rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-20
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1730/19
KIO 1730/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 września 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2019 r. przez
Odwołującego – ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Franciszka
Klimczaka 1 (02-797 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Kielcach, ul.
Wojska Polskiego 51 (25-375 Kielce)
przy udziale
Wykonawcy
–
Firma
Budowlana
„Anna
Bud”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, Bilcza, ul. Bukowa 2B (26-026 Morawica) zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
17 września 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2019 r. przez
Odwołującego – ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Franciszka
Klimczaka 1 (02-797 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Kielcach, ul.
Wojska Polskiego 51 (25-375 Kielce)
przy udziale
Wykonawcy
–
Firma
Budowlana
„Anna
Bud”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, Bilcza, ul. Bukowa 2B (26-026 Morawica) zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – ERBUD S.A na rzecz Zamawiającego – SPZOZ MSWiA w
Kielcach
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1730/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
SPZOZ MSWiA w Kielcach na
budowę bloku operacyjnego wraz z oddziałami szpitalnymi
oraz połączeni go łącznikiem z budynkiem Polikliniki SP ZOZ MSWiA w Kielcach przy ul.
Wojska Polskiego 51
– część 4 (nr postępowania: 17/PN/2019), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.06.2019 r., 2019/S 123-299348, wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez ANNA-BUD
Sp. z o.o. z/s w Morawicy, Wykonawca ERBUD S.A z/s w Warszawie (dalej zwany
Odwołującym) wniósł w dniu 4 września 2019r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 1730/19).
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Firma
Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. z/s w Bilczy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp
, a także art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ANNA-BUD Sp. z
o.o. w sytuacji, gdy:
1)
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2)
a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
3)
oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny,
a ponadto Zamawiający nie może poprawić w ofercie omyłek pisarskich innych niż
oczywiste, omyłek rachunkowych innych niż oczywiste, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, innych omyłek polegających na niezgodności oferty z
siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty – co jednocześnie świadczy o
przeprowadzeniu postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkure
ncji i równego traktowania wykonawców oraz wyborze oferty niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp, czym naruszono art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenie oferty ANNA-Bud Sp. z
o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Pzp oraz uznania
oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą.
str. 4
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
W dniu 27 sierpnia
2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta FB ANNA-BUD Sp. z o.o., a oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Zarzuty jakie podnosi dotyczą harmonogramu oraz kosztorysu ofertowego. Zgodnie z siwz –
modyfikacją z dnia 17.07.2019 r. – w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny Zamawiający
wymagał, aby udział ceny poszczególnych zakresów w ofercie Wykonawcy mieścił się w
Granicach określonych jako procentowe udziały w łącznym koszcie inwestycji podane w
Harmonogramie Ramowym Realizacji Inwestycji, opublikowanym na stronie internetowej.
Należało w harmonogramie podać procentowy udział w łącznym koszcie inwestycji (ofercie
Wykonawcy). W poszczególnych wierszach „Zadań do wykonania” podano przedziały
procent
owe dla cen oferowanych za wykonanie poszczególnych zakresów robót.
Odstąpienie od wymagań opisanych w modyfikacji siwz stanowi o niezgodności treści oferty,
która powinna prowadzić do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp., a
jej wybranie prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wartość wynagrodzenia miała być podana w kosztorysie ofertowym. Wprowadzenie
procentowego ograniczenia wartości poszczególnych zakresów robót miało zabezpieczać
przed ustaleniem nadmiernie wysokieg
o wynagrodzenia za czynności wykonywane w
początkowej fazie budowy i niedoszacowaniu wynagrodzenia za czynności pozostające do
wykonania na końcu procesu inwestycyjnego. Naruszenie tych reguł stanowi nie tylko o
niezgodności oferty z siwz, ale również ma wypełniać znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Nieprzestrzeganie zastrzeżonych wartości procentowych w harmonogramie dla
poszczególnych zakresów prac prowadzi do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia
za ww. prace w celu uzyskania środków na finansowanie dalszych robót budowlanych
(prefinansowania) oraz braku ekwiwalentności świadczeń wzajemnych stron umowy.
Odstąpienie przy ocenie ofert od ustalonych zasad świadczy o braku równego podejścia do
wykonawców i preferowania jednych nad innymi w sposób wpływający na konkurencyjność
ofert.
Odwołujący pismem z dnia 21.08.2019 r. informował Zamawiającego o zauważonej wadzie
oferty,
co nie spotkało się z reakcją Zamawiającego.
Odwołujący przywoła szereg tez prezentowanych w orzecznictwie KIO, jak i sądów
powsz
echnych, dotyczących zarówno kwestii zgodności oferty z siwz, jak i stwierdzonych w
różnych stanach faktycznych zachowań ocenianych, w kontekście czynu nieuczciwej
konkurencji.
str. 5
Odwołujący zakwestionował, jako nieprawidłowe poprawienie błędów w kosztorysach, co
miało doprowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji w związku z art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w toku badania ofert wystąpił do Konkurenta o wyjaśnienie kwestii dodania
okre
ślonych pozycji lub/i skorygowania danych w pozycji „obmiar” kosztorysu 4.8
DROGI_MSWiA_obiekt_B w pozycji 3 ROBOTY DROGOWE, która zawiera szereg
dodanych przez Wykonawcę pozycji od 3.1 ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE do 3.5
ELEMENTY ULIC oraz podpozycji. W odpowied
zi Wykonawca przekonywał o zasadności
poprawienia treści oferty, w oparciu o przepis dopuszczający korektę innej omyłki
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Dodatkowe wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty dotyczyło braku pozycji i
cen jednostkowych oraz wartości – poz. 3, 8 i 11 w kosztorysie 44.1.1 (Wzmocnienie
zagospodarowania skarpy).
W odpowiedzi Wykonawca wskazał na sposób poprawienia jego
kosztorysu przez podstawienie w miejsce niewycenionych pozycji innych pozycji, które
doty
czą jednak innych zakresów i przedmiotu robót. Odwołujący nie zgadza się z taką
korektą treści oferty, gdyż zgodnie z siwz Zamawiający oczekiwał określenia w kosztorysie
ceny jednostkowej dla każdej pozycji kosztorysowej określonej przedmiarem robót, przy
czym każda cena jednostkowa musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia
przez wykonawcę. Część pozycji opisana była nr KNR lub KNNR i brak ich wyceny oznacza,
że wykonawca nie zobowiązał się do wykonania świadczenia opisanego w treści danego
ka
talogu. Nie wykorzysta ona zatem określonej w katalogu technologii wykonania danych
robót, nie użyje przewidzianych materiałów ani sprzętu, nie poświęci określonej liczby godzin
pracy określonej liczby pracowników, itp.
Przykładowo poz. 3 i poz. 2.6.1.2 kosztorysu 4.8 mają różny zakres. Podlegająca wycenie
„Bariera drogowa ochronna z poprzeczką typu U-12, ocynkowana, malowana proszkowo
kolor grafitowy” jest zabetonowana w ławie fundamentowej, a jej wysokość całkowita wraz z
częścią zabetonowaną wynosi 1,5 m. Natomiast bariera U-12a osadzana jest na murze
oporowym prefabrykowanym i zamocowana do ściany oporowej za pomocą kotew o dł. 20
cm. Nie można zatem przyjmować brakującej wyceny poz. 3 na podstawie wyceny poz.
2.6.1.2.
Podobny wniosek dotyczy brakującej wyceny pozycji 8 kosztorysu 4.1.1., dla której przyjęto
wycenę z pozycji 274 opisanej nr KNR 2-51040204 Ława betonowa pod odwodnienie liniowe
– beton C12/15. Przedmiotem wyceny w poz. 8 miał być zakres opisany katalogiem KNR 2-
02 0201-01
Ławy fundamentowe betonowe prostokątne szerokości do 0,6 m z
zastosowaniem
pompy do betonu. Technologia
, nakłady rzeczowej jak i zakres wykonania
str. 6
każdej z ław są inne i nieporównywalne. Możliwe było dowolne kwalifikowanie innych pozycji
aby uzyskać analogię do poz. nr 8, które to działanie narusza przepisy Ustawy Pzp.
W oparciu o
identyczne uzasadnienie, sposób poprawienia pozycji 11 kosztorysu 4.1.1.
również należy uznać za nieprawidłowy, chociaż tytuły pozycji wyglądały podobnie. Pozycja
11 była opisana nr KNR 2-310105-07 0105-08 i dotyczy świadczenia: „Podsypki cementowo-
piaskowej z zagęszczeniem mechanicznym – 18 cm grubości warstwy po zagęszczeniu”,
natomiast pozycja 7 (Zamawiający omyłkowo wskazał poz. 9) dotyczy nakładów opisanych
KNR 2-31 0105-07 0105-
08 i świadczenia: „Piasku z cementem z zagęszczeniem
mechanicznym
– 18 cm grubości warstwy po zagęszczeniu”. Wprawdzie oba świadczenia
opisane zostały tym samym nr KNR, to inaczej został opisany zakres prac. Z dokumentacji
projektowej wynikają różnice pomiędzy tymi pozycjami, gdyż w poz. 11 ujęta została
podsypka cementowo-
piaskowa ułożona na podbudowie z kruszywa pod nawierzchnię z płyt
chodnikowych i stanowi warstwę wykończeniową. Pozycja 7 natomiast stanowi mieszaninę
pisaku z cementem wykorzystywanej jako pierwsza zg
rubna warstwa ułożona bezpośrednio
na gruncie pod kolejnymi elementami nawierzchni.
Ponieważ w ofercie nie wyceniono wszystkich pozycji kosztorysowych, oferta obarczona jest
błędem w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), gdyż nie jest możliwe obliczenie
ceny, jako sumy jej pozycji kosztorysowych. Brak wyceny pozycji oznacza, iż Wykonawca
odmawia wykonania świadczenia składającego się z opisanego nr KNR lub KNNR nakładu
danych materiałów, robocizny i pracy sprzętu. Nie jest możliwe wykonanie nakładów w
ramach innej pozycji rozliczeniowej.
Z ostrożności Odwołujący wskazał na naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
negocjowanie treści oferty i dokonanie zmiany oferty z naruszeniem art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Przyjmując sposób poprawienia ceny wskazany przez samego Wykonawcę doszło do
zmiany treści oferty w sposób wskazany przez tego Wykonawcę, co wymagało wyceny od
nowa kilku pozycji kosztorysu oraz wyjaśnienia zakresu świadczenia ujętego w pozostałych
pozycjach.
Brak prawidłowej wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu nie ma charakteru
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył na posiedzeniu, w piśmie z dnia 17 września 2019 r. odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie.
W odniesieniu do za
rzutu niezgodności treści oferty wybranej z siwz oraz powiązanym
podstawą faktycznym zarzutem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt
2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp) Zamawiający odwołał się do zapisów siwz, w tym
projektu umo
wy. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą Harmonogramu
str. 7
Ramowego Realizacji Inwestycji, co oznacza, iż nie stanowił on treści oferty. Zmianą do siwz
z dnia 17.07.2019 r. Zamawiający nie ustanowił wymogu dołączenia do oferty
Harmonogramu Ramowego Re
alizacji Inwestycji. Oznacza to, że brak harmonogramu, jak
również ewentualne błędy w złożonym dokumencie nie mogły rodzić negatywnych
konsekwencji wobec wykonawcy. Harmonogram stanowił dokument o charakterze
informacyjnym, przedkładany przez wykonawców fakultatywnie. Zamawiający nie mógł
oceniać ofert pod względem spełnienia wymagań niewyrażonych w siwz, co również
oznacza, iż nie można skutecznie podnosić zarzutu niezgodności treści oferty z siwz, tj.
wymaganiami, które nie zostały wyartykułowane. Brak dokumentu, czy też złożenie
dokumentu zawierającego błędy nie mogło prowadzić do odrzucenia oferty FB ANNA-BUD
Sp. z o.o.
Zgodnie z zapisami wzoru umowy roboty realizowane będą na podstawie harmonogramu
realizacji inwestycji budowlanej zatwierdzonego przez Z
amawiającego (§2 ust. 1).
Harmonogram Ramowy
nie został ujęty w umowie, a o braku doniosłości tego dokumentu
świadczą również zasady rozliczania i wypłaty wynagrodzenia opisane w § 14 projektu
umowy, ustalające jako podstawę płatności faktycznie wykonane roboty.
Ponieważ Zamawiający nie sprecyzował pojęć „ceny poszczególnych zakresów” oraz „koszt
inwestycji”, wykonawcy mogli różnie zrozumieć sposób wypełnienia załącznika
opublikowanego na stronie Zamawiającego. Ilość kosztorysów, jakie należało przedłożyć nie
odpowiada „zadaniom do wykonania”, wskazanym w Harmonogramie Ramowym, co
wymagało odpowiedniego przypisania poszczególnych pozycji kosztorysowych do pozycji z
tabeli. Brak szczegółowych zasad wypełnienia Harmonogramu Ramowego nie mógł
prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie interpretacji Odwołującego.
Wnioski, jakie przedstawił Odwołujący i dotyczące możliwości zawyżenia wynagrodzenia
przez Wykonawcę w celu uzyskania finansowania dalszych robót nie mają oparcia w stanie
faktycznym, gdyż część prac została wyceniona według niższych wartości, niż wskazane
przez Zamawiającego (poz. 1.2, 1.4, - aż o 6,1%), 1.6 i 1.9. Ponadto kolejność prac nie
pokrywa się z kolejnością pozycji zawartych w HarmonogramieRamowym.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego poprawienia treści oferty wybranej (poz. 3,8
i 11) Zamawiający uznał, że brak wskazania cen jednostkowych dla pozycji kosztorysowych
w kosztorysie 4.1.1 „Wzmocnienie i zagospodarowanie SKARPY” stanowił inną omyłkę, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po konsultacji z projektantem Zamawiający
ustalił, iż brakujące pozycje są tożsame z innymi wycenionymi w kosztorysie pozycjami i na
tej podstawie skorygował treść oferty. Po dokonanej korekcie cena oferty zmieniła się o
str. 8
0,0778% (22.187,92 zł). Po wprowadzonej zmianie zakres świadczenia i sposób jego
realizacji nie uległ zmianie, co przesądza o nieistotności wprowadzonych zmian.
Bariera drogowa ochronna z poprzeczką U-12 stanowi wspólny element z barierą „U-12a
biało czerwona przymocowana do ściany oporowej wys. 1,1 m”, wycenioną w poz. 2.6.1.2 w
kosztorysie 4.8 „Drogi”. Łącznie obie bariery stanowią całość balustrady.
Ława fundamentowa, jako element wykonywany z betonu konstrukcyjnego nie określa
technologii wykonania. Ponieważ opis robót był tożsamy Zamawiający przyjął stawkę
wskazaną dla tożsamej ławy, tj. wykonanej z tego samego materiału, w takich samych
szalunkach o tożsamym przeznaczeniu.
Zamawiający nie narzucał technologii wykonania robót, których zakres wynika z
dokumentacji projektowej
. Kosztorysy służyły do kalkulacji ceny, a opisy pozycji
kosztorysowych nie odnosiły się do precyzji wykonania, co wynika ze specyfikacji
(STWiORB). Poprawienie pozycji kosztorysowej nie ingerowało w treść oferty.
Wystąpienie do wykonawcy o złożenie wyjaśnień nie oznacza, iż Zamawiający prowadził
niedopuszczalne negocjacje, a zatem zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp również
nie znajduje uzasadnienia.
Przystępujący po stronie Zamawiającego Wykonawca – FB „ANNA-BUD” Sp. z o.o. odpierał
zarzuty w piśmie procesowym z dnia 17.09.2019 r. oraz ustnie na rozprawie.
W odniesieniu do Harmonogramu Ramowego
– dokumentu dodanego w trakcie trwania
postępowania, wskazał na brak jego znaczenia dla rozliczenia prac. Obejmował on 3 grupy
zadań ze wskazaniem przedziału ich wartości: zadanie 1 – przedział 97-99% wartości oferty;
zadanie nr 2
– od 0,5% do 1 % wartości oferty; zadanie nr 3 – od 0,5% do 1 %. We
wszystkich wskazanych zadaniach oferta Przystępującego mieści się w przedziałach
ustalonych przez Zamawiającego i wynosi odpowiednio: dla zadania nr 1 – 98,66% wartości
oferty; zadanie nr 2
– 0,53% wartości oferty; zadanie nr 3 – 0,82% wartości oferty. Pozycje,
które odbiegają w zadaniu nr 1, mają uzasadnienie w realnych kosztach poszczególnych
prac i ofertach podwy
konawców. Są one nieznaczne i nie wskazują na prefinansowanie
zamówienia, co sugeruje Odwołujący. Roboty budowlane realizowane są na różnych
etapach inwestycji, a pozostałe wycenione nieznaczenie drożej wykonywane są na końcu
inwestycji lub na końcu danego etapu. Wykonawca nie mógł zaniżać wartości prac, których
wysokość podyktowana została wynagrodzeniem podwykonawców, jak również kosztami
materiałów (stolarka okienna, okładziny ścian, posadzek, sufitów podwieszanych).
Przerzucenie wyższych kosztów do innych pozycji Harmonogramu Ramowego w celu
wyrównania pułapu procentowego, świadczyłoby o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, co
str. 9
prowadziłoby do odrzucenia oferty. Drobne odstępstwa od przyjętych widełek mają zatem
uzasadnienie, co nie powinno wpływać na ocenę oferty Przystępującego, w której wyceniono
całość prac bez naruszania zasad uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do podstawy zarzutu związanego z błędami kosztorysowymi Przystępujący
zwrócił uwagę na znaczenie kosztorysów, jako dokumentu pomocnego dla kalkulacji ceny, a
nie dokumentu opisującego czynności, które zostaną zrealizowane przez Wykonawcę.
Dokument ten nie stanowi wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac. To
dokumentacji projektowa opisuje przedmiot zamówienia i na jej podstawie będzie on
wykonywany. Kosztorys natomiast wskazuje na sposób ustalenia wynagrodzenia należnego
wykonawcy. Podobnie przedmiar robót, który jest opracowaniem wtórnym do projektu
budowlanego, czy STWiOR, przedstawia zakres niezbędnych do wykonania prac (ze
wskazan
iem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu
pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych.
