KIO 1688/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę
Carestream Health Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Zespół Publicznych
Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Praga-Północ w Warszawie

przy udziale wykonawcy Creator-
Comm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych i nakazuje zamawiającemu – Samodzielnemu Zespołowi Publicznych Zakładów
Lecznictwa Otwartego Warszawa Praga-
Północ w Warszawie unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym,
w
przypadku odrzucenia oferty wykonawcy Carestream Health Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, nakazuje podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża w częściach równych zamawiającego – Samodzielny
Zespół Publicznych Zakładowych Lecznictwa Otwartego Warszawa Praga-Północ
w
Warszawie oraz wykonawcę Carestream Health Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez Carestream Health Poland spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa
Otwartego Warszawa Praga-
Północ w Warszawie na rzecz wykonawcy Carestream Health
Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych, zero groszy), stanowiącą połowę kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 1688/19

U z a s a d n i e n i e

I.
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładowych Lecznictwa Otwartego Warszawa Praga-
Północ w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn.
„Zakup sprzętu dla Samodzielnego Szpitalnego Oddziału Ratunkowego
Regionalnego Szpitala Zespół Publicznych Zakładowych Lecznictwa Otwartego Warszawa
Praga-
Północ", część 1.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 kwietnia 2019r. pod numerem 2019/S 083-196629,
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).

W dniu 30 sierpnia 2019 r. wykonawca Carestream Health Poland
spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie,
w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych
, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
szczegółowego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, z podaniem zarówno podstawy
prawnej jak i faktycznej swojej czynności, skutkiem czego Odwołujący został pozbawiony
możliwości powzięcia informacji niezbędnych do obrony;
2. art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 89 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego,
pomimo, że nie zawiera ona jakichkolwiek braków, w szczególności zaś uwzględnia wszystkie
wymagania funkcjonalne, opisane w Załączniku nr 2 do oferty;
3. art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, pop
rzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest nie do swobodnej
oceny złożonych ofert, lecz do dowolnej ich oceny, a co za tym idzie w toku badania ofert nie
jest zobowiązany do wyjaśniania wszelkich wątpliwości, a w szczególności tych, które skutkują
uznaniem oferty Odwołującego za podlegającą odrzuceniu, choć rygor należytej staranności
zakazuje Zamawiającemu poleganie na domniemanej treści oferty;

4. art. 7 ust. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony do zaniechania odrzucenia
oferty Creator-
Comm, choć jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie w jakim
Wyko
nawca ten nie zaoferował integracji oferowanych urządzeń i systemu z systemem
PACS/RIS, posiadanym przez Zamawiającego,
względnie:
art. 7 ust. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych
w związku z art. 36b ust. 1, poprzez zaniechanie wykazania koniecznego pod
wykonawstwa w tym zakresie, tj. nie wykazał zakresu pod wykonawstwa ani firm
podwykonawców, pomimo wymagań Zamawiającego oraz pomimo że zakres
podwykonawstwa i 'firm podwykonawców były znane Creator-Comm na dzień składania ofert,
co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Creator-comm miast wybierania jej jako oferty
najkorzystniejszej;
5. art. 7 ust. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony do zaniechania odrzucenia
oferty Creator-
Comm, choć jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie w jakim
Wykonawca ten nie za
oferował świadczenia usług serwisowych przez autoryzowany serwis
producenta, względnie:
art. 7 ust. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych
w związku z art. 36b ust. 1, poprzez zaniechanie wykazania koniecznego
podwykonawstwa w tym zakresie, tj. nie wykazał zakresu podwykonawstwa ani firm
podwykonawców, pomimo wymagań Zamawiającego oraz pomimo że zakres
podwykonawstwa i firm podwykonawców były znane Creatór-Comm na dzień składania ofert,
co skutkuje konie
cznością odrzucenia oferty Creator-comm zamiast wybierania jej jako oferty
najkorzystniejszej;
6. art. 7 ust. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych w związku z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert,
a co za tym idzie jest uprawniony do zaniechania odrzucenia oferty Creator-
Comm, choć jej
treść jest niezgodna z treścią ustawy w zakresie w jakim Wykonawca ten nie zaoferował

