KIO 1764/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2019 r. przez wykonawcę EPA Green Sp.
z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław, w
imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. we Wrocławiu,

przy udziale wykonawcy S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem
Sp. z o.o. we Wrocławiu, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności
wykluczenia z postępowania EPA Green Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz uznania oferty wykonawcy
EPA Green Sp. z o.o. we Wrocławiu za odrzuconą i nakazuje powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem
Sp. z o.o. we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez EPA Green Sp. z o.o. we Wrocławiu;
2.2. zasądza od Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. we
Wrocławiu, na rzecz EPA Green Sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 1764/19

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. we
Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są interwencyjne prace
porządkowe i konserwacyjne terenów pozostających w granicach administracyjnych Gminy
Wrocław. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 lipca
2019 r.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.

10 września 2019 r. wykonawca EPA Green Sp. z o.o. we Wrocławiu wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia z postępowania. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez bezpodstawne przyjęcie, że odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, podczas
gdy z przedłożonych dokumentów wynika, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy
przez błędne uznanie, w konsekwencji
wykluczenia o
dwołującego z udziału w postępowaniu, złożonej przez niego oferty za
odrzuconą;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez
nieuprawnione wykluczenie o
dwołującego z udziału w postępowaniu i tym samym
nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji innego wykonawcy.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy S&A Service spółka z o.o. jako
najkorzystniejszej;
2. uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności
odrzucenia jego oferty;
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

W uzasadnieniu o
dwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób nienależyty dokonał
oceny treści dokumentów. Wywiódł, że już z samego załącznika do umowy konsorcjalnej wynika,
jaki zakres prac re
alizowany będzie przez poszczególnych konsorcjantów. W sposób niebudzący

wątpliwości wskazano w tym dokumencie, że znaczny zakres prac składających się na zleconą do
wykonania przez konsorcjum usługę będzie realizowany przez obu partnerów, co oznacza, że
d
any rodzaj prac będą wykonywać i wykonywali oni wspólnie, np. transport odpadów, co
dodatkowo wymagało odpowiedniego zorganizowania tych prac oraz koordynacji działań obu
podmiotów, a także kierowania tymi pracami i nadzór nad ich realizacją. Odwołujący podkreślił, że
t
e ostatnie czynności zarezerwowane były wyłącznie dla niego, co wynika z treści załącznika do
umowy konsorcjum oraz z
samej tej umowy. To wyłącznie odwołujący organizował i planował pracę
zarówno konsorcjanta, jak i swoją, a także koordynował czynności wykonywane przez obie strony,
nadzorował ich realizację oraz sporządzał wszelkie niezbędne dokumenty oraz protokoły
dotyczące odbioru prac. Reprezentował też konsorcjum w kontaktach z podmiotami trzecimi, w tym
z Chemeko-System sp. z o.o.

Odwo
łujący podniósł, że wykonywał wszystkie czynności objęte jej zakresem, przy czym
część tych czynności, do których należały kwestie planistyczne, organizacyjne, koordynacyjne,
kierownicze, nadzorcze i reprezentacyjne realizowane wyłącznie przez niego, zaś pozostałe
wymienione w załączniku prace - z wyłączeniem sprawdzenia infrastruktury i pozyskania mapy
oraz segregacji odpadów i ustalenia ich kodów, które to prace odwołujący zobowiązany był
wykonać i wykonał samodzielnie - realizowane były wspólnie przez partnerów konsorcjum.
Wywiódł, że z treści umowy konsorcjum, z oświadczenia Spółki Chemeko-System sp. z o.o., a
także z przedstawionego oświadczenia konsorcjanta, jasno i wyraźnie wynika, że odwołujący
czynnie uczestniczył w każdym etapie realizacji tych prac. Zdaniem odwołującego zamawiający w
ogóle nie zauważa, że oprócz reprezentacji i koordynacji prac, odwołujący kierował i nadzorował
ich wykonanie, co jest istotnym elementem przy wykazywaniu doświadczenia w realizacji danego
rodzaju pracy. P
odział prac między konsorcjantami przebiegał pionowo, co oznacza, że każdy z
partnerów wykonywał jakiś zakres czynności z danego rodzaju, etapu prac. W takiej sytuacji każdy
z konsorcjantów ma doświadczenie w ich realizacji, w wykonaniu wszystkich prac wchodzących w
za
kres zleconej usługi.

Odwołujący wywiódł, że wymienione dokumenty czytane razem dają pełny i spójny obraz
roli, jaką odegrał odwołujący przy realizacji wspomnianej usługi, uprawniający do uznania, iż może
on posługiwać się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum przy realizacji tej umowy w pełnym
zakresie, co pozwala na stwierdzenie,
że dysponuje on stosownym doświadczeniem do realizacji
zamówienia.

Z ostrożności odwołujący wniósł o dopuszczenie dodatkowego dowodu w postaci
oświadczenia członka konsorcjum pana S.J. na okoliczność zakresu prac zrealizowanych przez
o
dwołującego w ramach konsorcjum firm, a tym samym posiadanego przez niego doświadczenia,
niezbędnego do realizacji zamówienia.
Wykonawca
S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o

oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami
rozdziału IV ust. 1 pkt 1.2.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej: „SIWZ”, w celu wykazania zdolności zawodowej zamawiający wymagał wykazania
przez wykonawcę, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia polegające na usuwaniu z terenów
nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności
trawiastej, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 50.000 zł.
O
dwołujący złożył wykaz usług, w którym wskazał:
1.
usługę polegającą na usunięciu odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy
ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu o wartości 90.000 zł wykonaną jako
podwykonawca Chemeko-System Sp. z o.o.;
2.
usługę wykonywaną na rzecz Uniwersytetu Wrocławskiego w ramach umowy zawartej
na okres od grudnia 2018 r. do grudnia 2021 r. o łącznej wartości brutto 104.095,44 zł.
23 lipca 2019 r. z
amawiający zawiadomił uczestników postępowania o dokonaniu czynności
wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej, wobec czego wykonawca S&A Service spółka z
o.o.
wniósł odwołanie.
Zamawiający uwzględnił część zarzutów wykonawcy w zakresie konieczności
przeprowadzenia dodatkowych czynności zmierzających do zbadania spełnienia przez odwołującego
warunku odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia wykonawców. Wyrokiem z 13 sierpnia 2019 r.
sygn. akt KIO 1455/19, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów
uznanych przez za
mawiającego, zaś w pozostałej części oddaliła odwołanie.
19 sierpnia 2019 r.
zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a 21 sierpnia 2019
r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i
ewentualnych dokumentów celem wykazania spełniania warunku postępowania w postaci zdolności
zawodowych do realizacji prac stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazał w treści
wezwania, że:
1)
dla usługi wskazanej w poz. 1 jako wartość usług brutto wykonanych przez EPA GREEN
dla CHEMEKO-SYSTEM Sp. z o.o. wskazana zost
ała kwota 90.000 zł, a jako przedmiot
wykonanych usług cała umowa, natomiast z referencji wynika, że wartość zrealizowanych
prac przez konsorcjum (EPA GREEN Sp. z o.o. oraz PHU MAK-MET S.J.
) wyniosła ponad
90.
000 zł netto. W referencjach wskazany jest też zakres prac, który jednak, raz określany
jest jako prace wykonane przez EPA GREEN, a innym razem jako usługi wykonane przez

kon
sorcjum, co budzi wątpliwości zamawiającego w stosunku do zakresu i wartości
wykonanych faktycznie prac przez EPA GREEN;
2)
dla usługi wskazanej w poz. 2 podano termin rozpoczęcia i zakończenia usługi - od
grudnia 2018 r.
do grudnia 2021 r. i wartość usług brutto 104.095,44 zł. Wykonawca na
potwierdze
nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien przedstawić zakres
prac, jaki
już wykonał do dnia składnia ofert. Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień,
na jaką wartość zostały wykonane usługi przed upływem terminu składania ofert w
postępowaniu.
Pismem z 22 sierpnia 2019 r. o
dwołujący udzielił wyjaśnień i złożył oświadczenie CHEMEKO-
SYSTEM Sp. z o.o. oraz
fakturę VAT na kwotę 90 000 zł netto za usługę usunięcia odpadów
potwierdzającą, że prace wskazane w referencjach miały wartość 90.000 zł netto. Odwołujący wskazał,
że EPA GREEN Sp. z o.o. jako członek i lider konsorcjum z Przedsiębiorstwem Handlowo-Usługowym
MAK-MET S.J.
brała faktyczny i konkretny udział w realizacji prac, ma zatem prawo samodzielnie
posługiwać się referencjami w zakresie zdolności zawodowych, tak co do zakresu, jak i wartości
wymienionych w nich prac, które realizowane były w ramach konsorcjum.
W powołanym oświadczeniu Pani P. Ł. - Kierownik ds. Transportu i Logistyki działając w imieniu
Chemeko - System sp. z o.o.
we Wrocławiu, będącego wykonawcą w ramach zamówienia publicznego
nr 4/2018, przeprowadzonego przez
Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na
rzecz Gminy Wrocław oraz będąc osobą oddelegowaną przez spółkę jako przedstawiciel wykonawcy,
oświadczyła, że udział EPA GREEN sp. z o.o. w realizacji całej umowy, polegającej na usunięciu
odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu,
miał charakter faktyczny i realny. Spółka brała czynny udział w realizacji całego zadania, w tym w
szczególności uporządkowania terenu, na którym zgromadzone były odpady przeznaczone do
usunięcia z ewentualnych zanieczyszczeń dodatkowo odsłoniętych. Oświadczyła też, że w trakcie
wykonywania prac,
czego była świadkiem, spółka EPA GREEN sp. z o.o. nadzorowała i uczestniczyła
w odbiorach wszystkich prac na tej inw
estycji, była nie tylko liderem konsorcjum z Przedsiębiorstwem
Handlowo -
Usługowym MAK-MET S. J., ale aktywnie i bezpośrednio uczestniczyła w realizacji całego
przedsięwzięcia, jak również odpowiadała za komunikację z wykonawcą. Pani Ł. wyjaśniła, że EPA
GREEN sp. z o.o. samodzielnie realizowała istotny zakres prac oraz zlecała, nadzorowała i odbierała
wszystkie prace, również te fizycznie wykonane przez członka konsorcjum. Wszelkie prace
wykonywane przez konso
rcjum były realizowane pod kierownictwem M. R. (M.) i S. K., pracowników
EPA GREEN
, co oznacza, że spółka ta miała istotny, faktyczny, konkretny wkład w realizację całego
zadania, co potwierdzają referencje z 3 grudnia 2018 r.
Wykonawca z
łożył także faktury wystawione od grudnia 2018 r. do czerwca 2019 r. na łączną
kwotę 17.446,02 zł netto (18.841,70 zł brutto) za utrzymanie czystości potwierdzające wartość prac,
jakie EPA GREEN Sp. z o.o. wykonała na rzecz Uniwersytetu Wrocławskiego przed upływem terminu
składania ofert w postępowaniu.

Zamawiający wezwał CHEMEKO-SYSTEM Sp. z o. o. na podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia

Mi
nistra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz form, w jakich dokumenty
te mogą być składane (Dz. U. poz. 1126 ze zm.) do udostępnienia umowy konsorcjum, którą zawarli
podwykonawcy.
Wezwany wykonawca przedstawił umowę, w której w § 1 ust. 2 odwołujący został
ustanowiony liderem konsorcjum. Z
ałącznik nr 1 zawiera podział prac wykonawców tworzących
konsorcjum przy wykonywaniu u
sługi.
Zakres prac
odwołującego obejmował:
1.
sprawdzenie przed rozpoczęciem prac porządkowych, w ewidencji gruntów, czy na terenie
objętym przedmiotem umowy nie występują sieci infrastruktury podziemnej, wraz z uzyskaniem
aktualnej mapy;
2.
wykonanie prac przygotowawczych, w szczególności:
a.
oznakowanie i zabezpieczenie przed dostępem osób trzecich terenu, na którym
prowadzone będą prace,
b. zabezpieczenie drzew przed ich uszkodzeniem,
c.
usunięcie roślinności uniemożliwiającej lub utrudniającej wykonanie prac objętych
przedmiotem umowy (dotyczy roślinności której wycięcie nie wymaga uzyskania
zezwoleń określonych odrębnymi przepisami).
3.
usunięcie fragmentów starego ogrodzenia z siatki metalowej, które znajduje się na skraju
skarpy będącej granicą porządkowanego terenu od strony wschodniej oraz usunięcie hałd
gałęzi i ściętej trawy zgromadzonych u podnóża skarpy, na niższej części działki uformowanej
poprzez rozplantowanie mas ziemnych do poziomu ul. Pięćdziesięciu Bohaterów,
4.
usunięcie różnych rodzajów odpadów budowlanych wysypanych w postaci hałd na powierzchni
istniejącego tarasu wykonanego z ziemi i gruzu. Hałdy o różnej wysokości należy usunąć do
ich podstawy bez zagłębiania się w podłoże. Część terenu na odcinku od nieczynnej
wschodniej bramy do przeznaczonych do usunięcia pozostałości dawnej wiaty, nie jest zajęta
przez hałdy odpadów i wyznacza powierzchnię, do której należy usunąć odpady,
5.
usunięcie pozostałości dawnej wiaty wykonanej z prefabrykowanych elementów betonowych,
6.
usunięcie kontenera o pojemności około 8 m wraz ze znajdującymi się w nim odpadami,
7.
załadunek odpadów na środki transportowe EPA,
8. transport i ro
zładunek odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku, czasowego
magazynowania bądź unieszkodliwienia odpadów,
9.
przekazanie odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania
odpadów, bądź osobie niebędącej przedsiębiorcą do ponownego wykorzystania, zgodnie z
obowiązującymi przepisami,
10.
wyrównanie nierówności terenu powstałych w trakcie wykonywania prac porządkowych,
polegające na ścięciu wypukłości, przemieszczeniu urobku i zasypaniu powstałych wgłębień,
11.
utrzymanie w należytym porządku i czystości nawierzchni dróg w rejonie prowadzonych prac,
w czasie prowadzenia prac i po ich zakończeniu, poprzez uprzątnięcie i pozbycie się błota i

