rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1683/19
KIO 1683/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 września 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę K. M.-K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą LEDCITY K. M.-K.
z siedzibą w Stróżach, Stróże 335A, 31-331 Stróże w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków,
przy udziale wykonawcy Windmill sp. z o.o., ul. Rynkowa 6a; 05-261 Marki,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy CinematicVR sp. z o.o., ul. Klementyny Hoffmanowej 19,
35-
016 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
10 września 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę K. M.-K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą LEDCITY K. M.-K.
z siedzibą w Stróżach, Stróże 335A, 31-331 Stróże w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków,
przy udziale wykonawcy Windmill sp. z o.o., ul. Rynkowa 6a; 05-261 Marki,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy CinematicVR sp. z o.o., ul. Klementyny Hoffmanowej 19,
35-
016 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża K. M.-K. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą LEDCITY K. M.-K. z siedzibą w Stróżach, Stróże 335A, 31-331 Stróże i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez K. M.-K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą LEDCITY K. M.-K. z siedzibą w Stróżach, Stróże 335A, 31-
331 Stróże, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1683/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Małopolskie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie III Etapu projektu pn.
„m_MSIT - mobilny Małopolski System Informacji Turystycznej" polegającego na wykonaniu
wirtualnych spacerów po wybranych atrakcjach turystycznych z terenu Małopolski,
wykonanych w technologii 2D i 3D z wykorzystaniem filmów 360°, do prezentacji na
regionalnym portalu turystycznym visitmalopolska.pl,
aplikacji mobilnej VisitMałopolska oraz
w goglach VIR
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE, pod
numerem 2019/S 109-265944.
Dnia 19 sierpnia 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 29 sierpnia 2019 roku, wykonawca K. M.-K.
prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą LEDCITY K. M.-K. z siedzibą w Stróżach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, od niezgodnych z przepisami ustawy działań i
zaniechań zamawiającego, polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy CinematicVR sp. z o. o., ul. Klementyny
Hoffmanowej 19, 35-016 Rzes
zów (dalej jako „CinematicVR”),
2.
dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez CinematicVR, jako
najkorzystniejszej,
3. w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty CinematicVR,
4. ewentualnie zaniechania wezwania CinematicVR w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
5. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Solutions360 B. H.
, ul. Generała Maczka 6/36,
71-
050 Szczecin (dalej jako „Solutions360”),
6. w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Solutions360,
7. ewentualnie zaniechania wezwania Solutions360 w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
8. w konsekwencji zaniechaniu wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia CinematicVR
z p
ostępowania, mimo faktu, iż wykonawca ten w skutek zamierzonego działania lub
r
ażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu,
wzgl
ędnie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
CinematicVR z p
ostępowania, mimo faktu, iż wykonawca ten lekkomyślnie lub
niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a to związane z przedstawieniem informacji, że posiada on
doświadczenie w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej trzech usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia. Przy czym za usługę odpowiadającą swoim
rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się usługę
polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub
produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360°, z których co najmniej
jedna ma wartość przynajmniej 100 000,00 zł brutto, a dwie pozostałe są na kwotę
przynajmniej 50 000 zł brutto każda
i wskazanie, że:
a)
CinematicVR wykonał na rzecz Polskiej Agencji inwestycji i Handlu S.A. usługę
polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub
produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360° o wartości
123.000 zł brutto, podczas gdy, zgodnie z pkt. VI SIWZ przez „usługę”
Zamawiający rozumie realizację usługi w ramach jednej umowy, natomiast usługi
na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. wykonywane były przez
CinematicVR na podstawie dwóch odrębnych umów o wykonanie zamówienia
publicznego o wartości 61.500 zł każda, a zsumowanie wartości tych usług nie
było dopuszczalne,
b)
CinematicVR wykonał na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. usługę
polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub
produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360°, podczas gdy,
zgodnie z opisem zamówienia realizowanego na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i
Handlu S.A. przedmiotem zamówienia było przygotowanie 1 scenariusza i
wyprodukowanie na jego podstawie 1 filmu reklamowego w technice sferycznej.
Natomiast zgodnie z SIWZ w celu
spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w
ykonawca zobligowany był do legitymowania się doświadczeniem obejmującym
„wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu
wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360c" - a zatem wykonaniu produkcji
składających się każdorazowo z więcej niż 1 filmu 360°,
c)
CinematicVR wykonał na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. usługę polegającą na
wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu
wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360° o wartości 61.896,- zł brutto,
podczas gdy, zgodnie z informacjami publikowanymi przez CinematicVR na
stronie
www
pod
adresem:
https://cinematicvr.pl/portfolio/amundsen-vr-
experience/ usługi na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. wykonywane były przez
CinematicVR oraz studio Optimesh, co powoduje, ze wartość usługi faktycznie
wykonanej przez CinematicVR jest mniejsza niż deklarowana w Wykazie Usług
Wykonanych,
d)
CinematicVR wykonał na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. usługę polegającą na
wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360“ i/lub produkcji typu
wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360* o wartości 61.896,- zł brutto,
podczas gdy, zgodnie z informacjami publikowanymi przez CinematicVR na
stronie
www
pod
adresem:
https://cinematicvr.pl/portfolio/amundsen-vr-
experience/ usługi na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. dotyczyły produkcji filmu
animowanego - czyl
i wykonanego techniką cyfrową, podczas, gdy wykonawca
zobligowany był do wykazania doświadczenia w zakresie produkcji „filmu" lub
osadzenia w w
irtualnej rzeczywistości „filmu” czyli zgodnie z obowiązującą
definicją - materiału rejestrowanego kamera,
e) Cinema
ticVR zrealizował na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. usługę polegającą
na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu
wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360° o wartości 61.896,- zł brutto,
podczas gdy, zgodnie z informacjami publikowanymi przez CinematicVR na
stronie
www
pod
adresem:
https://cinematicvr.pl/portfolio/amundsen-vr-
experience/ usługi na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. dotyczyły produkcji filmu
animowanego, natomiast zgodnie z SIWZ w celu
spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wykonawca zobligowany był do legitymowania się doświadczeniem
obejmującym „wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360* i/lub
produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360*" - a zatem
produkcji sk
ładających się każdorazowo z więcej niż 1 filmu 360°. Animacja
stworzona w całości techniką cyfrową, bez osadzenia w niej filmu nie spełnia
natomiast powyższych warunków, gdyż nie zawiera w sobie więcej niż 1 materiału
(filmu) zarejestrowanego kamerą,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
CinematicVR
mimo, iż podmiot ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
określonych w cz. VI pkt. 1. lit. b) SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia,
3. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z §2 ust. 2 pkt 2 w zw. z §14 ust. 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, przez brak wezwania CinematicVR do przedstawienia
dokumentu wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanego doświadczenia w wykonaniu usługi o wartości przekraczającej 50.000,-
zł brutto w związku z faktem, że wydruk wiadomości mailowej przedłożony na
wykazanie spełnienia przedmiotowego warunku podpisany jako mający pochodzić od
Ars Thanea S.A., nie pozwala na stwierdzenie na rzecz jakiego podmiotu został
wystawiony, ani od jakiego podmiotu pochodzi, a z ostrożności w przypadku uznania,
że pochodzi od Ars Thanea S.A. - wydruk nie może zostać uznany za pochodzący od
Ars Thanea
S.A. wobec nadania go pocztą elektroniczną przez osobę nieuprawnioną
do reprezentacji podmiotu,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy CinematicVR
w sytuacji gdy zawierała ona rażąco niską cenę;
względnie:
5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewezwanie wykonawcy
CinematicVR do udzielenia dalszych wyjaśnień, w sytuacji, gdy dotychczas udzielone
w istocie nie stanowi
ą rzetelnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i nie
udzielają odpowiedzi na wszystkie zadane pytania,
6. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z §2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
przez brak wezwania Solutions360 do
przedstawienia dokumentu wykazującego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia
w wykonaniu
usług co najmniej trzech usług odpowiadających swoim rodzajem
i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Przy czym za usługę
odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia uważa się usługę polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów
zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających
filmy 360°, z których co najmniej jedna ma wartość przynajmniej 100 000,00 zł brutto,
a dwie pozostałe są na kwotę przynajmniej 50 000 zł brutto każda, w sytuacji, gdy
wykonawca ten nie przedstawi
ł żadnych wymaganych referencji,
7. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
Solutions360
, mimo, iż podmiot ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
określonych w cz. VI pkt. 1. lit. b) SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia,
8. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Solutions360
w sytuacji, gdy
zawierała ona rażąco niską cenę.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO
odwołania i jego uwzględnienie,
2)
w ramach czynności polegających na przygotowaniu rozprawy wniósł o to, by KIO
(ewentualnie w osobie Prezesa) działając na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy Pzp
w zw. z art. 1191 §1 KPC w zw. z art. 248 § 1 KPC zobowiązała:
a) CinematicVR
, by ten dostarczył w terminie wyznaczonym przez KIO (ewent.