Ma on zatem pomocniczy charakter w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy. Prowadzi
to do wniosku, że zmiany w opisach pozycji kosztorysowych nie wpływają na zmianę zakresu
prac. Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektową, których wycenę zawarł w kosztorysach ofertowych. W jego ocenie możliwe było
poprawienie omyłek, jakie zostały popełnione przy sporządzaniu kosztorysu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Pozycje, które według Odwołującego nie zostały wycenione
faktycznie zostały wycenione w innych pozycjach, które wskazują analogiczne zestawienie
materiałowe i nakłady pracy. Poszczególne pozycje mogą różnić się sposobem montażu czy
technologią ich wykonania, co nie wpływa w żaden sposób na zmianę ceny wyjściowej –
jednostkowej. Przystępujący w piśmie z dnia 23.08.2019 r. wyjaśniał, iż bariery drogowe
ochronne z poprzeczką typu U12 i bariera U-12a wycenione zostały w tej samej stawce, na
którą nie ma wpływu różna technologia mocowania (mocowanie do wykopu/mocowanie do
ściany oporowej). Wykonawca wycenił ten sam materiał i roboczogodziny, a różnice
dotyczące sposobu montażu nie miały wpływu, co potwierdza oferta podwykonawcy
(METALPOL). W przypadku ławy fundamentowej betonowej została ona wyceniona w poz.
– ława betonowa pod odwodnienie liniowe – beton C 12/15. Podobieństwo
zastosowanego materiału pozwala na analogiczną wycenę. Podsypka cementowo-piaskowa
została wyceniona w pozycji 7 tego samego kosztorysu 4.1.1., a jej podstawą jest wspólny
numer KNR 2-310105-07 105-
08., taka sama ilość roboczogodzin, materiału i sprzętu.
Przystępujący wycenił ten sam materiał, czyli piasek zmieszany z cementem w dokładnie
tych samych proporcjach oraz o tej samej grubości warstwy. Technologia wykonania jest
identyczna i nie ma znaczenia, czy warstwę wykonuje się na bezpośrednio na gruncie, czy
na dalszych warstwach podbudowy.
str. 10
Na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie rozprawy strony i uczestnik podtrzymały
stanowiska prezentowane w pismach procesowych.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji, jaka powstała na
skutek czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu, jako omyłek - niewycenionych
pozycji kosztorysu ofertowego oraz uznania oferty wybranej
za zgodną z siwz.
Konsekw
encją czynności Zamawiającego, co do których Odwołujący podnosi zarzuty, jest
pozbawienie Wykonawcy szans na uzyskanie zamówienia, co prowadziło do wypełnienia
przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Przystępującego – FB ANNA-BUD Sp. z o.o., a także wyjaśnień i
dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba poniżej prezentuje ustalenia faktyczne
stanowiące podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Pismem z dnia 17.07.2019 r. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania do siwz dokonał
modyfikacji postanowień pkt 15 siwz (Tom I) Opis sposobu obliczenia ceny, dodając w pkt
15.13 zapis o treści: Zamawiający wymaga, aby udziały cen poszczególnych zakresów w
ofercie Wykonawcy mieściły się w granicach określonych jako procentowe udziały w łącznym
koszcie inwestycji, podane w HARMONOGRAMIE RAMOWYM REALIZACJI INWESTYCJI,
który to harmonogram Zamawiający opublikował na stronie internetowej. W harmonogramie
ramowym realizacji inwestycji określone zostały procentowe udziały zadań do wykonania,
ujętych w trzech punktach, z których w pkt 1 wskazanych zostało łącznie dziewięć pozycji.
Procentowy udział w łącznym koszcie inwestycji (ofercie Wykonawcy) został ustalony przez
Zamawiającego w przedziale: 97-99 (%) – dla zadania 1; 0,5-1,0 (%) – dla zadania nr 2 i dla
zadania nr 3. Zamawiający określił również procentowy udział pozycji od 1.1 do 1.9. w
zadaniu nr 1.
str. 11
Zgodnie z pkt 14.5 siwz (
Tom I) ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” oraz niżej
wymienione wypełnione dokumenty: 1) kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie
przedmiarów robót (Formularze 2.1 Rozdział 2). Zgodnie z pkt 15.2 i 15.3 siwz cena
wyliczona miała być w oparciu o kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji
uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w kosztorysie. Wykonawca
określić miał ceny jednostkowe netto oraz wartość netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w kosztorysie ofertowym. Wykonawca wybrany, w trakcie podpisywania
umowy złoży, jako załącznik do umowy kosztorysy szczegółowe z wyszczególnieniem
zastosowanych narzutów, stawki robocizny, cen materiałów i urządzeń, które będą tożsame
co do kwot jednostkowych i ceny ogólnej, podanej w ofercie. Brak załączonych kosztorysów
szczegółowych do umowy będzie traktowany, jako uchylanie się wybranego wykonawcy od
podpisania umowy. W pkt 15.4 wskazano na obowiązek wykonawcy określenia ceny
jednostkowej netto oraz wartość netto elementów robót wymienionych w kosztorysie
ofertowym, wartość netto wykonania całości zamówienia, a także wartość podatku VAT i
wartość brutto, która stanowić będzie cenę ofertową zamówienia wpisywaną do Formularza
Oferty.
W ofercie FB ANNA-BUD Sp. z o.o. Wykonawca w formularzu 2.1
– zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za łączną cenę brutto 35 044 803,64 zł, na którą to kwotę złożyły się
ceny jednostkowe
– łączne wartości kosztorysowe z poszczególnych kosztorysów
szczegółowych (tj. 13-tu kosztorysów załączonych do oferty).
Pismem z dnia 22.08.2019 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy wezwał do
wyjaśnienia przedstawionych wraz z ofertą kosztorysów, w których Wykonawca FB ANNA-
BUD Sp. z o.o. pominął pozycje i nie podał cen jednostkowych i wartości – kosztorysu 4.1.1
„Wzmocnienie i zagospodarowanie SKARPY”: poz. 3, 8 i 11.
W wyjaśnieniach z dnia 23.08.2019 r. Wykonawca FB ANNA-BUD Sp. z o.o. wskazał na fakt
wycenienia wszystkich pozycji kosztorysowych niezbędnych do wycenienia przedmiotu
zamówienia. W odniesieniu do pozycji 3 (bariera drogowa ochronna z poprzeczką typu U12,
ocynkowana, malowana proszkowo kolor grafitowy) odesłał do wyceny prezentowanej w poz.
2.6.1.2 kosztorysu 4.8 Roboty Drogowe (bariera U12a biało-czerwona przymocowana do
ściany oporowej wysokości nad ścianę 1,1 m). Pozycja 8 (Ławy fundamentowe betonowe,
prostokątne szerokości do 0,6 m z zastosowaniem pompy do betonu) z uwagi na brak w
dokumentacji projektowej ław fundamentowych w zakresie wykonania skarp, Wykonawca
wycenił występującą w przedmiarze ławę pod odwodnienie liniowe – beton C12/15
znajdującą się w dziale „Dojazd do garażu” pod poz. 274. Wycena pozycji 11 (podsypka
cementowo-
piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym – 18 cm grubości warstwy po
zagęszczeniu) została natomiast wskazana jako wyceniona w poz. 7.
str. 12
W dniu 23.08.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o omyłkach, które poprawił
odpowiednio na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy, w tym o skreśleniu pozycji od 3.1.
do 3.5 w kosztorysie ofertowym 4.8 „Drogi MSWiA obiekt B”. Następnie w dniu 27.08.2019 r.
Zamawiający poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy omyłki, tj. ilości w pozycjach
274 (kosztorys 4.1), poz. 7 (kosztorys 4.1.1) oraz poz. 2.6.1.2 (kosztorys 4.8), o ilość
obmiarową z pozycji niewycenionych, przyjmując ceny jednostkowe podane w pozycjach
skorygowanych. Jednocześnie Zamawiający uwzględnił konsekwencje matematyczne, jakie
wynikały z przeliczenia dodatkowych ilości dla kwot wskazanych w Formularzu Ofertowym.
W oparciu o poczynione ustalenia I
zba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W sprawie zasadniczym stało się odniesienie do czynności związanych z oceną oferty
wybranej
– Wykonawcy FB ANNA-BUD Sp. z o.o., co do której treści Odwołujący zgłaszał
zarzut niezgodności z treścią siwz oraz czynu nieuczciwej konkurencji. Na skutek działań
Zamawiającego miało dojść do nieuprawnionej korekty kosztorysów szczegółowych, jak
również przyjęcia oferty naruszającej ustalone na etapie modyfikacji siwz procentowe progi
udziału poszczególnych zadań w koszcie inwestycji.
Na wstępie koniecznym stało się odniesienie do znaczenia zapisów Harmonogramu
Ramowego
dla treści oferty, której zgodność z zapisami tego dokumentu stanowiła
przedmiot zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3
Ustawy. Zamawiający niewątpliwie skutecznie wprowadził jako treść siwz wymóg
zachowania odpowiedniego stosunku wartości poszczególnych prac do ceny oferty, należało
jednak rozważyć, czy odstępstwa w tym zakresie mogły prowadzić do wniosku, że oferta nie
odpowiada treści siwz. Treść Harmonogramu Ramowego w żaden sposób nie wpływała na
ustalenie zakresu świadczenia ujętego w poszczególnych zadaniach, jak również nie
stanowiła podstawy wyceny kosztów i ustalenia ceny ofertowej. Zgodnie bowiem z pkt 14.5
siwz podstawą wyliczenia ceny oferty były przedmiary robót opisujące zakres robót, dla
których ceny jednostkowe wyliczane były metodą kalkulacji uproszczonej. Można zatem
uznać, iż Harmonogram Ramowy nie służył ustaleniu ani zakresu wycenionych prac, jak
również ceny oferty. Miał on wyłącznie na celu zapewnienie, aby udział wartości
poszczególnych zadań nie prowadził do np. prefinansowania zamówienia poprzez
przerzucenie nadmiernych kosztów na wcześniejsze etapy robót i uzyskania w ten sposób
finansowania dalszych prac. Wskazywał na to sam Odwołujący w treści odwołania opisując
mechanizm prefinansowania, który prowadzić miał do zaburzenia procesu rozliczenia
świadczeń. Analizując zatem zasadność zarzutów Izba miała na względzie znaczenie, jakie
nadał Zamawiający Harmonogramowi Ramowemu.
str. 13
W odniesieniu do wskazanej przez Odwołującego niezgodności treści oferty z siwz, tj.
wyliczonej na podstawie kosztorysów szczegółowych wartości netto prac i jej procentowego
udziału w łącznym koszcie oferty FB ANNA-BUD Sp. z o.o., Izba uznała iż rozbieżność
dotycząca siedmiu kosztorysów, nie odnosiła się do zasadniczej treści oferty. Zamawiający w
siwz nie wymagał dołączenia zestawienia prezentującego udział procentowy poszczególnych
rodzajów robót w całości zamówienia, jak również nie sprecyzował, czy i w jaki sposób
zamierza weryfikować te informacje w toku badania i oceny ofert. Zgodnie z pkt 14.5 siwz
(Tom I) treścią oferty był kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiarów robót,
co do zgodn
ości, z którym Odwołujący nie miał zastrzeżeń. Z uwagi na przyjęty sposób
rozliczenia prac i ustalenia wysokości wynagrodzenia w oparciu o rzeczywisty obmiar
wykonanych prac, sprawdzanie procentowego udziału poszczególnych zadań w koszcie
inwestycji nie mi
ało znaczenia w postępowaniu, gdyż jak przyznał sam Odwołujący,
wysokość wynagrodzenia może znacząco odbiegać od kalkulacji przygotowanej na potrzeby
złożenia oferty. Tym samym przekonujące było stanowisko Zamawiającego, iż weryfikacja
oferty, w tym zakresie na etapie badania i oceny ofert,
nie miała faktycznie znaczenia, co
dodatkowo wzmacniał argument braku żądania przedłożenia wraz z ofertą zestawienia
przygotowanego przez wykonawcę i pozwalającego jednoznacznie ustalić udział procentowy
danych prac w ca
łości zadania.
Ocena zgodności oferty z siwz powinna mieć na celu ustalenie, czy oferta spełnia
wymagania Z
amawiającego, w tym przede wszystkim uwzględnia pełen zakres prac
opisanych w dokumentacji projektowej. Wskazany przez Zamawiającego udział procentowy
poszczególnych zadań stanowił element opisu sposobu obliczenia ceny, nie wpływający na
merytoryczną zawartość oferty, tj. zakres wycenionych prac. Odwołujący nie kwestionował
realności kalkulacji, w szczególności nie wykazał, aby poszczególne kosztorysy odbiegały od
założeń wynikających z dokumentacji projektowej lub były sztucznie zawyżane/zaniżane w
celu uzyskania prefinansowania zamówienia na początkowym etapie prac. W ocenie Izby
zgodność oferty z Harmonogramem Ramowym miała dla tego zamówienia wtórne
znaczenie, gdyż wycena kosztów inwestycji nie była prowadzona na podstawie tego
dokumentu. To pozycje kosztorysowe determinowały sposób kalkulacji ceny ofertowej, a te
nie były kwestionowane przez Odwołującego. Tym samym niewielkie odchylenia od
zakresów wskazanych przez Zamawiającego – bez możliwości zidentyfikowania konkretnych
robót, które wykraczały poza widełki nie wpływały na ocenę oferty wybranej. Ponownie
należy podkreślić, iż zakres świadczenia, jak i podstawa na której sporządzany miał być
koszt
orys ofertowy, wynikała z przedmiarów robót. W ocenie Izby Harmonogram Ramowy
nie mógł rzutować na ocenę zgodności merytorycznej oferty z siwz, tj. zasadniczymi
dokumentami określającymi zakres i sposób realizacji zamówienia. Zamawiający nie może
str. 14
ingerować w założenia cenowe wykonawcy stąd Harmonogram Ramowy, miał jedynie
pomocnicze znaczenie, jako zabezpieczenie przed niepożądanym zjawiskiem sztucznego
przerzucania kosztów pomiędzy danymi etapami prac.
Wywodzony z tej samej podstawy faktycznej zarzut pop
ełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji również nie został wykazany. W szczególności nie doszło do uprzywilejowania
Wykonawcy, czego wyrazem miało być uzyskanie prefinansowania zamówienia. Wykazany
poziom różnic zaprzecza tezom formułowanym w odwołaniu, nie tylko z tej przyczyny, iż nie
jest możliwe określenie jednoznacznie, które z zadań miałyby prowadzić do takiego skutku
(np. roboty budowlane mogą występować na każdym etapie prac i nie są przypisane do
etapu początkowego inwestycji). Również wyliczona rozbieżność „w górę” od 0,02% do 3,1
% nie wskazuje na działanie mające na celu zawyżenie wartości części prac. Podobnie
rozbieżność „w dół” na poziomie od 0,26% do 6,1% nie uzasadnia zarzutu. Ponownie należy
zauważyć, iż rzeczywisty udział prac w koszcie inwestycji zostanie ustalony dopiero na
etapie rozliczanie wykonanych robót.
Ostatni z zarzutów dotyczył czynności poprawienia kosztorysu szczegółowego nr 4.1.1.
„Wzmocnienie i zagospodarowanie SKARPY” na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, w
związku z brakującą wyceną trzech pozycji kosztorysowych. Odwołujący na rozprawie
wyjaśnił, iż przedmiotem zarzutu nie jest korekta dokonana w treści oferty FB ANNA-BUD
Sp. z o.o. i polegająca na wykreśleniu części dodanych pozycji kosztorysowych.
W toku rozprawy, w t
ym uwzględniając wyjaśnienia składane wcześniej przez Wykonawcę
Zamawiającemu, potwierdziła się możliwość skorygowania oświadczenia woli Wykonawcy
dotkniętego niewielkimi błędami, które nie wpływały na przyjęte w wycenie kosztorysowej
stawki jednostkowe. O
dwołujący nie przeprowadził wystarczającego dowodu, który
pozwoliłby zaprzeczyć twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, iż wycena
brakujących pozycji była możliwa na podstawie założeń dotyczących innych pozycji,
zbieżnych rzeczowo z pozycjami pominiętymi. Odwołujący wprawdzie skupił się na
wyjaśnieniu różnic w technologii wykonania podobnych prac objętych różnymi pozycjami
kosztorysowymi, to jednak nie zmieniało to stanu rzeczy, w którym niezależnie od sposobu
wykonania, przedmiot wyceny we wskazanych
pozycjach był analogiczny (balustrada, ława
fundamentowa, podsypka). Ponieważ wykonawcy składali szczegółowe kosztorysy możliwe
było skorygowanie ceny oferty dokonując samej korekty ilości obmiarowej przedmiotu
wycenionego w innych kosztorysach (pozycjach).
Należy również zauważyć, iż kosztorysy szczegółowe miały wyłącznie na celu ustalenie
podstawy kalkulacji ceny ofertowej i nie przesądzały w sposób ostateczny o sposobie
realizacji prac. Zgodnie z pkt 15.3 siwz (Tom I) dopiero wykonawca wybrany w trakcie
str. 15
podpisywania umowy zobowiązany będzie załączyć kosztorysy szczegółowe z
wyszczególnieniem zastosowanych narzutów, stawki robocizny, cen materiałów i urządzeń.
Na etapie kalkulacji ceny oferty Zamawiający dopuścił kalkulację uproszczoną, która nie
wyklucz
a jej uzupełnienia na etapie opracowania kosztorysu szczegółowego.
Istotne
znaczenie w tej sprawie miało wykazanie, iż cena jednostkowa przyjęta dla
skorygowania treści formularza oferty (poprzez zmianę wyceny kosztorysowej) nie mogła
odnosić się do pozycji omyłkowo pominiętych. W ocenie Izby, Odwołujący tego nie wykazał.
Ponieważ materiał stanowiący przedmiot wyceny uwzględniony był również przy okazji
innych robót (nawet odbiegających co do metody wykonania), Zamawiający mógł w oparciu
o treść oferty ustalić założenia kosztowe Wykonawcy. Wyjaśnienia przedstawione na
rozprawie rozwiewały ewentualne wątpliwości. W szczególności kwestia bariery drogowej
ochronnej U12, która stanowi element całości zabezpieczenia pasa drogi, choć montowana
w różny sposób na poszczególnych odcinkach, stanowi ten sam przedmiot, jak wyceniony w
poz. 2.6.1.2 kosztorysu 4.8 „Drogi”. Podobnie, w przypadku ławy fundamentowej, czy też
podsypki cementowo-
piaskowej, wycena materiału zawarta była w innych pozycjach
kosztorysów. Odwołujący nie wykazał, aby przyjęte stawki jednostkowe uniemożliwiały
wykonanie pozycji pominiętych. Tym samym Izba uznała, iż korekta dokonana w ofercie
wybranej nie wpływa istotnie na zakres świadczenia, tym bardziej iż nie spowodowała ona
zwiększenia ceny oferty.
W związku z powyższym odwołanie oddalone zostało w całości na podstawie art. 192 ust. 1
Ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – ERBUD S.A na rzecz Zamawiającego – SPZOZ MSWiA w
Kielcach
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1730/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
SPZOZ MSWiA w Kielcach na
budowę bloku operacyjnego wraz z oddziałami szpitalnymi
oraz połączeni go łącznikiem z budynkiem Polikliniki SP ZOZ MSWiA w Kielcach przy ul.
Wojska Polskiego 51
– część 4 (nr postępowania: 17/PN/2019), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.06.2019 r., 2019/S 123-299348, wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez ANNA-BUD
Sp. z o.o. z/s w Morawicy, Wykonawca ERBUD S.A z/s w Warszawie (dalej zwany
Odwołującym) wniósł w dniu 4 września 2019r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 1730/19).
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Firma
Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. z/s w Bilczy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp
, a także art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ANNA-BUD Sp. z
o.o. w sytuacji, gdy:
1)
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2)
a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
3)
oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny,
a ponadto Zamawiający nie może poprawić w ofercie omyłek pisarskich innych niż
oczywiste, omyłek rachunkowych innych niż oczywiste, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, innych omyłek polegających na niezgodności oferty z
siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty – co jednocześnie świadczy o
przeprowadzeniu postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkure
ncji i równego traktowania wykonawców oraz wyborze oferty niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp, czym naruszono art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenie oferty ANNA-Bud Sp. z
o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Pzp oraz uznania
oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą.
str. 4
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
W dniu 27 sierpnia
2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta FB ANNA-BUD Sp. z o.o., a oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Zarzuty jakie podnosi dotyczą harmonogramu oraz kosztorysu ofertowego. Zgodnie z siwz –
modyfikacją z dnia 17.07.2019 r. – w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny Zamawiający
wymagał, aby udział ceny poszczególnych zakresów w ofercie Wykonawcy mieścił się w
Granicach określonych jako procentowe udziały w łącznym koszcie inwestycji podane w
Harmonogramie Ramowym Realizacji Inwestycji, opublikowanym na stronie internetowej.
Należało w harmonogramie podać procentowy udział w łącznym koszcie inwestycji (ofercie
Wykonawcy). W poszczególnych wierszach „Zadań do wykonania” podano przedziały
procent
owe dla cen oferowanych za wykonanie poszczególnych zakresów robót.
Odstąpienie od wymagań opisanych w modyfikacji siwz stanowi o niezgodności treści oferty,
która powinna prowadzić do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp., a
jej wybranie prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wartość wynagrodzenia miała być podana w kosztorysie ofertowym. Wprowadzenie
procentowego ograniczenia wartości poszczególnych zakresów robót miało zabezpieczać
przed ustaleniem nadmiernie wysokieg
o wynagrodzenia za czynności wykonywane w
początkowej fazie budowy i niedoszacowaniu wynagrodzenia za czynności pozostające do
wykonania na końcu procesu inwestycyjnego. Naruszenie tych reguł stanowi nie tylko o
niezgodności oferty z siwz, ale również ma wypełniać znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Nieprzestrzeganie zastrzeżonych wartości procentowych w harmonogramie dla
poszczególnych zakresów prac prowadzi do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia
za ww. prace w celu uzyskania środków na finansowanie dalszych robót budowlanych
(prefinansowania) oraz braku ekwiwalentności świadczeń wzajemnych stron umowy.
Odstąpienie przy ocenie ofert od ustalonych zasad świadczy o braku równego podejścia do
wykonawców i preferowania jednych nad innymi w sposób wpływający na konkurencyjność
ofert.
Odwołujący pismem z dnia 21.08.2019 r. informował Zamawiającego o zauważonej wadzie
oferty,
co nie spotkało się z reakcją Zamawiającego.
Odwołujący przywoła szereg tez prezentowanych w orzecznictwie KIO, jak i sądów
powsz
echnych, dotyczących zarówno kwestii zgodności oferty z siwz, jak i stwierdzonych w
różnych stanach faktycznych zachowań ocenianych, w kontekście czynu nieuczciwej
konkurencji.
str. 5
Odwołujący zakwestionował, jako nieprawidłowe poprawienie błędów w kosztorysach, co
miało doprowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji w związku z art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w toku badania ofert wystąpił do Konkurenta o wyjaśnienie kwestii dodania
okre
ślonych pozycji lub/i skorygowania danych w pozycji „obmiar” kosztorysu 4.8
DROGI_MSWiA_obiekt_B w pozycji 3 ROBOTY DROGOWE, która zawiera szereg
dodanych przez Wykonawcę pozycji od 3.1 ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE do 3.5
ELEMENTY ULIC oraz podpozycji. W odpowied
zi Wykonawca przekonywał o zasadności
poprawienia treści oferty, w oparciu o przepis dopuszczający korektę innej omyłki
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Dodatkowe wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty dotyczyło braku pozycji i
cen jednostkowych oraz wartości – poz. 3, 8 i 11 w kosztorysie 44.1.1 (Wzmocnienie
zagospodarowania skarpy).
W odpowiedzi Wykonawca wskazał na sposób poprawienia jego
kosztorysu przez podstawienie w miejsce niewycenionych pozycji innych pozycji, które
doty
czą jednak innych zakresów i przedmiotu robót. Odwołujący nie zgadza się z taką
korektą treści oferty, gdyż zgodnie z siwz Zamawiający oczekiwał określenia w kosztorysie
ceny jednostkowej dla każdej pozycji kosztorysowej określonej przedmiarem robót, przy
czym każda cena jednostkowa musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia
przez wykonawcę. Część pozycji opisana była nr KNR lub KNNR i brak ich wyceny oznacza,
że wykonawca nie zobowiązał się do wykonania świadczenia opisanego w treści danego
ka
talogu. Nie wykorzysta ona zatem określonej w katalogu technologii wykonania danych
robót, nie użyje przewidzianych materiałów ani sprzętu, nie poświęci określonej liczby godzin
pracy określonej liczby pracowników, itp.
Przykładowo poz. 3 i poz. 2.6.1.2 kosztorysu 4.8 mają różny zakres. Podlegająca wycenie
„Bariera drogowa ochronna z poprzeczką typu U-12, ocynkowana, malowana proszkowo
kolor grafitowy” jest zabetonowana w ławie fundamentowej, a jej wysokość całkowita wraz z
częścią zabetonowaną wynosi 1,5 m. Natomiast bariera U-12a osadzana jest na murze
oporowym prefabrykowanym i zamocowana do ściany oporowej za pomocą kotew o dł. 20
cm. Nie można zatem przyjmować brakującej wyceny poz. 3 na podstawie wyceny poz.
2.6.1.2.
Podobny wniosek dotyczy brakującej wyceny pozycji 8 kosztorysu 4.1.1., dla której przyjęto
wycenę z pozycji 274 opisanej nr KNR 2-51040204 Ława betonowa pod odwodnienie liniowe
– beton C12/15. Przedmiotem wyceny w poz. 8 miał być zakres opisany katalogiem KNR 2-
02 0201-01
Ławy fundamentowe betonowe prostokątne szerokości do 0,6 m z
zastosowaniem
pompy do betonu. Technologia
, nakłady rzeczowej jak i zakres wykonania
str. 6
każdej z ław są inne i nieporównywalne. Możliwe było dowolne kwalifikowanie innych pozycji
aby uzyskać analogię do poz. nr 8, które to działanie narusza przepisy Ustawy Pzp.
W oparciu o
identyczne uzasadnienie, sposób poprawienia pozycji 11 kosztorysu 4.1.1.
również należy uznać za nieprawidłowy, chociaż tytuły pozycji wyglądały podobnie. Pozycja
11 była opisana nr KNR 2-310105-07 0105-08 i dotyczy świadczenia: „Podsypki cementowo-
piaskowej z zagęszczeniem mechanicznym – 18 cm grubości warstwy po zagęszczeniu”,
natomiast pozycja 7 (Zamawiający omyłkowo wskazał poz. 9) dotyczy nakładów opisanych
KNR 2-31 0105-07 0105-
08 i świadczenia: „Piasku z cementem z zagęszczeniem
mechanicznym
– 18 cm grubości warstwy po zagęszczeniu”. Wprawdzie oba świadczenia
opisane zostały tym samym nr KNR, to inaczej został opisany zakres prac. Z dokumentacji
projektowej wynikają różnice pomiędzy tymi pozycjami, gdyż w poz. 11 ujęta została
podsypka cementowo-
piaskowa ułożona na podbudowie z kruszywa pod nawierzchnię z płyt
chodnikowych i stanowi warstwę wykończeniową. Pozycja 7 natomiast stanowi mieszaninę
pisaku z cementem wykorzystywanej jako pierwsza zg
rubna warstwa ułożona bezpośrednio
na gruncie pod kolejnymi elementami nawierzchni.
Ponieważ w ofercie nie wyceniono wszystkich pozycji kosztorysowych, oferta obarczona jest
błędem w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), gdyż nie jest możliwe obliczenie
ceny, jako sumy jej pozycji kosztorysowych. Brak wyceny pozycji oznacza, iż Wykonawca
odmawia wykonania świadczenia składającego się z opisanego nr KNR lub KNNR nakładu
danych materiałów, robocizny i pracy sprzętu. Nie jest możliwe wykonanie nakładów w
ramach innej pozycji rozliczeniowej.
Z ostrożności Odwołujący wskazał na naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
negocjowanie treści oferty i dokonanie zmiany oferty z naruszeniem art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Przyjmując sposób poprawienia ceny wskazany przez samego Wykonawcę doszło do
zmiany treści oferty w sposób wskazany przez tego Wykonawcę, co wymagało wyceny od
nowa kilku pozycji kosztorysu oraz wyjaśnienia zakresu świadczenia ujętego w pozostałych
pozycjach.
Brak prawidłowej wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu nie ma charakteru
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył na posiedzeniu, w piśmie z dnia 17 września 2019 r. odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie.
W odniesieniu do za
rzutu niezgodności treści oferty wybranej z siwz oraz powiązanym
podstawą faktycznym zarzutem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt
2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp) Zamawiający odwołał się do zapisów siwz, w tym
projektu umo
wy. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą Harmonogramu
str. 7
Ramowego Realizacji Inwestycji, co oznacza, iż nie stanowił on treści oferty. Zmianą do siwz
z dnia 17.07.2019 r. Zamawiający nie ustanowił wymogu dołączenia do oferty
Harmonogramu Ramowego Re
alizacji Inwestycji. Oznacza to, że brak harmonogramu, jak
również ewentualne błędy w złożonym dokumencie nie mogły rodzić negatywnych
konsekwencji wobec wykonawcy. Harmonogram stanowił dokument o charakterze
informacyjnym, przedkładany przez wykonawców fakultatywnie. Zamawiający nie mógł
oceniać ofert pod względem spełnienia wymagań niewyrażonych w siwz, co również
oznacza, iż nie można skutecznie podnosić zarzutu niezgodności treści oferty z siwz, tj.
wymaganiami, które nie zostały wyartykułowane. Brak dokumentu, czy też złożenie
dokumentu zawierającego błędy nie mogło prowadzić do odrzucenia oferty FB ANNA-BUD
Sp. z o.o.
Zgodnie z zapisami wzoru umowy roboty realizowane będą na podstawie harmonogramu
realizacji inwestycji budowlanej zatwierdzonego przez Z
amawiającego (§2 ust. 1).
Harmonogram Ramowy
nie został ujęty w umowie, a o braku doniosłości tego dokumentu
świadczą również zasady rozliczania i wypłaty wynagrodzenia opisane w § 14 projektu
umowy, ustalające jako podstawę płatności faktycznie wykonane roboty.
Ponieważ Zamawiający nie sprecyzował pojęć „ceny poszczególnych zakresów” oraz „koszt
inwestycji”, wykonawcy mogli różnie zrozumieć sposób wypełnienia załącznika
opublikowanego na stronie Zamawiającego. Ilość kosztorysów, jakie należało przedłożyć nie
odpowiada „zadaniom do wykonania”, wskazanym w Harmonogramie Ramowym, co
wymagało odpowiedniego przypisania poszczególnych pozycji kosztorysowych do pozycji z
tabeli. Brak szczegółowych zasad wypełnienia Harmonogramu Ramowego nie mógł
prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie interpretacji Odwołującego.
Wnioski, jakie przedstawił Odwołujący i dotyczące możliwości zawyżenia wynagrodzenia
przez Wykonawcę w celu uzyskania finansowania dalszych robót nie mają oparcia w stanie
faktycznym, gdyż część prac została wyceniona według niższych wartości, niż wskazane
przez Zamawiającego (poz. 1.2, 1.4, - aż o 6,1%), 1.6 i 1.9. Ponadto kolejność prac nie
pokrywa się z kolejnością pozycji zawartych w HarmonogramieRamowym.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego poprawienia treści oferty wybranej (poz. 3,8
i 11) Zamawiający uznał, że brak wskazania cen jednostkowych dla pozycji kosztorysowych
w kosztorysie 4.1.1 „Wzmocnienie i zagospodarowanie SKARPY” stanowił inną omyłkę, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po konsultacji z projektantem Zamawiający
ustalił, iż brakujące pozycje są tożsame z innymi wycenionymi w kosztorysie pozycjami i na
tej podstawie skorygował treść oferty. Po dokonanej korekcie cena oferty zmieniła się o
str. 8
0,0778% (22.187,92 zł). Po wprowadzonej zmianie zakres świadczenia i sposób jego
realizacji nie uległ zmianie, co przesądza o nieistotności wprowadzonych zmian.
Bariera drogowa ochronna z poprzeczką U-12 stanowi wspólny element z barierą „U-12a
biało czerwona przymocowana do ściany oporowej wys. 1,1 m”, wycenioną w poz. 2.6.1.2 w
kosztorysie 4.8 „Drogi”. Łącznie obie bariery stanowią całość balustrady.
Ława fundamentowa, jako element wykonywany z betonu konstrukcyjnego nie określa
technologii wykonania. Ponieważ opis robót był tożsamy Zamawiający przyjął stawkę
wskazaną dla tożsamej ławy, tj. wykonanej z tego samego materiału, w takich samych
szalunkach o tożsamym przeznaczeniu.
Zamawiający nie narzucał technologii wykonania robót, których zakres wynika z
dokumentacji projektowej
. Kosztorysy służyły do kalkulacji ceny, a opisy pozycji
kosztorysowych nie odnosiły się do precyzji wykonania, co wynika ze specyfikacji
(STWiORB). Poprawienie pozycji kosztorysowej nie ingerowało w treść oferty.
Wystąpienie do wykonawcy o złożenie wyjaśnień nie oznacza, iż Zamawiający prowadził
niedopuszczalne negocjacje, a zatem zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp również
nie znajduje uzasadnienia.
Przystępujący po stronie Zamawiającego Wykonawca – FB „ANNA-BUD” Sp. z o.o. odpierał
zarzuty w piśmie procesowym z dnia 17.09.2019 r. oraz ustnie na rozprawie.
W odniesieniu do Harmonogramu Ramowego
– dokumentu dodanego w trakcie trwania
postępowania, wskazał na brak jego znaczenia dla rozliczenia prac. Obejmował on 3 grupy
zadań ze wskazaniem przedziału ich wartości: zadanie 1 – przedział 97-99% wartości oferty;
zadanie nr 2
– od 0,5% do 1 % wartości oferty; zadanie nr 3 – od 0,5% do 1 %. We
wszystkich wskazanych zadaniach oferta Przystępującego mieści się w przedziałach
ustalonych przez Zamawiającego i wynosi odpowiednio: dla zadania nr 1 – 98,66% wartości
oferty; zadanie nr 2
– 0,53% wartości oferty; zadanie nr 3 – 0,82% wartości oferty. Pozycje,
które odbiegają w zadaniu nr 1, mają uzasadnienie w realnych kosztach poszczególnych
prac i ofertach podwy
konawców. Są one nieznaczne i nie wskazują na prefinansowanie
zamówienia, co sugeruje Odwołujący. Roboty budowlane realizowane są na różnych
etapach inwestycji, a pozostałe wycenione nieznaczenie drożej wykonywane są na końcu
inwestycji lub na końcu danego etapu. Wykonawca nie mógł zaniżać wartości prac, których
wysokość podyktowana została wynagrodzeniem podwykonawców, jak również kosztami
materiałów (stolarka okienna, okładziny ścian, posadzek, sufitów podwieszanych).
Przerzucenie wyższych kosztów do innych pozycji Harmonogramu Ramowego w celu
wyrównania pułapu procentowego, świadczyłoby o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, co
str. 9
prowadziłoby do odrzucenia oferty. Drobne odstępstwa od przyjętych widełek mają zatem
uzasadnienie, co nie powinno wpływać na ocenę oferty Przystępującego, w której wyceniono
całość prac bez naruszania zasad uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do podstawy zarzutu związanego z błędami kosztorysowymi Przystępujący
zwrócił uwagę na znaczenie kosztorysów, jako dokumentu pomocnego dla kalkulacji ceny, a
nie dokumentu opisującego czynności, które zostaną zrealizowane przez Wykonawcę.
Dokument ten nie stanowi wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac. To
dokumentacji projektowa opisuje przedmiot zamówienia i na jej podstawie będzie on
wykonywany. Kosztorys natomiast wskazuje na sposób ustalenia wynagrodzenia należnego
wykonawcy. Podobnie przedmiar robót, który jest opracowaniem wtórnym do projektu
budowlanego, czy STWiOR, przedstawia zakres niezbędnych do wykonania prac (ze
wskazan
iem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu
pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych.
Ma on zatem pomocniczy charakter w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy. Prowadzi
to do wniosku, że zmiany w opisach pozycji kosztorysowych nie wpływają na zmianę zakresu
prac. Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektową, których wycenę zawarł w kosztorysach ofertowych. W jego ocenie możliwe było
poprawienie omyłek, jakie zostały popełnione przy sporządzaniu kosztorysu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Pozycje, które według Odwołującego nie zostały wycenione
faktycznie zostały wycenione w innych pozycjach, które wskazują analogiczne zestawienie
materiałowe i nakłady pracy. Poszczególne pozycje mogą różnić się sposobem montażu czy
technologią ich wykonania, co nie wpływa w żaden sposób na zmianę ceny wyjściowej –
jednostkowej. Przystępujący w piśmie z dnia 23.08.2019 r. wyjaśniał, iż bariery drogowe
ochronne z poprzeczką typu U12 i bariera U-12a wycenione zostały w tej samej stawce, na
którą nie ma wpływu różna technologia mocowania (mocowanie do wykopu/mocowanie do
ściany oporowej). Wykonawca wycenił ten sam materiał i roboczogodziny, a różnice
dotyczące sposobu montażu nie miały wpływu, co potwierdza oferta podwykonawcy
(METALPOL). W przypadku ławy fundamentowej betonowej została ona wyceniona w poz.
– ława betonowa pod odwodnienie liniowe – beton C 12/15. Podobieństwo
zastosowanego materiału pozwala na analogiczną wycenę. Podsypka cementowo-piaskowa
została wyceniona w pozycji 7 tego samego kosztorysu 4.1.1., a jej podstawą jest wspólny
numer KNR 2-310105-07 105-
08., taka sama ilość roboczogodzin, materiału i sprzętu.
Przystępujący wycenił ten sam materiał, czyli piasek zmieszany z cementem w dokładnie
tych samych proporcjach oraz o tej samej grubości warstwy. Technologia wykonania jest
identyczna i nie ma znaczenia, czy warstwę wykonuje się na bezpośrednio na gruncie, czy
na dalszych warstwach podbudowy.
str. 10
Na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie rozprawy strony i uczestnik podtrzymały
stanowiska prezentowane w pismach procesowych.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji, jaka powstała na
skutek czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu, jako omyłek - niewycenionych
pozycji kosztorysu ofertowego oraz uznania oferty wybranej
za zgodną z siwz.
Konsekw
encją czynności Zamawiającego, co do których Odwołujący podnosi zarzuty, jest
pozbawienie Wykonawcy szans na uzyskanie zamówienia, co prowadziło do wypełnienia
przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Przystępującego – FB ANNA-BUD Sp. z o.o., a także wyjaśnień i
dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba poniżej prezentuje ustalenia faktyczne
stanowiące podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Pismem z dnia 17.07.2019 r. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania do siwz dokonał
modyfikacji postanowień pkt 15 siwz (Tom I) Opis sposobu obliczenia ceny, dodając w pkt
15.13 zapis o treści: Zamawiający wymaga, aby udziały cen poszczególnych zakresów w
ofercie Wykonawcy mieściły się w granicach określonych jako procentowe udziały w łącznym
koszcie inwestycji, podane w HARMONOGRAMIE RAMOWYM REALIZACJI INWESTYCJI,
który to harmonogram Zamawiający opublikował na stronie internetowej. W harmonogramie
ramowym realizacji inwestycji określone zostały procentowe udziały zadań do wykonania,
ujętych w trzech punktach, z których w pkt 1 wskazanych zostało łącznie dziewięć pozycji.
Procentowy udział w łącznym koszcie inwestycji (ofercie Wykonawcy) został ustalony przez
Zamawiającego w przedziale: 97-99 (%) – dla zadania 1; 0,5-1,0 (%) – dla zadania nr 2 i dla
zadania nr 3. Zamawiający określił również procentowy udział pozycji od 1.1 do 1.9. w
zadaniu nr 1.
str. 11
Zgodnie z pkt 14.5 siwz (
Tom I) ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” oraz niżej
wymienione wypełnione dokumenty: 1) kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie
przedmiarów robót (Formularze 2.1 Rozdział 2). Zgodnie z pkt 15.2 i 15.3 siwz cena
wyliczona miała być w oparciu o kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji
uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w kosztorysie. Wykonawca
określić miał ceny jednostkowe netto oraz wartość netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w kosztorysie ofertowym. Wykonawca wybrany, w trakcie podpisywania
umowy złoży, jako załącznik do umowy kosztorysy szczegółowe z wyszczególnieniem
zastosowanych narzutów, stawki robocizny, cen materiałów i urządzeń, które będą tożsame
co do kwot jednostkowych i ceny ogólnej, podanej w ofercie. Brak załączonych kosztorysów
szczegółowych do umowy będzie traktowany, jako uchylanie się wybranego wykonawcy od
podpisania umowy. W pkt 15.4 wskazano na obowiązek wykonawcy określenia ceny
jednostkowej netto oraz wartość netto elementów robót wymienionych w kosztorysie
ofertowym, wartość netto wykonania całości zamówienia, a także wartość podatku VAT i
wartość brutto, która stanowić będzie cenę ofertową zamówienia wpisywaną do Formularza
Oferty.
W ofercie FB ANNA-BUD Sp. z o.o. Wykonawca w formularzu 2.1
– zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za łączną cenę brutto 35 044 803,64 zł, na którą to kwotę złożyły się
ceny jednostkowe
– łączne wartości kosztorysowe z poszczególnych kosztorysów
szczegółowych (tj. 13-tu kosztorysów załączonych do oferty).
Pismem z dnia 22.08.2019 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy wezwał do
wyjaśnienia przedstawionych wraz z ofertą kosztorysów, w których Wykonawca FB ANNA-
BUD Sp. z o.o. pominął pozycje i nie podał cen jednostkowych i wartości – kosztorysu 4.1.1
„Wzmocnienie i zagospodarowanie SKARPY”: poz. 3, 8 i 11.
W wyjaśnieniach z dnia 23.08.2019 r. Wykonawca FB ANNA-BUD Sp. z o.o. wskazał na fakt
wycenienia wszystkich pozycji kosztorysowych niezbędnych do wycenienia przedmiotu
zamówienia. W odniesieniu do pozycji 3 (bariera drogowa ochronna z poprzeczką typu U12,
ocynkowana, malowana proszkowo kolor grafitowy) odesłał do wyceny prezentowanej w poz.
2.6.1.2 kosztorysu 4.8 Roboty Drogowe (bariera U12a biało-czerwona przymocowana do
ściany oporowej wysokości nad ścianę 1,1 m). Pozycja 8 (Ławy fundamentowe betonowe,
prostokątne szerokości do 0,6 m z zastosowaniem pompy do betonu) z uwagi na brak w
dokumentacji projektowej ław fundamentowych w zakresie wykonania skarp, Wykonawca
wycenił występującą w przedmiarze ławę pod odwodnienie liniowe – beton C12/15
znajdującą się w dziale „Dojazd do garażu” pod poz. 274. Wycena pozycji 11 (podsypka
cementowo-
piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym – 18 cm grubości warstwy po
zagęszczeniu) została natomiast wskazana jako wyceniona w poz. 7.
str. 12
W dniu 23.08.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o omyłkach, które poprawił
odpowiednio na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy, w tym o skreśleniu pozycji od 3.1.
do 3.5 w kosztorysie ofertowym 4.8 „Drogi MSWiA obiekt B”. Następnie w dniu 27.08.2019 r.
Zamawiający poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy omyłki, tj. ilości w pozycjach
274 (kosztorys 4.1), poz. 7 (kosztorys 4.1.1) oraz poz. 2.6.1.2 (kosztorys 4.8), o ilość
obmiarową z pozycji niewycenionych, przyjmując ceny jednostkowe podane w pozycjach
skorygowanych. Jednocześnie Zamawiający uwzględnił konsekwencje matematyczne, jakie
wynikały z przeliczenia dodatkowych ilości dla kwot wskazanych w Formularzu Ofertowym.
W oparciu o poczynione ustalenia I
zba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W sprawie zasadniczym stało się odniesienie do czynności związanych z oceną oferty
wybranej
– Wykonawcy FB ANNA-BUD Sp. z o.o., co do której treści Odwołujący zgłaszał
zarzut niezgodności z treścią siwz oraz czynu nieuczciwej konkurencji. Na skutek działań
Zamawiającego miało dojść do nieuprawnionej korekty kosztorysów szczegółowych, jak
również przyjęcia oferty naruszającej ustalone na etapie modyfikacji siwz procentowe progi
udziału poszczególnych zadań w koszcie inwestycji.
Na wstępie koniecznym stało się odniesienie do znaczenia zapisów Harmonogramu
Ramowego
dla treści oferty, której zgodność z zapisami tego dokumentu stanowiła
przedmiot zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3
Ustawy. Zamawiający niewątpliwie skutecznie wprowadził jako treść siwz wymóg
zachowania odpowiedniego stosunku wartości poszczególnych prac do ceny oferty, należało
jednak rozważyć, czy odstępstwa w tym zakresie mogły prowadzić do wniosku, że oferta nie
odpowiada treści siwz. Treść Harmonogramu Ramowego w żaden sposób nie wpływała na
ustalenie zakresu świadczenia ujętego w poszczególnych zadaniach, jak również nie
stanowiła podstawy wyceny kosztów i ustalenia ceny ofertowej. Zgodnie bowiem z pkt 14.5
siwz podstawą wyliczenia ceny oferty były przedmiary robót opisujące zakres robót, dla
których ceny jednostkowe wyliczane były metodą kalkulacji uproszczonej. Można zatem
uznać, iż Harmonogram Ramowy nie służył ustaleniu ani zakresu wycenionych prac, jak
również ceny oferty. Miał on wyłącznie na celu zapewnienie, aby udział wartości
poszczególnych zadań nie prowadził do np. prefinansowania zamówienia poprzez
przerzucenie nadmiernych kosztów na wcześniejsze etapy robót i uzyskania w ten sposób
finansowania dalszych prac. Wskazywał na to sam Odwołujący w treści odwołania opisując
mechanizm prefinansowania, który prowadzić miał do zaburzenia procesu rozliczenia
świadczeń. Analizując zatem zasadność zarzutów Izba miała na względzie znaczenie, jakie
nadał Zamawiający Harmonogramowi Ramowemu.
str. 13
W odniesieniu do wskazanej przez Odwołującego niezgodności treści oferty z siwz, tj.
wyliczonej na podstawie kosztorysów szczegółowych wartości netto prac i jej procentowego
udziału w łącznym koszcie oferty FB ANNA-BUD Sp. z o.o., Izba uznała iż rozbieżność
dotycząca siedmiu kosztorysów, nie odnosiła się do zasadniczej treści oferty. Zamawiający w
siwz nie wymagał dołączenia zestawienia prezentującego udział procentowy poszczególnych
rodzajów robót w całości zamówienia, jak również nie sprecyzował, czy i w jaki sposób
zamierza weryfikować te informacje w toku badania i oceny ofert. Zgodnie z pkt 14.5 siwz
(Tom I) treścią oferty był kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiarów robót,
co do zgodn
ości, z którym Odwołujący nie miał zastrzeżeń. Z uwagi na przyjęty sposób
rozliczenia prac i ustalenia wysokości wynagrodzenia w oparciu o rzeczywisty obmiar
wykonanych prac, sprawdzanie procentowego udziału poszczególnych zadań w koszcie
inwestycji nie mi
ało znaczenia w postępowaniu, gdyż jak przyznał sam Odwołujący,
wysokość wynagrodzenia może znacząco odbiegać od kalkulacji przygotowanej na potrzeby
złożenia oferty. Tym samym przekonujące było stanowisko Zamawiającego, iż weryfikacja
oferty, w tym zakresie na etapie badania i oceny ofert,
nie miała faktycznie znaczenia, co
dodatkowo wzmacniał argument braku żądania przedłożenia wraz z ofertą zestawienia
przygotowanego przez wykonawcę i pozwalającego jednoznacznie ustalić udział procentowy
danych prac w ca
łości zadania.
Ocena zgodności oferty z siwz powinna mieć na celu ustalenie, czy oferta spełnia
wymagania Z
amawiającego, w tym przede wszystkim uwzględnia pełen zakres prac
opisanych w dokumentacji projektowej. Wskazany przez Zamawiającego udział procentowy
poszczególnych zadań stanowił element opisu sposobu obliczenia ceny, nie wpływający na
merytoryczną zawartość oferty, tj. zakres wycenionych prac. Odwołujący nie kwestionował
realności kalkulacji, w szczególności nie wykazał, aby poszczególne kosztorysy odbiegały od
założeń wynikających z dokumentacji projektowej lub były sztucznie zawyżane/zaniżane w
celu uzyskania prefinansowania zamówienia na początkowym etapie prac. W ocenie Izby
zgodność oferty z Harmonogramem Ramowym miała dla tego zamówienia wtórne
znaczenie, gdyż wycena kosztów inwestycji nie była prowadzona na podstawie tego
dokumentu. To pozycje kosztorysowe determinowały sposób kalkulacji ceny ofertowej, a te
nie były kwestionowane przez Odwołującego. Tym samym niewielkie odchylenia od
zakresów wskazanych przez Zamawiającego – bez możliwości zidentyfikowania konkretnych
robót, które wykraczały poza widełki nie wpływały na ocenę oferty wybranej. Ponownie
należy podkreślić, iż zakres świadczenia, jak i podstawa na której sporządzany miał być
koszt
orys ofertowy, wynikała z przedmiarów robót. W ocenie Izby Harmonogram Ramowy
nie mógł rzutować na ocenę zgodności merytorycznej oferty z siwz, tj. zasadniczymi
dokumentami określającymi zakres i sposób realizacji zamówienia. Zamawiający nie może
str. 14
ingerować w założenia cenowe wykonawcy stąd Harmonogram Ramowy, miał jedynie
pomocnicze znaczenie, jako zabezpieczenie przed niepożądanym zjawiskiem sztucznego
przerzucania kosztów pomiędzy danymi etapami prac.
Wywodzony z tej samej podstawy faktycznej zarzut pop
ełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji również nie został wykazany. W szczególności nie doszło do uprzywilejowania
Wykonawcy, czego wyrazem miało być uzyskanie prefinansowania zamówienia. Wykazany
poziom różnic zaprzecza tezom formułowanym w odwołaniu, nie tylko z tej przyczyny, iż nie
jest możliwe określenie jednoznacznie, które z zadań miałyby prowadzić do takiego skutku
(np. roboty budowlane mogą występować na każdym etapie prac i nie są przypisane do
etapu początkowego inwestycji). Również wyliczona rozbieżność „w górę” od 0,02% do 3,1
% nie wskazuje na działanie mające na celu zawyżenie wartości części prac. Podobnie
rozbieżność „w dół” na poziomie od 0,26% do 6,1% nie uzasadnia zarzutu. Ponownie należy
zauważyć, iż rzeczywisty udział prac w koszcie inwestycji zostanie ustalony dopiero na
etapie rozliczanie wykonanych robót.
Ostatni z zarzutów dotyczył czynności poprawienia kosztorysu szczegółowego nr 4.1.1.
„Wzmocnienie i zagospodarowanie SKARPY” na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, w
związku z brakującą wyceną trzech pozycji kosztorysowych. Odwołujący na rozprawie
wyjaśnił, iż przedmiotem zarzutu nie jest korekta dokonana w treści oferty FB ANNA-BUD
Sp. z o.o. i polegająca na wykreśleniu części dodanych pozycji kosztorysowych.
W toku rozprawy, w t
ym uwzględniając wyjaśnienia składane wcześniej przez Wykonawcę
Zamawiającemu, potwierdziła się możliwość skorygowania oświadczenia woli Wykonawcy
dotkniętego niewielkimi błędami, które nie wpływały na przyjęte w wycenie kosztorysowej
stawki jednostkowe. O
dwołujący nie przeprowadził wystarczającego dowodu, który
pozwoliłby zaprzeczyć twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, iż wycena
brakujących pozycji była możliwa na podstawie założeń dotyczących innych pozycji,
zbieżnych rzeczowo z pozycjami pominiętymi. Odwołujący wprawdzie skupił się na
wyjaśnieniu różnic w technologii wykonania podobnych prac objętych różnymi pozycjami
kosztorysowymi, to jednak nie zmieniało to stanu rzeczy, w którym niezależnie od sposobu
wykonania, przedmiot wyceny we wskazanych
pozycjach był analogiczny (balustrada, ława
fundamentowa, podsypka). Ponieważ wykonawcy składali szczegółowe kosztorysy możliwe
było skorygowanie ceny oferty dokonując samej korekty ilości obmiarowej przedmiotu
wycenionego w innych kosztorysach (pozycjach).
Należy również zauważyć, iż kosztorysy szczegółowe miały wyłącznie na celu ustalenie
podstawy kalkulacji ceny ofertowej i nie przesądzały w sposób ostateczny o sposobie
realizacji prac. Zgodnie z pkt 15.3 siwz (Tom I) dopiero wykonawca wybrany w trakcie
str. 15
podpisywania umowy zobowiązany będzie załączyć kosztorysy szczegółowe z
wyszczególnieniem zastosowanych narzutów, stawki robocizny, cen materiałów i urządzeń.
Na etapie kalkulacji ceny oferty Zamawiający dopuścił kalkulację uproszczoną, która nie
wyklucz
a jej uzupełnienia na etapie opracowania kosztorysu szczegółowego.
Istotne
znaczenie w tej sprawie miało wykazanie, iż cena jednostkowa przyjęta dla
skorygowania treści formularza oferty (poprzez zmianę wyceny kosztorysowej) nie mogła
odnosić się do pozycji omyłkowo pominiętych. W ocenie Izby, Odwołujący tego nie wykazał.
Ponieważ materiał stanowiący przedmiot wyceny uwzględniony był również przy okazji
innych robót (nawet odbiegających co do metody wykonania), Zamawiający mógł w oparciu
o treść oferty ustalić założenia kosztowe Wykonawcy. Wyjaśnienia przedstawione na
rozprawie rozwiewały ewentualne wątpliwości. W szczególności kwestia bariery drogowej
ochronnej U12, która stanowi element całości zabezpieczenia pasa drogi, choć montowana
w różny sposób na poszczególnych odcinkach, stanowi ten sam przedmiot, jak wyceniony w
poz. 2.6.1.2 kosztorysu 4.8 „Drogi”. Podobnie, w przypadku ławy fundamentowej, czy też
podsypki cementowo-
piaskowej, wycena materiału zawarta była w innych pozycjach
kosztorysów. Odwołujący nie wykazał, aby przyjęte stawki jednostkowe uniemożliwiały
wykonanie pozycji pominiętych. Tym samym Izba uznała, iż korekta dokonana w ofercie
wybranej nie wpływa istotnie na zakres świadczenia, tym bardziej iż nie spowodowała ona
zwiększenia ceny oferty.
W związku z powyższym odwołanie oddalone zostało w całości na podstawie art. 192 ust. 1
Ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1690/19 z dnia 2019-09-24
