rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-09-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1708/19
KIO 1708/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez
udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego
w dniu 10
września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
INSBUD Krzesińscy Sp. j. z siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Maków z siedzibą w Makowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa
EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach i Woj.-Art. Sp. z o.o. z siedzibą
w Skierniewicach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego;
udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego
w dniu 10
września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
INSBUD Krzesińscy Sp. j. z siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Maków z siedzibą w Makowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa
EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach i Woj.-Art. Sp. z o.o. z siedzibą
w Skierniewicach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego;
postanawia:
1. odrzuca
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Instalacyjno
-Budowlane INSBUD K. Sp. j. z
siedzibą w Skierniewicach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1708/19
U z a s a d n i e n i e
Gmina Maków (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) -
dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej
„postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art 11
ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r.
nr 541820-N-2019.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej zamawiaj
ącego.
Zamawiający w dniu 27 czerwca 2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” K. Sp. j.
z
siedzibą
w
Skierniewicach
(dalej:
„INSBUD”
lub
„odwołujący”).
W
dniu
2 lipca 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia
Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o.
z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako: „przystępujący"), wnieśli
odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zama
wiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny
oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego
wykonawcy, zaniechania dokonani
a wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Przystępujący
zarzucił
wówczas
zamawiającemu
naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku
z art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp; art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U.
z 2018 r. poz. 419 ze zm.)
– dalej „UZNK”; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust.
1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z 17 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1255/19)
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
złożonej przez INSBUD.
Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2019 r.
o sygn. akt KIO 1255/19, ponownie dokonał badania i oceny ofert w tym, zgodnie z sentencją
cytowanego orzeczenia
, odrzucił ofertę INSBUD oraz dokonał ponownej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wybierając ofertę przystępującego. O dokonaniu tych czynności
poinformował pismem z 28 sierpnia 2019 r. Z niniejszym wyborem nie zgodził się odwołujący,
wnosząc odwołanie w dniu 2 września 2019 r., od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego polegających na: zaniechaniu wykluczenia z udziału
w postępowaniu i zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 36b ust. li art. 82 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odr
zucenia oferty przystępującego mimo, że treść złożonej przez niego oferty nie
odpowiada treści SIWZ i ustawy Pzp;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, podlegającego wykluczeniu
z postępowania;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
przystępującego, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej;
4. art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec
przystępującego, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, spełnia warunki udziału
w postępowaniu, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i wybranie oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej;
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie przez
zamawiaj
ącego unieważnienia postępowania w sytuacji kiedy oferta przystępującego
powinna zostać odrzucona, a pozostałe oferty nie podlegały ocenie przez zamawiającego;
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 5, ust. le i ust. 3 ustawy
P
zp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na wadę postępowania,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, albowiem zawarcie umowy wymagałoby zmiany terminu pośredniego
realizacji zamówienia, która to zmiana nie została przewidziana przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ, oraz która to zmiana miałaby istotny wpływ
na postępowanie w rozumieniu art. 144 ust. 1 e ustawy Pzp;
7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędną ocenę oferty
przystępującego i uznanie jej za zgodną z treścią SIWZ i zaniechanie odrzucenia oferty
p
rzystępującego, gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ,
nie zawiera bowiem -
wbrew nałożonemu obowiązkowi - wskazania zakresu przedmiotu
zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez wymienionego
w ofercie podw
ykonawcę, w sytuacji, gdy ten podwykonawca będzie brał udział
w wykonywaniu zamówienia;
8. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo że złożenie oferty
przez tego wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK,
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu,
a w konsekwencji dokonanie czynności sprzecznej z zasadami uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz udzielania zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu aby zgodnie z przepisami prawa: unieważnił czynność wyboru
oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej, wykluczył tego wykonawcę z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp
oraz odrzucił jego ofertę
z uwagi na wykluczenie tego wykonawcy z p
ostępowania, względnie aby odrzucił ofertę jako
niezgodną z treścią SIWZ i ustawą Pzp oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym
zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
o
dwołującego.
Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie treści złożonego odwołania a także
dokumentacji przedmiotowego postępowania, przekazanej przez zamawiającego w dniu
9 września 2019 r., w formie kserokopii poświadczonych za zgodność z oryginałem.
Zamawiający, w dniu 3 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 6 września 2019 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o.
z siedzibą w Skierniewicach i Woj.-Art. Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, zgłaszając
swoje przy
stąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W ocenie Izby odwołanie to, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, podlegało
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem,
Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony. Z kolei z
godnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone
w ustawie Pzp, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu po
dmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której
mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Oznacza to, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie
mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania. Stąd a contrario podmioty
niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia
odwołania. Izba zobligowana jest z urzędu zbadać czy w danej sprawie zachodzą przesłanki
opisane w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania. Z kolei odwołanie
wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp.
Definicję wykonawcy wprowadza art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zgodnie z nim
za
wykonawcę uważa się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3
ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący podnosił, że złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia, tymczasem
dostrzeżenia wymaga, że w wyniku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2019 r.
o sygn. akt KIO 1255/19, zamawiający ponownie dokonał czynności badania i oceny ofert
i odrzucił ofertę odwołującego. Tym samym odwołujący przestał być czynnym uczestnikiem
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z kolei z treści art. 2 pkt
11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach
postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z możliwością wykonania zamówienia, o które
się ubiega.
Wymaga podkreślenia, że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie nie
kwestionuje faktu odrzucenia jego oferty, nie formułuje bowiem w tym zakresie żadnych
zarzutów. Zapewne odwołujący zdawał sobie sprawę, że czynność ta może być
kwestionowana jedynie na drodze złożenia skargi do właściwego miejscowo sądu
okręgowego, co odwołujący uczynił (potwierdzenie złożenia i nadania skargi do Sądu
Okręgowego w Łodzi stanowi załącznik nr 10 do odwołania). Odwołujący wprawdzie dał wyraz
w treści odwołania, że nie zgadza się z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, nakazującym
odrzucenie jego oferty, jednakże sama czynność odrzucenia, zrealizowana przez
zamawiającego zgodnie z sentencją wyroku jest prawidłowa, a odrzucenie oferty należy uznać
za skuteczne i ostateczne.
Izba podziela poglądy zawarte w licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej,
że tak wykonawcy wykluczeni z postępowania prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego na pierwszym jego etapie, nie mogą być uznawani za wykonawców czynnie
uczestniczących w tym postępowaniu na jego kolejnym etapie, tj. składania ofert, tak też
podmiot, którego oferta została przez zamawiającego odrzucona, a czynność ta nie została
zaskarżona w odpowiednim terminie, również nie może za takiego czynnego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia (wykonawcę) być uważany. Podmioty te mimo, że na
wcześniejszych etapach były wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu, to we
wskazanych
tu przypadkach, za wykonawców uznane już być nie mogą - utraciły one bowiem
ten status na skutek określonych czynności podjętych przez zamawiającego i niezaskarżenia
tych czynności w przepisanym prawem terminie. Są one wykonawcami jedynie w ujęciu
historycznym, w zamkniętych ramach czasowych, których cezurą końcową jest skuteczne
(niezaskarżalne) ich wykluczenie z udziału w postępowaniu lub odrzucenie złożonej przez nich
oferty (tak między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO
2288/13, w sprawie sygn. akt KIO 1500/13, w sprawie sygn. akt KIO 1794/17).
W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, gdy odwołujący,
w wyniku wydanego przez Izbę orzeczenia, nakazującego odrzucenie jego oferty, utracił status
czynnego uczestnika postępowania – wykonawcy. W konsekwencji też odwołujący utracił
możliwość wnoszenia innych odwołań w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia.
Czynność ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej jest, w tym przypadku,
czynnością realizowaną przez zamawiającego, w wykonaniu sentencji zapadłego wyroku.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona na skutek wykonania wyroku Izby ma
uprawnienie jedynie do zaskarżenia zapadłego wyroku, nie może jednak kwestionować
powtórzonej przez zamawiającego czynności.
Należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 185 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący oraz
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 tegoż artykułu do przystąpienia do postępowania
odwoławczego, nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Ustawodawca, w sposób jednoznaczny
wykluczył zatem możliwość ponownego odwoływania się wobec czynności dokonanych przez
zamawiającego w wykonaniu wyroku Izby. Czynność taka nie może zatem zostać podważona
na drodze wniesienia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej kolejnego odwołania wobec tej
właśnie czynności, już bowiem z samego faktu jej dokonania w wykonaniu wyroku Izby staje
się ona niezaskarżalna. Odwołujący wydaje się być świadom tego faktu, nie podnosi bowiem
w treści odwołania zarzutów co do odrzucenia jego oferty. Wskazuje jednak, że powtórzona
przez zamawiającego czynność została wykonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
kwestionując prawidłowość czynności, którą zamawiający zrealizował zgodnie z nakazaną
przez Izbę sentencją.
W
yrok Izby, stanowiący podstawę dokonania takich powtórzonych czynności, może
zostać zaskarżony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego (tak też się stało
w przedmiotowym stanie faktycznym, co oświadczył odwołujący, załączając do odwołania
stosowne potwierdzenie),
jednakże samej czynności zamawiającego, o której tu mowa,
podmioty wezwane
wcześniej do przystąpienia do postępowania odwoławczego
kwestionować już nie mogą. Przepisy ustawy Pzp w zakresie, w jakim regulują środki ochrony
prawnej stanowią, w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, że zamawiający nie może zawrzeć umowy
w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze. Żaden przepis ustawy Pzp nie nakazuje jednak
powstrzymania się przez zamawiającego z wykonaniem czynności nakazanych w zapadłym
wyroku w przypadku, gdy wyrok taki zostanie zaskarżony. Tym samym ustawodawca
przewidział, że zamawiający będzie podejmował dalsze działania, które zmierzały będą
do wyłonienia wykonawcy w danym postepowaniu. Często bowiem kluczowe dla sukcesu
danego postępowania przetargowego jest wyłonienie wykonawcy w odpowiednim terminie,
zawarcie umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Ważne zatem jest, aby zamawiający miał
możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie, wcześniejszego
przeprowadzenia bad
ania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W takim przypadku jest
on zatem zobowiązany również do odrzucenia ofert, które zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
na mocy zapadłego orzeczenia winny zostać odrzucone, dokonania ponownej oceny ofert,
która to ocena jest rezultatem odrzucenia oferty wykonawcy i dokonania wyboru oferty,
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Co należy podkreślić wszystkie te czynności
zamawiający jest władny podejmować niezależnie od toczącego się postępowania
skargowego.
Równie istotnym dla możliwości dokonania tych czynności przez zamawiającego jest
fakt, że wykonawca, którego oferta została odrzucona w wykonaniu wyroku Izby, na mocy
przepisów ustawy Pzp nie został wyposażony w uprawnienie do kwestionowania tej czynności
na drodze wniesienia nowego odwołania. Racjonalny ustawodawca przewidział bowiem,
że taki wykonawca pomimo, że nie ma już realnej możliwości uzyskania zamówienia, mógłby
wnosić środki ochrony prawnej jedynie w celu przedłużania trwającego postępowania.
Pozbawienie takiego wykonawcy, z mocy prawa, możliwości odwołania się wobec czynności,
które zostały wykonane zgodnie z sentencją wyroku oraz utrata przez ten podmiot statusu
czynnego uczestnika
– wykonawcy, jest zatem celowe i racjonalne.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że odwołujący, którego oferta została
odrzucona w wykonaniu wyroku Izby, nie
mógł, na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia zostać uznany za podmiot uprawniony do wniesienia odwołania. Skoro nie był on
uprawniony do wniesienia
odwołania wobec czynności, której dokonanie wyłączyło
odwołującego z grona podmiotów czynnie biorących udział w postępowaniu, nie mógł on tym
samym (nie będąc wykonawcą czynnie uczestniczącym w tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia) kwestionować również innych decyzji zamawiającego,
podejmowanych po odrzuceniu złożonej przez niego oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
1. odrzuca
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Instalacyjno
-Budowlane INSBUD K. Sp. j. z
siedzibą w Skierniewicach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1708/19
U z a s a d n i e n i e
Gmina Maków (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) -
dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej
„postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art 11
ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r.
nr 541820-N-2019.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej zamawiaj
ącego.
Zamawiający w dniu 27 czerwca 2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” K. Sp. j.
z
siedzibą
w
Skierniewicach
(dalej:
„INSBUD”
lub
„odwołujący”).
W
dniu
2 lipca 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia
Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o.
z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako: „przystępujący"), wnieśli
odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zama
wiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny
oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego
wykonawcy, zaniechania dokonani
a wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Przystępujący
zarzucił
wówczas
zamawiającemu
naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku
z art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp; art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U.
z 2018 r. poz. 419 ze zm.)
– dalej „UZNK”; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust.
1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z 17 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1255/19)
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
złożonej przez INSBUD.
Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2019 r.
o sygn. akt KIO 1255/19, ponownie dokonał badania i oceny ofert w tym, zgodnie z sentencją
cytowanego orzeczenia
, odrzucił ofertę INSBUD oraz dokonał ponownej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wybierając ofertę przystępującego. O dokonaniu tych czynności
poinformował pismem z 28 sierpnia 2019 r. Z niniejszym wyborem nie zgodził się odwołujący,
wnosząc odwołanie w dniu 2 września 2019 r., od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego polegających na: zaniechaniu wykluczenia z udziału
w postępowaniu i zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 36b ust. li art. 82 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odr
zucenia oferty przystępującego mimo, że treść złożonej przez niego oferty nie
odpowiada treści SIWZ i ustawy Pzp;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, podlegającego wykluczeniu
z postępowania;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
przystępującego, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej;
4. art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec
przystępującego, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, spełnia warunki udziału
w postępowaniu, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i wybranie oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej;
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie przez
zamawiaj
ącego unieważnienia postępowania w sytuacji kiedy oferta przystępującego
powinna zostać odrzucona, a pozostałe oferty nie podlegały ocenie przez zamawiającego;
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 5, ust. le i ust. 3 ustawy
P
zp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na wadę postępowania,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, albowiem zawarcie umowy wymagałoby zmiany terminu pośredniego
realizacji zamówienia, która to zmiana nie została przewidziana przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ, oraz która to zmiana miałaby istotny wpływ
na postępowanie w rozumieniu art. 144 ust. 1 e ustawy Pzp;
7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędną ocenę oferty
przystępującego i uznanie jej za zgodną z treścią SIWZ i zaniechanie odrzucenia oferty
p
rzystępującego, gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ,
nie zawiera bowiem -
wbrew nałożonemu obowiązkowi - wskazania zakresu przedmiotu
zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez wymienionego
w ofercie podw
ykonawcę, w sytuacji, gdy ten podwykonawca będzie brał udział
w wykonywaniu zamówienia;
8. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo że złożenie oferty
przez tego wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK,
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu,
a w konsekwencji dokonanie czynności sprzecznej z zasadami uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz udzielania zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu aby zgodnie z przepisami prawa: unieważnił czynność wyboru
oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej, wykluczył tego wykonawcę z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp
oraz odrzucił jego ofertę
z uwagi na wykluczenie tego wykonawcy z p
ostępowania, względnie aby odrzucił ofertę jako
niezgodną z treścią SIWZ i ustawą Pzp oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym
zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
o
dwołującego.
Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie treści złożonego odwołania a także
dokumentacji przedmiotowego postępowania, przekazanej przez zamawiającego w dniu
9 września 2019 r., w formie kserokopii poświadczonych za zgodność z oryginałem.
Zamawiający, w dniu 3 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 6 września 2019 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o.
z siedzibą w Skierniewicach i Woj.-Art. Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, zgłaszając
swoje przy
stąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W ocenie Izby odwołanie to, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, podlegało
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem,
Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony. Z kolei z
godnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone
w ustawie Pzp, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu po
dmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której
mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Oznacza to, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie
mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania. Stąd a contrario podmioty
niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia
odwołania. Izba zobligowana jest z urzędu zbadać czy w danej sprawie zachodzą przesłanki
opisane w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania. Z kolei odwołanie
wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp.
Definicję wykonawcy wprowadza art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zgodnie z nim
za
wykonawcę uważa się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3
ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący podnosił, że złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia, tymczasem
dostrzeżenia wymaga, że w wyniku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2019 r.
o sygn. akt KIO 1255/19, zamawiający ponownie dokonał czynności badania i oceny ofert
i odrzucił ofertę odwołującego. Tym samym odwołujący przestał być czynnym uczestnikiem
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z kolei z treści art. 2 pkt
11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach
postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z możliwością wykonania zamówienia, o które
się ubiega.
Wymaga podkreślenia, że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie nie
kwestionuje faktu odrzucenia jego oferty, nie formułuje bowiem w tym zakresie żadnych
zarzutów. Zapewne odwołujący zdawał sobie sprawę, że czynność ta może być
kwestionowana jedynie na drodze złożenia skargi do właściwego miejscowo sądu
okręgowego, co odwołujący uczynił (potwierdzenie złożenia i nadania skargi do Sądu
Okręgowego w Łodzi stanowi załącznik nr 10 do odwołania). Odwołujący wprawdzie dał wyraz
w treści odwołania, że nie zgadza się z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, nakazującym
odrzucenie jego oferty, jednakże sama czynność odrzucenia, zrealizowana przez
zamawiającego zgodnie z sentencją wyroku jest prawidłowa, a odrzucenie oferty należy uznać
za skuteczne i ostateczne.
Izba podziela poglądy zawarte w licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej,
że tak wykonawcy wykluczeni z postępowania prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego na pierwszym jego etapie, nie mogą być uznawani za wykonawców czynnie
uczestniczących w tym postępowaniu na jego kolejnym etapie, tj. składania ofert, tak też
podmiot, którego oferta została przez zamawiającego odrzucona, a czynność ta nie została
zaskarżona w odpowiednim terminie, również nie może za takiego czynnego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia (wykonawcę) być uważany. Podmioty te mimo, że na
wcześniejszych etapach były wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu, to we
wskazanych
tu przypadkach, za wykonawców uznane już być nie mogą - utraciły one bowiem
ten status na skutek określonych czynności podjętych przez zamawiającego i niezaskarżenia
tych czynności w przepisanym prawem terminie. Są one wykonawcami jedynie w ujęciu
historycznym, w zamkniętych ramach czasowych, których cezurą końcową jest skuteczne
(niezaskarżalne) ich wykluczenie z udziału w postępowaniu lub odrzucenie złożonej przez nich
oferty (tak między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO
2288/13, w sprawie sygn. akt KIO 1500/13, w sprawie sygn. akt KIO 1794/17).
W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, gdy odwołujący,
w wyniku wydanego przez Izbę orzeczenia, nakazującego odrzucenie jego oferty, utracił status
czynnego uczestnika postępowania – wykonawcy. W konsekwencji też odwołujący utracił
możliwość wnoszenia innych odwołań w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia.
Czynność ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej jest, w tym przypadku,
czynnością realizowaną przez zamawiającego, w wykonaniu sentencji zapadłego wyroku.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona na skutek wykonania wyroku Izby ma
uprawnienie jedynie do zaskarżenia zapadłego wyroku, nie może jednak kwestionować
powtórzonej przez zamawiającego czynności.
Należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 185 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący oraz
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 tegoż artykułu do przystąpienia do postępowania
odwoławczego, nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Ustawodawca, w sposób jednoznaczny
wykluczył zatem możliwość ponownego odwoływania się wobec czynności dokonanych przez
zamawiającego w wykonaniu wyroku Izby. Czynność taka nie może zatem zostać podważona
na drodze wniesienia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej kolejnego odwołania wobec tej
właśnie czynności, już bowiem z samego faktu jej dokonania w wykonaniu wyroku Izby staje
się ona niezaskarżalna. Odwołujący wydaje się być świadom tego faktu, nie podnosi bowiem
w treści odwołania zarzutów co do odrzucenia jego oferty. Wskazuje jednak, że powtórzona
przez zamawiającego czynność została wykonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
kwestionując prawidłowość czynności, którą zamawiający zrealizował zgodnie z nakazaną
przez Izbę sentencją.
W
yrok Izby, stanowiący podstawę dokonania takich powtórzonych czynności, może
zostać zaskarżony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego (tak też się stało
w przedmiotowym stanie faktycznym, co oświadczył odwołujący, załączając do odwołania
stosowne potwierdzenie),
jednakże samej czynności zamawiającego, o której tu mowa,
podmioty wezwane
wcześniej do przystąpienia do postępowania odwoławczego
kwestionować już nie mogą. Przepisy ustawy Pzp w zakresie, w jakim regulują środki ochrony
prawnej stanowią, w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, że zamawiający nie może zawrzeć umowy
w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze. Żaden przepis ustawy Pzp nie nakazuje jednak
powstrzymania się przez zamawiającego z wykonaniem czynności nakazanych w zapadłym
wyroku w przypadku, gdy wyrok taki zostanie zaskarżony. Tym samym ustawodawca
przewidział, że zamawiający będzie podejmował dalsze działania, które zmierzały będą
do wyłonienia wykonawcy w danym postepowaniu. Często bowiem kluczowe dla sukcesu
danego postępowania przetargowego jest wyłonienie wykonawcy w odpowiednim terminie,
zawarcie umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Ważne zatem jest, aby zamawiający miał
możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie, wcześniejszego
przeprowadzenia bad
ania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W takim przypadku jest
on zatem zobowiązany również do odrzucenia ofert, które zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
na mocy zapadłego orzeczenia winny zostać odrzucone, dokonania ponownej oceny ofert,
która to ocena jest rezultatem odrzucenia oferty wykonawcy i dokonania wyboru oferty,
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Co należy podkreślić wszystkie te czynności
zamawiający jest władny podejmować niezależnie od toczącego się postępowania
skargowego.
Równie istotnym dla możliwości dokonania tych czynności przez zamawiającego jest
fakt, że wykonawca, którego oferta została odrzucona w wykonaniu wyroku Izby, na mocy
przepisów ustawy Pzp nie został wyposażony w uprawnienie do kwestionowania tej czynności
na drodze wniesienia nowego odwołania. Racjonalny ustawodawca przewidział bowiem,
że taki wykonawca pomimo, że nie ma już realnej możliwości uzyskania zamówienia, mógłby
wnosić środki ochrony prawnej jedynie w celu przedłużania trwającego postępowania.
Pozbawienie takiego wykonawcy, z mocy prawa, możliwości odwołania się wobec czynności,
które zostały wykonane zgodnie z sentencją wyroku oraz utrata przez ten podmiot statusu
czynnego uczestnika
– wykonawcy, jest zatem celowe i racjonalne.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że odwołujący, którego oferta została
odrzucona w wykonaniu wyroku Izby, nie
mógł, na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia zostać uznany za podmiot uprawniony do wniesienia odwołania. Skoro nie był on
uprawniony do wniesienia
odwołania wobec czynności, której dokonanie wyłączyło
odwołującego z grona podmiotów czynnie biorących udział w postępowaniu, nie mógł on tym
samym (nie będąc wykonawcą czynnie uczestniczącym w tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia) kwestionować również innych decyzji zamawiającego,
podejmowanych po odrzuceniu złożonej przez niego oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1690/19 z dnia 2019-09-24