Prezesa KIO), lecz jednak nie później niż w terminie 3 dni roboczych przed
planowanym terminem rozprawy:
1)
dokumenty umów zawartych pomiędzy CinematicVR a Polską Agencji
Inwestycji i Handlu S.A.,
na podstawie których zlecono CinematicVR
wykonanie usług wskazanych przez CinematicVR w Wykazie Usług
Wykonanych w pkt. 1 tego wykazu,
2)
dokumenty faktur VAT wystawionych w wyniku realizacji umów, o których
mowa w pkt. 1,
3)
potwierdzenia zapłaty wynagrodzenia za wykonanie umów, o których mowa
w pkt. 1,
4)
dokumenty umów zawartych pomiędzy CinematicVR a Ars Thanea S.A., na
podstawie,
których zlecono CinematicVR wykonanie usług wskazanych przez
CinematicVR w Wykazie Usług Wykonanych w pkt. 2 tego wykazu,
5) dokumenty faktur VAT wystawionych w wyniku realizacj
i umów, o których
mowa w pkt. 4,
6)
potwierdzenia zapłaty wynagrodzenia za wykonanie umów, o których mowa w
pkt. 4,
7)
dokumenty umów zawartych pomiędzy CinematicVR a Hackcett Hamilton sp.
z o.o., na podstawie,
których zlecono CinematicVR wykonanie usług
wskazanych przez CinematicVR w Wykazie Usług Wykonanych w pkt. 3 tego
wykazu,
8)
dokumenty umów zawartych pomiędzy CinematicVR a Studiem Optimesh, na
podstawie
których realizowano współpracę obejmującą wykonanie usług
wskazanych przez CinematicVR w Wykazie Usług Wykonanych w pkt. 3 tego
wykazu,
9) dokumenty faktur VAT wystawionych w wyniku realizacj
i umów, o których
mowa w pkt. 7 i 8,
10)
potwierdzenia zapłaty wynagrodzenia za wykonanie umów, o których mowa
w pkt. 7 i 8,
b. z
amawiającego, by ten dostarczył w terminie wyznaczonym przez KIO (ewent. Prezesa
KIO), lecz jednak nie później niż w terminie 3 dni roboczych przed planowanym
terminem rozprawy, dokumenty lub o
świadczenia poświadczające czy zamawiający
weryfikował tożsamość usług wskazywanych przez CinematicVR, jako zrealizowanych
i świadczących o posiadanym doświadczeniu z treścią SIWZ, a jak tak to, z jakim
rezultatem,
c. z
amawiającego, by ten dostarczył w terminie wyznaczonym przez KIO (ewent. Prezesa
KIO), lecz jednak nie później niż w terminie 3 dni roboczych przed planowanym
terminem rozprawy, dokumenty lub oświadczenia poświadczające czy zamawiający
weryfikował tożsamość usług wskazywanych przez Solutions360, jako zrealizowanych
i świadczących o posiadanym doświadczeniu z treścią SI WZ, a jak tak to, z jakim
rezultatem,
3)
w przypadku braku uwzględnienia powyższego wniosku (ujętego w ramy pkt 2)
działając na podstawie § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
wnoszę o analogiczne zobowiązanie CinematicVR oraz zamawiającego o dostarczenie
ww. dokumentów i oświadczeń w w/w terminie, ewentualnie w trakcie rozprawy,
4) dopuszczenie i przeprowadze
nie dowodów wskazanych w treści odwołania, w tym
dowodu z:
a)
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na: „Przygotowanie 8 scenariuszy
i wyprodukowanie na ich podstawie 8 filmów reklamowych w technice sferycznej
promujących polskie branże perspektywiczne w ramach realizacji Branżowych
Programów Promocji w 2018 r." nr referencyjny: BOK/BR-25-63/2017,
b)
opinii biegłego na okoliczność ustalenia czy materiały wyprodukowane przez
CinematicVR,
a powołane w Wykazie Usług Wykonanych odpowiadają swoim
usługom, których realizacją winien się legitymować wykonawca w ramach
posiadanego zgodnie z s.i.w.z.,
5) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz
czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy CinematicVR, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu,
6) nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert,
a w związku z czym wykluczenia CinematicVR oraz Solutions360 z postępowania
(w konsekwencji odrzucenia ich ofert) oraz dokonanie wyboru oferty o
dwołującego,
jako najkorzystniejszej,
7)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według
spisu, jaki p
rzedłożony zostanie na rozprawie.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku
nieprawidłowych działań zamawiającego odwołujący doznał uszczerbku związanego
z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji
osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie wybrał bowiem
ofertę CinematicVR, mimo tego, iż wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału
w p
ostępowaniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Gdyby zamawiający postąpił
w sposób prawidłowy, to zamawiający weryfikowałby dokumenty złożone przez kolejnego
w
ykonawcę, które byłby również przedmiotem oceny, a w wyniku tego winno dojść do
odrzucenia oferty kolejnego wykonawcy Solutions360 -
ewentualnie wszczęcia postępowania
od
woławczego przed KIO, a oferta odwołującego miała by wówczas szansę zostać uznana
za najkorzystniej
szą z uwagi na fakt, że oferta odwołującego została oceniona na trzecim
miejscu - co prze
sądza o naruszeniu interesu odwołującego. Tym samym, gdyby
z
amawiający postąpił prawidłowo, oferta odwołującego miałaby szansę w konsekwencji
zostać uznana za najkorzystniejszą, a on mógłby uzyskać zamówienie. W konsekwencji,
w wyniku błędnych czynności zamawiającego (w tym jego zaniechań), odwołujący został
pozbawiony możliwości realizacji zamówienia, co stanowi o naruszeniu jego interesu
w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości
osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący Cinematic VR złożył pismo procesowe, w którym szczegółowo odniósł się
do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wnosząc za zamawiającym o oddalenie
odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadanego
doświadczenia, CinematicVR oświadczył, iż zrealizował następujące usługi:
a) usługę na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. o wartości 123.000,- zł brutto,
b)
usługę na rzecz Ars Thanea S.A. o wartości 68.080,50 zł brutto,
c) usługę na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. o wartości 61.896,- zł brutto.
Odwołujący wskazał, iż CinematicVR składając oświadczenie, iż spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu oświadczył, że usługi, o których mowa powyżej odpowiadają swoim
rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, każda z nich realizowana
była w ramach osobnej umowy oraz ich wartość jest tożsama ze wskazaną w Wykazie Usług
Wykonanych.
Tymczasem już pobieżna analiza portfolio CinematicVR publikowanego na
stronie https://cinematicvr.pl/portfolio/promocvine-filmv-360-dia-p5i
h/ nasuwa wnioski, iż filmy
realizowane na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. realizowane były na
podstawie odrębnych umów. Świadczy o tym przede wszystkim powołanie się przez
CinematicVR
na realizację „dwóch projektów”. Odwołujący wskazał, iż z powszechnie
dostępnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na: „Przygotowanie 8 scenariuszy i wyprodukowanie na
ich podstawie 8 filmów reklamowych w technice sferycznej promujących polskie branże
perspektywiczne w ramach realizacji Branżowych Programów Promocji w 2018 r.” nr
referencyjny: BOK/BR-25-
63/2017 wynika, iż zamówienie, którego dotyczyło w/w
postępowanie składało się z 8 zadań, z których każde z zadań obejmowało przygotowanie
jednego scenariusza i jednego filmu. Wybór wykonawcy dokonywany był dla każdej części
odrębnie - i jak wynika z analizy wzoru umowy stanowiącej załącznik do s.i.w.z. - realizacja
każdej z części zamówienia dokonywana była na podstawie odrębnej umowy. CinematicVR
został wybrany do realizacji części II zamówienia za kwotę 61.500 zł brutto oraz realizacji
części IV zamówienia za kwotę 61.500 zł brutto. Powyższe jednoznacznie potwierdza,
zdaniem odwołującego, że CinematicVR realizował na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i
Handlu S.A. dwie odrębne usługi, których wartość wynosiła po 61.500 zł każda. Tymczasem
zgodnie z treścią s.i.w.z. „przez usługę (na której wykonanie wykonawca powołuje się w celu
wykazana doświadczenia) Zamawiający rozumie realizację usługi w ramach jednej umowy”.
Jako, że usługi na rzecz PAliH S.A. były realizowane niezależnie na podstawie osobnych
umów, CinematicVR nie jest uprawniony do powołania się na realizację w/w usług, jako
wykazujących jego doświadczenie. Wartość poszczególnych usług pozostaje również poniżej
progu określonego przez zamawiającego na kwotę 100.000 zł brutto.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, w zakresie
zaniechania wykluczenia wykonawcy CinematicVR, w zakresie, w którym wykonawca ten
wyk
onał na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. usługę polegającą na wykonaniu
wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu wirtualna rzeczywistość
zawierających filmy 360° o wartości 123.000 zł brutto, Izba uznała za bezzasadny.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia
27 czerwca 2019 roku, w odpowiedzi na pytanie nr
12 zmodyfikował pkt. VI.1 pkt b s.i.w.z.,
w ten sposób, że zamiast zapisu „spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za
spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem w należytym wykonaniu w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej trzech usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę* odpowiadającą
swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się usługę
polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360
0
, z których co
najmniej
jedna ma wartość przynajmniej 100 000,00 zł brutto, a dwie pozostałe są na kwotę
przynajmniej 50 000,00
zł brutto każda. *przez „usługę” Zamawiający rozumie realizację
usługi w ramach jednej umowy” wprowadził zapis o treści „spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: warunek udziału
w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem
w należytym wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzech usług,
z których każda polegała na wykonaniu wirtualnych spacerów typu wirtualna rzeczywistość
zawierających filmy 360
0
, i z których co najmniej jedna usługa miała wartość przynajmniej
100
000,00 zł brutto, a dwie pozostałe usługi były o wartości przynajmniej 50 000,00 zł brutto
każda *przez „usługę” Zamawiający rozumie realizację usługi w ramach jednej
umowy/zamówienia”.
Izba wskazuje, iż przystępujący CinematicVR przestawił wykaz wykonanych usług,
w którym podał, że zrealizował dla PAIiH materiały filmowe na podstawie jednego
zamówienia, jakim było zamówienie publiczne nr 621735. W wyniku wygrania tego
zamówienia w dwóch z ośmiu części, zostały podpisane dwie odrębne umowy, które
obejmowały ten sam przedmiot, zostały zawarte w tym samym dniu i realizowane były
w ramach tego samego zadania, wype
łniając tym samym dyspozycję zawartą w s.i.w.z.
przedmiotowego
postępowania. Na rozprawie przystępujący CinematicVR oświadczył,
że projekty te, w ramach jednego zamówienia, były realizowane symultanicznie, co oznacza,
że sposób, technika i technologia wykonania była tożsama, jedynie efekt końcowy
zamówienia był odmienny albowiem dotyczył dwóch różnych zakresów tematycznych,
różnych branż. Tym samym uznać należało, iż powyższe okoliczności jednoznacznie
stanowią o tym, że przystępujący zrealizował na rzecz PAIiH jedno zamówienie, a w tym
samym w pełni sprostał wszystkim wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, w zakresie
zaniechania wykluczenia wykonawcy CinematicVR, w zakresie,
w którym wykonawca
zgodnie z opisem zamówienia realizowanego na rzecz PAIiH przedmiotem zamówienia było
przygotowanie 1 scenariusza i wyprodukowanie na jego podstawie 1 filmu reklamowego
w technice sferycznej, podc
zas gdy zdaniem odwołującego warunek s.i.w.z. dotyczył
wyprodukowania więcej niż 1 filmu 360
0
, Izba uznała za bezzasadny.
Odwołujący podniósł, iż z treści dokumentacji postępowania na „Przygotowanie
8 scenariuszy i wyprodukowanie na ich podstawie 8 filmów reklamowych w technice
sferycznej promujących polskie branże perspektywiczne w ramach realizacji Branżowych
Programów Promocji w 2018 r.” wynika, iż usługa realizowana przez CinematicVR
obejmowała realizację 1 scenariusza i wyprodukowanie na jego podstawie 1 filmu.
Tymczasem,
zdaniem odwołującego, w celu wykazania odpowiedniego doświadczenia
wykonawca zobligowany był do wykazania, iż zrealizował usługi odpowiadające swoim
rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą
swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się usługę
polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu
wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360°. Już sama literalna wykładnia treści s.i.w.z.
nie pozostawia wątpliwości, iż na usługę zrealizowaną przez wykonawcę, na którą powołuje
się w ramach posiadanego doświadczenia, winna składać się produkcja złożona z więcej niż
1 filmu 360°. Świadczy o tym mianowicie użycie liczby mnogiej „filmów 360°”. Analogiczne
sformułowanie, prowadzące do oczywiście analogicznych wniosków użyte zostało w treści
załącznika nr 5v do s.i.w.z., gdzie wykonawca zobowiązany był o wskazania usług
polegających na „wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° (ponownie
liczba mnoga)
i/lub produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360°”
(ponownie liczba mnoga).
W ocenie odwołującego, mając na uwadze, iż produkcje wykonywane przez CinematicVR
na rzecz PAIiH
stanowiły pojedyncze filmy (nie zaś materiały składające się z więcej niż 1
filmu),
nie sposób uznać, aby ich realizacja mogła być przez CinematicVR przywoływana
w ramach wykazywanego doświadczenia, warunkującego udział w postępowaniu.
W ocenie Izby, opis spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, odnosi się do wykazania przez wykonawców filmów o odpowiednich
wartościach, tj. 1 o wartości 100 000 zł i 2 o wartości 50 000 zł każdy, w sumie 3 filmów.
Podkreślić należy, że główną intencją zamawiającego było, aby wykonawca wykazał
swoje doświadczenie poprzez wartość i liczbę wykonanych usług/zamówień. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że to właśnie te elementy, a nie liczba filmów wykonanych w ramach
je
dnej usługi/jednego zamówienia zostały wyeksponowane przez zamawiającego. Treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób wyraźny wskazuje, iż każdy
wykonawca musiał wykazać doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie „co najmniej trzech usług/zamówień”, z których każda musiała mieć
określoną przez zamawiającego minimalną wartość. Skoro zatem przystępujący wykazał
odpowiednią liczbę usług o odpowiedniej wartości wymaganej przez zamawiającego, to nie
sposób uznać, że daleko posunięta nadinterpretacja postanowień s.i.w.z., na tym etapie
postępowania dokonana przez odwołującego, znajduje swoje uzasadnienie.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, w zakresie
zaniechania wykluczenia wykonawcy CinematicVR, w zakresie,
w którym przystępujący
wykonał na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. (HH) usługę polegającą na wykonaniu
wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu wirtualna rzeczywistość
zawierających filmy 360° o wartości 61.896,- zł brutto, podczas gdy była ona wykonywana
przez
przystępującego oraz studio Optimesh, co powoduje, ze wartość usługi faktycznie
wykonanej przez
przystępującego jest mniejsza niż deklarowana w Wykazie Usług
Wykonanych
, Izba uznała za bezzasadny.
Odwołujący podniósł, iż powołanie się przez CinematicVR na doświadczenie wynikające
z realizacji usługi na rzecz HH pozostaje wadliwe. Zakres usługi realizowanej przez
CinematicVR na rzecz HH nie odpowiada zakresowi
doświadczenia oczekiwanego od
wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż pobieżna analiza informacji prezentowanych w portfolio
CinematicVR na stronie internetowej pod adresem https://cinematicvr.pi/portfolio/amundsen-
vr-experience/ prowadzi do wniosku,
że wartość usługi faktycznie wykonanej przez
CinematicVR jest mniejsza niż deklarowana w Wykazie Usług Wykonanych. Wynika
to z faktu, iż zgodnie z zamieszczonymi na stronie informacjami umowa realizowana była
przez CinematicVR wraz z podmiotem określonym, jako Studio Optimesh. W przypadku
przyjęcia, że usługa na rzecz HH była realizowana przez dwa podmioty, wówczas
CinematicVR nabył realne doświadczenie wyłącznie w zakresie kwoty odpowiadającej
uzyskanemu przez niego wynagrodzenia i jedynie na realizację usługi o takiej wartości może
się powoływać. Istotnym jest więc, iż dla wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem
uzyskanym w wyniku realizacji usługi wspólnie z innym podmiotem kluczowe jest, aby
realizacja ta odbywała się w oparciu o umowę konstruującą solidarną odpowiedzialność
konsorcjantów za wykonane zamówienie. W przeciwnym wypadku brak jest podstaw do
przyznania wykonawcy uprawnień do powoływania się na usługi wykonane przez inny
podmiot. W ocenie o
dwołującego brak jest natomiast podstaw do przyjęcia, jakoby usługa na
rzecz HH
miała być wykonywana w formie dopuszczającej powoływanie się przez
wykonawców na całość prac. Świadczy o tym przede wszystkim fakt wyszczególnienia
czynności realizowanych przez każdego z wykonawców.
Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał żadnym dowodem, czy usługa realizowana była
faktycznie przez przystępującego łącznie (w konsorcjum) z drugim wykonawcą, ani jaki był
faktycznie podział wartości zamówienia na poszczególnych wykonawców. W tym zakresie za
wiarygodne Izba przyjęła oświadczenie przystępującego, który wskazał, iż nie realizował ww.
zamówienia w ramach grupy wykonawców, czy też w ramach konsorcjum. Okolicznością
bezsprzeczną bowiem jest, że przystępujący był podmiotem, który w całości i bezpośrednio
przed HH
odpowiadał za powierzone mu zadanie inwestycyjne. Powyższe okoliczności
potwierdza, wystawiona przez HH referencja, kt
órej wyłącznym adresatem jest
p
rzystępujący. Izba, wobec braku dowodów przeciwnych, dała wiarę oświadczeniom
przystępującego, iż Studio Optimesh pełniło rolę tylko i wyłącznie podwykonawcy, który
wykonując powierzony mu zakres czynności, podlegał instrukcjom przystępującego.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, w zakresie
zaniechania wykluczenia wykonawcy CinematicVR, w zakresie,
w którym przystępujący
wykonał na rzecz HH, usługę polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających
filmy 360
0
i/lub produkcji typu wirtualna rzeczy
wistość zawierających filmy 360
0
o wartości
61.896,-
zł brutto, w sytuacji, gdy usługi na rzecz HH dotyczyły produkcji filmu animowanego,
czyli wykonanego techniką cyfrową, podczas, gdy wykonawca zobligowany był do wykazania
doświadczenia w zakresie produkcji „filmu” lub osadzenia w wirtualnej rzeczywistości „filmu”,
czyli zg
odnie z obowiązującą definicją materiału rejestrowanego kamerą, Izba uznała za
bezzasadny.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z powszechną definicją film animowany to rodzaj filmu,
w którym obrazów nie uzyskuje się na drodze rejestrowania zjawisk (w sposób ciągły) przy
pom
ocy kamery. Źródłem danych jest często ręcznie rysowana grafika, która przedstawia na
pojedynczych klatkach filmu kolejne fazy ruchu (stąd też film animowany określa się
zazwyczaj mianem filmu rysunkowego lub kreskówki). Można w nim wykorzystywać również
t
echniki animacji poklatkowej zdjęć poklatkowych. Pojęcia filmu i filmu animowanego nie są
tożsame, stąd też brak jest podstaw do ich zrównywania przez CinematicVR i powoływania
się w ramach oczekiwanego doświadczenia obejmującego wykonanie wirtualnych spacerów
zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających filmy
360° animacji komputerowych w technice 3d. Odwołujący zarzucił, że w celu wykazania
odpowiedniego doświadczenia wykonawca zobligowany był do wskazania, iż zrealizował
usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia. Literalna wykładnia treści s.i.w.z. nie pozostawia wątpliwości, iż na usługę
zrealizowaną przez wykonawcę, na którą powołuje się w ramach posiadanego
doświadczenia, winna więc składać się produkcja złożona z więcej niż 1 filmu 360. Animacja
stworzona natomiast przez CinematicVR na rzecz
HH w całości techniką cyfrową nie spełnia
natomiast powyższych warunków, gdyż nie zawiera w sobie więcej niż 1 (a nawet żadnego)
filmu zarejestrowanego kam
erą.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie zdefiniował pojęcia „filmu”, co oznacza, że każda produkcja, której
finalnym efektem jest ruchomy obraz
wypełnia definicję filmu. Nadto podnieść należy,
iż zamawiający nie wyłączył w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia produkcji
animowanych. Jak słusznie podał przystępujący, nie można przyjąć, że zamawiający zawęził
definicję filmu tylko i wyłącznie do filmu, który został nagrany kamerą, przez co wykluczył
możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyte przy realizacji filmu animowanego.