innych zanieczyszczeń z nawierzchni dróg przyległych do terenu, na których były prowadzone
prace porz
ądkowe,
12.
uporządkowanie terenu, na którym zgromadzone były odpady przeznaczone do usunięcia, z
ewentualnych zanieczyszczeń dodatkowo odsłoniętych, w trakcie wykonywania prac,
13.
uporządkowanie terenu z odpadów rozsypanych w trakcie załadunku,
14.
usunięcie zabezpieczeń i oznakowania wykonanych w ramach prac przygotowawczych,
15. organizowanie pracy p
artnerów przy realizacji usługi, w tym podział czynności przy wspólnym
wykonywaniu poszczególnych rodzajów prac,
16.
nadzór nad realizacją całej usługi,
17. s
egregacja odpadów,
18. ust
alenie poszczególnych kodów odpadów, przygotowanie stosownej dokumentacji i
protokołów.
Zakres prac partnera konsorcjum
Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego MAK-MET S.J.
obejmował natomiast:
1.
wykonanie prac przygotowawczych, w szczególności:
a. oznakowanie i z
abezpieczenie przed dostępem osób trzecich terenu, na którym
prowadzone będą prace,
b. zabezpieczenie drzew przed ich uszkodzeniem,
c.
usunięcie roślinności uniemożliwiającej lub utrudniającej wykonanie prac objętych
przedmiotem umowy (dotyczy roślinności której wycięcie nie wymaga uzyskania
zezwoleń określonych odrębnymi przepisami).
2.
usunięcie fragmentów starego ogrodzenia z siatki metalowej, które znajduje się na skraju
skarpy będącej granicą porządkowanego terenu od strony wschodniej oraz usunięcie hałd
gałęzi i ściętej trawy zgromadzonych u podnóża skarpy, na niższej części działki uformowanej
poprzez rozplantowanie mas ziemnych do poziomu ul. Pięćdziesięciu Bohaterów,
3.
usunięcie różnych rodzajów odpadów budowlanych wysypanych w postaci hałd na powierzchni
istn
iejącego tarasu wykonanego z ziemi i gruzu. Hałdy o różnej wysokości należy usunąć do
ich podstawy bez zagłębiania się w podłoże. Część terenu na odcinku od nieczynnej
wschodniej bramy do przeznaczonych do usunięcia pozostałości dawnej wiaty, nie jest zajęta
przez hałdy odpadów i wyznacza powierzchnię, do której należy usunąć odpady,
4.
usunięcie pozostałości dawnej wiaty wykonanej z prefabrykowanych elementów betonowych,
5.
usunięcie kontenera o pojemności około 8 m wraz ze znajdującymi się w nim odpadami,
6.
załadunek odpadów na środki transportowe MAK-MET,
7.
transport i rozładunek odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku, czasowego
magazynowania bądź unieszkodliwienia odpadów,
8.
wyrównanie nierówności terenu powstałych w trakcie wykonywania prac porządkowych,
polegające na ścięciu wypukłości, przemieszczeniu urobku i zasypaniu powstałych wgłębień,
9.
utrzymanie w należytym porządku i czystości nawierzchni dróg w rejonie prowadzonych prac,

