopada 2018 r.
Mimo tego wykonawca nie rozpoczął prac. W piśmie z dnia
22 listopada 2018 r., które wpłynęło do Gminy Orla 23 listopada 2018 r., a zatem w ostatnim
dniu terminu realizacji obu zamówień, wykonawca Sanito wystąpił do Gminy o wyrażenie
zgody na wydłużenie terminu zakończenia realizacji inwestycji do dnia 30 stycznia 2019 r.,
powołując się na trudności związane z nabyciem materiałów i komponentów niezbędnych
do wykonania przedmiotu obu umów. Wykonawca nie wskazał przy tym żadnych
konkretnych okoliczności, które usprawiedliwiałyby nierozpoczęcie wykonania prac
w terminie wskazanym w harmonogramach lub
które uzasadniałyby wydłużenie terminu
zakończenia realizacji inwestycji. Pismo składało się z ogólnych stwierdzeń, z których nie
wynikało co spowodowało, że wykonawca Sanito nie ponosił winy za niewykonanie
zamówienia. Wykonawca powołał się na niemożliwe do przewidzenia i dynamicznie
postępujące zmiany w gospodarce światowej, oraz na wpływ na nią takich czynników
jak sytuacja geopolityczna, embarga, ogranicz
anie importu oraz eksportu surowców
i materiałów poprzez cła, ale także zmiany atmosferyczne, niejednokrotnie powodujące
utrudnienia w transporcie. Jednak
brak było informacji jakie konkretnie zdarzenia
uniemożliwiły wykonawcy wykonanie obu umów z Gminą Orla i dlaczego. Do pisma nie
załączono też żadnych dowodów.
W odpowiedzi Gmina
Orla pismem z dnia 26 listopada 2019 r. wezwała Sanito do
przedstawienia, w terminie do 28 listopada 2018 r.,
wszelkich dokumentów
potwierdzających, że zamawiając materiały i komponenty niezbędne do wykonania
przedmiotu obydwu umów, zrobił to w odpowiednim, wynikającym z profesjonalnego
charakteru prowadzonej działalności, terminie. Sanito nie odpowiedział na powyższe
wezwanie. Wykonawca Sanito dopiero 5 grudnia 2018 r. pismem w
skazał, że mimo upływu
terminu realizacji prac w dniu 23 listopada 2018 roku,
rzeczowe zakończenie wszelkich prac
montażowych nastąpi najpóźniej do dnia 19 grudnia 2018 r. Wykonawca oświadczył też,
iż wszelkie prace będzie starał się ukończyć w terminie możliwie jak najkrótszym, nie
przekraczającym wskazanego terminu. Wykonawca załączył do pisma potwierdzenia
złożenia odpowiednich zamówień na potrzebę realizacji przedmiotów zamówień.
W ocenie Odwołującego dokumenty te nie potwierdzały, że wykonawca Sanito wykazał się
należytą starannością w podjęciu wszystkich sił i środków mających na celu terminowe
wykonanie prac:
1.
zamówienie u producenta kolektorów solarnych - firmy Hewalex Sp. z o.o. zostało
złożone 22 października 2018 r., czyli ponad miesiąc po zawarciu umów z Gminą
Orla;
2.
zamówienie u producenta i dostawcy instalacji fotowoltaicznych - firmy Bruk-bet
zostało złożone 26 listopada 2018 r., czyli ponad dwa miesiące po zawarciu umów
z Gmin
ą Orla i jednocześnie trzy dni po upływie terminu realizacji obu umów
(23 listopada 2018 r.). Co
więcej, w tym zamówieniu wykonawca Sanito wskazał jako
termin dostawy: „03.12.2018 — 04.12.2018”;
3.
zamówienie u dostawcy rury solarnej - firmy Evertec Solution zostało złożone
25 października 2018 r., czyli ponad miesiąc po zawarciu umów z Gmina Orla;
4.
zamówienie u dostawcy materiałów dodatkowych niezbędnych do montażu instalacji -
firmy Instal Gum zostało złożone 10 października 2018 r., czyli miesiąc po zawarciu
umów z Gminą Orla;
5.
zamówienie u dostawcy armatury hydraulicznej - firmy Lechar zostało złożone
10 października 2018 r., czyli miesiąc po zawarciu umów z Gminą Orla;
6.
zamówienie u producenta i dostawcy naczyń przeponowych - firmy Ottone zostało
złożone 10 października 2018 r., czyli miesiąc po zawarciu umów z Gminą Orla;
7.
zamówienie u dostawcy pozostałej armatury hydraulicznej - firmy Rumet zostało
złożone 10 października 2018 r., czyli miesiąc po zawarciu umów z Gmina Orla;
8.
zamówienie u dostawcy armatury elektrycznej - firmy Sea zostało złożone
10
października 2018 r.. czyli miesiąc po zawarciu umów z Gminą Orla;
9.
zamówienie u dostawcy armatury typu stal czarna, ocynkowana — firmy Termstal
została złożone 3 października 2018 r., czyli niemal miesiąc po zawarciu umów
z Gmina Orla;
10.
niewymienione w piśmie wykonawcy Sanito zamówienie u dostawcy paneli
fotowoltaicznych -
firmy Corab Sp. z o.o. zostało złożone 19 listopada 2018 r., czyli
ponad dwa miesiące po zawarciu umów z Gminą Orla, dwa tygodnie po terminie
rozpoczęcia prac (5 listopada 2018 r.) i zaledwie na cztery dni przed upływem terminu
realizacji obu umów (23 listopada 2018 r.).
Wykonawcę Sanito zdawał sobie sprawę, że na wykonanie zamówienia miał czas tylko
do 23 listopada 2018 r., czyli zaledwie dwa miesiące i niecałe dwa tygodnie od dnia zawarcia
umów. Tak krótki termin realizacji powodował konieczność zachowania należytej
staranności, bez zbędnej zwłoki. Opisane wyżej opóźnienia Sanito w zamówieniu elementów
warunkujących prawidłową realizację umów wskazywały, że wykonawca nie tylko dopuścił
się rażącego niedbalstwa, ale również przewidywał możliwość naruszenia ciążących
na nim zobowiązań umownych i godził się na nie, co wskazuje na winę umyślną Sanito.
Gmina Orla 5 grudnia 2018 r.
odstąpiła od obu umów zawartych z wykonawcą Sanito
(na podstawie
§ 12 ust. 2 pkt 1 umowy). Ponadto, powołując się na § 10 ust. 2 pkt 3 umowy,
Gmina
wezwała Sanito do zapłaty kar umownych przewidzianych w obu umowach
za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z przyczyn, za które odpowiedzialność
ponosi Wykonawca.
Z
arówno przez odstąpieniem przez Gminę Orla od obu ww. umów, jak i po tym odstąpieniu,
wykonawca Sanito
nie wykonał ww. umów w żadnym zakresie — nie spełnił świadczeń,
do których był zobowiązany, w szczególności nie wykonał choćby jednej z zamówionych
instalacji.
Nie był to zatem przypadek nienależnego wykonania zamówień, ale niewykonanie
zamówień przez wykonawcę Sanito. Potwierdzało to wypełnienie przesłanek określonych
w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp
obligujących Zamawiającego do wykluczenia Sanito
z postępowania. Niemniej jednak, ponieważ w dwóch pismach skierowanych do Gminy Orla
wykonawca SANITO
podważał skuteczność i legalność dokonanych przez Gminę Orla
odstąpień, Odwołujący odniesie się do argumentacji zawartej w tych pismach. Odwołujący
podkreśla jednak, że czyni to wyłącznie z ostrożności procesowej, gdyż odstąpienie
od umowy przez zamawiającego nie jest przesłanką przewidzianą w art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp.
7 grudnia 2018 r. wykonawca Sanito
dowiedział się, za pośrednictwem poczty elektronicznej,
o odstąpieniu przez Gminę Orla od obu umów. W ocenie Odwołującego to właśnie z tego
powodu Sanito
właśnie 7 grudnia 2018 r. rozpoczął czynności faktyczne zmierzające
do montażu instalacji, na co powołał się w swoim piśmie do Gminy Orla z 20 grudnia 2018 r.
Nie
była to przypadkowa zbieżność dat, a podjęcie przez Sanito czynności faktycznych
zmierzających do montażu instalacji właśnie 7 grudnia 2018 r. wynikało tylko i wyłącznie
w
celu skłonienie Gminy Orla do zmiany stanowiska i odwołania jej oświadczeń
o odstąpieniu od obu umów. Było to zatem swego rodzaju „przygotowanie gruntu”
pod negocjacje z Gmin
ą Orla.
14 grudnia 2018 r., wykonawca Sanito
zakwestionował skuteczność i legalność oświadczeń
Gmin
y Orla o odstąpieniu od obu umów z dwóch powodów, tj.:
1. niezachowania formy p
isemnej oświadczenia o odstąpieniu, podczas gdy zgodnie
z postanowieniami
§ 12 ust. 3 obu umów, odstąpienie od umowy powinno nastąpić
w formie pisemnej pod rygorem nieważności takiego odstąpienia i powinno zawierać
uzasadnienie. Tymczasem, jak twierdził wykonawca Sanito, oświadczenia Gminy
Orla z dnia 5 grudnia 2018 r. zostały mu przesłane wyłącznie mailem i z tego względu
nie zawierały podpisu osoby upoważnionej do ich złożenia;
2. braku wskazania przez Gmin
ę Orla w postanowieniach § 12 umowy terminu,
po u
pływie którego prawo odstąpienia wygasa, co miało pozbawić jakiejkolwiek
możliwości wykonania tego prawa przez Gminę Orla. Powołując się na orzecznictwo
Sądu Najwyższego wykonawca Sanito wskazał, że zastrzeżenie prawa odstąpienia
nieograniczonego w czasie
było nieważne, stosownie do art. 58 § 1 i 3 Kc, i nie
wywoływało żadnego skutku.
Gmina Orla
nie zgodziła się z ww. zarzutami i podtrzymała swoją decyzje o odstąpieniu
od obu umów.
W kolejnym
piśmie Sanito dotyczącym dokonanych przez Gminę Orla odstąpień,
z
20 grudnia 2018 r., wykonawca zmienił swoje stanowisko, wycofał się z twierdzeń
o niezachowaniu formy pis
emnej oświadczeń o odstąpieniu i braku wskazania
w postanowieniach
§ 12 umowy terminu, po upływie którego prawo odstąpienia wygasało.
Wykonawca Sanito
stwierdził, że: „Ponieważ Zamawiający w piśmie z dnia 14.11.2018 r.
wyznaczy
ł Wykonawcy termin do dnia 16.11.2018 r., w którym nie poinformował
o skorzystaniu
z umownego prawa odstąpienia, termin 14 dni w świetle postanowień
zawartych w
§ 12 ust. 2 pkt. 1 umów, upłynął zatem w dniu 29.11.2018 r. W tym dniu
Zamawiający nie wykonał prawa odstąpienia i tym samym przyjąć należy, że odpadła
podstawa do odstąpienia od umów w tym trybie, a zatem odstąpienie uznać należy
za bezskuteczne”. Wykonawca Sanito zaczął zatem twierdzić, że termin 14 dni, wskazany
w
§ 12 ust. 2 pkt 1 obu umów, to termin na - skorzystanie przez Gminę Orla z prawa
odstąpienia, oznaczony zgodnie z art. 395 § 1 Kc, a Gmina Orla tego terminu nie dochowała.
W ocenie Odwołującego twierdzenie to było nieuprawnione.
A
ni w piśmie z 14 grudnia 2018 r., ani w piśmie z 20 grudnia 2018 r. wykonawca Sanito nie
zakwestionował stwierdzenia Gminy Orla zawartego w obu pismach z dnia 5 grudnia 2018 r.,
wskazującego na niedokonanie przez wykonawcę zamówienia materiałów i komponentów
w odpowiednim terminie. W ww. pismach Gmina
Orla podniosła, że: „(...) zawiadomienie
o wyborze Państwa oferty otrzymali Państwo w dniu 21 sierpnia 2018 r. Umowa została
podpisana w dniu 10 września 2018 r. Termin podpisania umowy był przesuwany
na Państwa wniosek. Pierwsze zamówienia złożyli Państwo w dniu 3 października 2018 r.
W takim stanie faktycznym nie można twierdzić, że zamawiając materiały i komponenty
niezbędne do wykonania przedmiotu umowy, zrobili to Państwo w odpowiednim,
wynikającym z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, terminie, a zatem
powoływanie się przez Państwa na niezależne od Was przyczyny zewnętrzne skutkujące
niemożnością prowadzenia prac jest nieuzasadnione”. Wykonawca Sanito do powyższych
stwierdzeń Gminy Orla w żaden sposób się nie odniósł, nawet im nie zaprzeczył,
kwestionując skuteczność i legalność odstąpienia z zupełnie innych, formalnych przyczyn.
Obecnie m
iędzy Sanito, a Gminą Orla toczy się spór sądowy, co do zasadności naliczenia
kar umownych, a
także, co do skuteczności odstąpienia przez Gminę od umów. Okoliczność
ta nie powoduje jednak
, że do chwili prawomocnego rozstrzygnięcia przez sąd wykonawca
Sanito
nie może być wykluczany z postępowań na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że dwie ww. umowy z Gminą Orla nie były jedynymi umowami
w sprawach zamówień publicznych, które nie zostały wykonane przez wykonawcę Sanito.
N
ie wykonał on również dwóch umów zawartych w dniu 25 września 2018 r. z Gminą
Narewka:
1.
umowy numer ZP.271.1.2.2018 na dostawę i montaż systemów kolektorów
słonecznych na terenie Gminy Narewka,
2.
umowy numer ZP.271.1.2.2018 na dostawę i montaż systemów paneli
fotowoltaicznych na terenie Gminy Narewka.
Gmina
Narewka odstąpiła od ww. umów na podstawie ich § 26 ust. 1 pkt 2, który przyznał
takie uprawnienie zamawiającemu w przypadku nie rozpoczęcia przez wykonawcę realizacji
przedmiotu umowy bez uzasadnionych przyczyn. S
trony określiły termin zakończenia
realizacji zamówień będących przedmiotem ww. umów na dzień 30 października 2018 roku.
W wyniku zawartych aneksów termin ten wydłużono do 30 listopada 2018 roku. Mimo tego
Sanito
do dnia 30 listopada 2018 roku nie rozpoczął ich realizacji, w szczególności nie
wykonał żadnej instalacji. Powyższe dowodzi, że niewykonanie umów zawartych z Gminą
Orla nie miało charakteru zdarzenia jednostkowego czy wyjątkowego.
Zarzut nr 2
Zamawiający wskazał w SIWZ w Rozdziale XVI (Wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia oraz spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego), że:
„1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu Wykonawca jest zobowiązany przedstawić
Zamawiającemu oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie braku podstaw
do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postepowaniu, złożone na formularzu
jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (...) w postaci elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
2. W
JEDZ należy podać następujące informacje:
1)
informacje dotyczące Wykonawcy - w Części Il JEDZ,
2) informacje na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych
w art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 8 - informacje wymagane
w Części III
JEDZ".
Stosownie do powyższego wykonawca Sanito złożył wraz z ofertą wypełniony i podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym formularz JEDZ. W Części III, Sekcja C,
w pkt „winien poważnego wykroczenia zawodowego” na pytanie: „Czy wykonawca jest
winien poważnego wykroczenia zawodowego” odpowiedział: „Nie”. W tej samej Części
i Sekcji JEDZ, w punkcie
„rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne
porównywalne sankcje” wykonawca Sanito na pytanie: „Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową” odpowiedział,
że: „Nie”. Zatem wykonawca Sanito nie przyznał się w JEDZ ani do popełnienia poważnego
wykroczenia zawodowego, ani nawet do tego, że wcześniejsze umowy w sprawach
zamówień publicznych, zawarte z Gminą Orla, zostały rozwiązane przed czasem
i że w związku z tym na Sanito nałożono kary umowne.
Ww. o
świadczenia wykonawcy Sanito były nieprawdziwe. Składając oświadczenia Sanito
miał obowiązek poinformować Zamawiającego o zaistnieniu okoliczności opisanych
w pkt I powyżej i wykazać, a przynajmniej próbować wykazać, przedstawiając odpowiednie
dowody, że podjęte przez niego środki były wystarczające do wykazania jego rzetelności,
zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp. Tymcza
sem wykonawca zataił przed Zamawiającym
okoliczności opisane powyżej i zapewnił go w JEDZ, że te okoliczności nie zaistniały, czym
wprowadził Zamawiającego w błąd. Tym samym ziściły się wobec tego wykonawcy
przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Sanito
składając w JEDZ ww. oświadczenia wiedział, że w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważało jego uczciwość - w szczególności, w wyniku
co najmniej rażącego niedbalstwa nie wykonał dwóch zamówień na rzecz Gminy Orla.
Z tego względu nie wchodziło w rachubę wezwanie wykonawcy Sanito do uzupełnienia JEDZ
o info
rmacje o tym, iż wykonawca ten był winien poważnego wykroczenia zawodowego oraz
że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego została rozwiązana przed czasem, i w której nałożone zostały inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Takie uzupełnienie
prowadziłoby bowiem właśnie do zastąpienia informacji nieprawdziwych innymi informacjami.
Zarzut nr 3
Zarzut
został postawiony w konsekwencji zarzutu 1 i 2. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę
Sanito
z postępowania i uznać jego ofertę za odrzuconą, zatem dokonany wybór nie był
prawidłowy.
Zarzuty nr 4 i 5
Zarzuty postawione zostały z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby wykonawca
FlexiPower lub Konsorcjum Hymon
wnieśli własne odwołania, kwestionując wynik
postępowania, w szczególności punktację przyznaną ich ofertom, względnie punktację
przyznaną innym ofertom, w tym ofercie Odwołującego. Odwołujący podniósł, że ze względu
na bardzo rozbudowane i złożone kryteria oceny ofert nie sposób wykluczyć, iż w razie
wniesienia odwołania przez wykonawcę FlexiPower lub przez Konsorcjum Hymon, punktacja
przyznana poszczególnym ofertom przez Zamawiającego ulegnie zmianie, a w rezultacie
zmianie ulegnie też ranking ofert. Może się zatem okazać, że oferta wykonawcy FlexiPower
lub oferta Konsorcjum Hymon
ostatecznie zajmie wyższą pozycję w rankingu ofert niż oferta
Odwołującego, a nawet okaże się ofertą najkorzystniejszą.
Oferty wykonawc
ów FlexiPower i Konsorcjum Hymon nie odpowiadały treści SIWZ, a zatem
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w związku z art. 82 ust. 3 Pzp powinny zostać odrzucone
przez Zamawiającego.
Oferta FlexiPower:
W
załączniku nr 1 do SIWZ, zawierającym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego
rea
lizacji, na str. 28 Zamawiający określił minimalne wymagania dla pomp ciepła ciepłej
wody użytkowej (dalej: CWU). W tabeli — Zestawienie IV.5.1 Zamawiający zawarł
następujące wymogi:
1. COP wg EN 16147 dla A15/WIO-
55 dla profilu obciążenia XL - nie mniej niż 2,9,
2.
Osiągalna temperatura CWU bez dodatkowych źródeł ciepła - min 60
o
C.
Wykonawca FlexiPower w
złożonym formularzu cenowym zaoferował jako pompę ciepła
do CWU o mocy 1,5 kW (PCWUI) urządzenie Fervor, model: Cubo XL.
Nazwa Fervor
nie jest określeniem producenta pompy ciepła Cubo XL, lecz marką.
W
łaścicielem marki oraz jedynym dystrybutorem na terenie Polski pomp ciepła do ciepłej
wody użytkowej typu Cubo H, w obrocie na terenie Polski występujących pod marką Fervor
jako Cubo H/XL (Cubo XL), jest firma Inverter Sp. z o.o. Natomiast producentem ww. pompy
Cubo XL jest Evolving Living Innovation Center
z siedzibą w Fontanafredda we Włoszech.
Pompy Fervor Cubo XL
bez dodatkowych źródeł ciepła osiągają temperaturę CWU
wynoszącą maksymalnie 56
o
C i
posiadają współczynnik COP wg EN 16147 dla A15/WIO-55
dla pr
ofilu obciążania XL wynoszący 2,83.
Oferta Konsorcjum Hymon:
Zgodnie z SIWZ
Zamawiający wymagał pompy ciepła do CWU z otworem rewizyjnym
zgodnym z normą PN-EN 12897 Par. 4.1.1. Wymaganie to zostało podtrzymane przez
Zamawiającego w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 16 lipca 2019 r., w odpowiedzi
na pytanie nr 1.
Konsorcjum Hymon w
złożonym formularzu cenowym wskazało, że jako pompę ciepła
do CWU o mocy 1,5 kW (PCWUI) oferuje urządzenie Atlantic Explorer 10 coil 270. Pompa
ta nie posiada
żadnego otworu rewizyjnego. Ponadto zakres temperatur powietrza dla pracy
tej pompy to
przedział od -50
o
C do +43
o
C. Tymczasem Zamawiający wymagał zakresu
zastosowania wlotowej temperatury powietrza -
nie więcej -70
o
C. Tym samym zaoferowane
przez Konsorcjum Hymon pompy Atlantic Explorer 10 coil 270
nie spełniały wymagań SIWZ.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:
1.
kopia umowy nr OG.271.2.2018/2, dotyczącej Części Il zamówienia – dowód nr 1,
2.
kopia umowy nr OG.271.2.2018 Część III, dotyczącej Części III zamówienia – dowód
nr 2,
3. pismo Gmin
y Orla z dnia 14 listopada 2018 r. dotyczące umowy nr OG.271.2.2018/2
– dowód nr 3,
4. pismo Gmin
y Orla z dnia 14 listopada 2018 r. dotyczące umowy nr OG.271.2.2018 –
dowód nr 4,
5. pismo wykonawcy SANITO z dnia 22 listopada 2018 r.
– dowód nr 5,
6. pismo Gminy Orla z dnia 26 listopada 2018 r.
– dowód nr 6,
7. pismo wykonawcy SANITO z dnia 5 grudnia 2018 r.
– dowód nr 7,
8.
zamówienie u producenta kolektorów solarnych - firmy Hewalex sp. z o.o. – dowód nr
7,
9.
zamówienie u producenta i dostawcy instalacji fotowoltaicznych - firmy Bruk-bet –
dowód nr 8,
10.
zamówienie u dostawcy rury solarnej - firmy Evertec Solution – dowód nr 9,
11.
zamówienie u dostawcy materiałów dodatkowych niezbędnych do montażu instalacji -
firmy Instal Gum
– dowód nr 10,
12.
zamówienie u dostawcy armatury hydraulicznej - firmy Lechar – dowód nr 11,
13.
zamówienie u producenta i dostawcy naczyń przeponowych - firmy Ottone – dowód
nr 12,
14.
zamówienie u dostawcy pozostałej armatury hydraulicznej - firmy Rumet – dowód nr
13,
15.
zamówienie u dostawcy armatury elektrycznej - firmy Sea – dowód nr 14,
16.
zamówienie u dostawcy armatury typu stal czarna, ocynkowana - firmy Termstal –
dowód nr 15,
17.
zamówienie u dostawcy paneli fotowoltaicznych - firmy Corab Sp. z o.o. – dowód nr
16,
18. pismo Gmin
y Orla z dnia 5 grudnia 2018 r., dotyczące odstąpienia od umowy nr
OG.271.2.2018/2
– dowód nr 17,
19. pismo Gmin
y Orla z dnia 5 grudnia 2018 r., dotyczące odstąpienia od umowy nr
OG.271.2.2018
– dowód nr 18,
20.
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 1 marca 2019 r., skierowany
przez
Odwołującego do Gminy Orla – dowód nr 19,
21. pismo Gmin
y Orla z dnia 14 marca 2019 r., stanowiące odpowiedź na ww. wniosek –
dowód nr 20,
22. pismo wykonawcy SANITO z dnia 14 grudnia 2018 r.
– dowód nr 21,
23. pismo Gminy Orla z dnia 20 grudnia 2018 r.
– dowód nr 22,
24. pismo wykonawcy SANITO z dnia 20 grudnia 2018 r.
– dowód nr 23.
W dniu 23 października 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie
i oświadczył, że uwzględnia je w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Sanito oraz
oferty wykonawcy Sanito
, tj. zarzutów odwołania o numerach od 1 do 3. Przystępujący
Sanito
24 października 2019 r. wniósł sprzeciw od uwzględnienia odwołania, a następnie
podtrzymał sprzeciw 22 listopada 2019 r., w toku powtórzonego posiedzenia i rozprawy
Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie KIO 2025/19.
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów 4 i 5 wskazując m. in.:
Jako najkorzystniejsza w p
ostępowaniu została wybrana oferta nr 2 Wykonawcy Sanito.
Oferty nr 3 i 4
złożone przez wykonawców Flexipower oraz konsorcjum Hymon nie zostały
ocenione
jako najkorzystniejsza i nie podlegały badaniu w zakresie wykluczenia
wykonawc
ów lub odrzucenia ich ofert. Szczegółowa ocena zgodności tych oferty z SIWZ
w zakresie oferowanych urządzeń byłaby dokonana przez Zamawiającego na podstawie
oświadczeń lub dokumentów składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego - dokumentów
składanych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego (Rozdział XVI ust. 9 SIWZ)
-
co jednak nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzuty nr 4 i 5
powyżej podniósł z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby wykonawcy Flexipower oraz
Konsorcjum Hymon
wnieśli odwołania kwestionujące wynik postępowania, w szczególności
punktację przyznaną ich ofertom, względnie punktację przyznaną innym ofertom,
w tym ofercie Odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu odwołania dotyczące
punktacji ofert nie zostały wniesione. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w zakresie
ww.
zarzutów nie wykazał wszystkich przesłanek opisanych w art. 179 ust. 1 Pzp,
tj. przesłanki, że poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp, a więc Odwołującemu nie przysługiwało odwołanie
w zakresie opisanym w zarzutach.
Przystępujący Sanito wniósł o oddalenie odwołania w zakresie odnoszącym się do jego
oferty i w odpowiedzi na odwołanie wskazał m. in.:
Zarzut nr 1
K
luczową przesłanką dla zastosowania sankcji wykluczenia na postawie art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp jest zawinienie wykonawcy. W opinii Przystępującego okoliczność ta ma znaczenie
fundamentalne, co wynika m. in. z celu, jaki przyświeca art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, a nie została
ona wykazana przez Odwołującego.
P
omiędzy Sanito, a Gminą Orla toczy się spór sądowy, wszczęty pozwem wniesionym przez
Sanito
28 marca 2019 roku. Spór ten dotyczy obu umów, o których mowa w uzasadnieniu
odwołania. W pozwie tym Sanito wniósł o ustalenie, że oświadczenie Gminy Orla
o odstąpieniu od obu umów było bezskuteczne i nie wywoływało skutków prawnych.
W pozwie Sanito wykaz
ał szereg okoliczności przemawiających za zasadnością
prezentowanego stanowiska, począwszy od aspektów natury formalnej (niewykonanie
odstąpienia w ustalonym terminie), aż po przywołanie powodów zaistniałego opóźnienia.
W
przypadku obu umów Przystępujący wniósł wymagane w dokumentacji przetargowej
zabezpieczenie n
ależytego wykonania zamówienia. W obu przypadkach wystawcą gwarancji
był ten sam podmiot — InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna
Insurance Group z siedzibą w Warszawie. Gmina Orla, pismami z dnia 20 grudnia 2018 r.,
zwróciła się do gwaranta o wypłatę kwot objętych gwarancją. Gwarant odmówił wskazując
na szereg okoliczności formalnych i materialnoprawnych. Fakt powyższy stanowił zatem
dodatkową okoliczność przemawiającą za brakiem podstaw do zastosowania wobec
Przystępującego sankcji w postaci wykluczenia z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5
pkt 2 Pzp.
Przystępujący nie negował problemów z realizacją dwóch umów z Gminą Orla,
ale nie zgodził się z wnioskami, które na ich podstawie wysnuł Odwołujący.
Przystępujący w piśmie do Gminy Orla z 5 grudnia 2019 r. wykazał szereg czynności
podjętych w toku realizacji przedmiotowych zamówień, na które składały się zamówienia
obejmujące swoim zakresem nabycie m. in. kolektorów solarnych, instalacji fotowoltaicznych,
materiałów niezbędnych do instalacji, rury solarnej czy też armatury hydraulicznej oraz
elektrycznej etc. Przystępujący załączył także dokumenty obrazujące dziesięć zamówień
realizowanych w toku przedmiotowej inwestycji.
Kluczowe znaczenie dla obu umów miał
zakup kolektorów solarnych. Odpowiadały one wartości ok. 60% zamówienia, a procedura
ich zamawiania jest, co do zasady
zdecydowanie dłuższa niż w przypadku pozostałych
urządzeń i komponentów niezbędnych do realizacji tego rodzaju zamówienia. Producentem
rozwiązań zgodnych z oczekiwaniami Gminy Orla wyrażonymi w treści dokumentacji
postępowania była firma Hewalex Sp. z o.o. (Dalej: Hewalex). 5 września 2019 r. (pięć dni
pr
zed zawarciem umów z Gminą Orla) pracownik Sanito wysłał do Hewalexu wiadomość
mailową, dotyczącą ustaleń w zakresie prowadzonych pomiędzy oboma spółkami relacji
biznesowych. Wśród nich wymienione zostało przygotowanie umowy, obejmującej dostawę
w ramach zadania dla Gminy Orla. Tego samego dnia Hewalex
poinformował o przekazaniu
sprawy d
o Działu Inwestycji. Powyższe dowodziło, że Przystępujący przystąpił do realizacji
zamówień w odpowiednim terminie, co przeczyło podstawowej tezie odwołania wskazującej
na winę Sanito. Przystępujący realizował i realizuje aktualnie liczne inwestycje zbliżone
przedmiotowo do umów z Gminą Orla. Dotychczasowa praktyka nie wskazywała
na to, że przystępując do zakupów na etapie zbieżnym czasowo z udzieleniem zamówienia,
może dojść do jakichkolwiek problemów z jego realizacją. Kolektory solarne to urządzenia,
które nie mają charakteru „półkowego", co oznacza, że wykonawcy realizujący tego typu
inwestycje,
nie dokonują zakupów w oderwaniu od konkretnych inwestycji. Zatem dopiero
po rozstrzygnięciu postępowania (zdecydowana większość tego typu inwestycji zlecana jest
w formie zamówień publicznych) możliwe było złożenie sprecyzowanego zamówienia,
odpowiadającego w swojej treści SIWZ. Nie było więc możliwości (i celowości) dokonywania
zakupów „na zapas”.
W
przypadku części III, realizacja zamówienia uzależniona była od dostawy kolektorów
solarnych. Do tej umowy odnos
iły się zamówienia zlecane spółkom Bruk-Bet Sp. z o.o. (dalej
Bruk-bet) oraz Corab Sp. z o.o. (dalej: Corab). Nie
było jednak prawdą, że Przystępujący
przystąpił do rozmów z tymi dostawcami dopiero w listopadzie 2018 roku. Sanito rozpoczął
rozmowy z firmą Bruk-Bet od początku września 2018 r., a więc przed podpisaniem umowy
z Gmin
ą Orla. Sanito, w momencie, w którym uzyskanie zamówienia od Gminy Orla stało się
realne (sierpień 2018 r.) dokonał szeregu zakupów, które miały być wykorzystane właśnie
na potrzeby tego zamówienia. Powiązania z postępowaniem prowadzonym przez Gminę
Orla
dowodziły, że zakupy te pochodziły dokładnie od tych dostawców, którzy wymienieni
zostali w piśmie Sanito z dnia 5 grudnia 2018 r. skierowanym do Gminy Orla. W efekcie
Przystępujący uzyskał zamawiane elementy w terminie umożliwiającym wykonanie
przedmiotowych
umów.
Powyższe fakty dowodzą, że trudności z realizacją umów zawartych z Gminą Orla nie były
konsekwencją zaniechań, czy też uchybień ze strony Sanito. Zasadniczą przyczyną
zaistniałych problemów była nadzwyczajna, niespotykana dotychczas i niedająca
się przewidzieć sytuacja na rynku dostaw związanych z przedmiotem omawianych
inwestycji. W
momencie, w którym Przystępujący złożył ofertę Gminie Orla,
nic nie zapowiadało tego typu problemów. Pierwsze informacje o kłopotach z terminowym
realizowaniem dostaw pojawiły się już po złożeniu oferty. Kulminacja problemów
dosięgających całą branżę związaną z wykorzystaniem źródeł energii odnawialnej nastąpiła
począwszy od przełomu sierpnia i września 2018 roku. Niezależnie od ww. problemów,
Przystępujący podejmował działania zmierzające do wywiązania się z zawartych umów.
J
eszcze 7 grudnia 2018 r. zamierzał przeprowadzić montaż instalacji solarnych u kilku
odbiorców końcowych. Do montażu nie doszło, ponieważ przedstawiciel Gminy
poinformował mieszkańców, że z uwagi na zerwany kontrakt montaż nie może się odbyć.
Okoliczność ta świadczyła, że działanie Sanito nie było pozorne - mimo wystąpienia
niezależnych od wykonawcy przeszkód dążył on do realizacji zamówień.
Za
chybione uznać należało argumenty Odwołującego, że jeśli wystąpiły trudności
z dostępem do urządzeń czy komponentów, to Przystępujący powinien przystąpić
do wykonania innych prac, np. demontażowych. Praktyka tego rodzaju inwestycji pokazuje,
że realizacja urządzeń następuje w ciągu kilku godzin i dokonywana jest w tym samym
czasie co pozostałe czynności. Ich rozbicie na części mogłoby negatywnie skutkować
dla mieszkańców, było bezcelowe i nieuzasadnione. Na uwagę zasługuje, że omawiane
zamówienia obejmowały sam montaż i instalacje, dokumentacja projektowa dostarczana
była przez zamawiającego. Co więcej — to zamawiający wymagał w treści Koncepcji
technicznej, aby czas montażu na obiekcie był możliwe najkrótszy (jak wskazywał
zamawiający, wykonawca, przyjeżdżając „na obiekt”, powinien posiadać zatem wszystkie
niezbędne materiały i narzędzia).
Odwołujący wskazał także dwie inne umowy - zawarte z Gminą Narewka. Odwołujący nie
wykazał jednak, że do rozwiązania tych umów doszło z przyczyn leżących po stronie
Pr
zystępującego. Sanito podkreślił, że w przypadku umów z Gminą Narewka (dwie umowy
zawarte w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja
indywidualnych źródeł energii cieplnej i elektrycznej w Gminie Narewka”) przyczyny
skutkuj
ące niemożliwością ich realizacji były, co do zasady, analogiczne do tych omówionych
w kontekście Gminy Orla. Obie inwestycje realizowane były w tym samym czasie i narażone
była na tożsame problemy na rynku inwestycji związanych z odnawialnymi źródłami energii.
Obie umowy zawarte zostały 25 września 2018 r., a Sanito już 18 września 2019 r.
(tj. po rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz przed
zawarciem umów) nawiązało kontakt z przedstawicielem firmy Selfa GE S.A. 17 września
2018 r. przedstawiciel tej spółki potwierdził możliwość realizacji zamówienia. Ponadto w tym
samym okresie Przystępujący kontaktował się z przedstawicielem spółki More New Energy
Technology (Shanghai) Co. Ltd.
Przystępujący podniósł ponadto, że w dwóch pismach z 5 grudnia 2018 roku Gmina Orla
podjęła bezskuteczną próbę odstąpienia od umów 10 września 2018 roku. Skierowane
do Sanito
pisma, obejmujące rzekomo skutecznie złożone przez Gminę Orla oświadczenia
o odstąpieniu od umów nie mogły zostać uznane za wywołujące skutki prawne w postaci
dokonania odstąpienia od umów i to zarówno ze względów natury formalnej (sposób
złożenia oświadczeń), jak i materialnej (brak ziszczenia się przesłanek materialnoprawnych
uprawniających do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umów).
W złożonym 8 listopada 2019 r. piśmie procesowym, stanowiącym uzupełnienie
ww. argumentacji
Przystępujący Sanito wskazał, ponadto:
W czerwcu 2018 r. Sanito pod
jął rozmowy w celu zawarcia umów dostaw (osobno
dla instalacji solarnych oraz osobno dla fotowoltaicznych) dla realizacji
zamówienia
dla Gmin
y Orla. Na etapie poprzedzającym złożenie oferty w postępowaniu prowadzonym
przez Gmin
ę Orla Przystępujący planował skorzystać z rozwiązań firmy Corab (w zakresie
instalacji fotowoltaicznych).
Jednocześnie mając na uwadze, że obie części zamówienia
(obie umowy) tj. cz. I (instalacje solarne) oraz (instalacje mieszane - solarne i fotowoltaiczne)
obejmowały instalacje solarne, Sanito prowadził jeszcze przed zawarciem umów, rozmowy
z firmą Hewalex (producentem instalacji solarnych). Z uwagi na drastycznie topniejące stany
magazynowe Corab jeszcze przed zawarciem umów z Gminą Orla oraz brak ich zasilenia,
Sanito
, w obawie o ewentualne utrudnienia w realizacji umów, rozpoczął rozmowy z innym
producentem paneli fotowoltaicznych -
z firmą BrukBet. Firma Corab, mimo złożonej w dniu
28 czerwca 2019 oferty, nie
zapewniała bezpieczeństwa dostaw wymaganego towaru
dla realizacji inwestycji. W związku z tym, że rozmowy z nowym dostawcą paneli
fotowoltaicznych, Bruk-Bet,
przeciągały się z uwagi na trudności z dostępem
do komponentów oferowanych przez tego dostawcę, finalna dostawa nastąpiła
w 26 listopada 2018 roku.
B
rak modułu Jinko 305M-60, który miał zostać pierwotnie zastosowany w ramach realizacji
inwestycji w Gminie
Orla, w firmie Corab utrzymywał się jeszcze przez kolejne miesiące
(co najmniej do listopada 2018 r.)
— przez cały ten okres Sanito miał wiedzę o brakach
w magazynach i podejmował działania zmierzające do nabycia paneli fotowoltaicznych
od innego dostawcy.
2 lipca 2018 r. (na ponad 2 miesiące przed zawarciem umów z Gminą
Orla) firma Hewalex złożyła ofertę na dostawę instalacji solarnych dla celów inwestycji
w Gminie Orla. B
ez komponentów składających się na instalacje solarne od Hewalexu
n
iemożliwe było zrealizowanie w jakimkolwiek stopniu obu umów. 5 września 2019 r. (pięć
dni przed zawarciem umów z Gminą Orla) pracownik Sanito wysłał do firmy Hewalex
wiadomość mailową dotyczącą przygotowania umowy obejmującej dostawę w ramach
zadania dla Gmin
y Orla. Tego samego dnia spółka Hewalex odpowiedziała, informując
o przekazaniu sprawy do Działu inwestycji, co w praktyce oznaczało przekazanie inwestycji
do realizacji. Zważywszy na stałe relacje biznesowe firmy Hewalex z Sanito, takie zlecenie
uruc
hamiało realizację i wykonanie dostaw dla inwestycji w Gminie Orla. 26 września 2018 r.
Sanito
przekazał do Hewalexu harmonogram dostaw oraz fakturowania. Z harmonogramu
tego wynika
ło, że Sanito oczekiwał od Hewalexu jednej dostawy w terminie 1 października
2018 roku, która pozwoliłaby na zrealizowanie całej inwestycji w terminie umownym
tj. do 23 listopada 2018 r.
27 sierpnia 2018 r. Sanito
zawarł umowę najmu magazynu w Grodzisku w celu
magazynowania
zakupionych w międzyczasie „drobnych”, półkowych materiałów do celów
realizacji inwestycji dla Gmin Orla i Na
rewka. Ewentualny przewóz tych materiałów
na miejsce montażu był zależny od dostarczenia głównych komponentów tj. instalacji
fotowoltaicznych i paneli solarnych. W
e wrześniu i w październiku 2018 r. Sanito dokonywał
zakupu wszelkich dostępnych na rynku materiałów w celu przygotowania się do realizacji
inwestycji. N
a przełomie października i listopada 2018 r. Hewalex przejawiał kłopoty
z realizacją dostaw komponentów. Sanito pozostawał w ścisłym kontakcie z tym dostawcą
w celu poszukiwania innych,
dostępnych materiałów, co wiązało się z koniecznością
akceptacji tychże materiałów przez nadzór Gminy Orla.
Z
e względów logistycznych Sanito korzystał z dwóch rodzajów magazynów tj. magazynu
regionalnego (w k
tórym składowane są drobniejsze materiały, „materiały półkowe”, które
można było wykorzystać do różnych inwestycji) oraz magazyny lokalne dedykowane
konkretnym inwestycjom.
Magazyny lokalne umieszczone były:
1. dla inwestycji w Gminie Orla w Bielsku Podlaskim,
2. dla inwestycji w Gminie
Narewka w Siemianówce.
B
yły one utrzymywane, aż do lutego 2019 roku, Sanito miał bowiem wolę realizacji inwestycji
na rzecz obu Gmin.
Powyższe dowodziło, że Sanito podejmował starania i kontaktował
się z innymi dostawcami w celu jak najszybszego pozyskania dostaw na potrzeby realizacji
zamówień na rzecz Gminy Orla. Przyczyną niezrealizowania w terminie przedmiotowych
umów był brak surowców na rynku (m.in. stali, mosiądzu, miedzi, aluminium, wełny
mineralnej
itd.)
wykorzystywanych
do
produkcji
komponentów
i
instalacji
solarnych/fotowoltaicznych
oraz
niemożliwości
dotrzymywania
przez
dostawców
harmonogramów dostaw - na potwierdzenie tego Przystępujący złożył m. in. oświadczenia
dostawców działających na rynku polskim.
Ponadto Przystępujący na poparcie twierdzenia o ww. opisanych trudnościach dotyczących
dostępności materiałów i urządzeń niezbędnych do realizacji umów na rzecz Gminy Orla
złożył wraz z pismami procesowymi oraz przedstawił w toku rozprawy 22 listopada 2019 r.
następujące dowody:
1.
Opinia na temat rozwoju rynku kolektorów słonecznych w Polsce w III i IV kwartale
2016 roku wydana przez Stowarzyszenie Producentów i Importerów Urządzeń
Grzewczych z dnia 14 listopada 2019 roku
— dowód nr 24.
2. Opinia Polskiego Stowarzyszenia Fotowoltaiki z dnia 14 listopada 2019 roku
– dowód
nr 25
3.
Oświadczenie Grupa EkoEnergia Sp. z o. o. z dnia 12 listopada 2019 roku — dowód
nr 26.
4.
Oświadczenie Antinus Sp. z o.o. z dnia 23 października 2019 r. — dowód nr 27.
5.
Oświadczenie Grudnik Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2019 roku — dowód nr 28.
6.
Oświadczenie Santerm Sp. z o.o. „Grupa SBS” z dnia 14 listopada 2019 roku —
dowód nr 29.
Zarzut nr 2
Odpowiadając w JEDZ na pytanie dot. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp Przystępujący odpowiedział
zgodnie ze swoją wiedzą i przekonaniem „Nie”, ponieważ Sanito nie uznawał się winnym
braku możliwości realizacji kwestionowanych przez Odwołującego umów. Przystępujący
prowadzi spór w zakresie umów z Gminą Orla, zatem twierdząca odpowiedź na pytanie
o to, czy
był winny poważnego wykroczenia zawodowego byłaby irracjonalna. Odnosząc
się natomiast do odpowiedzi na pytanie o to, czy wykonawca znajdował się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem (a więc pytanie
skorelowane z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Prz
ystępujący wskazał, że Zamawiający nie
zdecydował się na weryfikację wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
stanowiącego przedmiot Postępowania przez pryzmat przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z informacją z Rozdziału XIV pkt 2 SIWZ, spośród fakultatywnych przesłanek
wykluczenia Zamawiający wskazał jedynie na te z art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 8 Pzp. Brak
wskazania na art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp pozbawi
ł Zamawiającego jakiejkolwiek możliwości
weryfikowania okoliczności, o których mowa w tym przepisie.
W ocenie
Przystępującego Sanito powyższe okoliczności wskazywały na nietrafność zarzutu
nr 2.
Przystępujący Flexipower w piśmie procesowym z 8 listopada 2019 r. ustosunkował
się do zarzutu odwołania nr 4:
P
rocedura odwrócona nie zwalnia co prawda Zamawiającego od obowiązku zbadania
wszystkich ofert pod kątem ich zgodności z SIWZ, ale powyższe nie oznaczało,
że Zamawiający nie powinien badać ofert również na etapie po wezwaniu wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów dotyczących warunków przedmiotowych. Przystępujący
FlexiPower
nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia oświadczeń i dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp, więc zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty
był co najmniej zarzutem przedwczesnym. Przepisy Pzp nie posługują się pojęciem
przedwczesnego zarzutu
odwołania, a co za tym idzie, nie określają ani tego, kiedy dany
zarzut odwołania był przedwcześnie postawiony, ani tym bardziej jakie w takiej sytuacji
orzeczenie powinna wydać Izba. Zastosowanie do powyższej sytuacji powinny zatem mieć
per analogiam zasady postępowania cywilnego określającego, że powództwo jest wytoczone
przedwcześnie, gdy roszczenie powoda (żądanie udzielenia ochrony prawnej przez
odwołującego) nie stało się jeszcze wymagalne lub możliwość jego dochodzenia była
uzależniona od spełnienia się określonego warunku. W takich przypadkach sąd wyrokiem
oddala powództwo, co na kanwie niniejszej sprawy powinno doprowadzić Izbę do wniosku
o konieczności oddalenia odwołania w tym zakresie.
Nawet gdyby Zamawiaj
ący powziął wątpliwość co do treści dokumentów przedmiotowych
w niniejszym postępowaniu po wezwaniu Flexipower do złożenia aktualnych na dzień
ich
złożenia oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 Pzp na tle powyższego stanu faktycznego,
Zamawiający powinien skorzystać z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi,
że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, lub innych d
okumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia
lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zarzut
był niezasadny także ze względu na fakt błędnego założenia przez Odwołującego,
że Przystępujący zaoferowała pompę ciepła do podgrzewania ciepłej wody użytkowej, której
producentem jest Evolving Living Innovation Center
— E.L.I.C srl. Tymczasem, mimo
zbieżności nazwy — nota bene niepełnej (Odwołujący wskazał na urządzenie Cubo H/XL) —
pompa Cubo XL zaoferowana przez Flexipower produkowana jest przez OEM Energy
Sp. z o.o.
Złożony na rozprawie dowód — oświadczenie OEM Energy sp. z o.o. stanowił
potwierdzenie
, że oferowane urządzenie spełniało parametry wymagane przez
Zamawiającego.
W piśmie procesowym z 8 listopada 2019 r. Odwołujący Inergis ustosunkował
się do stanowisk Zamawiającego oraz obu Przystępujących i podtrzymał zarzuty odwołania
oraz przedstawiona wyżej argumentację. Wskazał ponadto:
Zarzut nr 1
Odnośnie złożonego przez Przystępującego Sanito dowodu — listy zrealizowanych
inwestycji w latach 2017-2019 - informacje zawarte w ww. dokumencie
dowodziły,
że kulminacja problemów, które miały dosięgnąć całą branżę związaną z wykorzystaniem
źródeł energii odnawialnej, na którą powołał się Przystępujący Sanito, w rzeczywistości nie
miała miejsca. Gdyby bowiem kulminacja taka rzeczywiście zaistniała, to dotknęła by różne,
zwłaszcza większe, inwestycje, a nie tylko zamówienia realizowane przez Przystępującego
Sanito w gminie Orla. Tymczasem jak wynika
ło z ww. listy, w okresie rzekomej kulminacji
problemów dosięgających całą branżę związaną z wykorzystaniem źródeł energii
odnawialnej, czyli od września do grudnia 2018 r., Przystępujący Sanito zrealizował
co najmniej czternaście innych zamówień, o bardzo zbliżonym przedmiocie, obejmującym
dostawę i montaż instalacji solarnych (z kolektorów słonecznych) lub dostawę i montaż
instalacji fotowoltaicznych (z paneli fotowo
ltaicznych), tj. zamówienia dla następujących
zamawiających:
1.
Józefów nad Wisłą,
2.
Gmina Kodeń — część III,
3.
Zamość - etap l,
4. Gmina Goraj,
5. Gmina Grodzisk
— część 1 i 2,
6.
Gmina Michów,
7.
Gmina Chełm 1 — część 1,
8.
Gmina Chełm 2 — część 1,
9. Gmina Ruda Huta
— część 1,
10.
Gmina Augustów,
11. Gmina Siemiatycze
— część 2,
12. Gmina Kamionka,
13. Gmina Knyszyn
— część 1,
14. Gmina Knyszyn
— część 2.
K
ulminacja problemów, na którą powołał się Przystępujący Sanito, powinna dotknąć również
ww. zamówień. Były one realizowane w okresie jej wystąpienia i wymagały zakupu
odpowiednich
urządzeń (kolektorów słonecznych i paneli fotowoltaicznych), których
terminowe dostawy do Gminy Orla
zostały rzekomo zakłócone przez nadzwyczajną,
niespotykaną dotychczas i niedającą się przewidzieć sytuację na rynku dostaw, mającą
wynikać z globalnego deficytu miedzi i stali.
W
okresie pokrywającym się z rzekomą kulminacją problemów dosięgających całą branżę
związaną z wykorzystaniem źródeł energii odnawialnej (tj. od 14 czerwca 2018 r.
do 26 listopada 2018 r.)
Odwołujący zrealizował z pełnym powodzeniem zamówienie
publiczne, którego przedmiot był bardzo zbliżony do zamówienia w gminie Orla. Odwołujący
wykonał zamówienie udzielone mu przez Związek Gmin Dorzecza Wisłoki na: „Wykonanie
Inwestycji w ramach Projektu „Instalacje systemów odnawialnych źródeł energii na terenie
gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki, cz. I - Instalacje kolektorów
słonecznych, Instalacje pomp ciepła, Instalacje kotłów na biomasę", obejmujące m.in. 630
instalacji kolektorów słonecznych produkcji Hewalex. Odwołujący realizując ww. zamówienie
nie tylko, że nie miał żadnych problemów z dostawami niezbędnych materiałów i urządzeń,
w tym z dostawami kolektorów słonecznych i zbiorników solarnych od Hewalex, lecz również
w ogóle nie zauważył jakichkolwiek problemów dosięgających rzekomo całą branżę
związaną z wykorzystaniem źródeł energii odnawialnej.
P
ozew złożony przez Przystępującego Sanito przeciwko gminie Orla w ogóle nie dotyczy
okoliczności będących osią sporu toczącego się przed KIO. Przystępujący Sanito nie
domaga
ł się bowiem w ww. pozwie ustalenia przez sąd, że wykonał zamówienia udzielone
mu przez gminę Orla, względnie że niewykonanie ww. zamówień nie było wynikiem jego
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Sąd, rozstrzygając pozew złożony
prz
eciwko gminie Orla, nie będzie badał, czy wobec Przystępującego Sanito spełnione
zostały przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
T
reść pozwu złożonego przeciwko gminie Orla potwierdza, że Przystępujący Sanito
w rzeczywistości nie był zainteresowany wykonaniem umów zawartych z gminą Orla,
a dokonane przez gminę Orla odstąpienia od obu umów potraktował jako okazję
do uwolnienia się od obowiązku realizacji udzielonych mu zamówień. Pozew złożony
przeciwko gminie Orla nie miał na celu doprowadzenia do wykonania umów zawartych
z gminą Orla - Przystępujący Sanito nie chciał uzyskać wyroku sądu ustalającego
bezskuteczność i nieważność oświadczeń gminy Orla o odstąpieniu od umów w tym celu,
aby następnie móc przystąpić do wykonania tychże umów i dochodzić od gminy Orla
wynagrodzenia za ich wykonanie. Pozew mia
ł na celu wyłącznie uniemożliwienie gminie Orla
żądania od InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group
wypłaty kwot wynikających z wystawionych przez tego gwaranta gwarancji
ubezpieczeniowych, stanowiących zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
Odwołujący wskazał ponadto, że gdyby Przystępujący Sanito faktycznie chciał zabezpieczyć
dostawę niezbędnych modułów fotowoltaicznych, tj. wskazanych w ofercie paneli PV Jinko
Eagle PERC JKM305M-60
i faktycznie działał z należytą starannością, to mógł i powinien,
w reakcji na spadek stanów magazynowych niezbędnych modułów fotowoltaicznych
u wykonawcy Corab,
zwrócić się do tego podmiotu o zwiększenie tych stanów
mag
azynowych, względnie o zarezerwowanie dla niego potrzebnej ilości modułów. Niczego
takiego Przystępujący Sanito nie uczynił. Dalej, w reakcji na spadek stanów magazynowych
niezbędnych modułów fotowoltaicznych u Corab, Przystępujący Sanito mógł podjąć
współpracę z innymi dystrybutorami paneli PV Jinko Eagle PERC JKM305M-60 w Polsce
lub w Europie. Corab nie jest jednym dystrybutorem tych paneli w Polsce, ich dystrybucją
zajmują się również takie firmy jak:
1. PV Instalator Polska Grupa PVGE Sp. z o.o.,
2.
Przedsiębiorstwo Innowacyjne VIRTECH,
3. Vertigo Green Energy sp. z.o.o. sp. k.
W Europie istnieje
szereg innych podmiotów mających status oficjalnego dystrybutora paneli
produkowanych przez Jinko Solar Co. Ltd. producenta paneli PV Jinko Eagle PERC
JKM305M-60, tj.:
1.
Segen Ltd z siedzibą w Wielkiej Brytanii,
2.
PROINSO UK z siedzibą w Wielkiej Brytanii,
3.
Hanau Energies z siedzibą we Francji,
4.
Profinergy B.V. z siedzibą w Holandii,
5. KlimaEnergi A
S z siedzibą w Danii,
6.
SegenSolar GmbH z siedzibą w Niemczech,
7. Memodo Gm
bH z siedzibą w Niemczech,
8.
Solarmarkt GmbH z siedzibą w Szwajcarii,
9.
Green Energy z siedzibą w Belgii,
10.
Kraftpojkarna Sverige AB z siedzibą w Szwecjii,
11. LM Eight Solar Renewables Energies
, S.L. z siedzibą w Hiszpanii,
12. Vico Importaciones Exportaciones SLU z s
iedzibą w Hiszpanii.
Firma Jinko Solar Co.
Ltd ma w Europie trzy spółki córki, które również zajmują dystrybucją
paneli fotowoltaicznych jej produkcji, tj.:
1.
Jinko Solar GmbH z siedzibą w Niemczech,
2. Jinko
Solar Srl z siedzibą we Włoszech,
3. Jinko Solar (Switz
erland) AG z siedzibą w Szwajcarii.
Do żadnego z ww. podmiotów Przystępujący Sanito się nie zwrócił, nie zamówił paneli
ani ich nie zarezerwował. Zamiast tego Przystępujący Sanito rzekomo podjął rozmowy Bruk-
Bet Sp. z o.o., czyli z pomiotem, który nawet nie zajmował się dystrybucją paneli PV Jinko
Eagle PERC JKM305M-
60. Podsumowując, mimo że Przystępujący Sanito co najmniej
od 30 lipca 2018 r. wiedział, że Corab w swoich magazynach nie miał już w ogóle
niezbędnych modułów fotowoltaicznych, nie zrobił niczego, aby temu brakowi przeciwdziałać
lub się przed nim zabezpieczyć. Takiego postępowania świadczyło o rażącym niedbalstwie
Sanito.
Zarzut nr 5
Identyfikacja oferowanej przez Flexipower pompy
ciepła do CWU o mocy 1,5 kW (PCWUI)
nastąpiła już w ofercie Przystępującego. Wymagane przez Zamawiającego tzw. dokumenty
przedmiotowe nie miały służyć ustaleniu jaką konkretnie pompę ciepła zaoferował dany
wykonawca, lecz jedynie potwierdzać, że pompa ciepła, wskazana i zidentyfikowana
w ofercie, spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.
Przystępujący Flexipower twierdził, że zaoferował pompę ciepła o nazwie Cubo XL,
ale producentem zaoferowanej przez niego pompy
był OEM Energy Sp. z o.o.,
a nie Evolving Living Innovation Center
— E.L.I.C. Srl, były to zatem różne pompy, zbieżność
ich nazw
była przypadkowa, a pompa ciepła Cubo XL produkowana przez OEM Energy
spełniała wszystkie parametry wyszczególnione w SIWZ. W ofercie Przystępującego
Flexip
ower, stosownie do nakazów SIWZ, wskazano nie tylko model pompy ciepła (Cubo
XL), lecz także jej producenta (Fervor). Użyte przez Przystępującego Flexipower określenie
Fervor
w żaden sposób nie wskazywało na OEM Energy, gdyż podmiot ten nazywał się
inaczej i nie posługiwał się nazwą Fervor - właścicielem marki Fervor oraz jedynym
dystrybutorem na terenie Polski pomp ciepła typu Cubo H, w obrocie na terenie Polski
występujących pod marką Fervor jako Cubo H/XL (Cubo XL) była firma Inverter Sp. z o.o.
Przystępujący Flexipower nie wyjaśnił posłużenia się w swojej ofercie marką Fervor, nie
wyjaśnił także braku wskazania w swojej ofercie na OEM Energy jako na producenta
zaoferowanej pompy ciepła.
Odwołujący wskazał ponadto, że OEM Energy posiadał w swojej ofercie pompy ciepła
oznaczone jako Cubo XL,
były to jednak pompy ciepła produkowane przez Evolving Living
Innovation Center
— E.L.I.C. Srl i dystrybuowane na terenie Polski przez Inverter Sp. z o.o.,
a zatem pompy ciepła niespełniające wymagań SIWZ.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z:
1.
oświadczenia Inverter Sp. z o.o. z dnia 31 października 2019 r., podpisanego w imieniu
spółki przez p. R. B. — Prezesa Zarządu – dowód nr 30;
2.
karty katalogowej sporządzonej przez OEM ENERGY Sp. z o.o., dotyczącej pomp
ciepła typu CUBO XL, sprzedawanych przez Inverter Sp. z o.o. do OEM ENERGY Sp.
z o.o. i produkowanych przez Evolving Living Innovation Center
— E.L.I.C. srl – dowód
nr 31.
Odnośnie ww. karty katalogowej Odwołujący podniósł dodatkowo, że na jej pierwszej stronie
wskazano, iż pompy ciepła, których dotyczy, czyli Cubo L i Cubo XL, są produkowane
we Włoszech. Powyższe stanowiło dodatkowe potwierdzenie, że ww. karta katalogowa
dotyczy pomp ciepła produkowanych przez Evolving Living Innovation Center — E.L.I.C. Srl.
Na drugiej stronie ww.
karty katalogowej wskazano, iż: „temperatura wody w cyklu
eco/automatic
wynosi odpowiednio: „56 / 70”. Pompa oferowana przez Przystępującego
Flexipower nie spełniała zatem wymogów SIWZ.
Dowody:
1.
dowód przekazania kopii pisma stronom oraz uczestnikom postępowania
odwoławczego – dowód nr 32,
2.
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 28 października 2019 r.,
skierowany przez Odwołującego do gminy Orla w sprawie udzielenia informacji
na temat postanowienia Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy w Warszawie o sygn.
akt XV GCo 212/19 0 udzieleniu zabezpieczenia na wniosek Przystępującego Sanito
– dowód nr 33,
3.
odpowiedź gminy Orla na ww. wniosek, datowana na 29 października 2019 r. –
dowód nr 34,
4.
oświadczenie Hewalex sp. z o.o. sp. k. z dnia 4 listopada 2019 r. – dowód nr 35,
5.
pełna treść korespondencji mailowej prowadzonej przez Przystępującego Sanito
z Bruk-Bet
Sp. z o.o. w sprawie zamówienia paneli PV Jinko Eagle PERC JKM305M-
60
– dowód nr 36,
6.
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 25 października 2019 r.,
skierowany przez Odwołującego do gminy Orla w sprawie udzielenia informacji
na temat umów zawartych z gminą Orla – dowód nr 37,
7.
odpowiedź gminy Orla na ww. wniosek, datowana na 29 października 2019 r.; wraz
z dwoma załącznikami – dowód nr 38,
8. e-mail p. G. M.
, prokurenta Odwołującego, wysłany 4 października 2019 r. do gminy
Orla w sprawie oświadczenia Hewalex sp. z o.o. sp. k. – dowód
nr 39,
9.
odpowiedź gminy Orla na ww. e-mail, datowana na 18 października 2019 r. – dowód
nr 40,
10.
oświadczenie Inverter Sp. z o.o. z dnia 31 października 2019 r. – dowód nr 41,
11.
karta katalogowa sporządzona przez OEM ENERGY Sp. z o.o., dotycząca pomp
ciepła typu Cubo XL – dowód nr 42,
12. pismo Hewalex sp. z o.o. sp. k. z dnia 6 listopada 2019 r.
– dowód nr 43.
KIO 2029/19
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Flexipower wskazał m.in.:
Zamawiający wymagał dla modułu fotowoltaicznego spełniania wymogów norm IEC
61730:2016, IEC 61215:2016 oraz IEC 62804-
1:2015. Powyższe wymagania zostały
określone w odpowiedzi na pytania 139 w ramach procedury z art. 38 ust. 2 i 4 Pzp w dniu
8 lipca 2019 r. Dla potwierdzenia
spełnienia tych wymagań Zamawiający żądał złożenia
certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu PV z normami IEC 61730:2016, IEC
61215:2016, IEC 62804-1:2015 lub z
normami równoważnymi wydanego przez jednostkę
oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust. 1 Pzp. Wykonawca Sanito zaoferował moduł
fotowoltaiczny MP Solar Group MP-M-320.
Na rynku znajdują się dwa typy moduły o dokładnie takiej samej nazwie: MP-M-320. Różnią
się one ilością ogniw (jeden z nich wyposażony jest w 120 ogniw, a drugi, którego karta
katalogowa została złożona w postępowaniu ma 60 ogniw). Na potwierdzenie, że powyższe
urządzenie spełnia wymogi przytoczonych powyżej norm (IEC 61730:2016 oraz IEC
61215:2016) Sanito
złożył certyfikat wydany przez TÜV SÜD nr Z2 003057 0004 Rev.00.
Na podstawie złożonych przez Sanito dokumentów nie dało się jednak stwierdzić,
czy proponowany MP Solar MP-M-320 (60 ogniw)
był objęty certyfikatem o nr Z2 003057
0004 Rev.
00. Zmiana liczby połączeń lutowanych, liczba diod bocznikujących oraz zamiana
puszki przyłączeniowej stanowią podstawę przeprowadzenia ponownej certyfikacji modułu
w zakresie zgodności z wymaganymi normami. Treść złożonej przez Sanito karty
katalogowej,
wskazywała, że oferowany produkt jest certyfikowany na zgodność z normami:
1. IEC 61215:2005,
2. IEC 61730:2004/IEC 61730-2:2004,
3. IEC 62804-1:2015,
4. IEC 61215:2005,
5. IEC 61730-1:2018/OEC 61730-2:2004, IEC 62804-1:2015.
Z powyższego wynikało, że moduł MP-M-320 oferowany przez Sanito spełniał jedynie
wymóg potwierdzenia zgodności z normą IEC 62804-1:2015. Ww. karta katalogowa nie
potwierdzała także, że oferowane urządzenie spełnia wymagany w załączniku nr 1 do SIWZ
(str. 25-26 minimalne wymagania dla instalacji f
otowoltaicznych) parametr „krzem
monokrystaliczny w technologii PERC”, co wskazywało na niezgodność oferty z SIWZ.
Na dowód Odwołujący złożył:
1. kart
ę katalogową MP-M-320 (60 ogniw) – dowód nr 1,
2. kart
ę katalogową MP-M-320 (120 ogniw) – dowód nr 2.
Certyfikat Z2 003057 0004 Rev.
00, zgodnie z informacją ze strony internetowej –
wyszukiwarki certyfikatów TÜV SÜD, został wydany przez TÜV SÜD dla urządzenia
oznaczonego nazwą modelu MPMXXX, a nie MP-M-XXX (gdzie XXX oznacza moc
znamionową modelu). Oznaczenia te symbolizowały inne urządzenia – nadto zgodnie
z informacją, certyfikat o powyższym oznaczeniu został wydany w innej dacie niż według
dokumentu certyfikatu złożonego przez Sanito. Dla porównania Odwołujący załączył
informację z wyszukiwarki TÜV SÜD dla certyfikatu Z2 003057 0003 Rev.00, w której
oznaczono, że certyfikowanym modelem był model MP – M – XXX.
Dowód:
3. wydruk z wyszukiwarki https://www.tuvsud.com/en/services/product-certification/ps-
cert dla certyfikatu Z2 003057 0003
– dowód nr 3,
4. wydruk z wyszukiwarki https://www.tuvsud.com/en/services/product-certification/ps-
cert dla certyfikatu Z2 003057 0004
– dowód nr 4.
W ocenie
Odwołującego certyfikat Z2 003057 0004 Rev.00 złożony przez Sanito został
zmodyfikowany. Na powyższe wskazują przedstawione już powyżej kwestie związane
z różną datą wydania oraz nazwą modelu w wyszukiwarce TÜV SÜD oraz w dokumencie
załączonym przez Sanito, a także fakt, że na dokumencie certyfikatu Z2 003057
0004 Rev.00 znajd
ował się QR Code prowadzący do adresu https://sce.tuv-
sud.com/sce?id=7XQF4 zwracającego informację o certyfikacie Z2 003057 0003 Rev.00.
Oznacza
ło to, że załączony certyfikat został najprawdopodobniej przerobiony z certyfikatu Z2
003057 0003. Za powyższym przemawia dodatkowo fakt, że w treści obu załączonych
certyfikatów doszło do identycznej omyłki pisarskiej w klauzuli zakazu zmiany certyfikatu
przez
użycie słowa „przekazywać”. Omyłka ta nie występuje w innych przykładowych
certyfikatach wydanych przez
TÜV SÜD w polskiej wersji językowej.
Dowody:
5.
wyodrębniony aplikacją QR Bot QR Code z certyfikatu Z2 003057 0004 Rev. 00
załączonego przez Sanito – dowód nr 5,
6. wydruk strony https://sce.tuv-sud.com/sce?id=7XQF4
– dowód nr 6,
7.
przykładowy certyfikat Z2 17 11 03057 002 niezawierający omyłki pisarskiej – dowód
nr 7.
Wykonawca Sanito
nie potwierdził w złożonych na wezwanie dokumentach zgodności
oferowanych
urządzeń z opisem przedmiotu zamówienia - karta katalogowa modułu MP-M-
320 nie zawiera
ła potwierdzenia mocy znamionowej. Dokument zawierał informację o mocy
maksymalnej w warunkach NOCT 200W/m
2
. Zgodnie z wyrażonym przez Zamawiającego
stanowiskiem, dla modułu o mocy STC 320 Wp moc w warunkach 200 W/m
2
m
iała wynosić
62 Wp. Zgodnie z kartą katalogową złożoną przez Sanito moc 200W/m
2
wynosi
ła 62 Wp przy
maksymal
nej sprawności modułu. Odwołujący podniósł, że spadek sprawności modułu przy
ww.
warunkach wynosi poniżej 4 %. Przy spadku sprawności urządzenia o dopuszczalną
w karcie katalogowej wartość 3,5 %, moc w warunkach 200 W/m
2
nie
osiągnie wymaganego
warunku mocy 62 Wp.
Wybrana przez Zamawiającego oferta wykonawcy Sanito sp. z o.o. z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością nie jest zgodna z SIWZ ze względu na fakt, iż Wykonawca nie
załączył wymaganego specyfikacją certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu PV
z normami IEC 61730:2016, IEC 61215:2016, IEC 62804-1:2015 lub z normami
równoważnymi wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust. 1
Pzp
oraz ze względu na niepotwierdzenie przez załączone dokumenty warunków mocy
znamionowej,
mocy maksymalnej przy niskim nasłonecznieniu oraz wymaganego typu
modułu fotowoltaicznego. Wobec tego Zamawiający powinien był ofertę odrzucić, ponieważ
nie może zweryfikować oferty na podstawie dokumentów, których sam żądał w SIWZ. Nadto
certyfikat potw
ierdzający zgodność oferowanego urządzenia z normami nie istnieje.
W ocenie Odwołującego przytoczone wyżej podstawy faktyczne stanowiły dowód
na niezgodność oferty wykonawcy Sanito z SIWZ. Zamawiający miał zatem obowiązek
odrzucenia oferty Sanito na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp lub co najmniej zbadania
jej w procedurze określonej w art. 26 ust. 3 Pzp – ze względu na to, ze rozbieżność
załączonej karty katalogowej z treściami certyfikatu powinny wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, co do zgodności oferty z OPZ.
Ponadto
przedstawienie certyfikatu nieistniejącego lub o zmodyfikowanej treści, stanowiło
przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego w rozumieniu art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp i po
winno stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy Sanito
z postępowania.
W dniu
23 października 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie
i oświadczył, że uwzględnia je w całości. Przystępujący Sanito 24 października 2019 r.
wniósł sprzeciw od uwzględnienia odwołania, a następnie podtrzymał sprzeciw 22 listopada
2019 r.,
w toku powtórzonego posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO
2029/19.
24 października 2019 r. Przystępujący Sanito złożył pisemną odpowiedź na odwołanie
i wskazał:
Sanito
zaoferował dostawę modułów fotowoltaicznych o oznaczeniu MP-M-320 producenta
MP Solar Group. Pismem z
2 września 2019 r. Zamawiający wezwał Sanito w trybie art. 26
ust. 1
Pzp do przedstawienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi, 13
września 2019 r. Sanito przedstawił wymagane przez
Zamawiającego dokumenty, w szczególności:
1.
certyfikat Z2 00 3057 0004 Rev. 00 wystawiony przez jednostkę certyfikującą TÜV
SÜD w dniu 26 lipca 2019 r. Certyfikat ten obejmował swoim zakresem następujące
modele fotowoltaicznych modułów (PV) Monokrystalicznych (kolumna I) i potwierdzał
zgodność z następującymi normami:
a) IEC 61215-1 (ed. 1),
b) IEC 61215-1-1 (ed. 1),
c) IEC 61215-2 (ed. 1),
d) IEC 61730-1 (ed. 2),
e) IEC 61730-2 (ed. 2),
f) IEC 61215-1:2016,
g) IEC 61215-1-1:2016,
h) IEC 61215-2:2017,
i) EN IEC 61730-1:2018,
j) EN IEC 61730-1:2018/AC:2018-06,
k) EN IEC 61730-22018,
l) EN IEC 61730-2:2018/AC:2018-06.
2.
certyfikat 7.2 003057 0003 Rev. 00 wystawiony przez jednostkę certyfikującą TÜV
SÜD w dniu 24 kwietnia 2019 r. Certyfikat ten obejmował swoim zakresem
następujące modele fotowoltaicznych modułów (PV) Monokrystalicznych (kolumna I) i
potwierdzał zgodność z następującymi normami:
a) IEC 61215-1 (ed. 1),
b) IEC 61215-1-1 (ed. 1),
c) IEC 61215-2 (ed. 1),
d) IEC 61730-1 (ed. 2),
e) IEC 61730-2 (ed. 2),
f) PPP 580428:2015.
3.
kartę katalogową MP-M-320 producenta MP Solar Group.
Wszystkie powyższe dokumenty potwierdzały spełnienie wymogów w pkt. XV ust. 1 SIWZ
w zakresie norm IEC 61730:2016, IEC 61215:2016 oraz IEC 628041:2015.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że przedstawiony przez Sanito certyfikat 7.2
003057 0004 Rev.
00 dot. modułów o oznaczeniach MPMXXX , a nie modułów
o oznaczeniach MP-M320W,
Przystępujący wskazał, że różnica w oznaczeniu modułów
wynika
ła z błędnie przyjętego zapisu przez jednostkę certyfikującą TÜV SÜD, co potwierdza
oświadczenie producenta ww. modułów z 14 października 2019 r. W zakresie odmiennej
daty wystawienia certyfikatu 7.2 003057 0004 Rev.
00 widniejącej na dokumencie oraz
na stronie internetowej
TÜV SÜD, Sanito wyjaśnił, że w trakcie składania ofert otrzymał
od producenta MP Solar Group certyfikat wystawiony w dniu 26 lipca 2019 r. Certyfikat
ten w międzyczasie został zmieniony przez TÜV SÜD i objął swoim zakresem kolejne
produkty MP Solar Group. MP Solar Group prz
esłał ponownie do Sanito nowy certyfikat
datowany na 11
września 2019 r. (zgodny z informacją widniejącą na stronie internetowej).
W
ątpliwości, które powziął Odwołujący, w związku z treścią certyfikatu 7.2 003057 0004 Rev.
00 wynika
ły z nieznacznych błędów tłumaczenia oryginalnego certyfikatu z języka
angielskiego na język polski, przy wykorzystaniu poprzedniego (również nieznacznie
błędnego) certyfikatu 7.2 003057 0003 Rev. 00. Wszelkie wątpliwości zostały jednak
rozwiane przez producenta MP Solar Group w
oświadczeniu z dnia 14 października 2019 r.,
z którego wynikało, że „certyfikat ten (7.2 003057 0004 Rev. 00) został wydany 11 września
2019 r., ze względu na konieczność dodania do niego modeli o większych mocach, które
trafiły do produkcji. Zaoferowany model MP-M-320 posiada ciągłość w swojej certyfikacji,
gdy
ż obowiązujące są dla niego również starsze wersje certyfikatów o numerach Z2 17 11
03057 002 oraz Z2 003057 003”.
Odwołujący podniósł zarzut, że oferta Sanito była niezgodna z SIWZ w następującym
zakresie:
1.
niespełnienia przez moduł MP Solar MP-M-320 wymogu zaoferowania modułu
monokrystalicznego z ogniwem w technologii PERC;
2.
niewykazania wartości mocy znamionowej modułu MP Solar MP-M-320;
3. niewykazania
wartości mocy znamionowej modułu MP Solar MP-M-320 w warunkach
NOCT 200 W/m
2
.
W odniesieniu do punktu 1
powyżej Sanito wskazał, że choć katalog dla modułu MP Solar
MP-M-320 nie wskaz
ywał na technologię PERC, technologia ta jest obecnie standardem
na rynku wszystkich producentów paneli fotowoltaicznych, wobec czego nie ma praktycznej,
rynkowej
możliwości zaoferowania modułów produkowanych z pominięciem technologii
PERC. Potwierdza to
oświadczenie producenta MP Solar Group z dnia 14 października 2019
r.
W zakresie punktu 2 powyżej - Zamawiający w odpowiedzi nr 11 w wyjaśnieniach z 16 lipca
2019 r. udzielił następującej odpowiedzi:
„Pytanie 11: Proszę o potwierdzenie, że deklarowana przez wykonawcę moc modułu
fotowoltaicznego jako znamionowa w warunkach STC,
która jest jednym z kryterium oceny
ofert, ma by
ć potwierdzona kartą techniczną modułu fotowoltaicznego oraz certyfikatem
potwierdzającym zgodność modułu z normami IEC 61730:2016 i 1EC61215:2016 zgodnie
z pkt. 4 ust. 9 rozdziału XVI SIWZ.
Odpowiedź 11: Zamawiający informuje, iż dokumenty o których mowa w Rozdziale XVI
SIWZ są dokumentami, które mają potwierdzić spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego. To kryterium oceny ofert będzie punktowane
zgodnie z deklaracją zawartą w formularzu cenowym. Jednakże Zamawiający oczekuje,
iż treść któregoś z tych dokumentów będzie potwierdzała również moc znamionową modułu
fotowoltaicznego
”.
Zdaniem Odwołującego Sanito w karcie katalogowej określił moc maksymalną, zamiast
znamionową. Ze względu na specyfikę działania fotowoltaiki moc znamionowa modułu, jest
to moc szczytowa, jaką osiąga moduł w konkretnych warunkach, zwanych STC
(nasłonecznienie 1000W/m
2
, 25
o
C, ciśnienie 1,5atm). Dlatego też, z technicznego punktu
widzenia moc maksymalna
należało rozumieć jako tożsamą z mocą znamionowej. Certyfikat
Z2 003057 0004 Rev. 00 zarówno z dnia 26 lipca 2019 r. jak i 11 września 2019 r.
wskaz
ywał, że w oznaczeniach poszczególnych modeli „MP-Mxxx” „xxx" oznaczało
„znamionową moc wyjściową STC”. Na certyfikatach wskazano również zakresy
poszczególnych mocy znamionowych oraz poziom zmienności np. „MP-M-xxx, xxx: 95 do
375 z krokiem co 5W”, co oznaczało, że certyfikat potwierdzał, że oferowany przez Sanito
moduł MPM-320 posiadał moc znamionową wyjściową w STC w wysokości 320. Taka sama
konkluzja wynika
ła z certyfikatu 7.2 003057 0003 Rev. 00 z dnia 24 kwietnia 2019 r.
W zakresie punktu 3
powyżej, Zamawiający wymagał, aby moc modułu fotowoltaicznego
o mocy STC 320Wp
, przy warunkach niskiego nasłonecznienia 200W/m
2
, 25
o
C przy
ciśnieniu 1,5 atm wynosiła 62 Wp. W zał. nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał ponadto
następujący wymóg: spadek sprawności przy niskim natężeniu promieniowania słonecznego
przy 200 W/m
2
nie mniejszy niż 4% w stosunku do sprawności przy 1000 W/m
2
.
Według argumentacji Odwołującego, parametr 62 Wp dotyczył mocy przy maksymalnej
sprawności modułu, a przyjmując spadek sprawności o przykładowe 3,5% (założone przez
Odwołującego), to nie zostałaby osiągnięta wymagana moc 62 Wp. Zdaniem
Przystępującego Sanito argumentacja ta była nieprawidłowa, pozbawiona technicznego
i matematycznego uzasadnienia. Z
oświadczenia MP Solar Group z dnia 14 września 2019 r.
wynika
ło, że „zgodnie z informacją zawartą w przedstawionej karcie katalogowej moc modułu
MP-M-
320 przy niskim nasłonecznieniu tj. 200W/m
2
wynosi 62
Wp”. W karcie katalogowej
MP Power Group wskazane zostało, że spadek sprawności modułu przy wartości
nasłonecznienia 200W/m
2
nie wyniesie więcej niż 4% — była to wartość deklarowana,
co również potwierdzało wymóg wskazany w OPZ.
Przystępujący Sanito w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp wyjaśnił, że zarzut ten był
bezpodstawny. Certyfikat 7.2 003057 0004 Rev. 00 z 26 lipca 2019 r.,
na okoliczność
spełnienia norm IEC 61730:2016 oraz IEC 61215:2016, przedstawiał informację obiektywnie
prawdziwą, niepodważoną przez żądną ze Stron postępowania. Nie stanowił wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, w rozumieniu ww. przepisu, ani też nie prowadził do wprowadzenia
w błąd.
Przystępujący Sanito wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:
Dowód:
1. Certyfikat Z2 003057 0004 Rev. 00 z 26 lipca 2019 r.
– dowód nr 8,
2. Certyfikat Z2 003057 0003 Rev. 00 z 24 kwietnia 2019 r.
– dowód nr 9,
3.
Certyfikat Z2 003057 0004 Rev. 00 z 11 września 2019 r. – dowód nr 10,
4. karta katalogowa MP-M-320
– dowód nr 11,
5.
oświadczenie producenta MP Solar Group z 14 października 2019 r. – dowód nr 12.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań
nie podlega odrzuceniu.
Izba ustaliła, że obu Odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień po stronie Zamawiającego:
a) wykonawcy Sanito Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2025/19 oraz KIO 2029/19
po stronie Zamawiającego,
b) wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.K. z si
edzibą w Woli Zaradzyńskiej,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2025/19 po stronie Zamawiającego,
c) wykonawcy Inergis S.A.
z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2029/19 po stronie
Odwołującego
.
Przystąpienia nastąpiły z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp,
w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której
przystąpili wskazani wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając,
że zasługują one na uwzględnienie.
KIO 2025/19
Zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem
art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Sanito oraz zaniechanie uznania oferty
Sanito za odrzuconą, mimo że wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważało jego uczciwość, w szczególności w wyniku
co najmniej rażącego niedbalstwa nie wykonał zamówienia, co Odwołujący jest
w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych potwierdził się.
Zamawiający w części XIV SIWZ wskazał jako obowiązujące w postępowaniu następujące
podstaw
y do wykluczenia wykonawców:
1.
Obligatoryjne przesłanki wykluczenia Wykonawcy określone w art. 24 ust. 1 pkt 12-23
Pzp.
2. P
rzesłanki wykluczenia Wykonawcy określone na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-2 i 8
Pzp.
Zamawiający wskazał, że „wykluczy Wykonawcę:
1) w st
osunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie
w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez
likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust.
1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2019 r., poz. 243)
lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem Wykonawcy, który po ogłoszeniu
upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli
układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego,
chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia
28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2019 r., poz. 498);
2)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych;
3)
który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co Zamawiający jest w stanie wykazać
za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp, chyb
a że Wykonawca dokonał płatności należnych
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz
z odsetkam
i lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych
należności”.
Izba ustaliła, że między stronami nie ma sporu, co do chronologii zdarzeń prowadzących
do odstąpienia przez Gminę Orla od dwóch umów zawartych w Przystępującym Sanito.
Sporna jest natomiast kwestia, czy Sanito w zawiniony sposób doprowadził do odstąpienia
od tych umów przez Gminę, a tym samym, czy zostały wypełnione wszystkie przesłanki
określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.
Po przeanalizowaniu dowodów złożonych przez strony i Przystępującego oraz
po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z argumentacją zawartą w pismach
procesowych Iz
ba uznała, że zarzut odwołania potwierdził się, a Przystępujący Sanito
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby nie potwierdziło się podstawowe stanowisko Przystępującego Sanito, mające
dowodzić braku słuszności Zarzutu nr 1 odwołania, wskazujące na obiektywną, niezależną
od Przystępującego okoliczność, tj. kryzys w dostępności na rynku odpowiednich paneli
fotowoltaicznych, niezbędnych do realizacji zamówień na rzecz Gminy Orla. Wszystkie
dowody złożone przez Przystępującego na potwierdzenie tej okoliczności w ocenie Izby nie
były wiarygodne. Zdarzenie tak doniosłe dla całej branży związanej z realizacją instalacji
fotowoltaicznych, a zatem branży, która obecnie cieszy się dużą popularnością i nie stanowi
niszy na rynku zamówień publicznych, nie przeszłoby bez echa w prasie branżowej i innych
mediach specjalistycznych. Tak istotny brak paneli fotowoltaicznych, jak wskazywał
Przystępujący Sanito, mający wpływ na realizację zadań nie tylko przez Sanito, ale również
wielu innych wykonawców dałoby się łatwo potwierdzić prezentując na przykład odpowiednie
artykuły prasowe czy wydruki artykułów publikowanych w Internecie. Przystępujący jednak
oparł swoje twierdzenia na dowodach, z których większość stanowiły oświadczenia złożone
przez podmioty, co do których nie ma wątpliwości, że utrzymują z Przystępującym kontakty
handlowe. Nie można ich zatem uznać za obiektywne źródło informacji.
Izba uznała za prawidłowe stanowisko Odwołującego, że Przystępujący, wobec kryzysu
dostępności paneli fotowoltaicznych na terenie Polski miał możliwość pozyskania
ich z innych krajów Unii Europejskiej. Przystępujący Sanito nie ustosunkował
się do wskazanej przez Odwołującego powyższej możliwości, nie zajął również stanowiska
wobec ws
kazania innych podmiotów oferujących panele Jinko na terenie Polski. Okresowe
wahania w dostępności materiałów na rynku związanym z realizacją robót budowlanych nie
są okolicznością niezwykłą i wyjątkową. Każdy profesjonalny wykonawca powinien liczyć
się z ich wystąpieniem i być gotowy na przeciwdziałanie ich skutkom. Jest to istotny element
należytej staranności wykonawcy. Zamawiający po to ustanawiają w ramach warunków
udziału w postępowaniu wymogi dotyczące odpowiedniego doświadczenia wykonawców,
by mi
eć pewność, że wybrany do realizacji zadania podmiot będzie w stanie wykonać
je zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, nawet w sytuacji wystąpienia nieprzewidzianych
lub nieprzewidywalnych trudności.
Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, a w trakcie postępowania odwoławczego udowodnił, że realizuje wiele zadań
podobnych do tych, które były przedmiotami umów zawartych przez Sanito z Gminą Orla.
Nie sposób w tej sytuacji uznać, że wystąpienie trudności w dostępności paneli
fotowoltaicznych doprowadziłoby wykonawcę do zaniechania podjęcia prób uniknięcia ich
skutków. Wiarygodność argumentacji Przystępującego Sanito w ww. zakresie podważał
dodatkowo fakt, że brak jest informacji wskazujących, że Sanito w jakikolwiek sposób
informował Gminę Orla o niedostępności paneli fotowoltaicznych na rynku, szczególnie
że brak ten miał wystąpić już przed okresem realizacji spornych umów. Gdyby obiektywne
trudności w zakupie i dostawach paneli faktycznie wystąpiły, to naturalnym działaniem
wykonawcy dążącego do prawidłowej realizacji zadań byłoby – po pierwsze – należyte
poinformowanie zamawiającego o nich, a po drugie – dążenie do odpowiedniego
wydłużenia, bądź przesunięcia, okresu realizacji zadań do momentu ustania przeszkody.
Przystępujący Sanito niczego takiego nie zrobił.
Skład orzekający nie dał również wiary Przystępującemu Sanito co do zaistnienia na rynkach
światowych kryzysu dostępności surowców do produkcji paneli fotowoltaicznych, m. in. stali
i miedzi. Kryzys
taki miałby wpływ nie tylko na produkcję paneli, ale na całą gospodarkę
światową i trudno przyjąć, że przeszedłby on niezauważony, wywierając skutki jedynie
na branżę fotowoltaiki.
W ocenie Izby niewątpliwym jest, że przyczyną odstąpienia przez Gminę Orla od umów
zawartych z Przystępującym Sanito była bierność Przystępującego w kwestii realizacji
przedmiotu umów, tj. niepodjęcie realnych działań zmierzających do wykonania zobowiązań
na rzecz Gminy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego fakt zgłoszenia przez
Przystępującego gotowości do realizacji umów na rzecz Gminy Orla jeden dzień
po odstąpieniu od nich przez Gminę nie może zostać uznany za działanie zmierzające
do faktycznego wypełnienia zobowiązania – była to jedynie reakcja na działanie
zamawiającego i próba skłonienia go do wycofania się z decyzji o odstąpieniu od umów
z Sanito. Działanie to nie zmniejszało jednak stopnia zawinienia wykonawcy, nie można też
uznać tego działania za skutecznie niweczące skutki zaniechania należytej realizacji umów
na rzecz Gminy Orla.
Art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamawiający zastrzegł w SIWZ
możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie tego przepisu, zatem w ramach
postępowania wskazana podstawa wykluczenia wykonawców miała charakter obligatoryjny.
Biorąc pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego oraz niesporne między stronami
i uczestnikami okoliczności skutkujące odstąpieniem przez Gminę Orla od umów
z Przystępującym Sanito Izba uznała, że zarzut nr 1 był zasadny. Wypełnione zostały
wszystkie przesłanki określone w przytoczonym przepisie:
1.
Przystępujący Sanito na skutek rażącego niedbalstwa nie wykonał umów na rzecz
Gminy Orla,
2.
powyższe było działaniem niezgodnym z oczekiwaniami jakie mógł mieć zamawiający
od profesjonalnego wykonawcy, tym samym stanowiło poważne naruszenie
obowiązków zawodowych,
3.
Przystępujący nie wykazał choćby próby zapobieżenia podobnym zdarzeniom
na przyszłość, co dowodzi podważenia jego wiarygodności jako profesjonalnego
wykonawcy (uczciwości).
Odwołujący w prawidłowy sposób udowodnił zarzut, przeciwdowody zaprezentowane przez
Przystępującego w ocenie składu orzekającego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust
. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Sanito z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty Sanito
za odrzuconą, mimo że:
-
wykonawca ten w wyniku zamierzoneg
o działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlegał wykluczeniu, oraz mimo, że
-
w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu,
nie potwierdził się.
W części XVI SIWZ – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia oraz spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego” określone zostały
następujące wymogi:
1.
„W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu Wykonawca jest zobowiązany przedstawić
Zamawiającemu oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie braku podstaw
do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożone
na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”),
którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5
stycznia 2016 r. ustanawiające standardy jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) – w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
2.
W JEDZ należy podać następujące informacje:
1)
informacje dotyczące Wykonawcy - w Części II JEDZ,
2) informacje na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24
ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 8 -
informacje wymagane w Części III JEDZ,
3)
informacje na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu –
w
zakresie części IV JEDZ, Wykonawca wypełnia tylko sekcję ԃ (alfa). W części II
sekcja A w miejscu gdzie żąda się informacji dotyczącej VAT należy wpisać numer
NIP i/lub pesel,
4)
oświadczenia końcowe - w Części VI JEDZ”.
Przystępujący Sanito, w części III JEDZ, pkt C: „Podstawy związane z niewypłacalnością,
konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” na wszystkie zadane pytania udzielił
odpowiedzi „Nie”, w tym na pytania:
1.
Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?
2.
Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym
lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem,
lub
w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w
związku z tą wcześniejszą umową?
Odwołujący wskazywał, że obie ww. udzielone przez Przystępującego Sanito odpowiedzi
powinny stanowić podstawę do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp. W ocenie Izby stanowisko to było niezasadne. Zgodnie z przytoczonymi
wyżej wymogami Zamawiającego dotyczącymi zakresu oświadczeń, które mieli złożyć
wykonawcy w JEDZ, wykonawcy nie mi
eli obowiązku udzielenia odpowiedzi na pytanie
dotyczące podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zamawiający nie
zastrzegł również w SIWZ możliwości wykluczenia z postępowania wykonawców
na podstawie tego przepisu. Tym samym uznać należy, że nie ma podstaw do wyciągania
jakichkolwiek konsekwencji wobec Przystępującego Sanito ze względu na fakt, iż udzielił
on odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania wcześniejszej umowy (punkt 2 wyżej).
Skoro Zamawiający nie wymagał odpowiedzi na to pytanie, to niedopuszczalne byłoby
obarczenie Przystępującego negatywnymi skutkami odpowiedzi. Co do odpowiedzi
wskazanej w punkcie 1 wyżej, tj. dotyczącej zawinionego, poważnego wykroczenia
zawodowego to podstawowe znaczenia dla oceny zarzutu ma w ocenie
Izby fakt, że główną
osią sporu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym był fakt ewentualnego
dopuszczenia się przez Sanito takiego wykroczenia. Wypełnienie przesłanek określonych
w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp wobec Przystępującego Sanito, a tym samym potwierdzenie,
że Sanito jest winny poważnego wykroczenia zawodowego stwierdzone zostało w niniejszym
wyroku. Przystępujący nie miał zatem obowiązku, skoro nie uważał się za winnego
doprowadzenia do odstąpienia od zawartych z nim umów przez Gminę Orla, do zaznaczenia
odpowiedzi „Tak” na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego
?”. Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób uznać, że Przystępujący
wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
zatem zarzu
t nr 2 podlegał oddaleniu.
Zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku
z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Sanito jako
najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty potwierdził się.
Podstawą uznania zarzutu za zasadny było stwierdzenie, że potwierdził się zarzut nr 1
i ustalenie, że Przystępujący Sanito podlegał wykluczeniu z postępowania, a zaniechanie
tego wy
kluczenia przez Zamawiającego stanowiło naruszenie przez Zamawiającego art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp. Konsekwencją wykluczenia Przystępującego z postępowania winno być,
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 Pzp, uznanie jego oferty za odrzuconą. Tym samym,
uznając ofertę Sanito za najkorzystniejszą w postępowaniu, Zamawiający naruszył art. 91
ust. 1 Pzp, który stanowi, że „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Oferta,
która podlegał odrzuceniu ze względu na obowiązek wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który ją złożył, nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Odrzucenie oferty
wykluczonego następuje bowiem z mocy ustawy i nie wymaga podjęcia przez
Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych, poza wykluczeniem wykonawcy, czynności.
Skład orzekający uznał, że zarzut nr 3 potwierdził się, jako konsekwencja uznania
za zasadny zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Sanito z postępowania.
Zarzut nr 4 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Przystępującego Flexipower, mimo że jej treść nie
odpowiadała treści SIWZ potwierdził się.
W formularzu ofertowym załączonym do oferty Przystępujący Flexipower wskazał, że oferuje
Zamawiającemu pompę do CWU typu Cubo XL. Flexipower jednoznacznie określił,
że producentem urządzeń jest Fervor – wykonawca w rubryce „Pompa ciepła do CWU
o mocy 1,5 kW (PCWU1)
”, tj. w punkcie 1 części pt. "Instalacje powietrznych pomp ciepła
cwu dla budynków mieszkalnych" formularza cenowego wpisał: „Producent: Fervor, Model:
Cubo XL
”.
Składając odpowiedź na odwołanie Przystępujący Flexipower twierdził jednak, że zaoferował
Zamawiającemu urządzenie produkowane przez OEM Energy, zatem inne niż wskazane
przez Odwołującego w zarzucie nr 5. Izba przeprowadziła dowody wnioskowane przez
Odwołującego i uznała, że jego stanowisko jest zasadne. Odwołujący ponad wszelką
w
ątpliwość wykazał, że urządzenia oferowane na polskim rynku pod marką Fervor
oferowane są wyłącznie przez spółkę Inverter. OEM Energy nie oferuje urządzeń o takiej
nazwie, zatem twierdzenie Przystępującego o zbieżności nazw było, w ocenie składu
orzekającego, nieprawdziwe.
Na potwierdzenie zarzutu Odwołujący złożył szereg dokumentów, w tym karty katalogowe
dotyczące pompy Cubo XL, z których wynikało, że oferowana przez Flexipower pompa CWU
nie spełnia wymogów SIWZ.
Załącznik nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, w punkcie 5 „Minimalne wymagania
dla pomp ciepła CWU”, Zestawienie IV.5.1 zawierał następujący wymóg:
„Osiągalna temperatura c.w.u. bez dodatkowych źródeł ciepła - min. 60
o
C
”.
Tymczasem, zgodnie z dowodami złożonymi przez Odwołującego, pompa Fervor Cubo XL
w trybie ekologicznym, tj. bez dodatkowych źródeł ciepła osiąga temperaturę równą 56
o
C,
a więc nie osiąga wymaganego minimum.
Przystępujący Flexipower konsekwentnie twierdził, że oferuje urządzenie produkowane
przez OEM Energy, na potwierdze
nie czego nie złożył żadnego wiarygodnego dowodu.
Przystępujący złożył jedynie kartę katalogową dla pompy Fervor, ale dokument
w przeważającej większości został sporządzony w języku angielskim. Zgodnie z § 19 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający może
żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez
tłumacza przysięgłego. Przystępujący Flexipower nie dopełnił obowiązku wynikającego
z przytoczonego przepisu, zatem złożony przez niego dowód nie mógł być wzięty pod uwagę
przez skład orzekający.
Izba wzięła pod uwagę ponadto fakt, że Przystępujący Flexipower nawet nie podjął próby
wykazania, że oferowana przez niego pompa CWU odpowiada wymogom SIWZ.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego oraz Flexipower wskazującego, że ze względu
na prowadzenia postępowania w trybie określonym w art. 24aa Pzp Zamawiający nie
dokonał jeszcze wiążącej oceny oferty Przystępującego Izba uznała, że twierdzenie takie nie
znajduje oparcia w obowiązujących przepisach Pzp. Art. 24aa ust. 1 Pzp stanowi,
że zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Wykładnia literalna przytoczonego
przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że obowiązkiem zamawiającego, przy
prowadzeniu postępowania w sposób zgodny z art. 24aa Pzp, jest – w pierwszym rzędzie –
dokonanie oceny wszystkich ofert, zat
em również oceny ich zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia i SIWZ. Dopiero po tej ocenie zamawiający przystępuje do badania zdolności
podmiotowej wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza. Nie ulega zatem wątpliwości, że stanowisko Zamawiającego było błędne,
co prowadziło z kolei do wniosku, że zarzut nr 5 nie został postawiony przedwcześnie.
Zarzut nr 5 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zwi
ązku z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Hymon, mimo że jej treść nie odpowiadała
treści SIWZ nie został przez Izbę rozpoznany.
Skład orzekający ustalił, że nie spełnił się warunek zawieszający pod którym postawiony
został zarzut. Odwołujący Inergis uzasadniając zarzuty nr 4 i 5 odwołania wskazał,
że „zarzuty te zostały postawione na wypadek gdyby wykonawca Flexipower lub Konsorcjum
Hymon wnieśli własne odwołania, kwestionując wynik postępowania, w szczególności
pu
nktację przyznaną ich ofertom, względnie punktację przyznaną innym ofertom, w tym
ofercie Odwołującego. Odwołujący wskazuje i podkreśla, że ze względu na bardzo
rozbudowane i złożone kryteria oceny ofert nie sposób wykluczyć, iż w razie wniesienia
odwołania przez wykonawcę Flexipower lub przez Konsorcjum Hymon punktacja przyznana
poszczególnym ofertom przez Zamawiającego ulegnie zmianie, a w rezultacie zmianie
ulegnie też ranking ofert. Może się zatem okazać, że oferta wykonawcy Flexipower lub oferta
Konsor
cjum Hymon ostatecznie zajmie wyższą pozycję w rankingu ofert niż oferta
Odwołującego a nawet okaże się ofertą najkorzystniejszą”. Przytoczony fragment
uzasadnienia odwołania wskazuje jednoznacznie, że zarzut nr 5 był zarzutem ewentualnym,
postawionym pod
warunkiem, który się nie ziścił - Konsorcjum Hymon nie wniosło odwołania,
zatem kierując się treścią uzasadnienia podniesionego zarzutu Izba uznała zarzut nr 5
za niebyły i odstąpiła od jego rozpoznania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba oparła o wyrażoną
w przepisie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 972 j.t.)
zasadę odpowiedzialności za wynik postepowania odwoławczego.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący Inergis podniósł zarzuty względem trzech
wykonawc
ów lub złożonych przez nich ofert, z których dwóch przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie
dotyczącym zarzutów zmierzających do wyeliminowania z postępowania Przystępującego
Sanito, nie
uwzględnił zarzutów dotyczących ofert Przystępującego Flexipower i Konsorcjum
Hymon.
Przystępujący Sanito wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania
w ww. zakresie, zarzut dotyczący Konsorcjum Hymon nie był przedmiotem rozpoznania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie było możliwe obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego w całości wyłącznie jednego uczestnika postępowania
odwoławczego, mimo że odwołanie zostało uwzględnione w części. Rozważając sposób
podziału kosztów postępowania odwoławczego Izba za zasadne uznała dokonanie podziału
kosztów postępowania w częściach równych pomiędzy Przystępującego Sanito, jako
podmiot, który wniósł sprzeciw wobec ww. uwzględnienia odwołania oraz Zamawiającego
w zakresie, w którym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
S
kład orzekający uznał, że w części odwołania dotyczącej Przystępującego Sanito i jego
oferty stroną przegrywającą jest Sanito. Kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego – kosztami w tej części należało obciążyć Przystępującego.
W
części odwołania dotyczącej oferty Przystępującego Flexipower stroną przegrywającą jest
Zamawiający, zatem w myśl opisanej wyżej zasady, w tej części kosztami postępowania
należało obciążyć Zamawiającego.
W konsekwencji Izba zasądziła od Przystępującego Sanito na rzecz Odwołującego Inergis
kwotę w łącznej wysokości 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100)
stanowiącą 1/2 kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pe
łnomocnika oraz od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Inergis
kwotę w łącznej wysokości 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100)
stanowiącą 1/2 kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pe
łnomocnika, o czym orzeczono w pkt I ppkt 2 lit. B i C sentencji wyroku.
KIO 2029/19
Zarzuty o numerach od 1 do 4, tj:
1. art. 25 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1 Pzp w zw. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
wezwania wykonawcy Sanito do złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia
spełniania przez moduł MP Solar MP–M – 320 wymogów norm IEC 61730:2016,
IEC 61215:2016 oraz IEC 62804-
1:2015 wobec sprzeczności oświadczeń
w karcie katalogowej złożonej w postępowaniu z treścią złożonych
certyfikatów, których złożenia Zamawiający wymagał dla potwierdzenia
spełniania wymogów tychże norm,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1 Pzp w zw. art. 26
ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia wykonawcy Sanito wobec złożenia
w formularzu ofertowym
w oświadczeniu o oferowaniu urządzenia, które
w wyniku przeprowadzenia badania ofert okazałyby się urządzeniami, które nie
spełniają wymogów Zamawiającego określonymi w SIWZ,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1 Pzp w zw. art. 26
ust. 3 Pzp przez wybór oferty Sanito, podczas gdy oferta ta podlegała
odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ lub wezwaniu do złożenia wyjaśnień
lub dokumentów:
a.
w zakresie niespełniania przez moduł MP Solar MP-M-320 wymogu
zaoferowania modułu monokrystalicznego z ogniwem w technologii
PERC (str. 25
– 26 załącznika nr 1 do SIWZ – szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia i jego realizacji),
b.
w zakresie niewykazania wartości mocy znamionowej modułu MP Solar
MP
– M – 320 w dokumentach potwierdzających zgodność oferowanych
urządzeń z OPZ,
c.
w zakresie niewykazania wartości mocy znamionowej modułu MP Solar
MP
– M – 320 w warunkach NOCT 200 W/m
2
,
4.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór oferty Sanito,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ,
nie potwierdziły się.
8 lipca 2019 r. Zamawiający opublikował zbiór pytań zadanych przez wykonawców biorących
udział w postepowaniu (wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ) wraz z odpowiedziami.
Wskazane przez Odwołującego Flexipower pytanie nr 139 brzmiało:
„Pytanie 139: Wnosimy o zmianę wymaganych norm dla modułów PV określone w pkt 17
tabeli Zestawienie IV.4.1 na następujące - 61730:2016, IEC 61215:2016, IEC 62804-1:2015.
W/w normy te są aktualne i określają obecny poziom wiedzy i jakości technicznej
produkowanych modułów PV”.
Zamawiający w odpowiedzi wskazał: „Zamawiający dokonuje modyfikacji OPZ i wprowadza
wymagane normy dla paneli PV: IEC 61730:2016, IEC 61215:2016, IEC 62804-1:2015.
W związku z powyższym ulega zmianie treść Rozdziału XV ust. 1 - tabela (Minimalny poziom
wymagań), która w pkt 2 lit. a przyjmuje brzmienie: a) muszą posiadać certyfikat
potwierdzający zgodność modułu PV z normą IEC 61730:2016, IEC 61215:2016, IEC 62804-
1:2015
lub z normami równoważnymi wydanymi przez jednostkę oceniającą zgodność,
zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku (ust. 4, wiersza drugiego
tabeli) jest Certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normami IEC 61730:2016, IEC
61215:201
6, IEC 628041:2015 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę
oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie modyfikacji ulega
zapis pkt 4 ust. 9 Rozdziału XVI SIWZ, który przyjmuje brzmienie:
4)
Certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normami IEC 61730:2016, IEC
61215:2016, I
EC 628041:2015 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę
oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp”.
Przystępujący Sanito zaoferował moduł fotowoltaiczny MP Solar Group MP-M-320.
Co do powyższych ustaleń między stronami i Przystępującym nie było sporu. Oceniając
argumentację Odwołującego Flexipower oraz kontrargumenty podnoszone przez
Przystępującego Sanito Izba uznała, że Odwołujący nie zdołał udowodnić swoich twierdzeń
w s
posób należyty, a Sanito poparł swoje stanowisko dowodami, które w ocenie Izby były
wystarczające dla uznania, że ww. zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
W szczególności Izba uznała za słuszne stanowisko Przystępującego Sanito w zakresie:
1. sp
ełnienia przez moduł MP Solar MP-M-320 wymogu zaoferowania modułu
monokrystalicznego z ogniwem w technologii PERC -
Izba uznała za prawidłową
argumentację Sanito wskazującą, że katalog dla modułu MP Solar MP-M-320 nie
wskazywał na technologię PERC, technologia ta jest obecnie standardem na rynku
wszystkich producentów paneli fotowoltaicznych, wobec czego nie ma praktycznej,
rynkowej możliwości zaoferowania modułów produkowanych z pominięciem
technologii PERC.
2.
tożsamości (w zakresie objętym rozpoznawanymi zarzutami) między pojęciami mocy
znamionowej i mocy maksymalnej
3.
nieprawidłowości argumentacji Odwołującego, co do poziomu spadku sprawności
m
odułu fotowoltaicznego o 3,5% i wynikającej z tego założenia kalkulacji.
Izba uznała, że Odwołujący nie dopełnił obowiązku dowodowego wynikającego z art. 190
ust. 1 Pzp i oddaliła zarzuty o numerach od 1 do 4 jako zarzuty nieudowodnione.
Zarzut nr 5, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez
nierówne traktowanie wykonawców, w szczególności zaś przez wybór jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która zgodnie z ustawą podlegała
odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie
podlegała odrzuceniu potwierdził się.
Zarzut powyższy – wynikowo – został uznany za skład orzekający za zasadny wobec
uwzględnienia zarzutu nr 6, dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
z postępowania Przystępującego Sanito na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba
uznała, że Przystępujący podlegał wykluczeniu, zatem jego oferta, zgodnie z dyspozycją
art. 24 ust. 4 Pzp powinna zostać uznana za odrzuconą. Tym samym oferta ta nie powinna
zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zarzut nr 6, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, co do treści certyfikatu Z2 003057 0004 Rev.00, co miało
istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia –
wybór najkorzystniejszej oferty, potwierdził się.
Zgodnie z przyt
oczoną wyżej odpowiedzią na pytanie nr 139 wymogiem Zamawiającego było
posiadanie przez oferowane mu moduły fotowoltaiczne certyfikatu potwierdzającego
zgodność tych modułów PV z normą IEC 61730:2016, IEC 61215:2016, IEC 62804-1:2015
lub z normami równoważnymi wydanymi przez jednostkę oceniającą zgodność, zgodnie
z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp
. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego wymogu
wykonawca miał złożyć certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normami IEC
61730:2016, IEC 61215:2016, IEC 628
041:2015 lub z normami równoważnymi wydany
przez jednostkę oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp.
2 września 2019 r. Zamawiający skierował do Przystępującego Sanito wezwanie:
„na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) /Pzp/ wzywa Państwa do złożenia
następujących oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
w postępowaniu (opisanych w Rozdziale XIII SIWZ) oraz dokumentów potwierdzających
minimalne wymagania określone przez Zamawiającego jakie muszą spełniać oferowane
dostawy (opisane w Rozdziale XV SIWZ)(...) :
12) Certyf
ikatu potwierdzającego zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub PN-EN
61646 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność, zgodnie
z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp;
13) Kartę techniczną modułu fotowoltaicznego obejmującą informacje potwierdzające
spełnianie przez instalację parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, zgodnie z Rozdziałem III
us
t. 3 i Rozdziałem IV ust. 3 OPZ(...);
W zakresie certyfikatów i raportów z badań wydawanych przez jednostki oceniające
zgodność Zamawiający informuje, że akceptuje odpowiednie środki dowodowe,
w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku, gdy dany Wykonawca
nie
ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania
w odpowiednim terminie,
o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu
W
ykonawcy, oraz pod warunkiem że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez
niego dostawy spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia,
kryteriach oceny ofer
t lub warunkach realizacji zamówienia”.
13 września 2019 r. Przystępujący Sanito udzielił następującej odpowiedzi:
„W odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.09.2019 r. do złożenia aktualnych na dzień składania
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp w załączeniu przedkładamy:
1.
Wykaz dostaw wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie,
2.
Wykaz osób,
3.
Zaświadczenie z właściwego Urzędu Skarbowego,
4.
Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
5.
Oświadczenie – zał. Nr 9,
6. Informacja z banku,
7. Polisa ubezpieczeniowa,
8. Krajowy R
ejestr Sądowy,
9.
Certyfikat SOLAR KEYMARK kolektora słonecznego,
10.
Dokumentacja kolektora słonecznego,
11. Dokumentacja zasobnika,
12.
Certyfikat modułu PV,
13.
Dokumentacja modułu fotowoltaicznego,
14.
Dokumentacja pompy ciepła,
15.
Certyfikat zgodności kotła,
16.
Raport z badań kotła”.
Biorąc pod uwagę treść udzielonej odpowiedzi nie budzi wątpliwości fakt, że celem pisma
Sanito z 13 września 2019 r. było zapewnienie Zamawiającego, że zarówno wykonawca,
jak i złożona przez niego oferta spełnia wszystkie wymogi wynikające z SIWZ i załączników
do SIWZ. Powyższe dotyczy również wskazanego w punkcie 12 pisma certyfikatu modułu
PV.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący Sanito złożył Certyfikat Z2 003057 0004 Rev. 00 z 26
lipca 2019 r.
, co Przystępujący potwierdził w złożonych pismach procesowych. W toku
rozprawy Odwołujący wskazał, że niemożliwe jest istnienie dwóch certyfikatów o takim
samym numerze wydanych w dwóch różnych datach. Na potwierdzenie powyższego
Odwołujący złożył dowód – dokument pochodzący od TUV SUD (wraz z tłumaczeniem
n
a język polski) stanowiący wyjaśnienie metodologii nadawania numerów certyfikatów przez
TUV SUD. Dowód zawiera m. in. następującą informację: „Przykład Z1A 888888 0001
Rev.01
– Numer składa się z typu certyfikatu (Z1A), sześciocyfrowego numeru klienta
(888888) numeru seryjnego (0001) oraz numeru poprawionej wersji (Rev. 01)
”. W oparciu
o powyższy dowód Odwołujący wyjaśnił, a Przystępujący potwierdził, że wyjaśnienie to jest
prawdziwe, że każda zmiana (aktualizacja) tego samego certyfikatu powoduje zmianę
n
umeru Rev. Pierwszy certyfikat z określonym numerem oznaczony jest jako Rev. 00.
Kolejny będzie miał numer Rev. 01, przy czym oznaczenie to wskazuje na pierwszą
aktualizację certyfikatu, zatem Rev. 01 to zawsze oznaczenie certyfikatu wystawionego
później niż wersja Rev. 00.
W piśmie procesowym z 24 października 2019 r. stanowiącym odpowiedź Przystępującego
Sanito na odwołanie Przystępujący wskazał: „W zakresie odmiennej daty wystawienia
certyfikatu 7.2 003057 0004 Rev.00 widniejącej na dokumencie oraz na stronie internetowej
TUV SUD, SANITO wyjaśnia, że w trakcie składania ofert otrzymał od producenta MP Solar
Group certyfikat wystawiony w dniu 26.07.2019 r. Certyfikat ten w międzyczasie został
zmieniony przez TUV SUD i objął swoim zakresem kolejne produkty MP Solar Group.
MP Solar Group przesłał ponownie do SANITO nowy certyfikat datowany na 11.09.2019 r.
(zgodny z informacją widniejącą na stronie internetowej)”.
W tym samym piśmie Przystępujący wskazał ponadto:
„26. Niemniej, odnosząc się do kwestii, który z dokumentów przedstawionych przez SANITO
wykazuje spełnienie tego wymogu technicznego, SANITO zwraca uwagę, że certyfikat
Z2 003057 0004 Rev. 00 zarówno z dnia 26.07.2019 r. jak i 11.09.2019 r. wskazuje,
że w oznaczeniach poszczególnych modeli „MP-Mxxx” „xxx” oznacza „znamionową moc
wyjściową STC”. Na certyfikatach wskazano również zakresy poszczególnych mocy
znamionowych oraz poziom zmienności np. „MP-M-xxx, xxx: 95 do 375 z krokiem
co 5W
”, co innymi słowy oznacza, że certyfikat ten potwierdza, że oferowany przez
SANITO moduł MPM-320 posiada moc znamionową wyjściową w STC w wysokości 320.
Taka sama konkluzja wynika z certyfikatu 7.2 003057 0003 Rev. 00 z dnia 24.04.2019
27.
W konsekwencji zarzut opisany w lit. (b) powyżej również nie podlega uwzględnieniu.
Dowód:
- Certyfikat Z2 003057 0004 Rev. 00 z dnia 11.09.2019 r.
- Certyfikat Z2 003057 0004 Rev. 00 z dnia 26.07.2019 r.
”.
Przytoczone fragmenty pisma procesowego Przystępującego Sanito wskazują,
że Przystępujący konsekwentnie twierdził, że istnieją dwa certyfikaty Z2 003057 0004
Rev. 00
mające dwie, różne daty wystawienia. Biorąc pod uwagę ustaloną w oparciu
o dowód złożony przez Odwołującego metodologię nadawania numerów certyfikatów przez
TUV SUD certyfikat z daty późniejszej powinien mieć numer Rev. 01 (przy założeniu,
że między certyfikatem z 26 lipca i certyfikatem z 11 września 2019 r. jednostka certyfikująca
nie wydała więcej aktualizacji certyfikatu Z2 003057 0004.
Ustalenie powyższe podważyło wiarygodność stanowiska Przystępującego Sanito.
Po przeprowadzeniu dowodów wnioskowanych przez Odwołującego Flexipower,
w szczególności dotyczących kodu QR znajdującego się na certyfikacie złożonym przez
Przystępującego Sanito w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 września 2019 r.
(certyfikat da
towany na 26 lipca 2019 r.) Izba uznała, że zarzut nr 6 odwołania jest zasadny.
Kod QR na przedmiotowym certyfikacie prowadzi do strony internetowej z certyfikatem
Z2 003057 0003 Rev. 00 z 24 kwietnia 2019 r.
Fakt ten, oraz opisane wyżej ustalenia
prowadz
ą do wniosku, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Flexipower, certyfikat Z2
003057 0004 Rev. 00 z dnia 26.07.2019 r
. nie istniał. Certyfikat o takim numerze,
z oznaczeniem Rev. 00 został wydany dopiero 11 września 2019 r.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Przystępujący Sanito na potrzeby
potwierdzenia spełniania przez oferowany Zamawiającemu modul fotowoltaiczny MP-320
posłużył się przerobionym dokumentem. To z kolei prowadziło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, co wpłynęło na wynik postępowania – Zamawiający uznał, że oferta
Sanito spełnia wymogi SIWZ. Tym samym wypełnione zostały przesłanki określone w art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
16.
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria,
zwane dalej „kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17.
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
W okolicznościach sprawy nie jest istotne, czy Przystępujący Sanito działał świadomie
i z premedytacją, czy też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa posłużył się dokumentem
przerobionym przez podmiot trzeci. Istotny
jest fakt, że w wyniku posłużenia się
przerobionym certyfikatem doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
P
rawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………
I. W sprawie o sygn. akt KIO 2025/19:
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 4 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne badanie
i
ocenę ofert, w tym:
A. wykluczenie
z postępowania wykonawcy Sanito sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i uznanie oferty tego wykonawcy
za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp,
B. odrzucenie oferty wykonawcy FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą
w Woli Zaradzyńskiej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża w częściach równych wykonawcę Sanito sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Zamawiającego i:
A.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł (piętnaście
tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego Inergis S.A. z siedzibą
w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr poniesioną
przez Odwołującego Inergis S.A. z siedzibą w Częstochowie tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
B.
zasądza od wykonawcy Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 9.300,00 zł (słownie: dziewięć
tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą połowę kosztów postępowania
odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
C.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
9.
300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą połowę
kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
II. W sprawie o sygn. akt KIO 2029/19:
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 5 i 6 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne badanie
i ocenę ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawcy Sanito sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Sanito sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
A. zalicza w pocze
t kosztów postępowania kwotę 15.000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3.600,00 zł poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
B.
zasądza od wykonawcy Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………….
………………………………….
………………………………….
Sygn. akt KIO 2025/19
KIO 2029/19
Uzasadnienie
Gmina Skawina
z siedzibą w Skawinie, reprezentowana przez Stowarzyszenie Blisko
Krakowa z siedzibą w Radziszowie (dalej: „Zamawiający”) w imieniu i na rzecz:
1. Gmin
y Czernichów z siedzibą w Czernichowie,
2. Gmin
y Liszki z siedzibą w Liszkach,
3. Gminy Skawina z siedzi
bą w Skawinie,
4. Gmin
y Świątniki Górne z siedzibą w Świątnikach Górnych,
5. Gmin
y Zabierzów z siedzibą w Zabierzowie
prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej
dalej Pzp
, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż
jednostek wytwarzania energii z OZE
w ramach projektu „Czysta energia blisko Krakowa”,
znak sprawy BK.410.1.4.1.2019,
zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12 czerwca 2019 r. pod nr 2019/S 111-271500.
W dniu 10 pa
ździernika 2019 r. wykonawca Inergis S.A. z siedzibą w Częstochowie (Dalej –
Inergis lub
Odwołujący Inergis) wniósł odwołanie (KIO 2025/19), w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w związku
z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania
wykonawcy Sanito Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (Dalej: Sanito
lub Przystępujący Sanito) oraz zaniechanie uznania oferty Sanito za odrzuconą,
mimo że wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności w wyniku co najmniej
rażącego niedbalstwa nie wykonał zamówienia, co Odwołujący jest w stanie wykazać
za pomocą stosownych środków dowodowych;
2. art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku
z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Sanito
z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty Sanito za odrzuconą, mimo
że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegał
wykluczeniu, oraz mimo,
że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie
wyboru oferty Sanito jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania
wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty;
4.
z ostrożności procesowej - art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp w związku z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.
K. z siedzibą w Woli
Zaradzyńskiej (Dalej FlexiPower lub Przystępujący FlexiPower), mimo że jej treść nie
odpowiada
ła treści SIWZ;
5.
z ostrożności procesowej - art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp w związku z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hymon
Energy Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie, Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w
Rzeszowie, Romitex Sp. z o.o.
z siedzibą w Nałęczowie, Stal Sp. z o.o.; z siedzibą w
Stalowej Woli, R. Sp.
J. z siedzibą w Nisku (Dalej: Konsorcjum Hymon), mimo
że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ.
Odwołujący Inergis wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Sanito,
2. ponownego badani
a i oceny ofert złożonych przez wykonawców: Sanito,
FlexiPower i Konsorcjum Hymon,
3. wykluczenia Sanito
z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu oraz
uznania oferty Sanito
za odrzuconą,
4. odrzucenia oferty FlexiPower z przyczyn wskazanych w
odwołaniu,
5. odrzucenia oferty Konsorcjum Hymon z przyczyn wskazanych w
odwołaniu,
6. dokonania
wyboru oferty Odwołującego Inergis jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
W dniu
10 października 2019 r. Odwołujący FlexiPower wniósł odwołanie (KIO 2029/19),
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 25 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1 Pzp w zw. art. 26 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy Sanito
do złożenia wyjaśnień w zakresie
potwierdzenia spe
łniania przez moduł MP Solar MP–M – 320 wymogów norm
IEC 61730:2016, IEC 61215:2016 oraz IEC 62804-1:2015 wobec
sprzeczności oświadczeń w karcie katalogowej złożonej w postępowaniu
z treścią złożonych certyfikatów, których złożenia Zamawiający wymagał
dla potwierdzenia spełniania wymogów tychże norm,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1 Pzp
w zw. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia wykonawcy Sanito
wobec złożenia w formularzu ofertowym w oświadczeniu o oferowaniu
urządzenia, które w wyniku przeprowadzenia badania ofert okazałyby
się urządzeniami, które nie spełniają wymogów Zamawiającego określonymi
w
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Dalej: SIWZ),
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1 Pzp
w zw. art. 26 ust. 3 Pzp przez wybór oferty Sanito, podczas gdy oferta
ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ lub wykonawca podlegał
wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub dokumentów:
a.
w zakresie niespełniania przez moduł MP Solar MP-M-320 wymogu
zaoferowania modułu monokrystalicznego z ogniwem w technologii PERC
(str. 25
– 26 załącznika nr 1 do SIWZ – szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia i jego realizacji),
b.
w zakresie niewykazania wartości mocy znamionowej modułu MP Solar MP
– M – 320 w dokumentach potwierdzających zgodność oferowanych
urządzeń z OPZ,
c.
w zakresie niewykazania wartości mocy znamionowej modułu MP Solar MP
– M – 320 w warunkach NOCT 200 W/m
2
,
4. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp p
rzez wybór oferty Sanito,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ,
5.
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu
i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała
odrzuceniu,
6.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez wprowadzenie Zamawiającego w błąd,
co do treści certyfikatu Z2 003057 0004 Rev.00, co miało istotny wpływ
na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – wybór
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący FlexiPower wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenia wykonawcy Sanito z
postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego
oferty,
3.
powtórzenia czynności badania oferty Sanito - i w jej wyniku odrzucenie oferty Sanito,
względnie -
4.
powtórzenia czynności badania oferty Sanito - i w jej wyniku wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
5.
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących
w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 złotych, określonej
na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy,
6.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
7.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu instalacji
fotowoltaicznych, który po zapoznaniu się ze złożonymi przez Sanito dokumentami
mającymi potwierdzić zgodność oferowanego modułu MP Solar MP-M-320, wypowie
się na okoliczność:
a.
czy urządzenie MP Solar MP-M-320 jest zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ, uwzględniając odpowiedzi zamawiającego
na pytania złożone w trybie art. 38 ust. 2 i 4 Pzp,
b.
czy na podstawie załączonych dokumentów można stwierdzić, że moduł
fotowoltaiczny MP Solar MP-M-320
-
posiada ogniwa technologii PERC,
-
jaką moc znamionową posiada urządzenie MP Solar MP-M-320,
-
spełnia warunek mocy znamionowej 62 Wp dla warunków NOCT
200W/m
2
z uwzględnieniem dopuszczalnej przez producenta w tych
warunkach obniżenia sprawności urządzenia,
c. czy certyfikat Z2 003057
0003 Rev. 00 jest wystarczający dla potwierdzenia
zgodności modułu MP Solar MP-M-320 z normami, których spełnienie
wymagane jest przez Zamawiającego,
d.
czy dokument certyfikatu Z2 003057 0004 Rev. 00 złożony w postępowaniu
jest zgodny z treścią certyfikatu Z2 003057 0004 Rev. 00 wydanego przez
TÜV SÜD?
8.
na wypadek kwestionowania przez Zamawiającego lub wykonawców, którzy złożą
ewentualne przystąpienia do postępowania dokumentu, zawierającego wyodrębniony
ze złożonego przez Sanito certyfikatu Z2 003057 0004 Rev. 00 QR Code
lub kwestionowania, że przekierowuje on do strony certyfikatu Z2 003057 0003
Rev. 00, wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
z zakresu informatyki, który po zapoznaniu się z treścią dokumentu certyfikatu
Z2 0030
57 0004 Rev. 00 złożonego przez wykonawcę Sanito przeprowadzi
eksperyment polegający na zdekodowaniu kodu QR, który zawiera ten dokument
oraz przedstawi treść strony internetowej, do której kod ten odsyła,
9.
zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania.
KIO 2025/19
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Inergis wskazał m.in.:
Zarzut nr 1
Z
godnie z postanowieniami Rozdziału XIV SIWZ Zamawiający przewidział możliwość
wykluczenia wykonawc
ów na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-2 i 8 Pzp. Wykonawca Sanito
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważyło jego uczciwość,
gdyż w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nie wykonał przynajmniej dwóch umów
w sprawach zamówień publicznych, zawartych z tym samym zamawiającym - Gminą Orla.
Gmina
Orla w 2018 r. przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
o wartości szacunkowej powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z Pzp w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa
mikroinstalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych w Gminie Orla”. Zamówienie
zostało podzielone na trzy części:
1.
Część I — Mikroinstalacje fotowoltaiczne,
2.
Część II — Kolektory słoneczne, gdzie przedmiot zamówienia obejmował dostawę
i mont
aż 31 instalacji kolektorów słonecznych,
3.
Część III — Instalacje mieszane, gdzie przedmiot zamówienia obejmował dostawę
i montaż 11 instalacji mieszanych składających się z mikroinstalacji fotowoltaicznej
i kolektorów słonecznych.
Gmina
Orla dopuściła możliwość składania ofert częściowych. Ofertę można było złożyć
w odniesieniu do jednej, dwóch lub wszystkich części. Wykonawca Sanito złożył ofertę
na wszystkie trzy części i została ona wybrana jako najkorzystniejsza w Części Il i III
zamówienia. 10 września 2018 r. między wykonawcą, a Gminą zostały zawarte umowy:
nr OG.271.2.2018/2, dotycząca Części Il zamówienia, oraz nr OG.271.2.2018 Części III
zamówienia. Treść obu umów była bardzo zbliżona. Termin wykonania obu umów został
ustalony na 23 listopada 2018 r. Ponadto obie umowy w
§ 3 (Obowiązki Wykonawcy),
w ust. 2 przewidywały, że: „Wykonawca w terminie 7 dni od dnia podpisania umowy
przedstawia harmonogram realizacji zamówienia. Harmonogram musi uzyskać pisemną
akceptację Zamawiającego. Zamawiający dokona zatwierdzenia lub wniesienia uwagi
do harmonogramu w terminie 3 dni roboczych od dnia przedłożenia harmonogramu przez
Wy
konawcę biorąc pod uwagę między innymi umowę o dofinansowanie projektu.
Wykonawca jest związany zastrzeżeniami i wskazaniami Zamawiającego. Wykonawca
zobowiązany jest do dostosowania harmonogramu do wskazań Zamawiającego.” Z kolei
w
§ 12 (Odstąpienie od umowy), w ust. 2 pkt 1 umowy zastrzegały, że zamawiający może
odstąpić od umowy jeżeli wykonawca nie rozpoczął prac lub przerwał prace i nie wznowił
ich mimo wezwań zamawiającego przez okres dłuższy niż 14 dni.
Zgodnie ze sporządzonymi przez wykonawcę Sanito, zaakceptowanymi przez Gminę Orla
harmonogramami,
prace objęte ww. umowami miały rozpocząć się 5 listopada 2018 r.,
a zakończyć 23 listopada 2018 r. Jednak we wskazanym przez siebie terminie Sanito
nie rozpoczął wykonywania prac objętych ww. umowami. Gmina Orla 14 listopada 2018 r.
wezwała wykonawcę Sanito do rozpoczęcia prac objętych ww. umowami w terminie
do 16 listopada 2018 r.
Mimo tego wykonawca nie rozpoczął prac. W piśmie z dnia
22 listopada 2018 r., które wpłynęło do Gminy Orla 23 listopada 2018 r., a zatem w ostatnim
dniu terminu realizacji obu zamówień, wykonawca Sanito wystąpił do Gminy o wyrażenie
zgody na wydłużenie terminu zakończenia realizacji inwestycji do dnia 30 stycznia 2019 r.,
powołując się na trudności związane z nabyciem materiałów i komponentów niezbędnych
do wykonania przedmiotu obu umów. Wykonawca nie wskazał przy tym żadnych
konkretnych okoliczności, które usprawiedliwiałyby nierozpoczęcie wykonania prac
w terminie wskazanym w harmonogramach lub
które uzasadniałyby wydłużenie terminu
zakończenia realizacji inwestycji. Pismo składało się z ogólnych stwierdzeń, z których nie
wynikało co spowodowało, że wykonawca Sanito nie ponosił winy za niewykonanie
zamówienia. Wykonawca powołał się na niemożliwe do przewidzenia i dynamicznie
postępujące zmiany w gospodarce światowej, oraz na wpływ na nią takich czynników
jak sytuacja geopolityczna, embarga, ogranicz
anie importu oraz eksportu surowców
i materiałów poprzez cła, ale także zmiany atmosferyczne, niejednokrotnie powodujące
utrudnienia w transporcie. Jednak
brak było informacji jakie konkretnie zdarzenia
uniemożliwiły wykonawcy wykonanie obu umów z Gminą Orla i dlaczego. Do pisma nie
załączono też żadnych dowodów.
W odpowiedzi Gmina
Orla pismem z dnia 26 listopada 2019 r. wezwała Sanito do
przedstawienia, w terminie do 28 listopada 2018 r.,
wszelkich dokumentów
potwierdzających, że zamawiając materiały i komponenty niezbędne do wykonania
przedmiotu obydwu umów, zrobił to w odpowiednim, wynikającym z profesjonalnego
charakteru prowadzonej działalności, terminie. Sanito nie odpowiedział na powyższe
wezwanie. Wykonawca Sanito dopiero 5 grudnia 2018 r. pismem w
skazał, że mimo upływu
terminu realizacji prac w dniu 23 listopada 2018 roku,
rzeczowe zakończenie wszelkich prac
montażowych nastąpi najpóźniej do dnia 19 grudnia 2018 r. Wykonawca oświadczył też,
iż wszelkie prace będzie starał się ukończyć w terminie możliwie jak najkrótszym, nie
przekraczającym wskazanego terminu. Wykonawca załączył do pisma potwierdzenia
złożenia odpowiednich zamówień na potrzebę realizacji przedmiotów zamówień.
W ocenie Odwołującego dokumenty te nie potwierdzały, że wykonawca Sanito wykazał się
należytą starannością w podjęciu wszystkich sił i środków mających na celu terminowe
wykonanie prac:
1.
zamówienie u producenta kolektorów solarnych - firmy Hewalex Sp. z o.o. zostało
złożone 22 października 2018 r., czyli ponad miesiąc po zawarciu umów z Gminą
Orla;
2.
zamówienie u producenta i dostawcy instalacji fotowoltaicznych - firmy Bruk-bet
zostało złożone 26 listopada 2018 r., czyli ponad dwa miesiące po zawarciu umów
z Gmin
ą Orla i jednocześnie trzy dni po upływie terminu realizacji obu umów
(23 listopada 2018 r.). Co
więcej, w tym zamówieniu wykonawca Sanito wskazał jako
termin dostawy: „03.12.2018 — 04.12.2018”;
3.
zamówienie u dostawcy rury solarnej - firmy Evertec Solution zostało złożone
25 października 2018 r., czyli ponad miesiąc po zawarciu umów z Gmina Orla;
4.
zamówienie u dostawcy materiałów dodatkowych niezbędnych do montażu instalacji -
firmy Instal Gum zostało złożone 10 października 2018 r., czyli miesiąc po zawarciu
umów z Gminą Orla;
5.
zamówienie u dostawcy armatury hydraulicznej - firmy Lechar zostało złożone
10 października 2018 r., czyli miesiąc po zawarciu umów z Gminą Orla;
6.
zamówienie u producenta i dostawcy naczyń przeponowych - firmy Ottone zostało
złożone 10 października 2018 r., czyli miesiąc po zawarciu umów z Gminą Orla;
7.
zamówienie u dostawcy pozostałej armatury hydraulicznej - firmy Rumet zostało
złożone 10 października 2018 r., czyli miesiąc po zawarciu umów z Gmina Orla;
8.
zamówienie u dostawcy armatury elektrycznej - firmy Sea zostało złożone
10
października 2018 r.. czyli miesiąc po zawarciu umów z Gminą Orla;
9.
zamówienie u dostawcy armatury typu stal czarna, ocynkowana — firmy Termstal
została złożone 3 października 2018 r., czyli niemal miesiąc po zawarciu umów
z Gmina Orla;
10.
niewymienione w piśmie wykonawcy Sanito zamówienie u dostawcy paneli
fotowoltaicznych -
firmy Corab Sp. z o.o. zostało złożone 19 listopada 2018 r., czyli
ponad dwa miesiące po zawarciu umów z Gminą Orla, dwa tygodnie po terminie
rozpoczęcia prac (5 listopada 2018 r.) i zaledwie na cztery dni przed upływem terminu
realizacji obu umów (23 listopada 2018 r.).
Wykonawcę Sanito zdawał sobie sprawę, że na wykonanie zamówienia miał czas tylko
do 23 listopada 2018 r., czyli zaledwie dwa miesiące i niecałe dwa tygodnie od dnia zawarcia
umów. Tak krótki termin realizacji powodował konieczność zachowania należytej
staranności, bez zbędnej zwłoki. Opisane wyżej opóźnienia Sanito w zamówieniu elementów
warunkujących prawidłową realizację umów wskazywały, że wykonawca nie tylko dopuścił
się rażącego niedbalstwa, ale również przewidywał możliwość naruszenia ciążących
na nim zobowiązań umownych i godził się na nie, co wskazuje na winę umyślną Sanito.
Gmina Orla 5 grudnia 2018 r.
odstąpiła od obu umów zawartych z wykonawcą Sanito
(na podstawie
§ 12 ust. 2 pkt 1 umowy). Ponadto, powołując się na § 10 ust. 2 pkt 3 umowy,
Gmina
wezwała Sanito do zapłaty kar umownych przewidzianych w obu umowach
za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z przyczyn, za które odpowiedzialność
ponosi Wykonawca.
Z
arówno przez odstąpieniem przez Gminę Orla od obu ww. umów, jak i po tym odstąpieniu,
wykonawca Sanito
nie wykonał ww. umów w żadnym zakresie — nie spełnił świadczeń,
do których był zobowiązany, w szczególności nie wykonał choćby jednej z zamówionych
instalacji.
Nie był to zatem przypadek nienależnego wykonania zamówień, ale niewykonanie
zamówień przez wykonawcę Sanito. Potwierdzało to wypełnienie przesłanek określonych
w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp
obligujących Zamawiającego do wykluczenia Sanito
z postępowania. Niemniej jednak, ponieważ w dwóch pismach skierowanych do Gminy Orla
wykonawca SANITO
podważał skuteczność i legalność dokonanych przez Gminę Orla
odstąpień, Odwołujący odniesie się do argumentacji zawartej w tych pismach. Odwołujący
podkreśla jednak, że czyni to wyłącznie z ostrożności procesowej, gdyż odstąpienie
od umowy przez zamawiającego nie jest przesłanką przewidzianą w art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp.
7 grudnia 2018 r. wykonawca Sanito
dowiedział się, za pośrednictwem poczty elektronicznej,
o odstąpieniu przez Gminę Orla od obu umów. W ocenie Odwołującego to właśnie z tego
powodu Sanito
właśnie 7 grudnia 2018 r. rozpoczął czynności faktyczne zmierzające
do montażu instalacji, na co powołał się w swoim piśmie do Gminy Orla z 20 grudnia 2018 r.
Nie
była to przypadkowa zbieżność dat, a podjęcie przez Sanito czynności faktycznych
zmierzających do montażu instalacji właśnie 7 grudnia 2018 r. wynikało tylko i wyłącznie
w
celu skłonienie Gminy Orla do zmiany stanowiska i odwołania jej oświadczeń
o odstąpieniu od obu umów. Było to zatem swego rodzaju „przygotowanie gruntu”
pod negocjacje z Gmin
ą Orla.
14 grudnia 2018 r., wykonawca Sanito
zakwestionował skuteczność i legalność oświadczeń
Gmin
y Orla o odstąpieniu od obu umów z dwóch powodów, tj.:
1. niezachowania formy p
isemnej oświadczenia o odstąpieniu, podczas gdy zgodnie
z postanowieniami
§ 12 ust. 3 obu umów, odstąpienie od umowy powinno nastąpić
w formie pisemnej pod rygorem nieważności takiego odstąpienia i powinno zawierać
uzasadnienie. Tymczasem, jak twierdził wykonawca Sanito, oświadczenia Gminy
Orla z dnia 5 grudnia 2018 r. zostały mu przesłane wyłącznie mailem i z tego względu
nie zawierały podpisu osoby upoważnionej do ich złożenia;
2. braku wskazania przez Gmin
ę Orla w postanowieniach § 12 umowy terminu,
po u
pływie którego prawo odstąpienia wygasa, co miało pozbawić jakiejkolwiek
możliwości wykonania tego prawa przez Gminę Orla. Powołując się na orzecznictwo
Sądu Najwyższego wykonawca Sanito wskazał, że zastrzeżenie prawa odstąpienia
nieograniczonego w czasie
było nieważne, stosownie do art. 58 § 1 i 3 Kc, i nie
wywoływało żadnego skutku.
Gmina Orla
nie zgodziła się z ww. zarzutami i podtrzymała swoją decyzje o odstąpieniu
od obu umów.
W kolejnym
piśmie Sanito dotyczącym dokonanych przez Gminę Orla odstąpień,
z
20 grudnia 2018 r., wykonawca zmienił swoje stanowisko, wycofał się z twierdzeń
o niezachowaniu formy pis
emnej oświadczeń o odstąpieniu i braku wskazania
w postanowieniach
§ 12 umowy terminu, po upływie którego prawo odstąpienia wygasało.
Wykonawca Sanito
stwierdził, że: „Ponieważ Zamawiający w piśmie z dnia 14.11.2018 r.
wyznaczy
ł Wykonawcy termin do dnia 16.11.2018 r., w którym nie poinformował
o skorzystaniu
z umownego prawa odstąpienia, termin 14 dni w świetle postanowień
zawartych w
§ 12 ust. 2 pkt. 1 umów, upłynął zatem w dniu 29.11.2018 r. W tym dniu
Zamawiający nie wykonał prawa odstąpienia i tym samym przyjąć należy, że odpadła
podstawa do odstąpienia od umów w tym trybie, a zatem odstąpienie uznać należy
za bezskuteczne”. Wykonawca Sanito zaczął zatem twierdzić, że termin 14 dni, wskazany
w
§ 12 ust. 2 pkt 1 obu umów, to termin na - skorzystanie przez Gminę Orla z prawa
odstąpienia, oznaczony zgodnie z art. 395 § 1 Kc, a Gmina Orla tego terminu nie dochowała.
W ocenie Odwołującego twierdzenie to było nieuprawnione.
A
ni w piśmie z 14 grudnia 2018 r., ani w piśmie z 20 grudnia 2018 r. wykonawca Sanito nie
zakwestionował stwierdzenia Gminy Orla zawartego w obu pismach z dnia 5 grudnia 2018 r.,
wskazującego na niedokonanie przez wykonawcę zamówienia materiałów i komponentów
w odpowiednim terminie. W ww. pismach Gmina
Orla podniosła, że: „(...) zawiadomienie
o wyborze Państwa oferty otrzymali Państwo w dniu 21 sierpnia 2018 r. Umowa została
podpisana w dniu 10 września 2018 r. Termin podpisania umowy był przesuwany
na Państwa wniosek. Pierwsze zamówienia złożyli Państwo w dniu 3 października 2018 r.
W takim stanie faktycznym nie można twierdzić, że zamawiając materiały i komponenty
niezbędne do wykonania przedmiotu umowy, zrobili to Państwo w odpowiednim,
wynikającym z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, terminie, a zatem
powoływanie się przez Państwa na niezależne od Was przyczyny zewnętrzne skutkujące
niemożnością prowadzenia prac jest nieuzasadnione”. Wykonawca Sanito do powyższych
stwierdzeń Gminy Orla w żaden sposób się nie odniósł, nawet im nie zaprzeczył,
kwestionując skuteczność i legalność odstąpienia z zupełnie innych, formalnych przyczyn.
Obecnie m
iędzy Sanito, a Gminą Orla toczy się spór sądowy, co do zasadności naliczenia
kar umownych, a
także, co do skuteczności odstąpienia przez Gminę od umów. Okoliczność
ta nie powoduje jednak
, że do chwili prawomocnego rozstrzygnięcia przez sąd wykonawca
Sanito
nie może być wykluczany z postępowań na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że dwie ww. umowy z Gminą Orla nie były jedynymi umowami
w sprawach zamówień publicznych, które nie zostały wykonane przez wykonawcę Sanito.
N
ie wykonał on również dwóch umów zawartych w dniu 25 września 2018 r. z Gminą
Narewka:
1.
umowy numer ZP.271.1.2.2018 na dostawę i montaż systemów kolektorów
słonecznych na terenie Gminy Narewka,
2.
umowy numer ZP.271.1.2.2018 na dostawę i montaż systemów paneli
fotowoltaicznych na terenie Gminy Narewka.
Gmina
Narewka odstąpiła od ww. umów na podstawie ich § 26 ust. 1 pkt 2, który przyznał
takie uprawnienie zamawiającemu w przypadku nie rozpoczęcia przez wykonawcę realizacji
przedmiotu umowy bez uzasadnionych przyczyn. S
trony określiły termin zakończenia
realizacji zamówień będących przedmiotem ww. umów na dzień 30 października 2018 roku.
W wyniku zawartych aneksów termin ten wydłużono do 30 listopada 2018 roku. Mimo tego
Sanito
do dnia 30 listopada 2018 roku nie rozpoczął ich realizacji, w szczególności nie
wykonał żadnej instalacji. Powyższe dowodzi, że niewykonanie umów zawartych z Gminą
Orla nie miało charakteru zdarzenia jednostkowego czy wyjątkowego.
Zarzut nr 2
Zamawiający wskazał w SIWZ w Rozdziale XVI (Wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia oraz spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego), że:
„1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu Wykonawca jest zobowiązany przedstawić
Zamawiającemu oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie braku podstaw
do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postepowaniu, złożone na formularzu
jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (...) w postaci elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
2. W
JEDZ należy podać następujące informacje:
1)
informacje dotyczące Wykonawcy - w Części Il JEDZ,
2) informacje na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych
w art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 8 - informacje wymagane
w Części III
JEDZ".
Stosownie do powyższego wykonawca Sanito złożył wraz z ofertą wypełniony i podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym formularz JEDZ. W Części III, Sekcja C,
w pkt „winien poważnego wykroczenia zawodowego” na pytanie: „Czy wykonawca jest
winien poważnego wykroczenia zawodowego” odpowiedział: „Nie”. W tej samej Części
i Sekcji JEDZ, w punkcie
„rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne
porównywalne sankcje” wykonawca Sanito na pytanie: „Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową” odpowiedział,
że: „Nie”. Zatem wykonawca Sanito nie przyznał się w JEDZ ani do popełnienia poważnego
wykroczenia zawodowego, ani nawet do tego, że wcześniejsze umowy w sprawach
zamówień publicznych, zawarte z Gminą Orla, zostały rozwiązane przed czasem
i że w związku z tym na Sanito nałożono kary umowne.
Ww. o
świadczenia wykonawcy Sanito były nieprawdziwe. Składając oświadczenia Sanito
miał obowiązek poinformować Zamawiającego o zaistnieniu okoliczności opisanych
w pkt I powyżej i wykazać, a przynajmniej próbować wykazać, przedstawiając odpowiednie
dowody, że podjęte przez niego środki były wystarczające do wykazania jego rzetelności,
zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp. Tymcza
sem wykonawca zataił przed Zamawiającym
okoliczności opisane powyżej i zapewnił go w JEDZ, że te okoliczności nie zaistniały, czym
wprowadził Zamawiającego w błąd. Tym samym ziściły się wobec tego wykonawcy
przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Sanito
składając w JEDZ ww. oświadczenia wiedział, że w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważało jego uczciwość - w szczególności, w wyniku
co najmniej rażącego niedbalstwa nie wykonał dwóch zamówień na rzecz Gminy Orla.
Z tego względu nie wchodziło w rachubę wezwanie wykonawcy Sanito do uzupełnienia JEDZ
o info
rmacje o tym, iż wykonawca ten był winien poważnego wykroczenia zawodowego oraz
że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego została rozwiązana przed czasem, i w której nałożone zostały inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Takie uzupełnienie
prowadziłoby bowiem właśnie do zastąpienia informacji nieprawdziwych innymi informacjami.
Zarzut nr 3
Zarzut
został postawiony w konsekwencji zarzutu 1 i 2. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę
Sanito
z postępowania i uznać jego ofertę za odrzuconą, zatem dokonany wybór nie był
prawidłowy.
Zarzuty nr 4 i 5
Zarzuty postawione zostały z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby wykonawca
FlexiPower lub Konsorcjum Hymon
wnieśli własne odwołania, kwestionując wynik
postępowania, w szczególności punktację przyznaną ich ofertom, względnie punktację
przyznaną innym ofertom, w tym ofercie Odwołującego. Odwołujący podniósł, że ze względu
na bardzo rozbudowane i złożone kryteria oceny ofert nie sposób wykluczyć, iż w razie
wniesienia odwołania przez wykonawcę FlexiPower lub przez Konsorcjum Hymon, punktacja
przyznana poszczególnym ofertom przez Zamawiającego ulegnie zmianie, a w rezultacie
zmianie ulegnie też ranking ofert. Może się zatem okazać, że oferta wykonawcy FlexiPower
lub oferta Konsorcjum Hymon
ostatecznie zajmie wyższą pozycję w rankingu ofert niż oferta
Odwołującego, a nawet okaże się ofertą najkorzystniejszą.
Oferty wykonawc
ów FlexiPower i Konsorcjum Hymon nie odpowiadały treści SIWZ, a zatem
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w związku z art. 82 ust. 3 Pzp powinny zostać odrzucone
przez Zamawiającego.
Oferta FlexiPower:
W
załączniku nr 1 do SIWZ, zawierającym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego
rea
lizacji, na str. 28 Zamawiający określił minimalne wymagania dla pomp ciepła ciepłej
wody użytkowej (dalej: CWU). W tabeli — Zestawienie IV.5.1 Zamawiający zawarł
następujące wymogi:
1. COP wg EN 16147 dla A15/WIO-
55 dla profilu obciążenia XL - nie mniej niż 2,9,
2.
Osiągalna temperatura CWU bez dodatkowych źródeł ciepła - min 60
o
C.
Wykonawca FlexiPower w
złożonym formularzu cenowym zaoferował jako pompę ciepła
do CWU o mocy 1,5 kW (PCWUI) urządzenie Fervor, model: Cubo XL.
Nazwa Fervor
nie jest określeniem producenta pompy ciepła Cubo XL, lecz marką.
W
łaścicielem marki oraz jedynym dystrybutorem na terenie Polski pomp ciepła do ciepłej
wody użytkowej typu Cubo H, w obrocie na terenie Polski występujących pod marką Fervor
jako Cubo H/XL (Cubo XL), jest firma Inverter Sp. z o.o. Natomiast producentem ww. pompy
Cubo XL jest Evolving Living Innovation Center
z siedzibą w Fontanafredda we Włoszech.
Pompy Fervor Cubo XL
bez dodatkowych źródeł ciepła osiągają temperaturę CWU
wynoszącą maksymalnie 56
o
C i
posiadają współczynnik COP wg EN 16147 dla A15/WIO-55
dla pr
ofilu obciążania XL wynoszący 2,83.
Oferta Konsorcjum Hymon:
Zgodnie z SIWZ
Zamawiający wymagał pompy ciepła do CWU z otworem rewizyjnym
zgodnym z normą PN-EN 12897 Par. 4.1.1. Wymaganie to zostało podtrzymane przez
Zamawiającego w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 16 lipca 2019 r., w odpowiedzi
na pytanie nr 1.
Konsorcjum Hymon w
złożonym formularzu cenowym wskazało, że jako pompę ciepła
do CWU o mocy 1,5 kW (PCWUI) oferuje urządzenie Atlantic Explorer 10 coil 270. Pompa
ta nie posiada
żadnego otworu rewizyjnego. Ponadto zakres temperatur powietrza dla pracy
tej pompy to
przedział od -50
o
C do +43
o
C. Tymczasem Zamawiający wymagał zakresu
zastosowania wlotowej temperatury powietrza -
nie więcej -70
o
C. Tym samym zaoferowane
przez Konsorcjum Hymon pompy Atlantic Explorer 10 coil 270
nie spełniały wymagań SIWZ.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:
1.
kopia umowy nr OG.271.2.2018/2, dotyczącej Części Il zamówienia – dowód nr 1,
2.
kopia umowy nr OG.271.2.2018 Część III, dotyczącej Części III zamówienia – dowód
nr 2,
3. pismo Gmin
y Orla z dnia 14 listopada 2018 r. dotyczące umowy nr OG.271.2.2018/2
– dowód nr 3,
4. pismo Gmin
y Orla z dnia 14 listopada 2018 r. dotyczące umowy nr OG.271.2.2018 –
dowód nr 4,
5. pismo wykonawcy SANITO z dnia 22 listopada 2018 r.
– dowód nr 5,
6. pismo Gminy Orla z dnia 26 listopada 2018 r.
– dowód nr 6,
7. pismo wykonawcy SANITO z dnia 5 grudnia 2018 r.
– dowód nr 7,
8.
zamówienie u producenta kolektorów solarnych - firmy Hewalex sp. z o.o. – dowód nr
7,
9.
zamówienie u producenta i dostawcy instalacji fotowoltaicznych - firmy Bruk-bet –
dowód nr 8,
10.
zamówienie u dostawcy rury solarnej - firmy Evertec Solution – dowód nr 9,
11.
zamówienie u dostawcy materiałów dodatkowych niezbędnych do montażu instalacji -
firmy Instal Gum
– dowód nr 10,
12.
zamówienie u dostawcy armatury hydraulicznej - firmy Lechar – dowód nr 11,
13.
zamówienie u producenta i dostawcy naczyń przeponowych - firmy Ottone – dowód
nr 12,
14.
zamówienie u dostawcy pozostałej armatury hydraulicznej - firmy Rumet – dowód nr
13,
15.
zamówienie u dostawcy armatury elektrycznej - firmy Sea – dowód nr 14,
16.
zamówienie u dostawcy armatury typu stal czarna, ocynkowana - firmy Termstal –
dowód nr 15,
17.
zamówienie u dostawcy paneli fotowoltaicznych - firmy Corab Sp. z o.o. – dowód nr
16,
18. pismo Gmin
y Orla z dnia 5 grudnia 2018 r., dotyczące odstąpienia od umowy nr
OG.271.2.2018/2
– dowód nr 17,
19. pismo Gmin
y Orla z dnia 5 grudnia 2018 r., dotyczące odstąpienia od umowy nr
OG.271.2.2018
– dowód nr 18,
20.
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 1 marca 2019 r., skierowany
przez
Odwołującego do Gminy Orla – dowód nr 19,
21. pismo Gmin
y Orla z dnia 14 marca 2019 r., stanowiące odpowiedź na ww. wniosek –
dowód nr 20,
22. pismo wykonawcy SANITO z dnia 14 grudnia 2018 r.
– dowód nr 21,
23. pismo Gminy Orla z dnia 20 grudnia 2018 r.
– dowód nr 22,
24. pismo wykonawcy SANITO z dnia 20 grudnia 2018 r.
– dowód nr 23.
W dniu 23 października 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie
i oświadczył, że uwzględnia je w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Sanito oraz
oferty wykonawcy Sanito
, tj. zarzutów odwołania o numerach od 1 do 3. Przystępujący
Sanito
24 października 2019 r. wniósł sprzeciw od uwzględnienia odwołania, a następnie
podtrzymał sprzeciw 22 listopada 2019 r., w toku powtórzonego posiedzenia i rozprawy
Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie KIO 2025/19.
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów 4 i 5 wskazując m. in.:
Jako najkorzystniejsza w p
ostępowaniu została wybrana oferta nr 2 Wykonawcy Sanito.
Oferty nr 3 i 4
złożone przez wykonawców Flexipower oraz konsorcjum Hymon nie zostały
ocenione
jako najkorzystniejsza i nie podlegały badaniu w zakresie wykluczenia
wykonawc
ów lub odrzucenia ich ofert. Szczegółowa ocena zgodności tych oferty z SIWZ
w zakresie oferowanych urządzeń byłaby dokonana przez Zamawiającego na podstawie
oświadczeń lub dokumentów składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego - dokumentów
składanych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego (Rozdział XVI ust. 9 SIWZ)
-
co jednak nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzuty nr 4 i 5
powyżej podniósł z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby wykonawcy Flexipower oraz
Konsorcjum Hymon
wnieśli odwołania kwestionujące wynik postępowania, w szczególności
punktację przyznaną ich ofertom, względnie punktację przyznaną innym ofertom,
w tym ofercie Odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu odwołania dotyczące
punktacji ofert nie zostały wniesione. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w zakresie
ww.
zarzutów nie wykazał wszystkich przesłanek opisanych w art. 179 ust. 1 Pzp,
tj. przesłanki, że poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp, a więc Odwołującemu nie przysługiwało odwołanie
w zakresie opisanym w zarzutach.
Przystępujący Sanito wniósł o oddalenie odwołania w zakresie odnoszącym się do jego
oferty i w odpowiedzi na odwołanie wskazał m. in.:
Zarzut nr 1
K
luczową przesłanką dla zastosowania sankcji wykluczenia na postawie art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp jest zawinienie wykonawcy. W opinii Przystępującego okoliczność ta ma znaczenie
fundamentalne, co wynika m. in. z celu, jaki przyświeca art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, a nie została
ona wykazana przez Odwołującego.
P
omiędzy Sanito, a Gminą Orla toczy się spór sądowy, wszczęty pozwem wniesionym przez
Sanito
28 marca 2019 roku. Spór ten dotyczy obu umów, o których mowa w uzasadnieniu
odwołania. W pozwie tym Sanito wniósł o ustalenie, że oświadczenie Gminy Orla
o odstąpieniu od obu umów było bezskuteczne i nie wywoływało skutków prawnych.
W pozwie Sanito wykaz
ał szereg okoliczności przemawiających za zasadnością
prezentowanego stanowiska, począwszy od aspektów natury formalnej (niewykonanie
odstąpienia w ustalonym terminie), aż po przywołanie powodów zaistniałego opóźnienia.
W
przypadku obu umów Przystępujący wniósł wymagane w dokumentacji przetargowej
zabezpieczenie n
ależytego wykonania zamówienia. W obu przypadkach wystawcą gwarancji
był ten sam podmiot — InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna
Insurance Group z siedzibą w Warszawie. Gmina Orla, pismami z dnia 20 grudnia 2018 r.,
zwróciła się do gwaranta o wypłatę kwot objętych gwarancją. Gwarant odmówił wskazując
na szereg okoliczności formalnych i materialnoprawnych. Fakt powyższy stanowił zatem
dodatkową okoliczność przemawiającą za brakiem podstaw do zastosowania wobec
Przystępującego sankcji w postaci wykluczenia z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5
pkt 2 Pzp.
Przystępujący nie negował problemów z realizacją dwóch umów z Gminą Orla,
ale nie zgodził się z wnioskami, które na ich podstawie wysnuł Odwołujący.
Przystępujący w piśmie do Gminy Orla z 5 grudnia 2019 r. wykazał szereg czynności
podjętych w toku realizacji przedmiotowych zamówień, na które składały się zamówienia
obejmujące swoim zakresem nabycie m. in. kolektorów solarnych, instalacji fotowoltaicznych,
materiałów niezbędnych do instalacji, rury solarnej czy też armatury hydraulicznej oraz
elektrycznej etc. Przystępujący załączył także dokumenty obrazujące dziesięć zamówień
realizowanych w toku przedmiotowej inwestycji.
Kluczowe znaczenie dla obu umów miał
zakup kolektorów solarnych. Odpowiadały one wartości ok. 60% zamówienia, a procedura
ich zamawiania jest, co do zasady
zdecydowanie dłuższa niż w przypadku pozostałych
urządzeń i komponentów niezbędnych do realizacji tego rodzaju zamówienia. Producentem
rozwiązań zgodnych z oczekiwaniami Gminy Orla wyrażonymi w treści dokumentacji
postępowania była firma Hewalex Sp. z o.o. (Dalej: Hewalex). 5 września 2019 r. (pięć dni
pr
zed zawarciem umów z Gminą Orla) pracownik Sanito wysłał do Hewalexu wiadomość
mailową, dotyczącą ustaleń w zakresie prowadzonych pomiędzy oboma spółkami relacji
biznesowych. Wśród nich wymienione zostało przygotowanie umowy, obejmującej dostawę
w ramach zadania dla Gminy Orla. Tego samego dnia Hewalex
poinformował o przekazaniu
sprawy d
o Działu Inwestycji. Powyższe dowodziło, że Przystępujący przystąpił do realizacji
zamówień w odpowiednim terminie, co przeczyło podstawowej tezie odwołania wskazującej
na winę Sanito. Przystępujący realizował i realizuje aktualnie liczne inwestycje zbliżone
przedmiotowo do umów z Gminą Orla. Dotychczasowa praktyka nie wskazywała
na to, że przystępując do zakupów na etapie zbieżnym czasowo z udzieleniem zamówienia,
może dojść do jakichkolwiek problemów z jego realizacją. Kolektory solarne to urządzenia,
które nie mają charakteru „półkowego", co oznacza, że wykonawcy realizujący tego typu
inwestycje,
nie dokonują zakupów w oderwaniu od konkretnych inwestycji. Zatem dopiero
po rozstrzygnięciu postępowania (zdecydowana większość tego typu inwestycji zlecana jest
w formie zamówień publicznych) możliwe było złożenie sprecyzowanego zamówienia,
odpowiadającego w swojej treści SIWZ. Nie było więc możliwości (i celowości) dokonywania
zakupów „na zapas”.
W
przypadku części III, realizacja zamówienia uzależniona była od dostawy kolektorów
solarnych. Do tej umowy odnos
iły się zamówienia zlecane spółkom Bruk-Bet Sp. z o.o. (dalej
Bruk-bet) oraz Corab Sp. z o.o. (dalej: Corab). Nie
było jednak prawdą, że Przystępujący
przystąpił do rozmów z tymi dostawcami dopiero w listopadzie 2018 roku. Sanito rozpoczął
rozmowy z firmą Bruk-Bet od początku września 2018 r., a więc przed podpisaniem umowy
z Gmin
ą Orla. Sanito, w momencie, w którym uzyskanie zamówienia od Gminy Orla stało się
realne (sierpień 2018 r.) dokonał szeregu zakupów, które miały być wykorzystane właśnie
na potrzeby tego zamówienia. Powiązania z postępowaniem prowadzonym przez Gminę
Orla
dowodziły, że zakupy te pochodziły dokładnie od tych dostawców, którzy wymienieni
zostali w piśmie Sanito z dnia 5 grudnia 2018 r. skierowanym do Gminy Orla. W efekcie
Przystępujący uzyskał zamawiane elementy w terminie umożliwiającym wykonanie
przedmiotowych
umów.
Powyższe fakty dowodzą, że trudności z realizacją umów zawartych z Gminą Orla nie były
konsekwencją zaniechań, czy też uchybień ze strony Sanito. Zasadniczą przyczyną
zaistniałych problemów była nadzwyczajna, niespotykana dotychczas i niedająca
się przewidzieć sytuacja na rynku dostaw związanych z przedmiotem omawianych
inwestycji. W
momencie, w którym Przystępujący złożył ofertę Gminie Orla,
nic nie zapowiadało tego typu problemów. Pierwsze informacje o kłopotach z terminowym
realizowaniem dostaw pojawiły się już po złożeniu oferty. Kulminacja problemów
dosięgających całą branżę związaną z wykorzystaniem źródeł energii odnawialnej nastąpiła
począwszy od przełomu sierpnia i września 2018 roku. Niezależnie od ww. problemów,
Przystępujący podejmował działania zmierzające do wywiązania się z zawartych umów.
J
eszcze 7 grudnia 2018 r. zamierzał przeprowadzić montaż instalacji solarnych u kilku
odbiorców końcowych. Do montażu nie doszło, ponieważ przedstawiciel Gminy
poinformował mieszkańców, że z uwagi na zerwany kontrakt montaż nie może się odbyć.
Okoliczność ta świadczyła, że działanie Sanito nie było pozorne - mimo wystąpienia
niezależnych od wykonawcy przeszkód dążył on do realizacji zamówień.
Za
chybione uznać należało argumenty Odwołującego, że jeśli wystąpiły trudności
z dostępem do urządzeń czy komponentów, to Przystępujący powinien przystąpić
do wykonania innych prac, np. demontażowych. Praktyka tego rodzaju inwestycji pokazuje,
że realizacja urządzeń następuje w ciągu kilku godzin i dokonywana jest w tym samym
czasie co pozostałe czynności. Ich rozbicie na części mogłoby negatywnie skutkować
dla mieszkańców, było bezcelowe i nieuzasadnione. Na uwagę zasługuje, że omawiane
zamówienia obejmowały sam montaż i instalacje, dokumentacja projektowa dostarczana
była przez zamawiającego. Co więcej — to zamawiający wymagał w treści Koncepcji
technicznej, aby czas montażu na obiekcie był możliwe najkrótszy (jak wskazywał
zamawiający, wykonawca, przyjeżdżając „na obiekt”, powinien posiadać zatem wszystkie
niezbędne materiały i narzędzia).
Odwołujący wskazał także dwie inne umowy - zawarte z Gminą Narewka. Odwołujący nie
wykazał jednak, że do rozwiązania tych umów doszło z przyczyn leżących po stronie
Pr
zystępującego. Sanito podkreślił, że w przypadku umów z Gminą Narewka (dwie umowy
zawarte w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja
indywidualnych źródeł energii cieplnej i elektrycznej w Gminie Narewka”) przyczyny
skutkuj
ące niemożliwością ich realizacji były, co do zasady, analogiczne do tych omówionych
w kontekście Gminy Orla. Obie inwestycje realizowane były w tym samym czasie i narażone
była na tożsame problemy na rynku inwestycji związanych z odnawialnymi źródłami energii.
Obie umowy zawarte zostały 25 września 2018 r., a Sanito już 18 września 2019 r.
(tj. po rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz przed
zawarciem umów) nawiązało kontakt z przedstawicielem firmy Selfa GE S.A. 17 września
2018 r. przedstawiciel tej spółki potwierdził możliwość realizacji zamówienia. Ponadto w tym
samym okresie Przystępujący kontaktował się z przedstawicielem spółki More New Energy
Technology (Shanghai) Co. Ltd.
Przystępujący podniósł ponadto, że w dwóch pismach z 5 grudnia 2018 roku Gmina Orla
podjęła bezskuteczną próbę odstąpienia od umów 10 września 2018 roku. Skierowane
do Sanito
pisma, obejmujące rzekomo skutecznie złożone przez Gminę Orla oświadczenia
o odstąpieniu od umów nie mogły zostać uznane za wywołujące skutki prawne w postaci
dokonania odstąpienia od umów i to zarówno ze względów natury formalnej (sposób
złożenia oświadczeń), jak i materialnej (brak ziszczenia się przesłanek materialnoprawnych
uprawniających do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umów).
W złożonym 8 listopada 2019 r. piśmie procesowym, stanowiącym uzupełnienie
ww. argumentacji
Przystępujący Sanito wskazał, ponadto:
W czerwcu 2018 r. Sanito pod
jął rozmowy w celu zawarcia umów dostaw (osobno
dla instalacji solarnych oraz osobno dla fotowoltaicznych) dla realizacji
zamówienia
dla Gmin
y Orla. Na etapie poprzedzającym złożenie oferty w postępowaniu prowadzonym
przez Gmin
ę Orla Przystępujący planował skorzystać z rozwiązań firmy Corab (w zakresie
instalacji fotowoltaicznych).
Jednocześnie mając na uwadze, że obie części zamówienia
(obie umowy) tj. cz. I (instalacje solarne) oraz (instalacje mieszane - solarne i fotowoltaiczne)
obejmowały instalacje solarne, Sanito prowadził jeszcze przed zawarciem umów, rozmowy
z firmą Hewalex (producentem instalacji solarnych). Z uwagi na drastycznie topniejące stany
magazynowe Corab jeszcze przed zawarciem umów z Gminą Orla oraz brak ich zasilenia,
Sanito
, w obawie o ewentualne utrudnienia w realizacji umów, rozpoczął rozmowy z innym
producentem paneli fotowoltaicznych -
z firmą BrukBet. Firma Corab, mimo złożonej w dniu
28 czerwca 2019 oferty, nie
zapewniała bezpieczeństwa dostaw wymaganego towaru
dla realizacji inwestycji. W związku z tym, że rozmowy z nowym dostawcą paneli
fotowoltaicznych, Bruk-Bet,
przeciągały się z uwagi na trudności z dostępem
do komponentów oferowanych przez tego dostawcę, finalna dostawa nastąpiła
w 26 listopada 2018 roku.
B
rak modułu Jinko 305M-60, który miał zostać pierwotnie zastosowany w ramach realizacji
inwestycji w Gminie
Orla, w firmie Corab utrzymywał się jeszcze przez kolejne miesiące
(co najmniej do listopada 2018 r.)
— przez cały ten okres Sanito miał wiedzę o brakach
w magazynach i podejmował działania zmierzające do nabycia paneli fotowoltaicznych
od innego dostawcy.
2 lipca 2018 r. (na ponad 2 miesiące przed zawarciem umów z Gminą
Orla) firma Hewalex złożyła ofertę na dostawę instalacji solarnych dla celów inwestycji
w Gminie Orla. B
ez komponentów składających się na instalacje solarne od Hewalexu
n
iemożliwe było zrealizowanie w jakimkolwiek stopniu obu umów. 5 września 2019 r. (pięć
dni przed zawarciem umów z Gminą Orla) pracownik Sanito wysłał do firmy Hewalex
wiadomość mailową dotyczącą przygotowania umowy obejmującej dostawę w ramach
zadania dla Gmin
y Orla. Tego samego dnia spółka Hewalex odpowiedziała, informując
o przekazaniu sprawy do Działu inwestycji, co w praktyce oznaczało przekazanie inwestycji
do realizacji. Zważywszy na stałe relacje biznesowe firmy Hewalex z Sanito, takie zlecenie
uruc
hamiało realizację i wykonanie dostaw dla inwestycji w Gminie Orla. 26 września 2018 r.
Sanito
przekazał do Hewalexu harmonogram dostaw oraz fakturowania. Z harmonogramu
tego wynika
ło, że Sanito oczekiwał od Hewalexu jednej dostawy w terminie 1 października
2018 roku, która pozwoliłaby na zrealizowanie całej inwestycji w terminie umownym
tj. do 23 listopada 2018 r.
27 sierpnia 2018 r. Sanito
zawarł umowę najmu magazynu w Grodzisku w celu
magazynowania
zakupionych w międzyczasie „drobnych”, półkowych materiałów do celów
realizacji inwestycji dla Gmin Orla i Na
rewka. Ewentualny przewóz tych materiałów
na miejsce montażu był zależny od dostarczenia głównych komponentów tj. instalacji
fotowoltaicznych i paneli solarnych. W
e wrześniu i w październiku 2018 r. Sanito dokonywał
zakupu wszelkich dostępnych na rynku materiałów w celu przygotowania się do realizacji
inwestycji. N
a przełomie października i listopada 2018 r. Hewalex przejawiał kłopoty
z realizacją dostaw komponentów. Sanito pozostawał w ścisłym kontakcie z tym dostawcą
w celu poszukiwania innych,
dostępnych materiałów, co wiązało się z koniecznością
akceptacji tychże materiałów przez nadzór Gminy Orla.
Z
e względów logistycznych Sanito korzystał z dwóch rodzajów magazynów tj. magazynu
regionalnego (w k
tórym składowane są drobniejsze materiały, „materiały półkowe”, które
można było wykorzystać do różnych inwestycji) oraz magazyny lokalne dedykowane
konkretnym inwestycjom.
Magazyny lokalne umieszczone były:
1. dla inwestycji w Gminie Orla w Bielsku Podlaskim,
2. dla inwestycji w Gminie
Narewka w Siemianówce.
B
yły one utrzymywane, aż do lutego 2019 roku, Sanito miał bowiem wolę realizacji inwestycji
na rzecz obu Gmin.
Powyższe dowodziło, że Sanito podejmował starania i kontaktował
się z innymi dostawcami w celu jak najszybszego pozyskania dostaw na potrzeby realizacji
zamówień na rzecz Gminy Orla. Przyczyną niezrealizowania w terminie przedmiotowych
umów był brak surowców na rynku (m.in. stali, mosiądzu, miedzi, aluminium, wełny
mineralnej
itd.)
wykorzystywanych
do
produkcji
komponentów
i
instalacji
solarnych/fotowoltaicznych
oraz
niemożliwości
dotrzymywania
przez
dostawców
harmonogramów dostaw - na potwierdzenie tego Przystępujący złożył m. in. oświadczenia
dostawców działających na rynku polskim.
Ponadto Przystępujący na poparcie twierdzenia o ww. opisanych trudnościach dotyczących
dostępności materiałów i urządzeń niezbędnych do realizacji umów na rzecz Gminy Orla
złożył wraz z pismami procesowymi oraz przedstawił w toku rozprawy 22 listopada 2019 r.
następujące dowody:
1.
Opinia na temat rozwoju rynku kolektorów słonecznych w Polsce w III i IV kwartale
2016 roku wydana przez Stowarzyszenie Producentów i Importerów Urządzeń
Grzewczych z dnia 14 listopada 2019 roku
— dowód nr 24.
2. Opinia Polskiego Stowarzyszenia Fotowoltaiki z dnia 14 listopada 2019 roku
– dowód
nr 25
3.
Oświadczenie Grupa EkoEnergia Sp. z o. o. z dnia 12 listopada 2019 roku — dowód
nr 26.
4.
Oświadczenie Antinus Sp. z o.o. z dnia 23 października 2019 r. — dowód nr 27.
5.
Oświadczenie Grudnik Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2019 roku — dowód nr 28.
6.
Oświadczenie Santerm Sp. z o.o. „Grupa SBS” z dnia 14 listopada 2019 roku —
dowód nr 29.
Zarzut nr 2
Odpowiadając w JEDZ na pytanie dot. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp Przystępujący odpowiedział
zgodnie ze swoją wiedzą i przekonaniem „Nie”, ponieważ Sanito nie uznawał się winnym
braku możliwości realizacji kwestionowanych przez Odwołującego umów. Przystępujący
prowadzi spór w zakresie umów z Gminą Orla, zatem twierdząca odpowiedź na pytanie
o to, czy
był winny poważnego wykroczenia zawodowego byłaby irracjonalna. Odnosząc
się natomiast do odpowiedzi na pytanie o to, czy wykonawca znajdował się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem (a więc pytanie
skorelowane z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Prz
ystępujący wskazał, że Zamawiający nie
zdecydował się na weryfikację wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
stanowiącego przedmiot Postępowania przez pryzmat przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z informacją z Rozdziału XIV pkt 2 SIWZ, spośród fakultatywnych przesłanek
wykluczenia Zamawiający wskazał jedynie na te z art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 8 Pzp. Brak
wskazania na art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp pozbawi
ł Zamawiającego jakiejkolwiek możliwości
weryfikowania okoliczności, o których mowa w tym przepisie.
W ocenie
Przystępującego Sanito powyższe okoliczności wskazywały na nietrafność zarzutu
nr 2.
Przystępujący Flexipower w piśmie procesowym z 8 listopada 2019 r. ustosunkował
się do zarzutu odwołania nr 4:
P
rocedura odwrócona nie zwalnia co prawda Zamawiającego od obowiązku zbadania
wszystkich ofert pod kątem ich zgodności z SIWZ, ale powyższe nie oznaczało,
że Zamawiający nie powinien badać ofert również na etapie po wezwaniu wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów dotyczących warunków przedmiotowych. Przystępujący
FlexiPower
nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia oświadczeń i dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp, więc zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty
był co najmniej zarzutem przedwczesnym. Przepisy Pzp nie posługują się pojęciem
przedwczesnego zarzutu
odwołania, a co za tym idzie, nie określają ani tego, kiedy dany
zarzut odwołania był przedwcześnie postawiony, ani tym bardziej jakie w takiej sytuacji
orzeczenie powinna wydać Izba. Zastosowanie do powyższej sytuacji powinny zatem mieć
per analogiam zasady postępowania cywilnego określającego, że powództwo jest wytoczone
przedwcześnie, gdy roszczenie powoda (żądanie udzielenia ochrony prawnej przez
odwołującego) nie stało się jeszcze wymagalne lub możliwość jego dochodzenia była
uzależniona od spełnienia się określonego warunku. W takich przypadkach sąd wyrokiem
oddala powództwo, co na kanwie niniejszej sprawy powinno doprowadzić Izbę do wniosku
o konieczności oddalenia odwołania w tym zakresie.
Nawet gdyby Zamawiaj
ący powziął wątpliwość co do treści dokumentów przedmiotowych
w niniejszym postępowaniu po wezwaniu Flexipower do złożenia aktualnych na dzień
ich
złożenia oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 Pzp na tle powyższego stanu faktycznego,
Zamawiający powinien skorzystać z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi,
że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, lub innych d
okumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia
lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zarzut
był niezasadny także ze względu na fakt błędnego założenia przez Odwołującego,
że Przystępujący zaoferowała pompę ciepła do podgrzewania ciepłej wody użytkowej, której
producentem jest Evolving Living Innovation Center
— E.L.I.C srl. Tymczasem, mimo
zbieżności nazwy — nota bene niepełnej (Odwołujący wskazał na urządzenie Cubo H/XL) —
pompa Cubo XL zaoferowana przez Flexipower produkowana jest przez OEM Energy
Sp. z o.o.
Złożony na rozprawie dowód — oświadczenie OEM Energy sp. z o.o. stanowił
potwierdzenie
, że oferowane urządzenie spełniało parametry wymagane przez
Zamawiającego.
W piśmie procesowym z 8 listopada 2019 r. Odwołujący Inergis ustosunkował
się do stanowisk Zamawiającego oraz obu Przystępujących i podtrzymał zarzuty odwołania
oraz przedstawiona wyżej argumentację. Wskazał ponadto:
Zarzut nr 1
Odnośnie złożonego przez Przystępującego Sanito dowodu — listy zrealizowanych
inwestycji w latach 2017-2019 - informacje zawarte w ww. dokumencie
dowodziły,
że kulminacja problemów, które miały dosięgnąć całą branżę związaną z wykorzystaniem
źródeł energii odnawialnej, na którą powołał się Przystępujący Sanito, w rzeczywistości nie
miała miejsca. Gdyby bowiem kulminacja taka rzeczywiście zaistniała, to dotknęła by różne,
zwłaszcza większe, inwestycje, a nie tylko zamówienia realizowane przez Przystępującego
Sanito w gminie Orla. Tymczasem jak wynika
ło z ww. listy, w okresie rzekomej kulminacji
problemów dosięgających całą branżę związaną z wykorzystaniem źródeł energii
odnawialnej, czyli od września do grudnia 2018 r., Przystępujący Sanito zrealizował
co najmniej czternaście innych zamówień, o bardzo zbliżonym przedmiocie, obejmującym
dostawę i montaż instalacji solarnych (z kolektorów słonecznych) lub dostawę i montaż
instalacji fotowoltaicznych (z paneli fotowo
ltaicznych), tj. zamówienia dla następujących
zamawiających:
1.
Józefów nad Wisłą,
2.
Gmina Kodeń — część III,
3.
Zamość - etap l,
4. Gmina Goraj,
5. Gmina Grodzisk
— część 1 i 2,
6.
Gmina Michów,
7.
Gmina Chełm 1 — część 1,
8.
Gmina Chełm 2 — część 1,
9. Gmina Ruda Huta
— część 1,
10.
Gmina Augustów,
11. Gmina Siemiatycze
— część 2,
12. Gmina Kamionka,
13. Gmina Knyszyn
— część 1,
14. Gmina Knyszyn
— część 2.
K
ulminacja problemów, na którą powołał się Przystępujący Sanito, powinna dotknąć również
ww. zamówień. Były one realizowane w okresie jej wystąpienia i wymagały zakupu
odpowiednich
urządzeń (kolektorów słonecznych i paneli fotowoltaicznych), których
terminowe dostawy do Gminy Orla
zostały rzekomo zakłócone przez nadzwyczajną,
niespotykaną dotychczas i niedającą się przewidzieć sytuację na rynku dostaw, mającą
wynikać z globalnego deficytu miedzi i stali.
W
okresie pokrywającym się z rzekomą kulminacją problemów dosięgających całą branżę
związaną z wykorzystaniem źródeł energii odnawialnej (tj. od 14 czerwca 2018 r.
do 26 listopada 2018 r.)
Odwołujący zrealizował z pełnym powodzeniem zamówienie
publiczne, którego przedmiot był bardzo zbliżony do zamówienia w gminie Orla. Odwołujący
wykonał zamówienie udzielone mu przez Związek Gmin Dorzecza Wisłoki na: „Wykonanie
Inwestycji w ramach Projektu „Instalacje systemów odnawialnych źródeł energii na terenie
gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki, cz. I - Instalacje kolektorów
słonecznych, Instalacje pomp ciepła, Instalacje kotłów na biomasę", obejmujące m.in. 630
instalacji kolektorów słonecznych produkcji Hewalex. Odwołujący realizując ww. zamówienie
nie tylko, że nie miał żadnych problemów z dostawami niezbędnych materiałów i urządzeń,
w tym z dostawami kolektorów słonecznych i zbiorników solarnych od Hewalex, lecz również
w ogóle nie zauważył jakichkolwiek problemów dosięgających rzekomo całą branżę
związaną z wykorzystaniem źródeł energii odnawialnej.
P
ozew złożony przez Przystępującego Sanito przeciwko gminie Orla w ogóle nie dotyczy
okoliczności będących osią sporu toczącego się przed KIO. Przystępujący Sanito nie
domaga
ł się bowiem w ww. pozwie ustalenia przez sąd, że wykonał zamówienia udzielone
mu przez gminę Orla, względnie że niewykonanie ww. zamówień nie było wynikiem jego
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Sąd, rozstrzygając pozew złożony
prz
eciwko gminie Orla, nie będzie badał, czy wobec Przystępującego Sanito spełnione
zostały przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
T
reść pozwu złożonego przeciwko gminie Orla potwierdza, że Przystępujący Sanito
w rzeczywistości nie był zainteresowany wykonaniem umów zawartych z gminą Orla,
a dokonane przez gminę Orla odstąpienia od obu umów potraktował jako okazję
do uwolnienia się od obowiązku realizacji udzielonych mu zamówień. Pozew złożony
przeciwko gminie Orla nie miał na celu doprowadzenia do wykonania umów zawartych
z gminą Orla - Przystępujący Sanito nie chciał uzyskać wyroku sądu ustalającego
bezskuteczność i nieważność oświadczeń gminy Orla o odstąpieniu od umów w tym celu,
aby następnie móc przystąpić do wykonania tychże umów i dochodzić od gminy Orla
wynagrodzenia za ich wykonanie. Pozew mia
ł na celu wyłącznie uniemożliwienie gminie Orla
żądania od InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group
wypłaty kwot wynikających z wystawionych przez tego gwaranta gwarancji
ubezpieczeniowych, stanowiących zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
Odwołujący wskazał ponadto, że gdyby Przystępujący Sanito faktycznie chciał zabezpieczyć
dostawę niezbędnych modułów fotowoltaicznych, tj. wskazanych w ofercie paneli PV Jinko
Eagle PERC JKM305M-60
i faktycznie działał z należytą starannością, to mógł i powinien,
w reakcji na spadek stanów magazynowych niezbędnych modułów fotowoltaicznych
u wykonawcy Corab,
zwrócić się do tego podmiotu o zwiększenie tych stanów
mag
azynowych, względnie o zarezerwowanie dla niego potrzebnej ilości modułów. Niczego
takiego Przystępujący Sanito nie uczynił. Dalej, w reakcji na spadek stanów magazynowych
niezbędnych modułów fotowoltaicznych u Corab, Przystępujący Sanito mógł podjąć
współpracę z innymi dystrybutorami paneli PV Jinko Eagle PERC JKM305M-60 w Polsce
lub w Europie. Corab nie jest jednym dystrybutorem tych paneli w Polsce, ich dystrybucją
zajmują się również takie firmy jak:
1. PV Instalator Polska Grupa PVGE Sp. z o.o.,
2.
Przedsiębiorstwo Innowacyjne VIRTECH,
3. Vertigo Green Energy sp. z.o.o. sp. k.
W Europie istnieje
szereg innych podmiotów mających status oficjalnego dystrybutora paneli
produkowanych przez Jinko Solar Co. Ltd. producenta paneli PV Jinko Eagle PERC
JKM305M-60, tj.:
1.
Segen Ltd z siedzibą w Wielkiej Brytanii,
2.
PROINSO UK z siedzibą w Wielkiej Brytanii,
3.
Hanau Energies z siedzibą we Francji,
4.
Profinergy B.V. z siedzibą w Holandii,
5. KlimaEnergi A
S z siedzibą w Danii,
6.
SegenSolar GmbH z siedzibą w Niemczech,
7. Memodo Gm
bH z siedzibą w Niemczech,
8.
Solarmarkt GmbH z siedzibą w Szwajcarii,
9.
Green Energy z siedzibą w Belgii,
10.
Kraftpojkarna Sverige AB z siedzibą w Szwecjii,
11. LM Eight Solar Renewables Energies
, S.L. z siedzibą w Hiszpanii,
12. Vico Importaciones Exportaciones SLU z s
iedzibą w Hiszpanii.
Firma Jinko Solar Co.
Ltd ma w Europie trzy spółki córki, które również zajmują dystrybucją
paneli fotowoltaicznych jej produkcji, tj.:
1.
Jinko Solar GmbH z siedzibą w Niemczech,
2. Jinko
Solar Srl z siedzibą we Włoszech,
3. Jinko Solar (Switz
erland) AG z siedzibą w Szwajcarii.
Do żadnego z ww. podmiotów Przystępujący Sanito się nie zwrócił, nie zamówił paneli
ani ich nie zarezerwował. Zamiast tego Przystępujący Sanito rzekomo podjął rozmowy Bruk-
Bet Sp. z o.o., czyli z pomiotem, który nawet nie zajmował się dystrybucją paneli PV Jinko
Eagle PERC JKM305M-
60. Podsumowując, mimo że Przystępujący Sanito co najmniej
od 30 lipca 2018 r. wiedział, że Corab w swoich magazynach nie miał już w ogóle
niezbędnych modułów fotowoltaicznych, nie zrobił niczego, aby temu brakowi przeciwdziałać
lub się przed nim zabezpieczyć. Takiego postępowania świadczyło o rażącym niedbalstwie
Sanito.
Zarzut nr 5
Identyfikacja oferowanej przez Flexipower pompy
ciepła do CWU o mocy 1,5 kW (PCWUI)
nastąpiła już w ofercie Przystępującego. Wymagane przez Zamawiającego tzw. dokumenty
przedmiotowe nie miały służyć ustaleniu jaką konkretnie pompę ciepła zaoferował dany
wykonawca, lecz jedynie potwierdzać, że pompa ciepła, wskazana i zidentyfikowana
w ofercie, spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.
Przystępujący Flexipower twierdził, że zaoferował pompę ciepła o nazwie Cubo XL,
ale producentem zaoferowanej przez niego pompy
był OEM Energy Sp. z o.o.,
a nie Evolving Living Innovation Center
— E.L.I.C. Srl, były to zatem różne pompy, zbieżność
ich nazw
była przypadkowa, a pompa ciepła Cubo XL produkowana przez OEM Energy
spełniała wszystkie parametry wyszczególnione w SIWZ. W ofercie Przystępującego
Flexip
ower, stosownie do nakazów SIWZ, wskazano nie tylko model pompy ciepła (Cubo
XL), lecz także jej producenta (Fervor). Użyte przez Przystępującego Flexipower określenie
Fervor
w żaden sposób nie wskazywało na OEM Energy, gdyż podmiot ten nazywał się
inaczej i nie posługiwał się nazwą Fervor - właścicielem marki Fervor oraz jedynym
dystrybutorem na terenie Polski pomp ciepła typu Cubo H, w obrocie na terenie Polski
występujących pod marką Fervor jako Cubo H/XL (Cubo XL) była firma Inverter Sp. z o.o.
Przystępujący Flexipower nie wyjaśnił posłużenia się w swojej ofercie marką Fervor, nie
wyjaśnił także braku wskazania w swojej ofercie na OEM Energy jako na producenta
zaoferowanej pompy ciepła.
Odwołujący wskazał ponadto, że OEM Energy posiadał w swojej ofercie pompy ciepła
oznaczone jako Cubo XL,
były to jednak pompy ciepła produkowane przez Evolving Living
Innovation Center
— E.L.I.C. Srl i dystrybuowane na terenie Polski przez Inverter Sp. z o.o.,
a zatem pompy ciepła niespełniające wymagań SIWZ.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z:
1.
oświadczenia Inverter Sp. z o.o. z dnia 31 października 2019 r., podpisanego w imieniu
spółki przez p. R. B. — Prezesa Zarządu – dowód nr 30;
2.
karty katalogowej sporządzonej przez OEM ENERGY Sp. z o.o., dotyczącej pomp
ciepła typu CUBO XL, sprzedawanych przez Inverter Sp. z o.o. do OEM ENERGY Sp.
z o.o. i produkowanych przez Evolving Living Innovation Center
— E.L.I.C. srl – dowód
nr 31.
Odnośnie ww. karty katalogowej Odwołujący podniósł dodatkowo, że na jej pierwszej stronie
wskazano, iż pompy ciepła, których dotyczy, czyli Cubo L i Cubo XL, są produkowane
we Włoszech. Powyższe stanowiło dodatkowe potwierdzenie, że ww. karta katalogowa
dotyczy pomp ciepła produkowanych przez Evolving Living Innovation Center — E.L.I.C. Srl.
Na drugiej stronie ww.
karty katalogowej wskazano, iż: „temperatura wody w cyklu
eco/automatic
wynosi odpowiednio: „56 / 70”. Pompa oferowana przez Przystępującego
Flexipower nie spełniała zatem wymogów SIWZ.
Dowody:
1.
dowód przekazania kopii pisma stronom oraz uczestnikom postępowania
odwoławczego – dowód nr 32,
2.
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 28 października 2019 r.,
skierowany przez Odwołującego do gminy Orla w sprawie udzielenia informacji
na temat postanowienia Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy w Warszawie o sygn.
akt XV GCo 212/19 0 udzieleniu zabezpieczenia na wniosek Przystępującego Sanito
– dowód nr 33,
3.
odpowiedź gminy Orla na ww. wniosek, datowana na 29 października 2019 r. –
dowód nr 34,
4.
oświadczenie Hewalex sp. z o.o. sp. k. z dnia 4 listopada 2019 r. – dowód nr 35,
5.
pełna treść korespondencji mailowej prowadzonej przez Przystępującego Sanito
z Bruk-Bet
Sp. z o.o. w sprawie zamówienia paneli PV Jinko Eagle PERC JKM305M-
60
– dowód nr 36,
6.
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 25 października 2019 r.,
skierowany przez Odwołującego do gminy Orla w sprawie udzielenia informacji
na temat umów zawartych z gminą Orla – dowód nr 37,
7.
odpowiedź gminy Orla na ww. wniosek, datowana na 29 października 2019 r.; wraz
z dwoma załącznikami – dowód nr 38,
8. e-mail p. G. M.
, prokurenta Odwołującego, wysłany 4 października 2019 r. do gminy
Orla w sprawie oświadczenia Hewalex sp. z o.o. sp. k. – dowód
nr 39,
9.
odpowiedź gminy Orla na ww. e-mail, datowana na 18 października 2019 r. – dowód
nr 40,
10.
oświadczenie Inverter Sp. z o.o. z dnia 31 października 2019 r. – dowód nr 41,
11.
karta katalogowa sporządzona przez OEM ENERGY Sp. z o.o., dotycząca pomp
ciepła typu Cubo XL – dowód nr 42,
12. pismo Hewalex sp. z o.o. sp. k. z dnia 6 listopada 2019 r.
– dowód nr 43.
KIO 2029/19
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Flexipower wskazał m.in.:
Zamawiający wymagał dla modułu fotowoltaicznego spełniania wymogów norm IEC
61730:2016, IEC 61215:2016 oraz IEC 62804-
1:2015. Powyższe wymagania zostały
określone w odpowiedzi na pytania 139 w ramach procedury z art. 38 ust. 2 i 4 Pzp w dniu
8 lipca 2019 r. Dla potwierdzenia
spełnienia tych wymagań Zamawiający żądał złożenia
certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu PV z normami IEC 61730:2016, IEC
61215:2016, IEC 62804-1:2015 lub z
normami równoważnymi wydanego przez jednostkę
oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust. 1 Pzp. Wykonawca Sanito zaoferował moduł
fotowoltaiczny MP Solar Group MP-M-320.
Na rynku znajdują się dwa typy moduły o dokładnie takiej samej nazwie: MP-M-320. Różnią
się one ilością ogniw (jeden z nich wyposażony jest w 120 ogniw, a drugi, którego karta
katalogowa została złożona w postępowaniu ma 60 ogniw). Na potwierdzenie, że powyższe
urządzenie spełnia wymogi przytoczonych powyżej norm (IEC 61730:2016 oraz IEC
61215:2016) Sanito
złożył certyfikat wydany przez TÜV SÜD nr Z2 003057 0004 Rev.00.
Na podstawie złożonych przez Sanito dokumentów nie dało się jednak stwierdzić,
czy proponowany MP Solar MP-M-320 (60 ogniw)
był objęty certyfikatem o nr Z2 003057
0004 Rev.
00. Zmiana liczby połączeń lutowanych, liczba diod bocznikujących oraz zamiana
puszki przyłączeniowej stanowią podstawę przeprowadzenia ponownej certyfikacji modułu
w zakresie zgodności z wymaganymi normami. Treść złożonej przez Sanito karty
katalogowej,
wskazywała, że oferowany produkt jest certyfikowany na zgodność z normami:
1. IEC 61215:2005,
2. IEC 61730:2004/IEC 61730-2:2004,
3. IEC 62804-1:2015,
4. IEC 61215:2005,
5. IEC 61730-1:2018/OEC 61730-2:2004, IEC 62804-1:2015.
Z powyższego wynikało, że moduł MP-M-320 oferowany przez Sanito spełniał jedynie
wymóg potwierdzenia zgodności z normą IEC 62804-1:2015. Ww. karta katalogowa nie
potwierdzała także, że oferowane urządzenie spełnia wymagany w załączniku nr 1 do SIWZ
(str. 25-26 minimalne wymagania dla instalacji f
otowoltaicznych) parametr „krzem
monokrystaliczny w technologii PERC”, co wskazywało na niezgodność oferty z SIWZ.
Na dowód Odwołujący złożył:
1. kart
ę katalogową MP-M-320 (60 ogniw) – dowód nr 1,
2. kart
ę katalogową MP-M-320 (120 ogniw) – dowód nr 2.
Certyfikat Z2 003057 0004 Rev.
00, zgodnie z informacją ze strony internetowej –
wyszukiwarki certyfikatów TÜV SÜD, został wydany przez TÜV SÜD dla urządzenia
oznaczonego nazwą modelu MPMXXX, a nie MP-M-XXX (gdzie XXX oznacza moc
znamionową modelu). Oznaczenia te symbolizowały inne urządzenia – nadto zgodnie
z informacją, certyfikat o powyższym oznaczeniu został wydany w innej dacie niż według
dokumentu certyfikatu złożonego przez Sanito. Dla porównania Odwołujący załączył
informację z wyszukiwarki TÜV SÜD dla certyfikatu Z2 003057 0003 Rev.00, w której
oznaczono, że certyfikowanym modelem był model MP – M – XXX.
Dowód:
3. wydruk z wyszukiwarki https://www.tuvsud.com/en/services/product-certification/ps-
cert dla certyfikatu Z2 003057 0003
– dowód nr 3,
4. wydruk z wyszukiwarki https://www.tuvsud.com/en/services/product-certification/ps-
cert dla certyfikatu Z2 003057 0004
– dowód nr 4.
W ocenie
Odwołującego certyfikat Z2 003057 0004 Rev.00 złożony przez Sanito został
zmodyfikowany. Na powyższe wskazują przedstawione już powyżej kwestie związane
z różną datą wydania oraz nazwą modelu w wyszukiwarce TÜV SÜD oraz w dokumencie
załączonym przez Sanito, a także fakt, że na dokumencie certyfikatu Z2 003057
0004 Rev.00 znajd
ował się QR Code prowadzący do adresu https://sce.tuv-
sud.com/sce?id=7XQF4 zwracającego informację o certyfikacie Z2 003057 0003 Rev.00.
Oznacza
ło to, że załączony certyfikat został najprawdopodobniej przerobiony z certyfikatu Z2
003057 0003. Za powyższym przemawia dodatkowo fakt, że w treści obu załączonych
certyfikatów doszło do identycznej omyłki pisarskiej w klauzuli zakazu zmiany certyfikatu
przez
użycie słowa „przekazywać”. Omyłka ta nie występuje w innych przykładowych
certyfikatach wydanych przez
TÜV SÜD w polskiej wersji językowej.
Dowody:
5.
wyodrębniony aplikacją QR Bot QR Code z certyfikatu Z2 003057 0004 Rev. 00
załączonego przez Sanito – dowód nr 5,
6. wydruk strony https://sce.tuv-sud.com/sce?id=7XQF4
– dowód nr 6,
7.
przykładowy certyfikat Z2 17 11 03057 002 niezawierający omyłki pisarskiej – dowód
nr 7.
Wykonawca Sanito
nie potwierdził w złożonych na wezwanie dokumentach zgodności
oferowanych
urządzeń z opisem przedmiotu zamówienia - karta katalogowa modułu MP-M-
320 nie zawiera
ła potwierdzenia mocy znamionowej. Dokument zawierał informację o mocy
maksymalnej w warunkach NOCT 200W/m
2
. Zgodnie z wyrażonym przez Zamawiającego
stanowiskiem, dla modułu o mocy STC 320 Wp moc w warunkach 200 W/m
2
m
iała wynosić
62 Wp. Zgodnie z kartą katalogową złożoną przez Sanito moc 200W/m
2
wynosi
ła 62 Wp przy
maksymal
nej sprawności modułu. Odwołujący podniósł, że spadek sprawności modułu przy
ww.
warunkach wynosi poniżej 4 %. Przy spadku sprawności urządzenia o dopuszczalną
w karcie katalogowej wartość 3,5 %, moc w warunkach 200 W/m
2
nie
osiągnie wymaganego
warunku mocy 62 Wp.
Wybrana przez Zamawiającego oferta wykonawcy Sanito sp. z o.o. z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością nie jest zgodna z SIWZ ze względu na fakt, iż Wykonawca nie
załączył wymaganego specyfikacją certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu PV
z normami IEC 61730:2016, IEC 61215:2016, IEC 62804-1:2015 lub z normami
równoważnymi wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust. 1
Pzp
oraz ze względu na niepotwierdzenie przez załączone dokumenty warunków mocy
znamionowej,
mocy maksymalnej przy niskim nasłonecznieniu oraz wymaganego typu
modułu fotowoltaicznego. Wobec tego Zamawiający powinien był ofertę odrzucić, ponieważ
nie może zweryfikować oferty na podstawie dokumentów, których sam żądał w SIWZ. Nadto
certyfikat potw
ierdzający zgodność oferowanego urządzenia z normami nie istnieje.
W ocenie Odwołującego przytoczone wyżej podstawy faktyczne stanowiły dowód
na niezgodność oferty wykonawcy Sanito z SIWZ. Zamawiający miał zatem obowiązek
odrzucenia oferty Sanito na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp lub co najmniej zbadania
jej w procedurze określonej w art. 26 ust. 3 Pzp – ze względu na to, ze rozbieżność
załączonej karty katalogowej z treściami certyfikatu powinny wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, co do zgodności oferty z OPZ.
Ponadto
przedstawienie certyfikatu nieistniejącego lub o zmodyfikowanej treści, stanowiło
przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego w rozumieniu art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp i po
winno stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy Sanito
z postępowania.
W dniu
23 października 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie
i oświadczył, że uwzględnia je w całości. Przystępujący Sanito 24 października 2019 r.
wniósł sprzeciw od uwzględnienia odwołania, a następnie podtrzymał sprzeciw 22 listopada
2019 r.,
w toku powtórzonego posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO
2029/19.
24 października 2019 r. Przystępujący Sanito złożył pisemną odpowiedź na odwołanie
i wskazał:
Sanito
zaoferował dostawę modułów fotowoltaicznych o oznaczeniu MP-M-320 producenta
MP Solar Group. Pismem z
2 września 2019 r. Zamawiający wezwał Sanito w trybie art. 26
ust. 1
Pzp do przedstawienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi, 13
września 2019 r. Sanito przedstawił wymagane przez
Zamawiającego dokumenty, w szczególności:
1.
certyfikat Z2 00 3057 0004 Rev. 00 wystawiony przez jednostkę certyfikującą TÜV
SÜD w dniu 26 lipca 2019 r. Certyfikat ten obejmował swoim zakresem następujące
modele fotowoltaicznych modułów (PV) Monokrystalicznych (kolumna I) i potwierdzał
zgodność z następującymi normami:
a) IEC 61215-1 (ed. 1),
b) IEC 61215-1-1 (ed. 1),
c) IEC 61215-2 (ed. 1),
d) IEC 61730-1 (ed. 2),
e) IEC 61730-2 (ed. 2),
f) IEC 61215-1:2016,
g) IEC 61215-1-1:2016,
h) IEC 61215-2:2017,
i) EN IEC 61730-1:2018,
j) EN IEC 61730-1:2018/AC:2018-06,
k) EN IEC 61730-22018,
l) EN IEC 61730-2:2018/AC:2018-06.
2.
certyfikat 7.2 003057 0003 Rev. 00 wystawiony przez jednostkę certyfikującą TÜV
SÜD w dniu 24 kwietnia 2019 r. Certyfikat ten obejmował swoim zakresem
następujące modele fotowoltaicznych modułów (PV) Monokrystalicznych (kolumna I) i
potwierdzał zgodność z następującymi normami:
a) IEC 61215-1 (ed. 1),
b) IEC 61215-1-1 (ed. 1),
c) IEC 61215-2 (ed. 1),
d) IEC 61730-1 (ed. 2),
e) IEC 61730-2 (ed. 2),
f) PPP 580428:2015.
3.
kartę katalogową MP-M-320 producenta MP Solar Group.
Wszystkie powyższe dokumenty potwierdzały spełnienie wymogów w pkt. XV ust. 1 SIWZ
w zakresie norm IEC 61730:2016, IEC 61215:2016 oraz IEC 628041:2015.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że przedstawiony przez Sanito certyfikat 7.2
003057 0004 Rev.
00 dot. modułów o oznaczeniach MPMXXX , a nie modułów
o oznaczeniach MP-M320W,
Przystępujący wskazał, że różnica w oznaczeniu modułów
wynika
ła z błędnie przyjętego zapisu przez jednostkę certyfikującą TÜV SÜD, co potwierdza
oświadczenie producenta ww. modułów z 14 października 2019 r. W zakresie odmiennej
daty wystawienia certyfikatu 7.2 003057 0004 Rev.
00 widniejącej na dokumencie oraz
na stronie internetowej
TÜV SÜD, Sanito wyjaśnił, że w trakcie składania ofert otrzymał
od producenta MP Solar Group certyfikat wystawiony w dniu 26 lipca 2019 r. Certyfikat
ten w międzyczasie został zmieniony przez TÜV SÜD i objął swoim zakresem kolejne
produkty MP Solar Group. MP Solar Group prz
esłał ponownie do Sanito nowy certyfikat
datowany na 11
września 2019 r. (zgodny z informacją widniejącą na stronie internetowej).
W
ątpliwości, które powziął Odwołujący, w związku z treścią certyfikatu 7.2 003057 0004 Rev.
00 wynika
ły z nieznacznych błędów tłumaczenia oryginalnego certyfikatu z języka
angielskiego na język polski, przy wykorzystaniu poprzedniego (również nieznacznie
błędnego) certyfikatu 7.2 003057 0003 Rev. 00. Wszelkie wątpliwości zostały jednak
rozwiane przez producenta MP Solar Group w
oświadczeniu z dnia 14 października 2019 r.,
z którego wynikało, że „certyfikat ten (7.2 003057 0004 Rev. 00) został wydany 11 września
2019 r., ze względu na konieczność dodania do niego modeli o większych mocach, które
trafiły do produkcji. Zaoferowany model MP-M-320 posiada ciągłość w swojej certyfikacji,
gdy
ż obowiązujące są dla niego również starsze wersje certyfikatów o numerach Z2 17 11
03057 002 oraz Z2 003057 003”.
Odwołujący podniósł zarzut, że oferta Sanito była niezgodna z SIWZ w następującym
zakresie:
1.
niespełnienia przez moduł MP Solar MP-M-320 wymogu zaoferowania modułu
monokrystalicznego z ogniwem w technologii PERC;
2.
niewykazania wartości mocy znamionowej modułu MP Solar MP-M-320;
3. niewykazania
wartości mocy znamionowej modułu MP Solar MP-M-320 w warunkach
NOCT 200 W/m
2
.
W odniesieniu do punktu 1
powyżej Sanito wskazał, że choć katalog dla modułu MP Solar
MP-M-320 nie wskaz
ywał na technologię PERC, technologia ta jest obecnie standardem
na rynku wszystkich producentów paneli fotowoltaicznych, wobec czego nie ma praktycznej,
rynkowej
możliwości zaoferowania modułów produkowanych z pominięciem technologii
PERC. Potwierdza to
oświadczenie producenta MP Solar Group z dnia 14 października 2019
r.
W zakresie punktu 2 powyżej - Zamawiający w odpowiedzi nr 11 w wyjaśnieniach z 16 lipca
2019 r. udzielił następującej odpowiedzi:
„Pytanie 11: Proszę o potwierdzenie, że deklarowana przez wykonawcę moc modułu
fotowoltaicznego jako znamionowa w warunkach STC,
która jest jednym z kryterium oceny
ofert, ma by
ć potwierdzona kartą techniczną modułu fotowoltaicznego oraz certyfikatem
potwierdzającym zgodność modułu z normami IEC 61730:2016 i 1EC61215:2016 zgodnie
z pkt. 4 ust. 9 rozdziału XVI SIWZ.
Odpowiedź 11: Zamawiający informuje, iż dokumenty o których mowa w Rozdziale XVI
SIWZ są dokumentami, które mają potwierdzić spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego. To kryterium oceny ofert będzie punktowane
zgodnie z deklaracją zawartą w formularzu cenowym. Jednakże Zamawiający oczekuje,
iż treść któregoś z tych dokumentów będzie potwierdzała również moc znamionową modułu
fotowoltaicznego
”.
Zdaniem Odwołującego Sanito w karcie katalogowej określił moc maksymalną, zamiast
znamionową. Ze względu na specyfikę działania fotowoltaiki moc znamionowa modułu, jest
to moc szczytowa, jaką osiąga moduł w konkretnych warunkach, zwanych STC
(nasłonecznienie 1000W/m
2
, 25
o
C, ciśnienie 1,5atm). Dlatego też, z technicznego punktu
widzenia moc maksymalna
należało rozumieć jako tożsamą z mocą znamionowej. Certyfikat
Z2 003057 0004 Rev. 00 zarówno z dnia 26 lipca 2019 r. jak i 11 września 2019 r.
wskaz
ywał, że w oznaczeniach poszczególnych modeli „MP-Mxxx” „xxx" oznaczało
„znamionową moc wyjściową STC”. Na certyfikatach wskazano również zakresy
poszczególnych mocy znamionowych oraz poziom zmienności np. „MP-M-xxx, xxx: 95 do
375 z krokiem co 5W”, co oznaczało, że certyfikat potwierdzał, że oferowany przez Sanito
moduł MPM-320 posiadał moc znamionową wyjściową w STC w wysokości 320. Taka sama
konkluzja wynika
ła z certyfikatu 7.2 003057 0003 Rev. 00 z dnia 24 kwietnia 2019 r.
W zakresie punktu 3
powyżej, Zamawiający wymagał, aby moc modułu fotowoltaicznego
o mocy STC 320Wp
, przy warunkach niskiego nasłonecznienia 200W/m
2
, 25
o
C przy
ciśnieniu 1,5 atm wynosiła 62 Wp. W zał. nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał ponadto
następujący wymóg: spadek sprawności przy niskim natężeniu promieniowania słonecznego
przy 200 W/m
2
nie mniejszy niż 4% w stosunku do sprawności przy 1000 W/m
2
.
Według argumentacji Odwołującego, parametr 62 Wp dotyczył mocy przy maksymalnej
sprawności modułu, a przyjmując spadek sprawności o przykładowe 3,5% (założone przez
Odwołującego), to nie zostałaby osiągnięta wymagana moc 62 Wp. Zdaniem
Przystępującego Sanito argumentacja ta była nieprawidłowa, pozbawiona technicznego
i matematycznego uzasadnienia. Z
oświadczenia MP Solar Group z dnia 14 września 2019 r.
wynika
ło, że „zgodnie z informacją zawartą w przedstawionej karcie katalogowej moc modułu
MP-M-
320 przy niskim nasłonecznieniu tj. 200W/m
2
wynosi 62
Wp”. W karcie katalogowej
MP Power Group wskazane zostało, że spadek sprawności modułu przy wartości
nasłonecznienia 200W/m
2
nie wyniesie więcej niż 4% — była to wartość deklarowana,
co również potwierdzało wymóg wskazany w OPZ.
Przystępujący Sanito w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp wyjaśnił, że zarzut ten był
bezpodstawny. Certyfikat 7.2 003057 0004 Rev. 00 z 26 lipca 2019 r.,
na okoliczność
spełnienia norm IEC 61730:2016 oraz IEC 61215:2016, przedstawiał informację obiektywnie
prawdziwą, niepodważoną przez żądną ze Stron postępowania. Nie stanowił wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, w rozumieniu ww. przepisu, ani też nie prowadził do wprowadzenia
w błąd.
Przystępujący Sanito wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:
Dowód:
1. Certyfikat Z2 003057 0004 Rev. 00 z 26 lipca 2019 r.
– dowód nr 8,
2. Certyfikat Z2 003057 0003 Rev. 00 z 24 kwietnia 2019 r.
– dowód nr 9,
3.
Certyfikat Z2 003057 0004 Rev. 00 z 11 września 2019 r. – dowód nr 10,
4. karta katalogowa MP-M-320
– dowód nr 11,
5.
oświadczenie producenta MP Solar Group z 14 października 2019 r. – dowód nr 12.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań
nie podlega odrzuceniu.
Izba ustaliła, że obu Odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień po stronie Zamawiającego:
a) wykonawcy Sanito Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2025/19 oraz KIO 2029/19
po stronie Zamawiającego,
b) wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.K. z si
edzibą w Woli Zaradzyńskiej,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2025/19 po stronie Zamawiającego,
c) wykonawcy Inergis S.A.
z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2029/19 po stronie
Odwołującego
.
Przystąpienia nastąpiły z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp,
w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której
przystąpili wskazani wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając,
że zasługują one na uwzględnienie.
KIO 2025/19
Zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem
art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Sanito oraz zaniechanie uznania oferty
Sanito za odrzuconą, mimo że wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważało jego uczciwość, w szczególności w wyniku
co najmniej rażącego niedbalstwa nie wykonał zamówienia, co Odwołujący jest
w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych potwierdził się.
Zamawiający w części XIV SIWZ wskazał jako obowiązujące w postępowaniu następujące
podstaw
y do wykluczenia wykonawców:
1.
Obligatoryjne przesłanki wykluczenia Wykonawcy określone w art. 24 ust. 1 pkt 12-23
Pzp.
2. P
rzesłanki wykluczenia Wykonawcy określone na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-2 i 8
Pzp.
Zamawiający wskazał, że „wykluczy Wykonawcę:
1) w st
osunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie
w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez
likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust.
1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2019 r., poz. 243)
lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem Wykonawcy, który po ogłoszeniu
upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli
układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego,
chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia
28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2019 r., poz. 498);
2)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych;
3)
który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co Zamawiający jest w stanie wykazać
za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp, chyb
a że Wykonawca dokonał płatności należnych
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz
z odsetkam
i lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych
należności”.
Izba ustaliła, że między stronami nie ma sporu, co do chronologii zdarzeń prowadzących
do odstąpienia przez Gminę Orla od dwóch umów zawartych w Przystępującym Sanito.
Sporna jest natomiast kwestia, czy Sanito w zawiniony sposób doprowadził do odstąpienia
od tych umów przez Gminę, a tym samym, czy zostały wypełnione wszystkie przesłanki
określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.
Po przeanalizowaniu dowodów złożonych przez strony i Przystępującego oraz
po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z argumentacją zawartą w pismach
procesowych Iz
ba uznała, że zarzut odwołania potwierdził się, a Przystępujący Sanito
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby nie potwierdziło się podstawowe stanowisko Przystępującego Sanito, mające
dowodzić braku słuszności Zarzutu nr 1 odwołania, wskazujące na obiektywną, niezależną
od Przystępującego okoliczność, tj. kryzys w dostępności na rynku odpowiednich paneli
fotowoltaicznych, niezbędnych do realizacji zamówień na rzecz Gminy Orla. Wszystkie
dowody złożone przez Przystępującego na potwierdzenie tej okoliczności w ocenie Izby nie
były wiarygodne. Zdarzenie tak doniosłe dla całej branży związanej z realizacją instalacji
fotowoltaicznych, a zatem branży, która obecnie cieszy się dużą popularnością i nie stanowi
niszy na rynku zamówień publicznych, nie przeszłoby bez echa w prasie branżowej i innych
mediach specjalistycznych. Tak istotny brak paneli fotowoltaicznych, jak wskazywał
Przystępujący Sanito, mający wpływ na realizację zadań nie tylko przez Sanito, ale również
wielu innych wykonawców dałoby się łatwo potwierdzić prezentując na przykład odpowiednie
artykuły prasowe czy wydruki artykułów publikowanych w Internecie. Przystępujący jednak
oparł swoje twierdzenia na dowodach, z których większość stanowiły oświadczenia złożone
przez podmioty, co do których nie ma wątpliwości, że utrzymują z Przystępującym kontakty
handlowe. Nie można ich zatem uznać za obiektywne źródło informacji.
Izba uznała za prawidłowe stanowisko Odwołującego, że Przystępujący, wobec kryzysu
dostępności paneli fotowoltaicznych na terenie Polski miał możliwość pozyskania
ich z innych krajów Unii Europejskiej. Przystępujący Sanito nie ustosunkował
się do wskazanej przez Odwołującego powyższej możliwości, nie zajął również stanowiska
wobec ws
kazania innych podmiotów oferujących panele Jinko na terenie Polski. Okresowe
wahania w dostępności materiałów na rynku związanym z realizacją robót budowlanych nie
są okolicznością niezwykłą i wyjątkową. Każdy profesjonalny wykonawca powinien liczyć
się z ich wystąpieniem i być gotowy na przeciwdziałanie ich skutkom. Jest to istotny element
należytej staranności wykonawcy. Zamawiający po to ustanawiają w ramach warunków
udziału w postępowaniu wymogi dotyczące odpowiedniego doświadczenia wykonawców,
by mi
eć pewność, że wybrany do realizacji zadania podmiot będzie w stanie wykonać
je zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, nawet w sytuacji wystąpienia nieprzewidzianych
lub nieprzewidywalnych trudności.
Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, a w trakcie postępowania odwoławczego udowodnił, że realizuje wiele zadań
podobnych do tych, które były przedmiotami umów zawartych przez Sanito z Gminą Orla.
Nie sposób w tej sytuacji uznać, że wystąpienie trudności w dostępności paneli
fotowoltaicznych doprowadziłoby wykonawcę do zaniechania podjęcia prób uniknięcia ich
skutków. Wiarygodność argumentacji Przystępującego Sanito w ww. zakresie podważał
dodatkowo fakt, że brak jest informacji wskazujących, że Sanito w jakikolwiek sposób
informował Gminę Orla o niedostępności paneli fotowoltaicznych na rynku, szczególnie
że brak ten miał wystąpić już przed okresem realizacji spornych umów. Gdyby obiektywne
trudności w zakupie i dostawach paneli faktycznie wystąpiły, to naturalnym działaniem
wykonawcy dążącego do prawidłowej realizacji zadań byłoby – po pierwsze – należyte
poinformowanie zamawiającego o nich, a po drugie – dążenie do odpowiedniego
wydłużenia, bądź przesunięcia, okresu realizacji zadań do momentu ustania przeszkody.
Przystępujący Sanito niczego takiego nie zrobił.
Skład orzekający nie dał również wiary Przystępującemu Sanito co do zaistnienia na rynkach
światowych kryzysu dostępności surowców do produkcji paneli fotowoltaicznych, m. in. stali
i miedzi. Kryzys
taki miałby wpływ nie tylko na produkcję paneli, ale na całą gospodarkę
światową i trudno przyjąć, że przeszedłby on niezauważony, wywierając skutki jedynie
na branżę fotowoltaiki.
W ocenie Izby niewątpliwym jest, że przyczyną odstąpienia przez Gminę Orla od umów
zawartych z Przystępującym Sanito była bierność Przystępującego w kwestii realizacji
przedmiotu umów, tj. niepodjęcie realnych działań zmierzających do wykonania zobowiązań
na rzecz Gminy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego fakt zgłoszenia przez
Przystępującego gotowości do realizacji umów na rzecz Gminy Orla jeden dzień
po odstąpieniu od nich przez Gminę nie może zostać uznany za działanie zmierzające
do faktycznego wypełnienia zobowiązania – była to jedynie reakcja na działanie
zamawiającego i próba skłonienia go do wycofania się z decyzji o odstąpieniu od umów
z Sanito. Działanie to nie zmniejszało jednak stopnia zawinienia wykonawcy, nie można też
uznać tego działania za skutecznie niweczące skutki zaniechania należytej realizacji umów
na rzecz Gminy Orla.
Art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamawiający zastrzegł w SIWZ
możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie tego przepisu, zatem w ramach
postępowania wskazana podstawa wykluczenia wykonawców miała charakter obligatoryjny.
Biorąc pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego oraz niesporne między stronami
i uczestnikami okoliczności skutkujące odstąpieniem przez Gminę Orla od umów
z Przystępującym Sanito Izba uznała, że zarzut nr 1 był zasadny. Wypełnione zostały
wszystkie przesłanki określone w przytoczonym przepisie:
1.
Przystępujący Sanito na skutek rażącego niedbalstwa nie wykonał umów na rzecz
Gminy Orla,
2.
powyższe było działaniem niezgodnym z oczekiwaniami jakie mógł mieć zamawiający
od profesjonalnego wykonawcy, tym samym stanowiło poważne naruszenie
obowiązków zawodowych,
3.
Przystępujący nie wykazał choćby próby zapobieżenia podobnym zdarzeniom
na przyszłość, co dowodzi podważenia jego wiarygodności jako profesjonalnego
wykonawcy (uczciwości).
Odwołujący w prawidłowy sposób udowodnił zarzut, przeciwdowody zaprezentowane przez
Przystępującego w ocenie składu orzekającego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust
. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Sanito z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty Sanito
za odrzuconą, mimo że:
-
wykonawca ten w wyniku zamierzoneg
o działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlegał wykluczeniu, oraz mimo, że
-
w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu,
nie potwierdził się.
W części XVI SIWZ – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia oraz spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego” określone zostały
następujące wymogi:
1.
„W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu Wykonawca jest zobowiązany przedstawić
Zamawiającemu oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie braku podstaw
do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożone
na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”),
którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5
stycznia 2016 r. ustanawiające standardy jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) – w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
2.
W JEDZ należy podać następujące informacje:
1)
informacje dotyczące Wykonawcy - w Części II JEDZ,
2) informacje na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24
ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 8 -
informacje wymagane w Części III JEDZ,
3)
informacje na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu –
w
zakresie części IV JEDZ, Wykonawca wypełnia tylko sekcję ԃ (alfa). W części II
sekcja A w miejscu gdzie żąda się informacji dotyczącej VAT należy wpisać numer
NIP i/lub pesel,
4)
oświadczenia końcowe - w Części VI JEDZ”.
Przystępujący Sanito, w części III JEDZ, pkt C: „Podstawy związane z niewypłacalnością,
konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” na wszystkie zadane pytania udzielił
odpowiedzi „Nie”, w tym na pytania:
1.
Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?
2.
Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym
lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem,
lub
w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w
związku z tą wcześniejszą umową?
Odwołujący wskazywał, że obie ww. udzielone przez Przystępującego Sanito odpowiedzi
powinny stanowić podstawę do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp. W ocenie Izby stanowisko to było niezasadne. Zgodnie z przytoczonymi
wyżej wymogami Zamawiającego dotyczącymi zakresu oświadczeń, które mieli złożyć
wykonawcy w JEDZ, wykonawcy nie mi
eli obowiązku udzielenia odpowiedzi na pytanie
dotyczące podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zamawiający nie
zastrzegł również w SIWZ możliwości wykluczenia z postępowania wykonawców
na podstawie tego przepisu. Tym samym uznać należy, że nie ma podstaw do wyciągania
jakichkolwiek konsekwencji wobec Przystępującego Sanito ze względu na fakt, iż udzielił
on odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania wcześniejszej umowy (punkt 2 wyżej).
Skoro Zamawiający nie wymagał odpowiedzi na to pytanie, to niedopuszczalne byłoby
obarczenie Przystępującego negatywnymi skutkami odpowiedzi. Co do odpowiedzi
wskazanej w punkcie 1 wyżej, tj. dotyczącej zawinionego, poważnego wykroczenia
zawodowego to podstawowe znaczenia dla oceny zarzutu ma w ocenie
Izby fakt, że główną
osią sporu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym był fakt ewentualnego
dopuszczenia się przez Sanito takiego wykroczenia. Wypełnienie przesłanek określonych
w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp wobec Przystępującego Sanito, a tym samym potwierdzenie,
że Sanito jest winny poważnego wykroczenia zawodowego stwierdzone zostało w niniejszym
wyroku. Przystępujący nie miał zatem obowiązku, skoro nie uważał się za winnego
doprowadzenia do odstąpienia od zawartych z nim umów przez Gminę Orla, do zaznaczenia
odpowiedzi „Tak” na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego
?”. Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób uznać, że Przystępujący
wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
zatem zarzu
t nr 2 podlegał oddaleniu.
Zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku
z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Sanito jako
najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty potwierdził się.
Podstawą uznania zarzutu za zasadny było stwierdzenie, że potwierdził się zarzut nr 1
i ustalenie, że Przystępujący Sanito podlegał wykluczeniu z postępowania, a zaniechanie
tego wy
kluczenia przez Zamawiającego stanowiło naruszenie przez Zamawiającego art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp. Konsekwencją wykluczenia Przystępującego z postępowania winno być,
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 Pzp, uznanie jego oferty za odrzuconą. Tym samym,
uznając ofertę Sanito za najkorzystniejszą w postępowaniu, Zamawiający naruszył art. 91
ust. 1 Pzp, który stanowi, że „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Oferta,
która podlegał odrzuceniu ze względu na obowiązek wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który ją złożył, nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Odrzucenie oferty
wykluczonego następuje bowiem z mocy ustawy i nie wymaga podjęcia przez
Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych, poza wykluczeniem wykonawcy, czynności.
Skład orzekający uznał, że zarzut nr 3 potwierdził się, jako konsekwencja uznania
za zasadny zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Sanito z postępowania.
Zarzut nr 4 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Przystępującego Flexipower, mimo że jej treść nie
odpowiadała treści SIWZ potwierdził się.
W formularzu ofertowym załączonym do oferty Przystępujący Flexipower wskazał, że oferuje
Zamawiającemu pompę do CWU typu Cubo XL. Flexipower jednoznacznie określił,
że producentem urządzeń jest Fervor – wykonawca w rubryce „Pompa ciepła do CWU
o mocy 1,5 kW (PCWU1)
”, tj. w punkcie 1 części pt. "Instalacje powietrznych pomp ciepła
cwu dla budynków mieszkalnych" formularza cenowego wpisał: „Producent: Fervor, Model:
Cubo XL
”.
Składając odpowiedź na odwołanie Przystępujący Flexipower twierdził jednak, że zaoferował
Zamawiającemu urządzenie produkowane przez OEM Energy, zatem inne niż wskazane
przez Odwołującego w zarzucie nr 5. Izba przeprowadziła dowody wnioskowane przez
Odwołującego i uznała, że jego stanowisko jest zasadne. Odwołujący ponad wszelką
w
ątpliwość wykazał, że urządzenia oferowane na polskim rynku pod marką Fervor
oferowane są wyłącznie przez spółkę Inverter. OEM Energy nie oferuje urządzeń o takiej
nazwie, zatem twierdzenie Przystępującego o zbieżności nazw było, w ocenie składu
orzekającego, nieprawdziwe.
Na potwierdzenie zarzutu Odwołujący złożył szereg dokumentów, w tym karty katalogowe
dotyczące pompy Cubo XL, z których wynikało, że oferowana przez Flexipower pompa CWU
nie spełnia wymogów SIWZ.
Załącznik nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, w punkcie 5 „Minimalne wymagania
dla pomp ciepła CWU”, Zestawienie IV.5.1 zawierał następujący wymóg:
„Osiągalna temperatura c.w.u. bez dodatkowych źródeł ciepła - min. 60
o
C
”.
Tymczasem, zgodnie z dowodami złożonymi przez Odwołującego, pompa Fervor Cubo XL
w trybie ekologicznym, tj. bez dodatkowych źródeł ciepła osiąga temperaturę równą 56
o
C,
a więc nie osiąga wymaganego minimum.
Przystępujący Flexipower konsekwentnie twierdził, że oferuje urządzenie produkowane
przez OEM Energy, na potwierdze
nie czego nie złożył żadnego wiarygodnego dowodu.
Przystępujący złożył jedynie kartę katalogową dla pompy Fervor, ale dokument
w przeważającej większości został sporządzony w języku angielskim. Zgodnie z § 19 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający może
żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez
tłumacza przysięgłego. Przystępujący Flexipower nie dopełnił obowiązku wynikającego
z przytoczonego przepisu, zatem złożony przez niego dowód nie mógł być wzięty pod uwagę
przez skład orzekający.
Izba wzięła pod uwagę ponadto fakt, że Przystępujący Flexipower nawet nie podjął próby
wykazania, że oferowana przez niego pompa CWU odpowiada wymogom SIWZ.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego oraz Flexipower wskazującego, że ze względu
na prowadzenia postępowania w trybie określonym w art. 24aa Pzp Zamawiający nie
dokonał jeszcze wiążącej oceny oferty Przystępującego Izba uznała, że twierdzenie takie nie
znajduje oparcia w obowiązujących przepisach Pzp. Art. 24aa ust. 1 Pzp stanowi,
że zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Wykładnia literalna przytoczonego
przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że obowiązkiem zamawiającego, przy
prowadzeniu postępowania w sposób zgodny z art. 24aa Pzp, jest – w pierwszym rzędzie –
dokonanie oceny wszystkich ofert, zat
em również oceny ich zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia i SIWZ. Dopiero po tej ocenie zamawiający przystępuje do badania zdolności
podmiotowej wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza. Nie ulega zatem wątpliwości, że stanowisko Zamawiającego było błędne,
co prowadziło z kolei do wniosku, że zarzut nr 5 nie został postawiony przedwcześnie.
Zarzut nr 5 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zwi
ązku z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Hymon, mimo że jej treść nie odpowiadała
treści SIWZ nie został przez Izbę rozpoznany.
Skład orzekający ustalił, że nie spełnił się warunek zawieszający pod którym postawiony
został zarzut. Odwołujący Inergis uzasadniając zarzuty nr 4 i 5 odwołania wskazał,
że „zarzuty te zostały postawione na wypadek gdyby wykonawca Flexipower lub Konsorcjum
Hymon wnieśli własne odwołania, kwestionując wynik postępowania, w szczególności
pu
nktację przyznaną ich ofertom, względnie punktację przyznaną innym ofertom, w tym
ofercie Odwołującego. Odwołujący wskazuje i podkreśla, że ze względu na bardzo
rozbudowane i złożone kryteria oceny ofert nie sposób wykluczyć, iż w razie wniesienia
odwołania przez wykonawcę Flexipower lub przez Konsorcjum Hymon punktacja przyznana
poszczególnym ofertom przez Zamawiającego ulegnie zmianie, a w rezultacie zmianie
ulegnie też ranking ofert. Może się zatem okazać, że oferta wykonawcy Flexipower lub oferta
Konsor
cjum Hymon ostatecznie zajmie wyższą pozycję w rankingu ofert niż oferta
Odwołującego a nawet okaże się ofertą najkorzystniejszą”. Przytoczony fragment
uzasadnienia odwołania wskazuje jednoznacznie, że zarzut nr 5 był zarzutem ewentualnym,
postawionym pod
warunkiem, który się nie ziścił - Konsorcjum Hymon nie wniosło odwołania,
zatem kierując się treścią uzasadnienia podniesionego zarzutu Izba uznała zarzut nr 5
za niebyły i odstąpiła od jego rozpoznania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba oparła o wyrażoną
w przepisie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 972 j.t.)
zasadę odpowiedzialności za wynik postepowania odwoławczego.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący Inergis podniósł zarzuty względem trzech
wykonawc
ów lub złożonych przez nich ofert, z których dwóch przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie
dotyczącym zarzutów zmierzających do wyeliminowania z postępowania Przystępującego
Sanito, nie
uwzględnił zarzutów dotyczących ofert Przystępującego Flexipower i Konsorcjum
Hymon.
Przystępujący Sanito wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania
w ww. zakresie, zarzut dotyczący Konsorcjum Hymon nie był przedmiotem rozpoznania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie było możliwe obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego w całości wyłącznie jednego uczestnika postępowania
odwoławczego, mimo że odwołanie zostało uwzględnione w części. Rozważając sposób
podziału kosztów postępowania odwoławczego Izba za zasadne uznała dokonanie podziału
kosztów postępowania w częściach równych pomiędzy Przystępującego Sanito, jako
podmiot, który wniósł sprzeciw wobec ww. uwzględnienia odwołania oraz Zamawiającego
w zakresie, w którym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
S
kład orzekający uznał, że w części odwołania dotyczącej Przystępującego Sanito i jego
oferty stroną przegrywającą jest Sanito. Kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego – kosztami w tej części należało obciążyć Przystępującego.
W
części odwołania dotyczącej oferty Przystępującego Flexipower stroną przegrywającą jest
Zamawiający, zatem w myśl opisanej wyżej zasady, w tej części kosztami postępowania
należało obciążyć Zamawiającego.
W konsekwencji Izba zasądziła od Przystępującego Sanito na rzecz Odwołującego Inergis
kwotę w łącznej wysokości 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100)
stanowiącą 1/2 kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pe
łnomocnika oraz od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Inergis
kwotę w łącznej wysokości 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100)
stanowiącą 1/2 kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pe
łnomocnika, o czym orzeczono w pkt I ppkt 2 lit. B i C sentencji wyroku.
KIO 2029/19
Zarzuty o numerach od 1 do 4, tj:
1. art. 25 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1 Pzp w zw. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
wezwania wykonawcy Sanito do złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia
spełniania przez moduł MP Solar MP–M – 320 wymogów norm IEC 61730:2016,
IEC 61215:2016 oraz IEC 62804-
1:2015 wobec sprzeczności oświadczeń
w karcie katalogowej złożonej w postępowaniu z treścią złożonych
certyfikatów, których złożenia Zamawiający wymagał dla potwierdzenia
spełniania wymogów tychże norm,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1 Pzp w zw. art. 26
ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia wykonawcy Sanito wobec złożenia
w formularzu ofertowym
w oświadczeniu o oferowaniu urządzenia, które
w wyniku przeprowadzenia badania ofert okazałyby się urządzeniami, które nie
spełniają wymogów Zamawiającego określonymi w SIWZ,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1 Pzp w zw. art. 26
ust. 3 Pzp przez wybór oferty Sanito, podczas gdy oferta ta podlegała
odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ lub wezwaniu do złożenia wyjaśnień
lub dokumentów:
a.
w zakresie niespełniania przez moduł MP Solar MP-M-320 wymogu
zaoferowania modułu monokrystalicznego z ogniwem w technologii
PERC (str. 25
– 26 załącznika nr 1 do SIWZ – szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia i jego realizacji),
b.
w zakresie niewykazania wartości mocy znamionowej modułu MP Solar
MP
– M – 320 w dokumentach potwierdzających zgodność oferowanych
urządzeń z OPZ,
c.
w zakresie niewykazania wartości mocy znamionowej modułu MP Solar
MP
– M – 320 w warunkach NOCT 200 W/m
2
,
4.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór oferty Sanito,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ,
nie potwierdziły się.
8 lipca 2019 r. Zamawiający opublikował zbiór pytań zadanych przez wykonawców biorących
udział w postepowaniu (wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ) wraz z odpowiedziami.
Wskazane przez Odwołującego Flexipower pytanie nr 139 brzmiało:
„Pytanie 139: Wnosimy o zmianę wymaganych norm dla modułów PV określone w pkt 17
tabeli Zestawienie IV.4.1 na następujące - 61730:2016, IEC 61215:2016, IEC 62804-1:2015.
W/w normy te są aktualne i określają obecny poziom wiedzy i jakości technicznej
produkowanych modułów PV”.
Zamawiający w odpowiedzi wskazał: „Zamawiający dokonuje modyfikacji OPZ i wprowadza
wymagane normy dla paneli PV: IEC 61730:2016, IEC 61215:2016, IEC 62804-1:2015.
W związku z powyższym ulega zmianie treść Rozdziału XV ust. 1 - tabela (Minimalny poziom
wymagań), która w pkt 2 lit. a przyjmuje brzmienie: a) muszą posiadać certyfikat
potwierdzający zgodność modułu PV z normą IEC 61730:2016, IEC 61215:2016, IEC 62804-
1:2015
lub z normami równoważnymi wydanymi przez jednostkę oceniającą zgodność,
zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku (ust. 4, wiersza drugiego
tabeli) jest Certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normami IEC 61730:2016, IEC
61215:201
6, IEC 628041:2015 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę
oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie modyfikacji ulega
zapis pkt 4 ust. 9 Rozdziału XVI SIWZ, który przyjmuje brzmienie:
4)
Certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normami IEC 61730:2016, IEC
61215:2016, I
EC 628041:2015 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę
oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp”.
Przystępujący Sanito zaoferował moduł fotowoltaiczny MP Solar Group MP-M-320.
Co do powyższych ustaleń między stronami i Przystępującym nie było sporu. Oceniając
argumentację Odwołującego Flexipower oraz kontrargumenty podnoszone przez
Przystępującego Sanito Izba uznała, że Odwołujący nie zdołał udowodnić swoich twierdzeń
w s
posób należyty, a Sanito poparł swoje stanowisko dowodami, które w ocenie Izby były
wystarczające dla uznania, że ww. zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
W szczególności Izba uznała za słuszne stanowisko Przystępującego Sanito w zakresie:
1. sp
ełnienia przez moduł MP Solar MP-M-320 wymogu zaoferowania modułu
monokrystalicznego z ogniwem w technologii PERC -
Izba uznała za prawidłową
argumentację Sanito wskazującą, że katalog dla modułu MP Solar MP-M-320 nie
wskazywał na technologię PERC, technologia ta jest obecnie standardem na rynku
wszystkich producentów paneli fotowoltaicznych, wobec czego nie ma praktycznej,
rynkowej możliwości zaoferowania modułów produkowanych z pominięciem
technologii PERC.
2.
tożsamości (w zakresie objętym rozpoznawanymi zarzutami) między pojęciami mocy
znamionowej i mocy maksymalnej
3.
nieprawidłowości argumentacji Odwołującego, co do poziomu spadku sprawności
m
odułu fotowoltaicznego o 3,5% i wynikającej z tego założenia kalkulacji.
Izba uznała, że Odwołujący nie dopełnił obowiązku dowodowego wynikającego z art. 190
ust. 1 Pzp i oddaliła zarzuty o numerach od 1 do 4 jako zarzuty nieudowodnione.
Zarzut nr 5, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez
nierówne traktowanie wykonawców, w szczególności zaś przez wybór jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która zgodnie z ustawą podlegała
odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie
podlegała odrzuceniu potwierdził się.
Zarzut powyższy – wynikowo – został uznany za skład orzekający za zasadny wobec
uwzględnienia zarzutu nr 6, dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
z postępowania Przystępującego Sanito na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba
uznała, że Przystępujący podlegał wykluczeniu, zatem jego oferta, zgodnie z dyspozycją
art. 24 ust. 4 Pzp powinna zostać uznana za odrzuconą. Tym samym oferta ta nie powinna
zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zarzut nr 6, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, co do treści certyfikatu Z2 003057 0004 Rev.00, co miało
istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia –
wybór najkorzystniejszej oferty, potwierdził się.
Zgodnie z przyt
oczoną wyżej odpowiedzią na pytanie nr 139 wymogiem Zamawiającego było
posiadanie przez oferowane mu moduły fotowoltaiczne certyfikatu potwierdzającego
zgodność tych modułów PV z normą IEC 61730:2016, IEC 61215:2016, IEC 62804-1:2015
lub z normami równoważnymi wydanymi przez jednostkę oceniającą zgodność, zgodnie
z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp
. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego wymogu
wykonawca miał złożyć certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normami IEC
61730:2016, IEC 61215:2016, IEC 628
041:2015 lub z normami równoważnymi wydany
przez jednostkę oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp.
2 września 2019 r. Zamawiający skierował do Przystępującego Sanito wezwanie:
„na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) /Pzp/ wzywa Państwa do złożenia
następujących oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
w postępowaniu (opisanych w Rozdziale XIII SIWZ) oraz dokumentów potwierdzających
minimalne wymagania określone przez Zamawiającego jakie muszą spełniać oferowane
dostawy (opisane w Rozdziale XV SIWZ)(...) :
12) Certyf
ikatu potwierdzającego zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub PN-EN
61646 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność, zgodnie
z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp;
13) Kartę techniczną modułu fotowoltaicznego obejmującą informacje potwierdzające
spełnianie przez instalację parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, zgodnie z Rozdziałem III
us
t. 3 i Rozdziałem IV ust. 3 OPZ(...);
W zakresie certyfikatów i raportów z badań wydawanych przez jednostki oceniające
zgodność Zamawiający informuje, że akceptuje odpowiednie środki dowodowe,
w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku, gdy dany Wykonawca
nie
ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania
w odpowiednim terminie,
o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu
W
ykonawcy, oraz pod warunkiem że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez
niego dostawy spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia,
kryteriach oceny ofer
t lub warunkach realizacji zamówienia”.
13 września 2019 r. Przystępujący Sanito udzielił następującej odpowiedzi:
„W odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.09.2019 r. do złożenia aktualnych na dzień składania
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp w załączeniu przedkładamy:
1.
Wykaz dostaw wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie,
2.
Wykaz osób,
3.
Zaświadczenie z właściwego Urzędu Skarbowego,
4.
Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
5.
Oświadczenie – zał. Nr 9,
6. Informacja z banku,
7. Polisa ubezpieczeniowa,
8. Krajowy R
ejestr Sądowy,
9.
Certyfikat SOLAR KEYMARK kolektora słonecznego,
10.
Dokumentacja kolektora słonecznego,
11. Dokumentacja zasobnika,
12.
Certyfikat modułu PV,
13.
Dokumentacja modułu fotowoltaicznego,
14.
Dokumentacja pompy ciepła,
15.
Certyfikat zgodności kotła,
16.
Raport z badań kotła”.
Biorąc pod uwagę treść udzielonej odpowiedzi nie budzi wątpliwości fakt, że celem pisma
Sanito z 13 września 2019 r. było zapewnienie Zamawiającego, że zarówno wykonawca,
jak i złożona przez niego oferta spełnia wszystkie wymogi wynikające z SIWZ i załączników
do SIWZ. Powyższe dotyczy również wskazanego w punkcie 12 pisma certyfikatu modułu
PV.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący Sanito złożył Certyfikat Z2 003057 0004 Rev. 00 z 26
lipca 2019 r.
, co Przystępujący potwierdził w złożonych pismach procesowych. W toku
rozprawy Odwołujący wskazał, że niemożliwe jest istnienie dwóch certyfikatów o takim
samym numerze wydanych w dwóch różnych datach. Na potwierdzenie powyższego
Odwołujący złożył dowód – dokument pochodzący od TUV SUD (wraz z tłumaczeniem
n
a język polski) stanowiący wyjaśnienie metodologii nadawania numerów certyfikatów przez
TUV SUD. Dowód zawiera m. in. następującą informację: „Przykład Z1A 888888 0001
Rev.01
– Numer składa się z typu certyfikatu (Z1A), sześciocyfrowego numeru klienta
(888888) numeru seryjnego (0001) oraz numeru poprawionej wersji (Rev. 01)
”. W oparciu
o powyższy dowód Odwołujący wyjaśnił, a Przystępujący potwierdził, że wyjaśnienie to jest
prawdziwe, że każda zmiana (aktualizacja) tego samego certyfikatu powoduje zmianę
n
umeru Rev. Pierwszy certyfikat z określonym numerem oznaczony jest jako Rev. 00.
Kolejny będzie miał numer Rev. 01, przy czym oznaczenie to wskazuje na pierwszą
aktualizację certyfikatu, zatem Rev. 01 to zawsze oznaczenie certyfikatu wystawionego
później niż wersja Rev. 00.
W piśmie procesowym z 24 października 2019 r. stanowiącym odpowiedź Przystępującego
Sanito na odwołanie Przystępujący wskazał: „W zakresie odmiennej daty wystawienia
certyfikatu 7.2 003057 0004 Rev.00 widniejącej na dokumencie oraz na stronie internetowej
TUV SUD, SANITO wyjaśnia, że w trakcie składania ofert otrzymał od producenta MP Solar
Group certyfikat wystawiony w dniu 26.07.2019 r. Certyfikat ten w międzyczasie został
zmieniony przez TUV SUD i objął swoim zakresem kolejne produkty MP Solar Group.
MP Solar Group przesłał ponownie do SANITO nowy certyfikat datowany na 11.09.2019 r.
(zgodny z informacją widniejącą na stronie internetowej)”.
W tym samym piśmie Przystępujący wskazał ponadto:
„26. Niemniej, odnosząc się do kwestii, który z dokumentów przedstawionych przez SANITO
wykazuje spełnienie tego wymogu technicznego, SANITO zwraca uwagę, że certyfikat
Z2 003057 0004 Rev. 00 zarówno z dnia 26.07.2019 r. jak i 11.09.2019 r. wskazuje,
że w oznaczeniach poszczególnych modeli „MP-Mxxx” „xxx” oznacza „znamionową moc
wyjściową STC”. Na certyfikatach wskazano również zakresy poszczególnych mocy
znamionowych oraz poziom zmienności np. „MP-M-xxx, xxx: 95 do 375 z krokiem
co 5W
”, co innymi słowy oznacza, że certyfikat ten potwierdza, że oferowany przez
SANITO moduł MPM-320 posiada moc znamionową wyjściową w STC w wysokości 320.
Taka sama konkluzja wynika z certyfikatu 7.2 003057 0003 Rev. 00 z dnia 24.04.2019
27.
W konsekwencji zarzut opisany w lit. (b) powyżej również nie podlega uwzględnieniu.
Dowód:
- Certyfikat Z2 003057 0004 Rev. 00 z dnia 11.09.2019 r.
- Certyfikat Z2 003057 0004 Rev. 00 z dnia 26.07.2019 r.
”.
Przytoczone fragmenty pisma procesowego Przystępującego Sanito wskazują,
że Przystępujący konsekwentnie twierdził, że istnieją dwa certyfikaty Z2 003057 0004
Rev. 00
mające dwie, różne daty wystawienia. Biorąc pod uwagę ustaloną w oparciu
o dowód złożony przez Odwołującego metodologię nadawania numerów certyfikatów przez
TUV SUD certyfikat z daty późniejszej powinien mieć numer Rev. 01 (przy założeniu,
że między certyfikatem z 26 lipca i certyfikatem z 11 września 2019 r. jednostka certyfikująca
nie wydała więcej aktualizacji certyfikatu Z2 003057 0004.
Ustalenie powyższe podważyło wiarygodność stanowiska Przystępującego Sanito.
Po przeprowadzeniu dowodów wnioskowanych przez Odwołującego Flexipower,
w szczególności dotyczących kodu QR znajdującego się na certyfikacie złożonym przez
Przystępującego Sanito w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 września 2019 r.
(certyfikat da
towany na 26 lipca 2019 r.) Izba uznała, że zarzut nr 6 odwołania jest zasadny.
Kod QR na przedmiotowym certyfikacie prowadzi do strony internetowej z certyfikatem
Z2 003057 0003 Rev. 00 z 24 kwietnia 2019 r.
Fakt ten, oraz opisane wyżej ustalenia
prowadz
ą do wniosku, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Flexipower, certyfikat Z2
003057 0004 Rev. 00 z dnia 26.07.2019 r
. nie istniał. Certyfikat o takim numerze,
z oznaczeniem Rev. 00 został wydany dopiero 11 września 2019 r.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Przystępujący Sanito na potrzeby
potwierdzenia spełniania przez oferowany Zamawiającemu modul fotowoltaiczny MP-320
posłużył się przerobionym dokumentem. To z kolei prowadziło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, co wpłynęło na wynik postępowania – Zamawiający uznał, że oferta
Sanito spełnia wymogi SIWZ. Tym samym wypełnione zostały przesłanki określone w art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
16.
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria,
zwane dalej „kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17.
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
W okolicznościach sprawy nie jest istotne, czy Przystępujący Sanito działał świadomie
i z premedytacją, czy też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa posłużył się dokumentem
przerobionym przez podmiot trzeci. Istotny
jest fakt, że w wyniku posłużenia się
przerobionym certyfikatem doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
P
rawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2396/19 z dnia 2019-12-09
- Sygn. akt KIO 2363/19 z dnia 2019-12-05