wykonania robót budowlanych (w zakresie dostosowania pomieszczeń) niezbędnych do
instalacji i użytkowania oferowanego sprzętu,
względnie:
art. 7 ust. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych
w związku z art. 36b ust. 1, poprzez zaniechanie wykazania koniecznego pod
wykonawstwa w tym zakresie, tj. nie wykazał zakresu pod wykonawstwa ani firm
podwykonawców, pomimo wymagań Zamawiającego oraz pomimo że zakres
podwykonawstwa i firm podwyko
nawców były znane Creator-Comm na dzień składania ofert,
co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Creator-comm miast wybierania jej jako oferty
najkorzystniejszej;
7. art. 7 ust. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest nie do swobodnej
oceny złożonych ofert, lecz do dowolnej ich oceny, a co za tym idzie w toku badania ofert nie
jest zobowiązany do powstrzymywania się od negocjacji z Creator-Comm, w skutek czego
Zamawiający uznał nielegalną zmianę oferty Creator-Comm (uczyniona w toku wyjaśnień) za
dopuszczalną i wiążącą;
8. art. 7 ust. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych oraz art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do dokonania krytycznej analizy
treści oferty złożonych przez Creator-Comm wyjaśnień, pomimo że w wyjaśnieniach tych
Creator-
Comm wprost przyznała, że cena ofertowa nie obejmuje wszystkich elementów
cenotwórczych, co powinno było wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości w zakresie
rzetelności tej ceny, skutkiem czego Zamawiający powinien był wezwać Creator-Comm do
wyjaśnień ceny ofertowej wskazanej w ofercie Creator-Comm, pod kątem jej realności, celem
weryfikacji, czy nie jest to cena rażąco niska;
a z ostrożności również:
9.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do rzetelnego badania i oceny ofert,
a co za tym idzie,
w toku badania ofert nie jest zobowiązany do wyjaśniania wszelkich
wątpliwości, lecz uprawniony jest do domniemywania treści oferty, skutkiem czego
Zamawiający zaniechał wyjaśnienia dalszych wątpliwości tyczących się oferty Creator-Comm,
choć pierwsze wyjaśnienia udzielone przez tego wykonawcę nie wyjaśniły wątpliwości w

sposób bezsporny, lecz wręcz stały się przyczyną dalszych niejasności, co do treści oferty
Creator-Comm.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz
o nakazanie Zamawiającemu, aby w części 1 postępowania:
1.
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzył czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem:
2.1. wezwania Odwołującego do wyjaśnień,
2.2. odrzucenia oferty Creator-Comm na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych
, ze wskazaniem w uzasadnieniu faktycznym wszystkich przesłanek wskazanych
w niniejszym odwołaniu;
względnie
2.3. odrzucenia oferty Creator-Comm na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych
, ze wskazaniem w uzasadnieniu faktycznym wszystkich przesłanek wskazanych
w niniejszym odwołaniu;
3.
dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Creator-
Comm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przes
łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zarzuty odwołania można podzielić na dwie grupy: zarzuty dotyczące odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.

Odwołującemu, w zakresie zarzutów, dotyczących odrzucenia jego oferty,
z
pewnością przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą – wówczas Odwołujący miałby szansę
na uzys
kanie zamówienia. Natomiast w ocenie składu orzekającego, co najmniej wątpliwy jest
interes
Odwołującego, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
w
podnoszeniu zarzutów wobec oferty Przystępującego, która – jeżeli oferta Odwołującego nie
zostałaby odrzucona z postępowania – zajęłaby kolejne, po Odwołującym, miejsce w rankingu

ofert.
W takich okolicznościach nawet bowiem skuteczne zakwestionowanie oferty
Przystępującego nie zwiększy szansy Odwołującego na uzyskanie zamówienia
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Pomimo powyższej wątpliwości, Izba odniosła się merytorycznie do wszystkich
zarzutów odwołania.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
potwierdził się zarzut zaniechania podania przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia
oferty
Odwołującego, tj. zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że jego oferta została bezpodstawnie
odrzucona, a przede wszystkim
– że Zamawiający nie podał, w sposób zgodny z 92 ust. 1 pkt
3 Prawa zamówień publicznych podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba ustaliła, że Zamawiający, w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego
z dnia 20 sierpnia 2019 r. wskazał, że ,,Oferta nieważna, została odrzucona ze względu na
brak uwzględnienia w ofercie wszystkich funkcjonalności opisanych w załączniku nr 2 do
oferty
”.
Zamawiający nie podał skonkretyzowanych podstaw odrzucenia – odrzucając ofertę
jako niezgodną z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych
powinien uszczegółowić, jaki element oferty Odwołującego nie odpowiada określonym
postanowieniom SIWZ. Ogólne przywołanie funkcjonalności z Załącznika nr 2 to zbyt mało.
Dopiero z odpowiedzi na
odwołanie wynikały rzeczywiste podstawy odrzucenia oferty –
Zamawiający podnosił, że Odwołujący w ofercie nie ujął montażu urządzeń.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 92
ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych był uzasadniony. Zgodnie z przywołanym przepisem,
Zamawiający powinien podać powody odrzucenia oferty. Zamawiający podaje podstawy
prawne (przepis Prawa zamówień publicznych) oraz faktyczne (jaka treść złożonej oferty nie
odpowiada jakiej treści SIWZ).
Tak opisany obowiązek ustawowy służy celom nie tylko informacyjnym, ale ma
doniosłe skutki dla postępowania – wykonawca, znając powody odrzucenia złożonej przez
siebie oferty
, może albo z nimi się zgodzić, albo polemizować z nimi w drodze środków ochrony
prawnej. Tymczasem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
z zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego, nie wynikała żadna informacja, z której
można byłoby wywieść, z jakiego powodu oferta została odrzucona. Nie ma żadnego
znaczenia, że były jakiekolwiek rozmowy czy informacje ustne (co zresztą nie było w żaden
sposób udokumentowane). Nie można też zaakceptować stanowiska Zamawiającego

prezentowanego na
rozprawie, w którym Zamawiający wskazywał, że skoro Odwołujący nie
wiedział z jakiego powodu jego oferta została odrzucona, to mógł zapytać. Ta informacja
powinna być zawarta w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a w razie jej braku – złożenie
odwołania było jedyną skuteczną drogą dochodzenia swoich praw przez Odwołującego.

W toku rozprawy okazało się, że Odwołujący złożył załącznik nr 2 korzystając z wzoru,
załączonego do SIWZ, sprzed modyfikacji. Po modyfikacji SIWZ dodano w załączniku nr 2
pozycję nr 3 i w ślad za tym kolejne elementy, składające się na tę pozycję. Izba jednak nie
mogła oceniać tej okoliczności – nie została ona opisana w podstawach odrzucenia oferty
prz
ez Zamawiającego. Dlatego Izba nakazała powtórzenie badania i oceny ofert, przy czym,
biorąc pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych sprawy, można się spodziewać, że
Zamawiający ponownie odrzuci ofertę Odwołującego, jednak w takim przypadku powinien
podać w wyczerpujący sposób przesłanki faktyczne jej odrzucenia. Na tej podstawie
Odw
ołujący będzie mógł podjąć decyzję, czy będzie się odwoływał od decyzji Zamawiającego.
Wobec czego, na obecnym etapie postępowania, badanie zasadności odrzucenia oferty
byłoby przedwczesne.

Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty podał, że oferta Odwołującego jest
,,nieważna”, jednak wobec równoczesnego wskazania, że oferta została odrzucona, należy
uznać, że Zamawiający nie stwierdził nieważności czynności prawnej, ale jedynie użył
niewłaściwego określenia.

Druga grupa zarzutów, podniesionych w odwołaniu, dotyczyła zaniechania odrzucenia
oferty
Przystępującego. W ocenie składu orzekającego, żaden z tych zarzutów się nie
potwierdził.
Po pierwsze, Odwołujący zarzucał, że Przystępujący nie wskazał podwykonawców
w
trzech obszarach: integracji sprzętu, montażu i autoryzowanego serwisu. Jednak ani z treści
SIWZ, ani z postanowień załączonej do niej umowy nie wynika, że wskazanie
podwykonawców w przedmiotowym postępowaniu ma charakter inny, niż informacyjny. Nie
miało to też żadnego wpływu na ocenę oferty, a wyjaśnienia Przystępującego w tym względzie
(Zamawiający pytał, kto będzie wykonywał określone zakresy robót), nie stanowiły jej
modyfikacji. Niezależnie od powyższego, nie można na obecnym etapie przesądzić, że jeżeli
nawet wskazane zakresy wykony
wałyby podmioty zewnętrzne, to należałoby przypisać im
status ,,podwykonawcy”. Zdaniem Izby, świadczenie autoryzowanego serwisu nie musi być
uznane za podwykonawstwo, podobnie, jak dokonanie integracji sprzętu. Podobnie co do
robót budowlanych (montażu urządzeń). Dodatkowo, wywodzenie przez Odwołującego
z
zakresu działalności opisanego w Krajowym Rejestrze Sądowym, że Przystępujący nie może
wykonać robót budowlanych samodzielnie, jest chybione. W ocenie Izby przedmiot

działalności nie może przesądzać, że określonego zakresu przedmiotu zamówienia
wykonawca nie może wykonać. Odwołujący nie przedstawił innych przekonujących dowodów.
Po drugie
– Odwołujący podnosił, że cena oferty Przystępującego powinna co najmniej
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Jednak Przystępujący zaoferował cenę wyższą, niż
Odwołujący. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że cena
zaoferowana przez Przystępującego powinna być zbadana przez Zamawiającego.
W
konsekwencji Izba oddaliła zarzuty odwołania w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 92 ust.
1 pkt 3
Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.

Ponieważ odwołanie składało się z dwóch grup zarzutów – dotyczących oferty
Odwołującego, które zostały uwzględnione (tj. uwzględniono kluczowy zarzut naruszenia art.
92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych), oraz dotyczących oferty Przystępującego, które
zostały oddalone, Izba uznała, że słuszne będzie obciążenie kosztami postępowania
Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych.

Reasumując, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o
przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: