rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1706/19
KIO 1706/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul.
Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-
281 Poznań,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-
102 Poznań oraz
„HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul.
Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-
281 Poznań,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-
102 Poznań oraz
„HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
– konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35,
60-
102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020
Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu
w
zakresie
zdolności
technicznej
i zawodow
ej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie
wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym
w warunku
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej
, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do
złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt
V.1.2.c SIWZ,
2. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
– konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35,
60-
102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020
Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego
wykonawcę
na
potwierdzenie
spełniania
warunku
udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło
doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo
Produkcyjno -
Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7,
60-
845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i:
4.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul.
Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
4.2
zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz
Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe
AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań kwotę 8 260,00
(osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 1706/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul.
Konfederacka 4, 60-
281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udziele
nie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych
wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym
w Poznan
iu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej
decyzji pozwolenia
na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod
numerem 2019/S 092-221268.
Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo
Produkcyjno -
Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845
Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej
czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H.
W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDRO-
GAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane
przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa
w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ;
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu:
b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b
pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz.
do uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunku
udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa
w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada
doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie
w SIWZ;
oraz ewentualnie:
c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
wezwania
Konsorcjum
Sz.
do
udzielenia
wyjaśnień
w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było
realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie
wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. -
Firma
Remontowo
–
Budowlana
P.
Sz.
jako
jeden
z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się
doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim
faktycznie wykonał roboty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Sz.
, mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki
podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ
Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie
„kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”;
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp
(w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi
przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- d
okonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
- wykluczenia Konsorcjum Sz.
z postępowania,
- odrzucenia oferty Konsorcjum Sz.,
ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Sz.
z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) -
wezwania Konsorcjum Sz.
do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
1.a.
Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że
o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia:
„Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na
wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo
i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co
najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch
budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych
wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi,
teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem
terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m
2
lub ze 100 lokalami
mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej
min. 1.501,00 m
2
, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna
decyzja o pozwoleniu na użytkowanie".
Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku
wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak
również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz
z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa
Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum
P. Sz.
inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków
mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - us
ługowego i budynku mieszkalno -
usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i
ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne
wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchn
i użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum
oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto.
Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww.
Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu
przez Konsorcjum Sz.
w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy
rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego
wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez
Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego
garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch
oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane
w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada
powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3
i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie,
garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi
samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego
obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami,
bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub
ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi
podz
iemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod
różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być
rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m
2
. Odwołujący wskazuje, że
wym
aganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu
podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający
wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu
podziemnego) o
powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch
mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym
doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem
Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej
w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący
podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców
doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było
przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny
odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi
spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla
całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej
garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za
pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego
wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m.
Odwołujący
zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są
samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego
powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej
w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót
budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy,
a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww.
okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej
złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu
o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone
rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ
wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej
jeden musi spełniać powyższy warunek”. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający
nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie -
z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której
wykonawcy
(w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie
posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania
powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w
SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ
tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że
zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży
nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia
, odstąpienie na etapie oceny ofert od
sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się
wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności".
Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek
udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia
należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu
o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2
i 2302,94 m2.
Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że
doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni
1219,85 m2
i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu.
Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny
chara
kter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo,
o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd
co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału
w post
ępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych
oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m
2
, co jest niezgodne
z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się
na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia
wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego
infor
macji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót
i w znakomitej
większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo
częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę.
Wska
zuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien
dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje,
które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno
mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa
oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen
oddzielnie za każdy z nich – w związku z powyższym można w tym przypadku mówić
o celowym działaniu wykonawcy.
Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do
stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to
z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i
niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest
bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają
rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do
udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku
z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO
z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18).
Zdaniem
Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24
ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, powodując konieczność wykluczenia
Konsorcjum P. Sz.
z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia
dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające
w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie
informacji nieprawdziwych prawdziwymi).
Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18.
b.
Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę
zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Pzp,
podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia
wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania
przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz.
powinno być wezwane do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
c.
Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia
w ramach konsorcjum.
Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje
na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez
wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji
”Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku
mieszkalno -
usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz
z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy
ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu"
zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ.
Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten
potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w
referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma
Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom
Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła
23 312 397,
04 zł brutto.
Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz.
w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała
prace
wymagane
na
potwierdzenie
spełniania
warunku
udziału
w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P.
Sz.
, którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać
jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków
konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-
Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W
niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego
lidera
konsorcjum
jest
kluczowe
w
szczególności
w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To
oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez
Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w
pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, ja
k również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się
na
wyrok
Trybunału
Sprawiedliwości
Unii
Europejskiej
z
dnia
4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18.
W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a
uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie
Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału
poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem
Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P.
Sz.
w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem,
że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.
2
. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo -
finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie
poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy.
Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P.
Sz.
wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem
„kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT
w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT
w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie
powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od
towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy,
remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących
obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika
z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r.
sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której
mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.
Nr 54, poz. 535, ze zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz
§ 6 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania
do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza
budynkiem."
Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika
ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie
to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie
powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący
podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3
sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17.
Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu
rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "
kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna
i deszczowa)"
są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą
infrastr
uktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT
w wy
sokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki
8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika
z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle
obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%: „0.Roboty przygotowawcze
placu budowy” - wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie
terenu"
wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23%
stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799
863,94 zł. Wskazuje, że
z harmonogramu rzeczowo
– finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika
natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca
zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo – finansowego
Uzbrojenie
terenu
razem
„kanalizacja
(ogólnospławna
lub
sanitarna
i deszczowa)”.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok
KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że
wskazanie przez Konsorcjum Sz.
błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1
harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbro
jenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna
lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie
podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Z oferty Konsorcjum Sz.
wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki
podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a
świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum Firma
Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-
102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ
Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący),
wnioskując o oddalenie odwołania.
W toku
posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu
26.06.2019 r.
Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia
nabytego w ramach konsorcjum.
W dniu 12.09
.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we
wniesieniu odwołania.
W toku rozprawy przed KIO stro
ny podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył
pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem
uczestnika,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych
ustn
ie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy
dowodami,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu
Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec
okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem
postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału
w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku
interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony
na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa.
Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym
charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po
stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji
Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka
ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy,
gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we
wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO
803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz
zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym
4MW (zgodnie z podziałem terenu na
kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia
obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi,
parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami
i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania.
Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy
wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej – wykonawca zobowiązany był
„wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy
technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie:
dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych,
wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami
i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową
infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min.
10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym
wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone,
odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie.
W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi
spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania
doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”.
W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący,
jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej
wskazał roboty budowlane „(…) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o
powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”.
Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył
pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie
tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech
budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowo-
handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo
rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem
wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m
2
”.
Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że
Firma Remontowo-Budowlana P. Sz.
w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy
ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu ga
raż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części.
W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był
n
ieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba
doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że
roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu
z pkt V.1.2.c
– tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz
z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia.
W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem
podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m
2
”. Okolicznością
bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże
podziemne
– o powierzchni 1 219,85 m
2
i 1 295,80 m
2
, które znajdowały się pod terenem tej
inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający
i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek,
który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz.
1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju
i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących
te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww.
rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub
częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi
samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym
i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym
kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej
(ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem
budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast ga
raż jest obiektem budowlanym
lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję
określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie
powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się
do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych
wykonanych w ramach ww. inwestycji
– bowiem na parking składają się wszystkie miejsca
postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana
argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć
należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni
minimalnie 1501,00 m
2
. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego
parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m
2
– wobec czego
nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to
określenie – takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała
argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu
w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak
wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust.
4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m
2
wymagane są
samoczynne urządzenia oddymiające – wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność,
że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m
2
wymagania co do systemów
przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do
1
500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że
przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni
5 807,4 m2
(okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to
powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co
przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie
warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że
jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było
doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej
1
500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu
o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która –
wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że
treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego
o powierzchni min. 1
501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości
uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów – które w dodatku nie były ze sobą
połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na
zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby
rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący
wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej
1
500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również
powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą
parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” – bezspornym zaś było, że oba garaże są
rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości
przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielon
e były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez
Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej.
Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży
nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej
powierzchni
– tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne,
które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć
wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania.
Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie
wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę
spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego
dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami
posługują się tymi pojęciami zamiennie – w referencjach podano, że wykonano garaż
podziemny, natomiast w JEDZ i
wykazie robót – parking podziemny (o takiej samej
powierzchni).
Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując
się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy
miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na
doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał
doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min.
1 501,
00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej
sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać
Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór
oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji
i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu.
Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się
przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że
w jej r
amach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2,
stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy Pzp
. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście
powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla
wykazania
spełnienia
warunku,
co
skutkowało
uwzględnieniem
odwołania,
o tyle
w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła
uwzględniając następujące okoliczności.
Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65
m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był
Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące
niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art.
24 us
t. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia
Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami
zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać,
że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą
wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd
w tym zakresie
– w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje,
prze
dstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie
odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się
w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego
g
arażu 2 515,65 m2” – który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul.
Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie
przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww.
powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut.
Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp
mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul.
Ostatnia 35, 60-
102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020
Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego
wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji
zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na
podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam
, wobec oświadczenia Odwołującego o
jego cofnięciu.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania.
Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty
harmonogramie rzeczowo
– finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne
kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich
obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie
i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub
sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23%
VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że
jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII
SIWZ
– „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 – „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji
przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty
harmonogramem rzeczowo-finansowym
”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący
n
ie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie,
ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy
za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych,
które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu
rzeczowo
– finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla
jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie
– na co miejsca nie przewidywał
harmonogram rzeczowo
– finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia
w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww.
wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi
natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone,
jednoznaczne
okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie
zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka
sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie
doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania
i oddaliła przedmiotowy zarzut.
Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny – w zakresie w jakim dotyczył
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołujący, niezapewnienie
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności.
W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie jest wystarczającym
stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale
również ustalenie, że Zamawiający prowadzi
postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy
Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych
Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano
już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu
naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego
Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie.
W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia -
częściowo oddaliła
i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny
uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym
jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego
z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony
w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie
doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty,
a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że
stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego
i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego
z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów
postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie
z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty
stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy – Zamawiający zaś
takiego rachunku nie złożył.
Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący,
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł
(23 600
– 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący:
..……………………….
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
– konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35,
60-
102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020
Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu
w
zakresie
zdolności
technicznej
i zawodow
ej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie
wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym
w warunku
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej
, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do
złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt
V.1.2.c SIWZ,
2. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
– konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35,
60-
102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020
Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego
wykonawcę
na
potwierdzenie
spełniania
warunku
udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło
doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo
Produkcyjno -
Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7,
60-
845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i:
4.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul.
Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
4.2
zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz
Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe
AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań kwotę 8 260,00
(osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 1706/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul.
Konfederacka 4, 60-
281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udziele
nie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych
wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym
w Poznan
iu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej
decyzji pozwolenia
na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod
numerem 2019/S 092-221268.
Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo
Produkcyjno -
Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845
Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej
czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H.
W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDRO-
GAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane
przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa
w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ;
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu:
b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b
pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz.
do uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunku
udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa
w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada
doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie
w SIWZ;
oraz ewentualnie:
c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
wezwania
Konsorcjum
Sz.
do
udzielenia
wyjaśnień
w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było
realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie
wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. -
Firma
Remontowo
–
Budowlana
P.
Sz.
jako
jeden
z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się
doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim
faktycznie wykonał roboty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Sz.
, mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki
podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ
Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie
„kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”;
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp
(w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi
przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- d
okonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
- wykluczenia Konsorcjum Sz.
z postępowania,
- odrzucenia oferty Konsorcjum Sz.,
ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Sz.
z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) -
wezwania Konsorcjum Sz.
do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
1.a.
Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że
o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia:
„Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na
wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo
i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co
najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch
budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych
wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi,
teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem
terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m
2
lub ze 100 lokalami
mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej
min. 1.501,00 m
2
, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna
decyzja o pozwoleniu na użytkowanie".
Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku
wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak
również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz
z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa
Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum
P. Sz.
inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków
mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - us
ługowego i budynku mieszkalno -
usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i
ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne
wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchn
i użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum
oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto.
Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww.
Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu
przez Konsorcjum Sz.
w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy
rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego
wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez
Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego
garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch
oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane
w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada
powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3
i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie,
garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi
samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego
obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami,
bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub
ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi
podz
iemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod
różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być
rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m
2
. Odwołujący wskazuje, że
wym
aganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu
podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający
wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu
podziemnego) o
powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch
mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym
doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem
Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej
w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący
podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców
doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było
przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny
odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi
spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla
całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej
garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za
pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego
wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m.
Odwołujący
zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są
samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego
powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej
w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót
budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy,
a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww.
okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej
złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu
o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone
rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ
wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej
jeden musi spełniać powyższy warunek”. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający
nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie -
z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której
wykonawcy
(w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie
posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania
powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w
SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ
tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że
zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży
nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia
, odstąpienie na etapie oceny ofert od
sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się
wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności".
Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek
udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia
należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu
o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2
i 2302,94 m2.
Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że
doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni
1219,85 m2
i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu.
Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny
chara
kter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo,
o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd
co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału
w post
ępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych
oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m
2
, co jest niezgodne
z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się
na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia
wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego
infor
macji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót
i w znakomitej
większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo
częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę.
Wska
zuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien
dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje,
które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno
mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa
oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen
oddzielnie za każdy z nich – w związku z powyższym można w tym przypadku mówić
o celowym działaniu wykonawcy.
Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do
stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to
z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i
niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest
bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają
rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do
udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku
z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO
z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18).
Zdaniem
Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24
ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, powodując konieczność wykluczenia
Konsorcjum P. Sz.
z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia
dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające
w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie
informacji nieprawdziwych prawdziwymi).
Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18.
b.
Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę
zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Pzp,
podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia
wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania
przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz.
powinno być wezwane do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
c.
Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia
w ramach konsorcjum.
Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje
na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez
wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji
”Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku
mieszkalno -
usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz
z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy
ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu"
zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ.
Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten
potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w
referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma
Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom
Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła
23 312 397,
04 zł brutto.
Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz.
w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała
prace
wymagane
na
potwierdzenie
spełniania
warunku
udziału
w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P.
Sz.
, którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać
jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków
konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-
Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W
niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego
lidera
konsorcjum
jest
kluczowe
w
szczególności
w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To
oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez
Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w
pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, ja
k również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się
na
wyrok
Trybunału
Sprawiedliwości
Unii
Europejskiej
z
dnia
4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18.
W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a
uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie
Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału
poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem
Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P.
Sz.
w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem,
że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.
2
. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo -
finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie
poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy.
Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P.
Sz.
wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem
„kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT
w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT
w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie
powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od
towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy,
remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących
obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika
z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r.
sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której
mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.
Nr 54, poz. 535, ze zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz
§ 6 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania
do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza
budynkiem."
Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika
ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie
to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie
powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący
podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3
sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17.
Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu
rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "
kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna
i deszczowa)"
są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą
infrastr
uktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT
w wy
sokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki
8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika
z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle
obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%: „0.Roboty przygotowawcze
placu budowy” - wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie
terenu"
wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23%
stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799
863,94 zł. Wskazuje, że
z harmonogramu rzeczowo
– finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika
natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca
zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo – finansowego
Uzbrojenie
terenu
razem
„kanalizacja
(ogólnospławna
lub
sanitarna
i deszczowa)”.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok
KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że
wskazanie przez Konsorcjum Sz.
błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1
harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbro
jenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna
lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie
podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Z oferty Konsorcjum Sz.
wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki
podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a
świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum Firma
Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-
102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ
Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący),
wnioskując o oddalenie odwołania.
W toku
posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu
26.06.2019 r.
Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia
nabytego w ramach konsorcjum.
W dniu 12.09
.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we
wniesieniu odwołania.
W toku rozprawy przed KIO stro
ny podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył
pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem
uczestnika,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych
ustn
ie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy
dowodami,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu
Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec
okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem
postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału
w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku
interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony
na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa.
Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym
charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po
stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji
Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka
ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy,
gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we
wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO
803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz
zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym
4MW (zgodnie z podziałem terenu na
kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia
obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi,
parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami
i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania.
Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy
wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej – wykonawca zobowiązany był
„wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy
technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie:
dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych,
wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami
i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową
infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min.
10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym
wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone,
odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie.
W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi
spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania
doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”.
W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący,
jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej
wskazał roboty budowlane „(…) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o
powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”.
Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył
pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie
tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech
budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowo-
handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo
rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem
wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m
2
”.
Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że
Firma Remontowo-Budowlana P. Sz.
w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy
ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu ga
raż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części.
W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był
n
ieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba
doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że
roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu
z pkt V.1.2.c
– tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz
z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia.
W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem
podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m
2
”. Okolicznością
bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże
podziemne
– o powierzchni 1 219,85 m
2
i 1 295,80 m
2
, które znajdowały się pod terenem tej
inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający
i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek,
który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz.
1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju
i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących
te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww.
rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub
częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi
samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym
i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym
kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej
(ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem
budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast ga
raż jest obiektem budowlanym
lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję
określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie
powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się
do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych
wykonanych w ramach ww. inwestycji
– bowiem na parking składają się wszystkie miejsca
postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana
argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć
należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni
minimalnie 1501,00 m
2
. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego
parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m
2
– wobec czego
nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to
określenie – takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała
argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu
w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak
wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust.
4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m
2
wymagane są
samoczynne urządzenia oddymiające – wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność,
że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m
2
wymagania co do systemów
przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do
1
500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że
przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni
5 807,4 m2
(okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to
powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co
przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie
warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że
jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było
doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej
1
500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu
o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która –
wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że
treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego
o powierzchni min. 1
501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości
uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów – które w dodatku nie były ze sobą
połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na
zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby
rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący
wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej
1
500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również
powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą
parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” – bezspornym zaś było, że oba garaże są
rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości
przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielon
e były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez
Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej.
Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży
nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej
powierzchni
– tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne,
które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć
wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania.
Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie
wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę
spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego
dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami
posługują się tymi pojęciami zamiennie – w referencjach podano, że wykonano garaż
podziemny, natomiast w JEDZ i
wykazie robót – parking podziemny (o takiej samej
powierzchni).
Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując
się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy
miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na
doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał
doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min.
1 501,
00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej
sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać
Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór
oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji
i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu.
Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się
przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że
w jej r
amach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2,
stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy Pzp
. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście
powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla
wykazania
spełnienia
warunku,
co
skutkowało
uwzględnieniem
odwołania,
o tyle
w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła
uwzględniając następujące okoliczności.
Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65
m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był
Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące
niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art.
24 us
t. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia
Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami
zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać,
że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą
wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd
w tym zakresie
– w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje,
prze
dstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie
odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się
w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego
g
arażu 2 515,65 m2” – który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul.
Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie
przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww.
powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut.
Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp
mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul.
Ostatnia 35, 60-
102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020
Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego
wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji
zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na
podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam
, wobec oświadczenia Odwołującego o
jego cofnięciu.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania.
Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty
harmonogramie rzeczowo
– finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne
kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich
obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie
i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub
sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23%
VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że
jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII
SIWZ
– „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 – „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji
przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty
harmonogramem rzeczowo-finansowym
”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący
n
ie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie,
ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy
za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych,
które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu
rzeczowo
– finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla
jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie
– na co miejsca nie przewidywał
harmonogram rzeczowo
– finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia
w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww.
wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi
natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone,
jednoznaczne
okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie
zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka
sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie
doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania
i oddaliła przedmiotowy zarzut.
Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny – w zakresie w jakim dotyczył
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołujący, niezapewnienie
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności.
W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie jest wystarczającym
stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale
również ustalenie, że Zamawiający prowadzi
postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy
Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych
Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano
już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu
naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego
Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie.
W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia -
częściowo oddaliła
i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny
uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym
jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego
z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony
w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie
doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty,
a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że
stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego
i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego
z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów
postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie
z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty
stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy – Zamawiający zaś
takiego rachunku nie złożył.
Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący,
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł
(23 600
– 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący:
..……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1690/19 z dnia 2019-09-24