W ocenie Izby, słusznie przystępujący podniósł, iż przytoczona przez odwołującego definicja
filmu (ograniczona tylko i
wyłącznie do materiału rejestrowanego kamerą), sprowadzająca
jednocześnie animację do ręcznie rysowanej „kreskówki”, jest nie do przyjęcia. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że nie uwzględnia ona szeregu nowych technologii cyfrowych, którymi
posługuje się dzisiejsza kinematografia, a zwłaszcza twórcy zajmujący się interaktywnymi
formami VR. W
tradycyjnej kinematografii od lat stosuje się efekty specjalne (CGI ang.
Computer Generated I
magery) i animację komputerową, które w niektórych produkcjach
stanowią połowę (i więcej) materiału filmowego. Film zawierający nawet przeważającą część
materiału wygenerowanego cyfrowo, bez wątpienia nadal jest filmem. Dodatkowo, zauważyć
należy, iż sam odwołujący przedstawiając swoją argumentację posługuje się
sformułowaniami:
„film
animowany”,
„film
rysunkowy”,
co
oznaczać
może,
że przyporządkowuje tego rodzaju produkcje do jednego z rodzaju filmów.
W konsekwencji powyższych ustaleń, Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia CinematicVR
mimo, iż podmiot ten nie spełnił warunków udziału
w p
ostępowaniu określonych w cz. VI pkt 1 lit. b s.i.w.z. w zakresie wymaganego
doświadczenia.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 ust.
2 pkt 2 w zw. z §14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, przez brak wezwania CinematicVR do przedstawienia dokumentu
wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia w wykonaniu usługi o wartości przekraczającej 50.000,- zł brutto, w związku
z faktem, że wydruk wiadomości mailowej przedłożony na wykazanie spełnienia
przedmiotowego warunku podpisany,
jako mający pochodzić od Ars Thanea S.A., nie
pozwala na stwierdzenie na rzecz jakiego podmiotu został wystawiony, ani od jakiego
podmiotu pochodzi, a z ostrożności w przypadku uznania, że pochodzi od Ars Thanea S.A. -
wydruk nie może zostać uznany za pochodzący od Ars Thanea S.A. wobec nadania go
pocztą elektroniczną przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji podmiotu, Izba uznała za
bezzasadny.
Odwołujący podniósł, iż choć przepisy rozporządzenia nie zawierają wyraźnych
wytycznych,
co do niezbędnego kształtu referencji, to jednak pewne warunki zostały w tym
zakresie wypracowane przez praktykę orzeczniczą. Wydruk wiadomości mailowej
przedstawiony przez CinematicVR wymogów tych nie spełnia. W jego treści nie zawarto
bowiem żadnego odniesienia do firmy wykonawcy, a wręcz przeciwnie - adresat wiadomości
zwrócił się personalnie do osoby o imieniu „K.” - zapewne K.Z. Tymczasem, jak wynika z
danych ujawnionych w CEIDG
– K.Z. do 28 lutego 2018 roku prowadził (obecnie ma status
zawieszonej) jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą (…). Przedmiotem
działalności gospodarczej K.Z. była działalność związana z produkcją filmów, nagrań wideo
i programów telewizyjnych, a w ramach prowadzonej działalności K.Z. posługiwał się
adresem e-mail kontakt@cinematicvr.pl (ujawnionym w CEIDG),
a więc adresem na jaki
skierowana została wiadomość przedstawiona następnie przez CinematicVR, jako
potwierdzenie wykonania usług przez spółkę. Fakt jednak, iż po pierwsze w treści
wiadomości brak jest wyraźnego określenia podmiotu, którego usług dotyczy, po wtóre
została skierowana bezpośrednio do osoby o imieniu „K.”, a ostatecznie została nadana na
adres mailowy powszechnie wykorzystywany przez K.Z., w prowadzonej jednoosobowej
działalności gospodarczej nie pozwala na uznanie przedmiotowego dokumentu za
odpowiadającego wymogom rozporządzenia i potwierdzającego należyte wykonanie usług
przez CinematicVR.
wydruk wiadomości e-mail przedstawiony przez CinematicVR, jako
poświadczający prawidłowe wykonanie usług na rzecz Ars Thanea S.A. nie zawiera
informacji pozwalających na stwierdzenie, przez jaki podmiot został wydany. Bezpośrednio
pod treścią dokumentu umieszczono bowiem podpis „(…) Head of XR & Partner”. Określnie
„XR & Partner” jest natomiast określeniem o nieznanej treści. Wobec zatem faktu, iż w treści
wiadomości mailowej nadanej na adres kontakt@cinematicvr.pl nie wskazano wprost
wystawcy referencji,
nie sposób, aby uznać jej za spełniającą wymogi rozporządzenia.
Odwołujący podniósł również, iż na wypadek uznania, jakoby mail nadany na adres
kontakt@cinematicvr.pl miał zostać uznany za pochodzący od Ars Thanea S.A. odwołujący
zarzucił, iż pochodzi on od osoby nieuprawnionej do reprezentacji w/w podmiotu.
W ocenie
Izby, analiza przedłożonego poświadczenia (referencji) uzupełniająco wsparta
oświadczeniem przystępującego, wskazuje na czyją rzecz została wystawiona, przez kogo
została podpisana oraz jakiego zadania dotyczyła. Nadto odwołujący kwestionując powyższą
refe
rencję winien udowodnić, że zawiera ona informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia
w w
ykazie wykonanych usług. Forma, w jakiej zostało złożone przedmiotowe oświadczenie
wiedzy, jakim jest z pewnością dokument referencji, nie jest sprzeczny z zasadami
określonymi przepisami rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów. Rozporządzenie to
stanowi bowiem, iż dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu,
składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii
dok
umentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem (§14 ust. 2
rozporządzenia). Przedmiotowa referencja została złożona w elektronicznej kopii dokumentu,
podpisana przez osobę upoważnioną. Izba stwierdziła, że z referencji wprost wynika, przez
kogo została ona wystawiona, świadczą o tym dwa elementy, tj. adres e-mail, z którego
została wysłana oraz sama jej treść, cyt. „Chciałem w imieniu całego zespołu Ars Thanea
(…)”. W referencji znajduje się również odwołanie do przedmiotu usługi wykazanej
w Wykazie Usług oraz do wysokiej jakości wykonanej usługi. Podnieść należy, że odwołujący
nie kwestionował, po pierwsze samego faktu wykonania usługi, po drugie jakości jej
wykonania. W tym miejscu należy podkreślić, że potwierdzeniem spełnienia warunków
u
działu w postępowaniu jest wykaz wykonanych usług, a referencje (poświadczenia) dotyczą
jedynie poprawności jej wykonania. Skoro zatem odwołujący nie zarzucił faktu wykonania
usługi ani jej poprawności, to zarzut dotyczący formy poświadczenia, nie może decydować
o
wadliwości czynności zamawiającego.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty
wykonawcy CinematicVR w sytuacji, gdy
zawierała ona rażąco niską cenę, względnie art. 26
ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewezwanie wykonawcy CinematicVR do
udzielenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy dotychczas udzielone w istocie nie stanowią
rzetelnej odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego i nie udzielają odpowiedzi na wszystkie
zadane pytania, Izba uz
nała za niezasadne.
Na wstępie Izba wskazuje, że podstawa prawna żądania odwołującego w zakresie
zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie zaniechania wezwania przez
zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jest błędna,
albowiem przywołany przez odwołującego przepis odnosi się do dokumentów podmiotowych
wykonawcy, a nie do procedury wyjaśniania ceny ofertowej. Niemniej przyporządkowując
opis naruszenia do właściwej podstawy prawnej, Izba nie stwierdziła wadliwości czynności
zamawiającego w tym zakresie. Zdaniem Izby przystępujący w sposób wyczerpujący,
odpowiadając wprost na pytania zamawiającego wyjaśnił sposób kształtowania
i racjonalizacji ceny ofertowej na określonym w ofercie poziomie. Dlatego też, brak było
podstaw do dodatkowego
wzywania tego wykonawcy do złożenia kolejnych wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny (RNC).
Co do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, z uwagi na
okoliczność, że zawiera ona RNC, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest bezzasadny.
W szczególności Izba wskazuje, iż odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
podnoszone w odwołaniu okoliczności. Same twierdzenia odwołującego, bez chociażby
uprawdopodobnienia ich prawdziwości nie mogą przesądzać o zasadności stawianego
zarzutu. A to na odwołującym, który wywodzi określone skutki prawne spoczywa obowiązek
dowodowy (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 KC).
Z uwagi na okoliczność, iż postępowanie jest prowadzone w trybie art. 24aa ustawy Pzp,
czy w tzw. procedurze odwróconej, Izba za bezzasadne uznała zarzuty dotyczące
wykonawcy Solutions360 w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
w zw. z §2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1
ustawy Pzp,
albowiem zamawiający nie przeprowadził w odniesieniu do tego wykonawcy
procedu
ry z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym wykonawca ten nie był jeszcze
podmiotem badanym
przez zamawiającego pod kątem spełniania warunków udziału
w postępowaniu, gdyż postępowanie takie prowadzone jest wyłącznie (w procedurze
odwróconej) w stosunku do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w ramach
kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, iż odwołujący (podobnie jak w odniesieniu do oferty wykonawcy CinematicVR)
nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie okoliczności podnoszonych w odwołaniu.
Dlatego też zarzut powyższy, jako niepotwierdzony, należało oddalić.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego uznając,
iż dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki postępowania.
Izba oddaliła wnioski dowodowe powołane przez odwołującego w trybie art. 185 ust. 7
ustawy Pzp
w zw. z art. 1191 §1 KPC w zw. z art. 248 § 1 KPC, albowiem zgodnie
z powołanym przepisem ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r.
– Kodeks postępowania cywilnego
o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Tym samym
wyłączona jest możliwość zastosowania przepisu art. 248 § 1 KPC, a jedynie
w ograniczonym zakresie przepisy o sądzie polubownym (arbitrażowym). Nadto przepisy
ustawy Pzp, wprost odwołują się poprzez art. 14 ustawy Pzp, do ustawy Kodeks Cywilny,
a nie do KPC. W zakresie postępowania dowodowego zaś, przepisy ustawy Pzp regulują tę
kwestię w sposób tożsamy, jak przepisy KC, tj. art. 190 ust. 1 ustawy Pzp i art. 6 KC - Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Dlatego też Izba postanowiła
jw.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża K. M.-K. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą LEDCITY K. M.-K. z siedzibą w Stróżach, Stróże 335A, 31-331 Stróże i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez K. M.-K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą LEDCITY K. M.-K. z siedzibą w Stróżach, Stróże 335A, 31-
331 Stróże, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1683/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Małopolskie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie III Etapu projektu pn.
„m_MSIT - mobilny Małopolski System Informacji Turystycznej" polegającego na wykonaniu
wirtualnych spacerów po wybranych atrakcjach turystycznych z terenu Małopolski,
wykonanych w technologii 2D i 3D z wykorzystaniem filmów 360°, do prezentacji na
regionalnym portalu turystycznym visitmalopolska.pl,
aplikacji mobilnej VisitMałopolska oraz
w goglach VIR
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE, pod
numerem 2019/S 109-265944.
Dnia 19 sierpnia 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 29 sierpnia 2019 roku, wykonawca K. M.-K.
prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą LEDCITY K. M.-K. z siedzibą w Stróżach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, od niezgodnych z przepisami ustawy działań i
zaniechań zamawiającego, polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy CinematicVR sp. z o. o., ul. Klementyny
Hoffmanowej 19, 35-016 Rzes
zów (dalej jako „CinematicVR”),
2.
dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez CinematicVR, jako
najkorzystniejszej,
3. w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty CinematicVR,
4. ewentualnie zaniechania wezwania CinematicVR w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
5. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Solutions360 B. H.
, ul. Generała Maczka 6/36,
71-
050 Szczecin (dalej jako „Solutions360”),
6. w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Solutions360,
7. ewentualnie zaniechania wezwania Solutions360 w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
8. w konsekwencji zaniechaniu wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia CinematicVR
z p
ostępowania, mimo faktu, iż wykonawca ten w skutek zamierzonego działania lub
r
ażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu,
wzgl
ędnie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
CinematicVR z p
ostępowania, mimo faktu, iż wykonawca ten lekkomyślnie lub
niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a to związane z przedstawieniem informacji, że posiada on
doświadczenie w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej trzech usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia. Przy czym za usługę odpowiadającą swoim
rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się usługę
polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub
produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360°, z których co najmniej
jedna ma wartość przynajmniej 100 000,00 zł brutto, a dwie pozostałe są na kwotę
przynajmniej 50 000 zł brutto każda
i wskazanie, że:
a)
CinematicVR wykonał na rzecz Polskiej Agencji inwestycji i Handlu S.A. usługę
polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub
produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360° o wartości
123.000 zł brutto, podczas gdy, zgodnie z pkt. VI SIWZ przez „usługę”
Zamawiający rozumie realizację usługi w ramach jednej umowy, natomiast usługi
na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. wykonywane były przez
CinematicVR na podstawie dwóch odrębnych umów o wykonanie zamówienia
publicznego o wartości 61.500 zł każda, a zsumowanie wartości tych usług nie
było dopuszczalne,
b)
CinematicVR wykonał na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. usługę
polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub
produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360°, podczas gdy,
zgodnie z opisem zamówienia realizowanego na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i
Handlu S.A. przedmiotem zamówienia było przygotowanie 1 scenariusza i
wyprodukowanie na jego podstawie 1 filmu reklamowego w technice sferycznej.
Natomiast zgodnie z SIWZ w celu
spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w
ykonawca zobligowany był do legitymowania się doświadczeniem obejmującym
„wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu
wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360c" - a zatem wykonaniu produkcji
składających się każdorazowo z więcej niż 1 filmu 360°,
c)
CinematicVR wykonał na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. usługę polegającą na
wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu
wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360° o wartości 61.896,- zł brutto,
podczas gdy, zgodnie z informacjami publikowanymi przez CinematicVR na
stronie
www
pod
adresem:
https://cinematicvr.pl/portfolio/amundsen-vr-
experience/ usługi na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. wykonywane były przez
CinematicVR oraz studio Optimesh, co powoduje, ze wartość usługi faktycznie
wykonanej przez CinematicVR jest mniejsza niż deklarowana w Wykazie Usług
Wykonanych,
d)
CinematicVR wykonał na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. usługę polegającą na
wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360“ i/lub produkcji typu
wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360* o wartości 61.896,- zł brutto,
podczas gdy, zgodnie z informacjami publikowanymi przez CinematicVR na
stronie
www
pod
adresem:
https://cinematicvr.pl/portfolio/amundsen-vr-
experience/ usługi na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. dotyczyły produkcji filmu
animowanego - czyl
i wykonanego techniką cyfrową, podczas, gdy wykonawca
zobligowany był do wykazania doświadczenia w zakresie produkcji „filmu" lub
osadzenia w w
irtualnej rzeczywistości „filmu” czyli zgodnie z obowiązującą
definicją - materiału rejestrowanego kamera,
e) Cinema
ticVR zrealizował na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. usługę polegającą
na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu
wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360° o wartości 61.896,- zł brutto,
podczas gdy, zgodnie z informacjami publikowanymi przez CinematicVR na
stronie
www
pod
adresem:
https://cinematicvr.pl/portfolio/amundsen-vr-
experience/ usługi na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. dotyczyły produkcji filmu
animowanego, natomiast zgodnie z SIWZ w celu
spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wykonawca zobligowany był do legitymowania się doświadczeniem
obejmującym „wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360* i/lub
produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360*" - a zatem
produkcji sk
ładających się każdorazowo z więcej niż 1 filmu 360°. Animacja
stworzona w całości techniką cyfrową, bez osadzenia w niej filmu nie spełnia
natomiast powyższych warunków, gdyż nie zawiera w sobie więcej niż 1 materiału
(filmu) zarejestrowanego kamerą,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
CinematicVR
mimo, iż podmiot ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
określonych w cz. VI pkt. 1. lit. b) SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia,
3. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z §2 ust. 2 pkt 2 w zw. z §14 ust. 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, przez brak wezwania CinematicVR do przedstawienia
dokumentu wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanego doświadczenia w wykonaniu usługi o wartości przekraczającej 50.000,-
zł brutto w związku z faktem, że wydruk wiadomości mailowej przedłożony na
wykazanie spełnienia przedmiotowego warunku podpisany jako mający pochodzić od
Ars Thanea S.A., nie pozwala na stwierdzenie na rzecz jakiego podmiotu został
wystawiony, ani od jakiego podmiotu pochodzi, a z ostrożności w przypadku uznania,
że pochodzi od Ars Thanea S.A. - wydruk nie może zostać uznany za pochodzący od
Ars Thanea
S.A. wobec nadania go pocztą elektroniczną przez osobę nieuprawnioną
do reprezentacji podmiotu,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy CinematicVR
w sytuacji gdy zawierała ona rażąco niską cenę;
względnie:
5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewezwanie wykonawcy
CinematicVR do udzielenia dalszych wyjaśnień, w sytuacji, gdy dotychczas udzielone
w istocie nie stanowi
ą rzetelnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i nie
udzielają odpowiedzi na wszystkie zadane pytania,
6. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z §2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
przez brak wezwania Solutions360 do
przedstawienia dokumentu wykazującego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia
w wykonaniu
usług co najmniej trzech usług odpowiadających swoim rodzajem
i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Przy czym za usługę
odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia uważa się usługę polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów
zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających
filmy 360°, z których co najmniej jedna ma wartość przynajmniej 100 000,00 zł brutto,
a dwie pozostałe są na kwotę przynajmniej 50 000 zł brutto każda, w sytuacji, gdy
wykonawca ten nie przedstawi
ł żadnych wymaganych referencji,
7. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
Solutions360
, mimo, iż podmiot ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
określonych w cz. VI pkt. 1. lit. b) SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia,
8. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Solutions360
w sytuacji, gdy
zawierała ona rażąco niską cenę.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO
odwołania i jego uwzględnienie,
2)
w ramach czynności polegających na przygotowaniu rozprawy wniósł o to, by KIO
(ewentualnie w osobie Prezesa) działając na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy Pzp
w zw. z art. 1191 §1 KPC w zw. z art. 248 § 1 KPC zobowiązała:
a) CinematicVR
, by ten dostarczył w terminie wyznaczonym przez KIO (ewent.
Prezesa KIO), lecz jednak nie później niż w terminie 3 dni roboczych przed
planowanym terminem rozprawy:
1)
dokumenty umów zawartych pomiędzy CinematicVR a Polską Agencji
Inwestycji i Handlu S.A.,
na podstawie których zlecono CinematicVR
wykonanie usług wskazanych przez CinematicVR w Wykazie Usług
Wykonanych w pkt. 1 tego wykazu,
2)
dokumenty faktur VAT wystawionych w wyniku realizacji umów, o których
mowa w pkt. 1,
3)
potwierdzenia zapłaty wynagrodzenia za wykonanie umów, o których mowa
w pkt. 1,
4)
dokumenty umów zawartych pomiędzy CinematicVR a Ars Thanea S.A., na
podstawie,
których zlecono CinematicVR wykonanie usług wskazanych przez
CinematicVR w Wykazie Usług Wykonanych w pkt. 2 tego wykazu,
5) dokumenty faktur VAT wystawionych w wyniku realizacj
i umów, o których
mowa w pkt. 4,
6)
potwierdzenia zapłaty wynagrodzenia za wykonanie umów, o których mowa w
pkt. 4,
7)
dokumenty umów zawartych pomiędzy CinematicVR a Hackcett Hamilton sp.
z o.o., na podstawie,
których zlecono CinematicVR wykonanie usług
wskazanych przez CinematicVR w Wykazie Usług Wykonanych w pkt. 3 tego
wykazu,
8)
dokumenty umów zawartych pomiędzy CinematicVR a Studiem Optimesh, na
podstawie
których realizowano współpracę obejmującą wykonanie usług
wskazanych przez CinematicVR w Wykazie Usług Wykonanych w pkt. 3 tego
wykazu,
9) dokumenty faktur VAT wystawionych w wyniku realizacj
i umów, o których
mowa w pkt. 7 i 8,
10)
potwierdzenia zapłaty wynagrodzenia za wykonanie umów, o których mowa
w pkt. 7 i 8,
b. z
amawiającego, by ten dostarczył w terminie wyznaczonym przez KIO (ewent. Prezesa
KIO), lecz jednak nie później niż w terminie 3 dni roboczych przed planowanym
terminem rozprawy, dokumenty lub o
świadczenia poświadczające czy zamawiający
weryfikował tożsamość usług wskazywanych przez CinematicVR, jako zrealizowanych
i świadczących o posiadanym doświadczeniu z treścią SIWZ, a jak tak to, z jakim
rezultatem,
c. z
amawiającego, by ten dostarczył w terminie wyznaczonym przez KIO (ewent. Prezesa
KIO), lecz jednak nie później niż w terminie 3 dni roboczych przed planowanym
terminem rozprawy, dokumenty lub oświadczenia poświadczające czy zamawiający
weryfikował tożsamość usług wskazywanych przez Solutions360, jako zrealizowanych
i świadczących o posiadanym doświadczeniu z treścią SI WZ, a jak tak to, z jakim
rezultatem,
3)
w przypadku braku uwzględnienia powyższego wniosku (ujętego w ramy pkt 2)
działając na podstawie § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
wnoszę o analogiczne zobowiązanie CinematicVR oraz zamawiającego o dostarczenie
ww. dokumentów i oświadczeń w w/w terminie, ewentualnie w trakcie rozprawy,
4) dopuszczenie i przeprowadze
nie dowodów wskazanych w treści odwołania, w tym
dowodu z:
a)
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na: „Przygotowanie 8 scenariuszy
i wyprodukowanie na ich podstawie 8 filmów reklamowych w technice sferycznej
promujących polskie branże perspektywiczne w ramach realizacji Branżowych
Programów Promocji w 2018 r." nr referencyjny: BOK/BR-25-63/2017,
b)
opinii biegłego na okoliczność ustalenia czy materiały wyprodukowane przez
CinematicVR,
a powołane w Wykazie Usług Wykonanych odpowiadają swoim
usługom, których realizacją winien się legitymować wykonawca w ramach
posiadanego zgodnie z s.i.w.z.,
5) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz
czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy CinematicVR, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu,
6) nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert,
a w związku z czym wykluczenia CinematicVR oraz Solutions360 z postępowania
(w konsekwencji odrzucenia ich ofert) oraz dokonanie wyboru oferty o
dwołującego,
jako najkorzystniejszej,
7)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według
spisu, jaki p
rzedłożony zostanie na rozprawie.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku
nieprawidłowych działań zamawiającego odwołujący doznał uszczerbku związanego
z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji
osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie wybrał bowiem
ofertę CinematicVR, mimo tego, iż wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału
w p
ostępowaniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Gdyby zamawiający postąpił
w sposób prawidłowy, to zamawiający weryfikowałby dokumenty złożone przez kolejnego
w
ykonawcę, które byłby również przedmiotem oceny, a w wyniku tego winno dojść do
odrzucenia oferty kolejnego wykonawcy Solutions360 -
ewentualnie wszczęcia postępowania
od
woławczego przed KIO, a oferta odwołującego miała by wówczas szansę zostać uznana
za najkorzystniej
szą z uwagi na fakt, że oferta odwołującego została oceniona na trzecim
miejscu - co prze
sądza o naruszeniu interesu odwołującego. Tym samym, gdyby
z
amawiający postąpił prawidłowo, oferta odwołującego miałaby szansę w konsekwencji
zostać uznana za najkorzystniejszą, a on mógłby uzyskać zamówienie. W konsekwencji,
w wyniku błędnych czynności zamawiającego (w tym jego zaniechań), odwołujący został
pozbawiony możliwości realizacji zamówienia, co stanowi o naruszeniu jego interesu
w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości
osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący Cinematic VR złożył pismo procesowe, w którym szczegółowo odniósł się
do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wnosząc za zamawiającym o oddalenie
odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadanego
doświadczenia, CinematicVR oświadczył, iż zrealizował następujące usługi:
a) usługę na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. o wartości 123.000,- zł brutto,
b)
usługę na rzecz Ars Thanea S.A. o wartości 68.080,50 zł brutto,
c) usługę na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. o wartości 61.896,- zł brutto.
Odwołujący wskazał, iż CinematicVR składając oświadczenie, iż spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu oświadczył, że usługi, o których mowa powyżej odpowiadają swoim
rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, każda z nich realizowana
była w ramach osobnej umowy oraz ich wartość jest tożsama ze wskazaną w Wykazie Usług
Wykonanych.
Tymczasem już pobieżna analiza portfolio CinematicVR publikowanego na
stronie https://cinematicvr.pl/portfolio/promocvine-filmv-360-dia-p5i
h/ nasuwa wnioski, iż filmy
realizowane na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. realizowane były na
podstawie odrębnych umów. Świadczy o tym przede wszystkim powołanie się przez
CinematicVR
na realizację „dwóch projektów”. Odwołujący wskazał, iż z powszechnie
dostępnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na: „Przygotowanie 8 scenariuszy i wyprodukowanie na
ich podstawie 8 filmów reklamowych w technice sferycznej promujących polskie branże
perspektywiczne w ramach realizacji Branżowych Programów Promocji w 2018 r.” nr
referencyjny: BOK/BR-25-
63/2017 wynika, iż zamówienie, którego dotyczyło w/w
postępowanie składało się z 8 zadań, z których każde z zadań obejmowało przygotowanie
jednego scenariusza i jednego filmu. Wybór wykonawcy dokonywany był dla każdej części
odrębnie - i jak wynika z analizy wzoru umowy stanowiącej załącznik do s.i.w.z. - realizacja
każdej z części zamówienia dokonywana była na podstawie odrębnej umowy. CinematicVR
został wybrany do realizacji części II zamówienia za kwotę 61.500 zł brutto oraz realizacji
części IV zamówienia za kwotę 61.500 zł brutto. Powyższe jednoznacznie potwierdza,
zdaniem odwołującego, że CinematicVR realizował na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i
Handlu S.A. dwie odrębne usługi, których wartość wynosiła po 61.500 zł każda. Tymczasem
zgodnie z treścią s.i.w.z. „przez usługę (na której wykonanie wykonawca powołuje się w celu
wykazana doświadczenia) Zamawiający rozumie realizację usługi w ramach jednej umowy”.
Jako, że usługi na rzecz PAliH S.A. były realizowane niezależnie na podstawie osobnych
umów, CinematicVR nie jest uprawniony do powołania się na realizację w/w usług, jako
wykazujących jego doświadczenie. Wartość poszczególnych usług pozostaje również poniżej
progu określonego przez zamawiającego na kwotę 100.000 zł brutto.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, w zakresie
zaniechania wykluczenia wykonawcy CinematicVR, w zakresie, w którym wykonawca ten
wyk
onał na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. usługę polegającą na wykonaniu
wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu wirtualna rzeczywistość
zawierających filmy 360° o wartości 123.000 zł brutto, Izba uznała za bezzasadny.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia
27 czerwca 2019 roku, w odpowiedzi na pytanie nr
12 zmodyfikował pkt. VI.1 pkt b s.i.w.z.,
w ten sposób, że zamiast zapisu „spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za
spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem w należytym wykonaniu w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej trzech usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę* odpowiadającą
swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się usługę
polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360
0
, z których co
najmniej
jedna ma wartość przynajmniej 100 000,00 zł brutto, a dwie pozostałe są na kwotę
przynajmniej 50 000,00
zł brutto każda. *przez „usługę” Zamawiający rozumie realizację
usługi w ramach jednej umowy” wprowadził zapis o treści „spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: warunek udziału
w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem
w należytym wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzech usług,
z których każda polegała na wykonaniu wirtualnych spacerów typu wirtualna rzeczywistość
zawierających filmy 360
0
, i z których co najmniej jedna usługa miała wartość przynajmniej
100
000,00 zł brutto, a dwie pozostałe usługi były o wartości przynajmniej 50 000,00 zł brutto
każda *przez „usługę” Zamawiający rozumie realizację usługi w ramach jednej
umowy/zamówienia”.
Izba wskazuje, iż przystępujący CinematicVR przestawił wykaz wykonanych usług,
w którym podał, że zrealizował dla PAIiH materiały filmowe na podstawie jednego
zamówienia, jakim było zamówienie publiczne nr 621735. W wyniku wygrania tego
zamówienia w dwóch z ośmiu części, zostały podpisane dwie odrębne umowy, które
obejmowały ten sam przedmiot, zostały zawarte w tym samym dniu i realizowane były
w ramach tego samego zadania, wype
łniając tym samym dyspozycję zawartą w s.i.w.z.
przedmiotowego
postępowania. Na rozprawie przystępujący CinematicVR oświadczył,
że projekty te, w ramach jednego zamówienia, były realizowane symultanicznie, co oznacza,
że sposób, technika i technologia wykonania była tożsama, jedynie efekt końcowy
zamówienia był odmienny albowiem dotyczył dwóch różnych zakresów tematycznych,
różnych branż. Tym samym uznać należało, iż powyższe okoliczności jednoznacznie
stanowią o tym, że przystępujący zrealizował na rzecz PAIiH jedno zamówienie, a w tym
samym w pełni sprostał wszystkim wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, w zakresie
zaniechania wykluczenia wykonawcy CinematicVR, w zakresie,
w którym wykonawca
zgodnie z opisem zamówienia realizowanego na rzecz PAIiH przedmiotem zamówienia było
przygotowanie 1 scenariusza i wyprodukowanie na jego podstawie 1 filmu reklamowego
w technice sferycznej, podc
zas gdy zdaniem odwołującego warunek s.i.w.z. dotyczył
wyprodukowania więcej niż 1 filmu 360
0
, Izba uznała za bezzasadny.
Odwołujący podniósł, iż z treści dokumentacji postępowania na „Przygotowanie
8 scenariuszy i wyprodukowanie na ich podstawie 8 filmów reklamowych w technice
sferycznej promujących polskie branże perspektywiczne w ramach realizacji Branżowych
Programów Promocji w 2018 r.” wynika, iż usługa realizowana przez CinematicVR
obejmowała realizację 1 scenariusza i wyprodukowanie na jego podstawie 1 filmu.
Tymczasem,
zdaniem odwołującego, w celu wykazania odpowiedniego doświadczenia
wykonawca zobligowany był do wykazania, iż zrealizował usługi odpowiadające swoim
rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą
swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się usługę
polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu
wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360°. Już sama literalna wykładnia treści s.i.w.z.
nie pozostawia wątpliwości, iż na usługę zrealizowaną przez wykonawcę, na którą powołuje
się w ramach posiadanego doświadczenia, winna składać się produkcja złożona z więcej niż
1 filmu 360°. Świadczy o tym mianowicie użycie liczby mnogiej „filmów 360°”. Analogiczne
sformułowanie, prowadzące do oczywiście analogicznych wniosków użyte zostało w treści
załącznika nr 5v do s.i.w.z., gdzie wykonawca zobowiązany był o wskazania usług
polegających na „wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° (ponownie
liczba mnoga)
i/lub produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360°”
(ponownie liczba mnoga).
W ocenie odwołującego, mając na uwadze, iż produkcje wykonywane przez CinematicVR
na rzecz PAIiH
stanowiły pojedyncze filmy (nie zaś materiały składające się z więcej niż 1
filmu),
nie sposób uznać, aby ich realizacja mogła być przez CinematicVR przywoływana
w ramach wykazywanego doświadczenia, warunkującego udział w postępowaniu.
W ocenie Izby, opis spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, odnosi się do wykazania przez wykonawców filmów o odpowiednich
wartościach, tj. 1 o wartości 100 000 zł i 2 o wartości 50 000 zł każdy, w sumie 3 filmów.
Podkreślić należy, że główną intencją zamawiającego było, aby wykonawca wykazał
swoje doświadczenie poprzez wartość i liczbę wykonanych usług/zamówień. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że to właśnie te elementy, a nie liczba filmów wykonanych w ramach
je
dnej usługi/jednego zamówienia zostały wyeksponowane przez zamawiającego. Treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób wyraźny wskazuje, iż każdy
wykonawca musiał wykazać doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie „co najmniej trzech usług/zamówień”, z których każda musiała mieć
określoną przez zamawiającego minimalną wartość. Skoro zatem przystępujący wykazał
odpowiednią liczbę usług o odpowiedniej wartości wymaganej przez zamawiającego, to nie
sposób uznać, że daleko posunięta nadinterpretacja postanowień s.i.w.z., na tym etapie
postępowania dokonana przez odwołującego, znajduje swoje uzasadnienie.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, w zakresie
zaniechania wykluczenia wykonawcy CinematicVR, w zakresie,
w którym przystępujący
wykonał na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. (HH) usługę polegającą na wykonaniu
wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu wirtualna rzeczywistość
zawierających filmy 360° o wartości 61.896,- zł brutto, podczas gdy była ona wykonywana
przez
przystępującego oraz studio Optimesh, co powoduje, ze wartość usługi faktycznie
wykonanej przez
przystępującego jest mniejsza niż deklarowana w Wykazie Usług
Wykonanych
, Izba uznała za bezzasadny.
Odwołujący podniósł, iż powołanie się przez CinematicVR na doświadczenie wynikające
z realizacji usługi na rzecz HH pozostaje wadliwe. Zakres usługi realizowanej przez
CinematicVR na rzecz HH nie odpowiada zakresowi
doświadczenia oczekiwanego od
wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż pobieżna analiza informacji prezentowanych w portfolio
CinematicVR na stronie internetowej pod adresem https://cinematicvr.pi/portfolio/amundsen-
vr-experience/ prowadzi do wniosku,
że wartość usługi faktycznie wykonanej przez
CinematicVR jest mniejsza niż deklarowana w Wykazie Usług Wykonanych. Wynika
to z faktu, iż zgodnie z zamieszczonymi na stronie informacjami umowa realizowana była
przez CinematicVR wraz z podmiotem określonym, jako Studio Optimesh. W przypadku
przyjęcia, że usługa na rzecz HH była realizowana przez dwa podmioty, wówczas
CinematicVR nabył realne doświadczenie wyłącznie w zakresie kwoty odpowiadającej
uzyskanemu przez niego wynagrodzenia i jedynie na realizację usługi o takiej wartości może
się powoływać. Istotnym jest więc, iż dla wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem
uzyskanym w wyniku realizacji usługi wspólnie z innym podmiotem kluczowe jest, aby
realizacja ta odbywała się w oparciu o umowę konstruującą solidarną odpowiedzialność
konsorcjantów za wykonane zamówienie. W przeciwnym wypadku brak jest podstaw do
przyznania wykonawcy uprawnień do powoływania się na usługi wykonane przez inny
podmiot. W ocenie o
dwołującego brak jest natomiast podstaw do przyjęcia, jakoby usługa na
rzecz HH
miała być wykonywana w formie dopuszczającej powoływanie się przez
wykonawców na całość prac. Świadczy o tym przede wszystkim fakt wyszczególnienia
czynności realizowanych przez każdego z wykonawców.
Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał żadnym dowodem, czy usługa realizowana była
faktycznie przez przystępującego łącznie (w konsorcjum) z drugim wykonawcą, ani jaki był
faktycznie podział wartości zamówienia na poszczególnych wykonawców. W tym zakresie za
wiarygodne Izba przyjęła oświadczenie przystępującego, który wskazał, iż nie realizował ww.
zamówienia w ramach grupy wykonawców, czy też w ramach konsorcjum. Okolicznością
bezsprzeczną bowiem jest, że przystępujący był podmiotem, który w całości i bezpośrednio
przed HH
odpowiadał za powierzone mu zadanie inwestycyjne. Powyższe okoliczności
potwierdza, wystawiona przez HH referencja, kt
órej wyłącznym adresatem jest
p
rzystępujący. Izba, wobec braku dowodów przeciwnych, dała wiarę oświadczeniom
przystępującego, iż Studio Optimesh pełniło rolę tylko i wyłącznie podwykonawcy, który
wykonując powierzony mu zakres czynności, podlegał instrukcjom przystępującego.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, w zakresie
zaniechania wykluczenia wykonawcy CinematicVR, w zakresie,
w którym przystępujący
wykonał na rzecz HH, usługę polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających
filmy 360
0
i/lub produkcji typu wirtualna rzeczy
wistość zawierających filmy 360
0
o wartości
61.896,-
zł brutto, w sytuacji, gdy usługi na rzecz HH dotyczyły produkcji filmu animowanego,
czyli wykonanego techniką cyfrową, podczas, gdy wykonawca zobligowany był do wykazania
doświadczenia w zakresie produkcji „filmu” lub osadzenia w wirtualnej rzeczywistości „filmu”,
czyli zg
odnie z obowiązującą definicją materiału rejestrowanego kamerą, Izba uznała za
bezzasadny.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z powszechną definicją film animowany to rodzaj filmu,
w którym obrazów nie uzyskuje się na drodze rejestrowania zjawisk (w sposób ciągły) przy
pom
ocy kamery. Źródłem danych jest często ręcznie rysowana grafika, która przedstawia na
pojedynczych klatkach filmu kolejne fazy ruchu (stąd też film animowany określa się
zazwyczaj mianem filmu rysunkowego lub kreskówki). Można w nim wykorzystywać również
t
echniki animacji poklatkowej zdjęć poklatkowych. Pojęcia filmu i filmu animowanego nie są
tożsame, stąd też brak jest podstaw do ich zrównywania przez CinematicVR i powoływania
się w ramach oczekiwanego doświadczenia obejmującego wykonanie wirtualnych spacerów
zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających filmy
360° animacji komputerowych w technice 3d. Odwołujący zarzucił, że w celu wykazania
odpowiedniego doświadczenia wykonawca zobligowany był do wskazania, iż zrealizował
usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia. Literalna wykładnia treści s.i.w.z. nie pozostawia wątpliwości, iż na usługę
zrealizowaną przez wykonawcę, na którą powołuje się w ramach posiadanego
doświadczenia, winna więc składać się produkcja złożona z więcej niż 1 filmu 360. Animacja
stworzona natomiast przez CinematicVR na rzecz
HH w całości techniką cyfrową nie spełnia
natomiast powyższych warunków, gdyż nie zawiera w sobie więcej niż 1 (a nawet żadnego)
filmu zarejestrowanego kam
erą.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie zdefiniował pojęcia „filmu”, co oznacza, że każda produkcja, której
finalnym efektem jest ruchomy obraz
wypełnia definicję filmu. Nadto podnieść należy,
iż zamawiający nie wyłączył w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia produkcji
animowanych. Jak słusznie podał przystępujący, nie można przyjąć, że zamawiający zawęził
definicję filmu tylko i wyłącznie do filmu, który został nagrany kamerą, przez co wykluczył
możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyte przy realizacji filmu animowanego.
W ocenie Izby, słusznie przystępujący podniósł, iż przytoczona przez odwołującego definicja
filmu (ograniczona tylko i
wyłącznie do materiału rejestrowanego kamerą), sprowadzająca
jednocześnie animację do ręcznie rysowanej „kreskówki”, jest nie do przyjęcia. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że nie uwzględnia ona szeregu nowych technologii cyfrowych, którymi
posługuje się dzisiejsza kinematografia, a zwłaszcza twórcy zajmujący się interaktywnymi
formami VR. W
tradycyjnej kinematografii od lat stosuje się efekty specjalne (CGI ang.
Computer Generated I
magery) i animację komputerową, które w niektórych produkcjach
stanowią połowę (i więcej) materiału filmowego. Film zawierający nawet przeważającą część
materiału wygenerowanego cyfrowo, bez wątpienia nadal jest filmem. Dodatkowo, zauważyć
należy, iż sam odwołujący przedstawiając swoją argumentację posługuje się
sformułowaniami:
„film
animowany”,
„film
rysunkowy”,
co
oznaczać
może,
że przyporządkowuje tego rodzaju produkcje do jednego z rodzaju filmów.
W konsekwencji powyższych ustaleń, Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia CinematicVR
mimo, iż podmiot ten nie spełnił warunków udziału
w p
ostępowaniu określonych w cz. VI pkt 1 lit. b s.i.w.z. w zakresie wymaganego
doświadczenia.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 ust.
2 pkt 2 w zw. z §14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, przez brak wezwania CinematicVR do przedstawienia dokumentu
wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia w wykonaniu usługi o wartości przekraczającej 50.000,- zł brutto, w związku
z faktem, że wydruk wiadomości mailowej przedłożony na wykazanie spełnienia
przedmiotowego warunku podpisany,
jako mający pochodzić od Ars Thanea S.A., nie
pozwala na stwierdzenie na rzecz jakiego podmiotu został wystawiony, ani od jakiego
podmiotu pochodzi, a z ostrożności w przypadku uznania, że pochodzi od Ars Thanea S.A. -
wydruk nie może zostać uznany za pochodzący od Ars Thanea S.A. wobec nadania go
pocztą elektroniczną przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji podmiotu, Izba uznała za
bezzasadny.
Odwołujący podniósł, iż choć przepisy rozporządzenia nie zawierają wyraźnych
wytycznych,
co do niezbędnego kształtu referencji, to jednak pewne warunki zostały w tym
zakresie wypracowane przez praktykę orzeczniczą. Wydruk wiadomości mailowej
przedstawiony przez CinematicVR wymogów tych nie spełnia. W jego treści nie zawarto
bowiem żadnego odniesienia do firmy wykonawcy, a wręcz przeciwnie - adresat wiadomości
zwrócił się personalnie do osoby o imieniu „K.” - zapewne K.Z. Tymczasem, jak wynika z
danych ujawnionych w CEIDG
– K.Z. do 28 lutego 2018 roku prowadził (obecnie ma status
zawieszonej) jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą (…). Przedmiotem
działalności gospodarczej K.Z. była działalność związana z produkcją filmów, nagrań wideo
i programów telewizyjnych, a w ramach prowadzonej działalności K.Z. posługiwał się
adresem e-mail kontakt@cinematicvr.pl (ujawnionym w CEIDG),
a więc adresem na jaki
skierowana została wiadomość przedstawiona następnie przez CinematicVR, jako
potwierdzenie wykonania usług przez spółkę. Fakt jednak, iż po pierwsze w treści
wiadomości brak jest wyraźnego określenia podmiotu, którego usług dotyczy, po wtóre
została skierowana bezpośrednio do osoby o imieniu „K.”, a ostatecznie została nadana na
adres mailowy powszechnie wykorzystywany przez K.Z., w prowadzonej jednoosobowej
działalności gospodarczej nie pozwala na uznanie przedmiotowego dokumentu za
odpowiadającego wymogom rozporządzenia i potwierdzającego należyte wykonanie usług
przez CinematicVR.
wydruk wiadomości e-mail przedstawiony przez CinematicVR, jako
poświadczający prawidłowe wykonanie usług na rzecz Ars Thanea S.A. nie zawiera
informacji pozwalających na stwierdzenie, przez jaki podmiot został wydany. Bezpośrednio
pod treścią dokumentu umieszczono bowiem podpis „(…) Head of XR & Partner”. Określnie
„XR & Partner” jest natomiast określeniem o nieznanej treści. Wobec zatem faktu, iż w treści
wiadomości mailowej nadanej na adres kontakt@cinematicvr.pl nie wskazano wprost
wystawcy referencji,
nie sposób, aby uznać jej za spełniającą wymogi rozporządzenia.
Odwołujący podniósł również, iż na wypadek uznania, jakoby mail nadany na adres
kontakt@cinematicvr.pl miał zostać uznany za pochodzący od Ars Thanea S.A. odwołujący
zarzucił, iż pochodzi on od osoby nieuprawnionej do reprezentacji w/w podmiotu.
W ocenie
Izby, analiza przedłożonego poświadczenia (referencji) uzupełniająco wsparta
oświadczeniem przystępującego, wskazuje na czyją rzecz została wystawiona, przez kogo
została podpisana oraz jakiego zadania dotyczyła. Nadto odwołujący kwestionując powyższą
refe
rencję winien udowodnić, że zawiera ona informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia
w w
ykazie wykonanych usług. Forma, w jakiej zostało złożone przedmiotowe oświadczenie
wiedzy, jakim jest z pewnością dokument referencji, nie jest sprzeczny z zasadami
określonymi przepisami rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów. Rozporządzenie to
stanowi bowiem, iż dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu,
składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii
dok
umentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem (§14 ust. 2
rozporządzenia). Przedmiotowa referencja została złożona w elektronicznej kopii dokumentu,
podpisana przez osobę upoważnioną. Izba stwierdziła, że z referencji wprost wynika, przez
kogo została ona wystawiona, świadczą o tym dwa elementy, tj. adres e-mail, z którego
została wysłana oraz sama jej treść, cyt. „Chciałem w imieniu całego zespołu Ars Thanea
(…)”. W referencji znajduje się również odwołanie do przedmiotu usługi wykazanej
w Wykazie Usług oraz do wysokiej jakości wykonanej usługi. Podnieść należy, że odwołujący
nie kwestionował, po pierwsze samego faktu wykonania usługi, po drugie jakości jej
wykonania. W tym miejscu należy podkreślić, że potwierdzeniem spełnienia warunków
u
działu w postępowaniu jest wykaz wykonanych usług, a referencje (poświadczenia) dotyczą
jedynie poprawności jej wykonania. Skoro zatem odwołujący nie zarzucił faktu wykonania
usługi ani jej poprawności, to zarzut dotyczący formy poświadczenia, nie może decydować
o
wadliwości czynności zamawiającego.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty
wykonawcy CinematicVR w sytuacji, gdy
zawierała ona rażąco niską cenę, względnie art. 26
ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewezwanie wykonawcy CinematicVR do
udzielenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy dotychczas udzielone w istocie nie stanowią
rzetelnej odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego i nie udzielają odpowiedzi na wszystkie
zadane pytania, Izba uz
nała za niezasadne.
Na wstępie Izba wskazuje, że podstawa prawna żądania odwołującego w zakresie
zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie zaniechania wezwania przez
zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jest błędna,
albowiem przywołany przez odwołującego przepis odnosi się do dokumentów podmiotowych
wykonawcy, a nie do procedury wyjaśniania ceny ofertowej. Niemniej przyporządkowując
opis naruszenia do właściwej podstawy prawnej, Izba nie stwierdziła wadliwości czynności
zamawiającego w tym zakresie. Zdaniem Izby przystępujący w sposób wyczerpujący,
odpowiadając wprost na pytania zamawiającego wyjaśnił sposób kształtowania
i racjonalizacji ceny ofertowej na określonym w ofercie poziomie. Dlatego też, brak było
podstaw do dodatkowego
wzywania tego wykonawcy do złożenia kolejnych wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny (RNC).
Co do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, z uwagi na
okoliczność, że zawiera ona RNC, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest bezzasadny.
W szczególności Izba wskazuje, iż odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
podnoszone w odwołaniu okoliczności. Same twierdzenia odwołującego, bez chociażby
uprawdopodobnienia ich prawdziwości nie mogą przesądzać o zasadności stawianego
zarzutu. A to na odwołującym, który wywodzi określone skutki prawne spoczywa obowiązek
dowodowy (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 KC).
Z uwagi na okoliczność, iż postępowanie jest prowadzone w trybie art. 24aa ustawy Pzp,
czy w tzw. procedurze odwróconej, Izba za bezzasadne uznała zarzuty dotyczące
wykonawcy Solutions360 w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
w zw. z §2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1
ustawy Pzp,
albowiem zamawiający nie przeprowadził w odniesieniu do tego wykonawcy
procedu
ry z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym wykonawca ten nie był jeszcze
podmiotem badanym
przez zamawiającego pod kątem spełniania warunków udziału
w postępowaniu, gdyż postępowanie takie prowadzone jest wyłącznie (w procedurze
odwróconej) w stosunku do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w ramach
kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, iż odwołujący (podobnie jak w odniesieniu do oferty wykonawcy CinematicVR)
nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie okoliczności podnoszonych w odwołaniu.
Dlatego też zarzut powyższy, jako niepotwierdzony, należało oddalić.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego uznając,
iż dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki postępowania.
Izba oddaliła wnioski dowodowe powołane przez odwołującego w trybie art. 185 ust. 7
ustawy Pzp
w zw. z art. 1191 §1 KPC w zw. z art. 248 § 1 KPC, albowiem zgodnie
z powołanym przepisem ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r.
– Kodeks postępowania cywilnego
o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Tym samym
wyłączona jest możliwość zastosowania przepisu art. 248 § 1 KPC, a jedynie
w ograniczonym zakresie przepisy o sądzie polubownym (arbitrażowym). Nadto przepisy
ustawy Pzp, wprost odwołują się poprzez art. 14 ustawy Pzp, do ustawy Kodeks Cywilny,
a nie do KPC. W zakresie postępowania dowodowego zaś, przepisy ustawy Pzp regulują tę
kwestię w sposób tożsamy, jak przepisy KC, tj. art. 190 ust. 1 ustawy Pzp i art. 6 KC - Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Dlatego też Izba postanowiła
jw.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1700/19 z dnia 2019-09-23