w czasie prowadzenia prac i po ich zakończeniu, poprzez uprzątnięcie i pozbycie się błota i
innych zanieczyszczeń z nawierzchni dróg przyległych do terenu, na których były prowadzone
prace porządkowe,
10.
uporządkowanie terenu, na którym zgromadzone były odpady przeznaczone do usunięcia, z
ewentualnych zanieczyszczeń dodatkowo odsłoniętych, w trakcie wykonywania prac,
11.
uporządkowanie terenu z odpadów rozsypanych w trakcie załadunku,
12.
usunięcie zabezpieczeń i oznakowania wykonanych w ramach prac przygotowawczych.
Pismem z 5 września 2019 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S&A
Service Sp. z o.o.
W uzasadnieniu czynności wykluczenia zamawiający wskazał, że odwołujący w
postępowaniu wyjaśniającym nie wykazał, że dysponuje wiedzą i doświadczeniem wymaganym przez
z
amawiającego. Stwierdził, że w otrzymanej umowie konsorcjum nie zostały wskazane wartości prac
do wykonania przez każdego z członków konsorcjum, zaś fakt bycia liderem konsorcjum i
koordynatorem prac nie jest w opinii z
amawiającego wystarczające do uznania, że wykonawca
dysponuje odpowiednim doświadczeniem do wykonania zamówienia.
W związku z informacją o wykluczeniu odwołujący wniósł odwołanie.
Do odwołania dołączono oświadczenie Pana S.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe MAK-MET S.J. w Oławie, w którym oświadczył on, że
wspólnie z odwołującym utworzył konsorcjum w celu realizacji na rzecz CHEMEKO-SYSTEM Sp. z o.
o
. umowy podwykonawczej na usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul
Pięćdziesięciu Bohaterów położonej we Wrocławiu. Wyjaśnił, że wymienione prace (zgodne z
przypisanym mu w załączniku Nr 1 do umowy konsorcjum zakresem obowiązków oraz
odpowiadającym poz. 2-8 oraz 10-14 zakresem czynności odwołującego – ustalenie Izby) realizował
wspólnie z odwołującym, który realnie uczestniczył w ich wykonaniu. Każda z firm wykonywała
przydzielony jej wycinek robót (czynności), zgodnie z wprowadzoną przez odwołującego organizacją
pracy np. odpady o k
odzie „17” transportowała jego firma, natomiast odpady o innych kodach – lider
konsorcjum. Oświadczył również, że wyłącznie do obowiązków odwołującego należało:
1.
sprawdzenie przed rozpoczęciem prac porządkowych, w ewidencji gruntów, czy na terenie
objętym przedmiotem umowy nie występują sieci infrastruktury podziemnej, wraz z uzyskaniem
aktualnej mapy;
2. organizowanie pracy p
artnerów przy realizacji usługi, w tym podział czynności przy wspólnym
wykonywaniu poszczególnych rodzajów prac,
3.
nadzór nad realizacją całej usługi,
4. s
egregacja odpadów,
5. u
stalenie poszczególnych kodów odpadów, przygotowanie stosownej dokumentacji i
protokołów;
6. reprezentacja konsorcjum.
W podsumowaniu Pan S. J.
oświadczył, że odwołujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczył w

r
ealizacji całego przedsięwzięcia, dla którego zostało powołane konsorcjum, dodatkowo organizując i
kierując tokiem prac konsorcjum oraz sprawując nadzór nad wykonywaniem prac.

Izba zważyła, co następuje:

Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów. Stosownie do art.
192 ust. 7 Pzp pominięta została argumentacja zamawiającego i przystępującego, która nie była
wyrażona w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, w szczególności
dotycząca niezgodności przedmiotu umowy wykonanej na rzecz CHEMEKO-SYSTEM Sp. z o. o. z
wymaganiami zamawiającego postawionymi w tym postępowaniu. Uzasadnienie czynności
wykluczenia
dotyczyło bowiem zaangażowania odwołującego w wykonanie umowy zrealizowanej
wspólnie z innym wykonawcą w ramach konsorcjum i ono determinuje zakres, w jakim wykonawca
zaskarża czynność zamawiającego. Tylko w tych granicach odwołanie podlega rozpoznaniu.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z najniższą
ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odw
ołanie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu polega na ocenie zgromadzonych przez
zamawiającego dokumentów
dotyczących wykonania przez odwołującego umowy w ramach konsorcjum.

Zamawiający i przystępujący stali na stanowisku, że wobec braku wyodrębnienia
konkretnych części zamówienia wykonanych przez odwołującego w ramach umowy zawartej z
CHEMEKO-SYSTEM Sp. z o. o.
oraz przypisanie im określonej wartości uniemożliwia wykazanie
przez odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu. W opisie warunku zamawiający
wymagał bowiem określonego zakresu czynności oraz określił ich wymaganą wartość, zatem
odwołujący nie może powołać się na całą wartość umowy wykonanej wspólnie w konsorcjum z
innym wykonawcą. Odwołujący natomiast prezentuje pogląd, że skoro uczestniczył we wszystkich
czynnościach wchodzących w skład przedmiotu umowy oraz dodatkowo wykonywał czynności
przypisane liderowi konsorcjum,
może powoływać się na doświadczenie wynikające z wykonania
całej umowy oraz na wartość całej umowy.

W okoliczno
ściach sporu Izba przychyliła się do poglądu odwołującego.

Izba uwzględniła, że TSUE w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt nie
wyłączył możliwości powołania się przez wykonawców na całość prac zrealizowanych przez nich w
ramach konsorcju
m. Trybunał wskazał, że możliwość ta jest uzależniona od bezpośredniego
udziału w realizacji przynajmniej jednej części zamówienia, do którego całościowego wykonania

zobowiązana jest ta grupa wykonawców. TSUE sprzeciwił się tym samym możliwości powołania
s
ię członków konsorcjum na umowę, w których udział danego wykonawcy miał charakter jedynie
formalny, stwierdzając, że nie można uznać uzyskania doświadczenia przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców.
Izba zważyła, że użyte w powołanej tezie pojęcie „część zamówienia” nie może być
zawężane do zakresu wyrażonego w art. 36a – 36ba Pzp, czyli wydzielonej części zamówienia.
Pojęcie to powinno być rozumiane w odniesieniu do konsorcjum w ten sposób, że obejmuje ono
nie tylko zindywidualizowane i wyodrębnione świadczenie, które ma wykonać dany członek
konsorcjum, ale zakres czynności wykonany w sposób rzeczywisty i realny przez wykonawcę,
jednak nie będący wydzieloną częścią danej umowy. Praktyka wykonywania umów wspólnie przez
wykonawców nie polega bowiem wyłącznie na dzieleniu przedmiotu zamówienia na części
przypisane każdemu z nich. Wykonawcy mogą bowiem w ramach umowy konsorcjum wspólnie
wykonywać całość umowy dzieląc się wyłącznie cząstkowymi czynnościami.
Taka sytuacja zaistniała w badanym postępowaniu. Z załącznika do umowy konsorcjum,
oświadczenia przedstawiciela CHEMEKO-SYSTEM Sp. z o. o., na rzecz którego konsorcjum
realizowało umowę wynika, że odwołujący rzeczywiście i konkretnie brał udział w wykonaniu umowy
na każdym jej etapie. Odwołujący organizował, kierował i nadzorował wykonanie umowy oraz
uczestniczył we wszystkich rodzajach prac. Potwierdza to również oświadczenie uczestnika
konsorcjum Pana S.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe MAK-MET S.J..
I
zba nie podzieliła poglądu zamawiającego, że skoro przedmiot umowy obejmował
czynności mało skomplikowane działania polegające na organizacji, koordynacji i nadzorze nie
uzasadniają powołania się na wykonanie całości umowy. Po pierwsze, uszło uwadze
zamawi
ającego realne zaangażowanie odwołującego wynikające z umowy konsorcjum i
potwierdzone przez odbiorcę usług. Po drugie, wykonanie każdej umowy, zwłaszcza gdy
świadczenie nie ma charakteru jednorazowego, wymaga przygotowania, kierowania pracą
personelu oraz
czuwania nad realizacją. Ponieważ potwierdzone zaangażowanie odwołującego
dotyczyło wykonania czynności obejmujących całość umowy, brak wartościowego określenia w
umowie konsorcjum prac wykonywanych
przez poszczególnych konsorcjantów nie ma znaczenia
dla
oceny doświadczenia odwołującego.
Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do uznania, że członek konsorcjum może
powołać się wyłącznie na wykonanie umowy wyłącznie w tylko w zakresie przez niego
zrealizowanym,
co przeczy poglądowi wyrażonemu przez TSUE.
Zamawiający błędnie ocenił posiadane przez siebie dokumenty i czynności wykluczenia
odwołującego dokonał z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odwołujący wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, zatem złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu.
Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.

Przewodniczący:
................................

Wcześniejsze orzeczenia: