eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 1298/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-23
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 1298/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2019 roku, 31 lipca 2019 roku oraz 19 sierpnia
2019 roku w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 8 lipca 2019 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
(1) R. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R.
C.
(pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria
Prawna T. S. Radca Prawny,
(adres dla pełnomocnika ulica Sobieszyńska 35, 00-764
Warszawa) w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe
S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. Wykonawcy
Kancelar
ia
Adwokatów
i
Radców
Prawnych
P.
J.
S.
& T.
Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1298/19 po stronie odwołującego
B.
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) D., Z., P. Spółka
K
omandytowa (pełnomocnik) oraz (2) D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą K. Konsulting Group (adres dla pełnomocnika ulica Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa
) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1298/19 po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2019
roku,
unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownego badania
i oceny ofert
złożonych w części I zamówienia w szczególności w zakresie kryterium
„metodologia” oraz „wartość techniczna” zgodnie z zasadami określonymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z poszanowaniem zasad
udzielania zamówień publicznych zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.).
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego


PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) R. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C.
(pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. z
asądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: (1) R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C.
(pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny kwotę
18 6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………

………………………

………………………


Sygn. akt: KIO 1298/19

Uzasadnienie

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Usługi doradztwa
prawnego w zakresie zadań realizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji (Regiony) świadczone w ramach Pomocy Technicznej Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POIiŚ) oraz Pomocy
Technicznej Connecting Europe Facility na lata 2014-2020 (CEF
) na potrzeby wsparcia zadań
inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POIiŚ i CEF",
nr postępowania u Zamawiającego: 6060/1CZ4/06457/02241/16/P” (zwane dalej
postępowaniem). Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert
częściowych. Przedmiot objęty odwołaniem dotyczy części pierwszej zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2016/S 057-096427 z dnia: 22/03/2016.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 8 lipca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykon
awców wspólnie ubiegających się o zamówienie: R. C. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca (zwanych
dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze w
zakresie części pierwszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: D. Z. P. Sp.k. oraz D. K. Consulting Group (dalej jako: DZP).
Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie
oceny ofert, w tym w ramach kryterium „Metodologia” i „Wartość techniczna” w sposób
niezgodny z przyjętym w pkt 19 SIWZ trybem i sposobem oceny ofert,

2) art. 91 ust. 1 P pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie
oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” w sposób arbitralny oraz nieuwzględniający
przedmiotu zamówienia oraz ryzyk faktycznie występujących w toku realizacji umowy
na doradztwo prawne,
3)
art. 38 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu
składania ofert zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert,
co prowadzi do naruszenia pod
stawowych zasad udzielania zamówień publicznych,
tj. zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania,
4)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przejawiającą się w preferencyjnej ocenie oferty DZP względem
pozostałych oferentów, w tym w szczególności oferty Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2019 r.
2)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznanie punktów ofertom
wykonawców biorących udział w postępowaniu w sposób wskazany w treści uzasadnienia
niniejszego odwołania,
3) doko
nanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
4)
wyznaczenie terminu rozprawy po 26 lipca 2019 r. z uwagi na zaangażowanie
pełnomocników Odwołującego w inne projekty oraz zaplanowane obowiązku zawodowe,
które kolidować będą z terminem rozprawy wyznaczonym na dzień pomiędzy dniem
złożenia odwołania a 26 lipca 2019 r.
5)
rozpatrzenie sprawy w składzie trzech arbitrów,
6)
dopuszczenie dowodu z akt postępowań toczących się pod sygnaturami KIO 2578/17
oraz KIO 2710/17 na o
koliczność sposobu procedowania przetargu przez
Zamawiającego, oceny ofert dokonywanej w ramach części III zamówienia,
7)
dopuszczenie dowodu z akt postępowań toczących się pod sygnaturą KIO 1256/18 -
na okoliczność potwierdzenia, że działanie Zamawiającego ma charakter preferujący
ofertę DZP, a dokonania oceny ofert uprzednio miała również cechy arbitralnej
oraz dowolnej oceny ofert.
8)
na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp w zw. z 8 ust. 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie reg
ulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U.2
018.1092 t.j.) Odwołujący wniósł również o wyłączenie jawności postępowania

z uwagi na okoliczność, iż merytoryczne rozpatrzenie zarzutów będzie wiązało
się z koniecznością przywołania oraz analizy fragmentów skutecznie zastrzeżonych
w toku postępowania przetargowego jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ gdyby
Zamawiający nie dopuścił się szeregu naruszeń Pzp to oferta Odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą, a w konsekwencji to z Odwołującym zostałaby podpisana umowa
w sprawie zamówienia publicznego. Różnica pomiędzy ilością punktów przyznaną ofercie DZP
i ofercie Odwołującego wynosi mniej niż 1 punkt. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uzyskania wynagrodzenia z realizacji przedmiotowego zamówienia oraz
wygenerowania
zysku z tytułu jego realizacji.
Termin na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp został zachowany,
ponieważ Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 26
czerwca 2019 r., co oznacza, że 10-dniowy termin na wniesienie odwołania upływa 8 lipca
2019 roku.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał następujący stan faktyczny:
Zamawiający od dnia 18 marca 2016 r. prowadzi przedmiotowe postępowanie, w toku którego
prawie dwudziestokrotnie
dokonywał modyfikacji SIWZ, w tym zmieniał termin składania ofert
oraz
udzielił kilkudziesięciu odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania
do dokumentacji przetargowej.
Finalnie zgodnie z pkt 4 SIWZ-
IDW Zamawiający przewidział podział zamówienia na części,
z których każda obejmowała obsługę prawną określonego obszaru działalności
Zamawiającego:
Część I – Umowy
Część Il — Energetyka
Część III - Organizacja przedsięwzięć inwestycyjnych
Część IV - Telekomunikacja
W postępowaniu łącznie złożonych zostało 10 ofert, z czego 5 ofert w ramach części I,
4 oferty w ramach części III oraz 1 oferta w ramach części IV.
W ramach I części zamówienia oferty zostały złożone przez następujących Wykonawców:
1.
Odwołujący;
2. Konsorcjum
firm:
JZP
Kancelaria
Adwokacja
J.
-
Z.,
Z.
P.,
Z.
i Partnerzy oraz P. & S.
Kancelaria Radców Prawnych Sp. p. (dalej: kancelaria JZP lub
JZP);

3.
Konsorcjum firm: Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy oraz P., D. i Wspólnicy
Sp. p. (dalej: kancelaria M. lub M.)
4.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Sp. k.-a. (dalej:
kancelaria S. lub S.);
5) DZP.
W dniu
5 maja 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru w ramach IV części zamówienia
oraz unieważnił postępowanie w ramach części II z uwagi na brak ofert.
W dniu 24 listopada 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty dla części III
zamówienia uznając ofertę konsorcjum W. T. P. D. spółka komandytowa oraz M. M.(2) i
Partnerzy Prawnicza Sp. k. jako
ofertę najkorzystniejszą. W dniu 12 grudnia 2017 r.
Zamawiający unieważnił ww. czynność oraz dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego była ona wynikiem
uwzględnienia zarzutów odwołania wniesionego przez Kancelaria Prof. M. W. i i Partnerzy —
Adwokaci i Radcowi
e Prawni z siedzibą w Warszawie (dalej: kancelaria W.) (sprawa toczyła
się pod sygn. KIO 2578/17). W tej samej dacie Zamawiający dokonał ponownego wyboru
oferty ww. jako oferty najkorzystniejszej. Niemniej jednak pomimo tego, iż formalnie
Zamawiający nie dokonał uwzględnienia odwołania to faktycznie podjęte czynności nie
stanowiły wypełnienia dyspozycji żądań i zarzutów odwołania, co skutkowało wniesieniem
przez ww. wykonawcę kolejnego odwołania — sprawa toczyła się pod sygnaturą KIO 2710/17.
Izba
uwzględniła
odwołanie
oraz
nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
ww. czynności oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
W dniu 30 stycznia 2018 r. Zamawiający ponownie unieważnił wcześniejszą czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformował Wykonawców, że dla części III jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez kancelarię W. .
W dniu 15 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania
w ramach części I zamówienia, i wyborze oferty DZP jako oferty najkorzystniejszej.
Ww. wybór został zaskarżony przez Odwołującego, który wniósł w dniu 25 czerwca 2018 r.
odwołanie, w którym zarzucał m.in., że czynność badania i oceny ofert w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert była obarczona błędem, jak również była sprzeczna
z Pzp oraz zasadami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, gdyż Zamawiający
w sposób całkowicie dowolny oraz arbitralny dokonał przyznania punktacji poszczególnym
ofertom złożonym w ramach części I zamówienia. Sprawa toczyła się pod sygn. akt: KIO
1256/18.

W wyniku wniesionego odwołania Zamawiający w dniu 27 czerwca 2018 r. unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej informując, że dokona ponownego badania oraz
oceny ofert (kopia rozstrzygnięcia w załączeniu). Powyższe skutkowało koniecznością
wycofania przez Odwołującego odwołania z uwagi na brak substratu zaskarżenia odwołania.
Podtrzymanie zarzutów skutkowałoby bowiem jego oddaleniem z uwagi na treść art. 190 ust.
7 Pzp.

Owo powtórne badanie i ocena ofert zajęła Zamawiającemu 364 dni, gdyż w dniu 26
czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania w ramach części
I zamówienia i wyborze oferty DZP, jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wraz z ww. informacją przekazał karty oceny ofert wykonawców.
Ich analiza wskazuje, że ocena ofert dokonana w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert
została w zasadzie powieloną wobec czynności z dnia 15 czerwca 2018 r. zaskarżonej
odwołaniem z dnia 25 czerwca 2018 r. a sama ocena dokonana została z naruszeniem
pr
zepisów prawa, co uprawnia Odwołującego do wniesienia odwołania kwestionującego
ww. czynność.
Ocena ofert w ramach kryterium „Metodologia”
Odwołujący wskazuje, iż analiza uzasadnienia kart oceny ofert prowadzi do przekonania,
iż Zamawiający dokonał punktacji w ramach kryterium „Metodologia" w sposób rażąco
godzący w naczelne zasady zamówień publicznych oraz w sposób sprzeczny z zasadami
określonymi w pkt 19 SIWZ-IDW, których uszczegółowienie znajduje się w treści odpowiedzi
na pytania do SIWZ.
Sposób dokonywania oceny ofert w ramach ww. kryterium został określony w pkt 19.15 SIWZ
- IDW:

„Kryterium „METODOLOGIA” (M) - możliwa liczba punktów do uzyskania - 13 (trzynaście).
Wyznaczeni członkowie komisji dokonają oceny cząstkowej. W ramach kryterium
„METODOLOGIA” Wykonawca przedstawi opracowanie o rozmiarach nie większych niż 40
stron A4, sporządzone czcionką Arial 11, z interlinia max. 1,15; i marginesami normalnymi,
które winno zawierać:
1)
analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego
realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych - za tę część opisu wykonawca
może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
2)
propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania
nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym - za tę część opisu
wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;


3)
opis zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi
wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy - za tę część opisu wykonawca
może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;
4)
analizę problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom
w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania
i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych/zagadnień prawa
energetycznego w związku z realizacją procesów infrastrukturalnych/organizacją
procesu inwestycyjne
go w kontekście przepisów prawa administracyjnego/wdrożeniem
budowy sieci infrastruktury telekomunikacyjnej (wybrać właściwe zagadnienie dla części
zamówienia) - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych
członków komisji przetargowej do 4 pkt.”

Zamawiający nie wskazał w SIWZ w jaki sposób będzie dokonywał gradacji punktów
w określonych przez siebie skalach („widełkach”), jak również jakie czynniki będą wpływać na
obniżenie przewidzianej punktacji. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 28 z dnia 18
stycznia 2018 r. (odpowiedź co prawda odnosiła się do kryterium „Wartość Techniczna”
niemniej jednak z uwagi na analogicznie opisany sposób dokonywania ocen w ramach obydwu
kryteriów jest ona w pełni adekwatna również do kryterium „Metodologia"): „Przyjęta przez
zamawiającego konstrukcja kryterium oparta jest o zasadę metody wartościującej.
Przy zastosowaniu takiej metody Zamawiający posługuje się kryteriami niewymiernymi, którym
należy nadać znaczenie takie, jak wynika z językowego brzmienia w zestawieniu
z wymaganiami wynikającymi z SIWZ oraz zasadami obowiązującymi w zakresie
profesjonalnego świadczenia pomocy prawnej przez wykwalifikowane osoby. Kryteria
niewymierne z reguły podlegają kwantyfikacji przez stopniowanie spełnienia przez ofertę
preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium.”

Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach
kryterium „Metodologia” naruszył ww. ustanowione przez siebie zasady i reguły. Analiza kart
oceny ofert wykonawców prowadzi do przekonania, że ocena Metodologii była dokonywana
w oparciu o metodę porównawczą dokumentów poszczególnych wykonawców,
z pominięciem zestawienia „preferencji zamawiającego” i zidentyfikowanych przez
wykonawców ryzyk.
W ocenie Odwołującego ocena ofert została dokonana w oderwaniu od problemów
i zagrożeń faktycznie występujących przy realizacji umów na doradztwo prawne skupiając się
na podstawieniu sposobu prezentowanych treści Metodologii. Co więcej, w ocenie Wykonawcy
Zamawiający w sposób preferencyjny ocenił ofertę DZP i to Metodologia ww. wykonawcy
stanowiła podstawę dokonywania kolejnych porównań, co zostanie szczegółowo wykazane
poniżej.

Odwołujący pragnie wskazać, że jeden z konsorcjantów Odwołującego nieprzerwalnie
od 2013 r. świadczy na rzecz Zamawiającego usługi doradztwa prawnego w zakresie
analogicznym do tego, jakie zostało objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Analiza
ryzyk i sposób ich rozwiązania został określony na podstawie posiadanego doświadczenia
oraz upodobań Zamawiającego co do sposobu i jakości świadczenia usług prawnych.
Upodobania te mają odzwierciedlenie m.in. w kartach oceny okresowej jakości świadczonych
usług prawnych przez Odwołującego i spotkaniach podsumowujących okresy świadczenia
usług prawnych (Zamawiający ocenia pozytywnie / wyróżniająco sposób świadczenia przez
Odwołującego doradztwa prawnego), o czym szerzej w dalszej części odwołania.
Podkryterium PM 1 --
„analiza przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów
i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych”

Zamawiający w ramach powyższego kryterium (max. 3 punkty) przyznał następującą ilość
punktów:
Odwołujący

- 2,67
Kancelaria JZP
- 2,67
Kancelaria M.
- 1,67
Kancelaria S.
- 1,67
Kancelaria DZP
- 2,67
W ramach pierwszego z podkryterium Metodologia (dalej jako: PM1) Zamawiający
wskazał, iż będzie oceniał analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów
i zagrożeń związanych z jego realizacją, w tym sposobu komunikacji i wymiany danych
.
Odwołujący, konsorcjum DZP oraz kancelaria JZP otrzymali taką samą liczbę punktów,
tj. 2, 67 pkt. Niemniej jednak w ocenie Odwołującego mając na względzie okoliczności opisane
poniżej oraz opisaną przez Zamawiającego metodę „wartościującą” ww. ocenę należy uznać
za nieprawidłową.

Analiza kart oceny poszczególnych ofert wskazuje, że Odwołujący zidentyfikował
i opisał największą liczbę problemów oraz zagrożeń (ponad 10 różnych zidentyfikowanych
potencjalnych ryzyk), jakie mogą wystąpić podczas realizacji przedmiotowego zamówienia.
Co więcej wykonawcy DZP i JZP (każdy w złożonej Metodologii) dokonali multiplikacji
tych
samych zagrożeń, tj. „poufność informacji” oraz „ochrona danych” i z tego względu
powinny być poczytywane jako jedno tożsame zagrożenie. Podobnie również pozycje
związane ze śledziem zmian w prawie i orzecznictwie a ryzykiem pn. „aktualizacja wiedzy”.
Co więcej, zidentyfikowane przez DZP ryzyko „nieznajomości praktyk Zamawiającego"
jest ryzykiem jedynie po stronie ww. kancelarii, gdyż pozostali wykonawcy biorący udział
w postępowaniu świadczą bądź świadczyli na rzecz Zamawiającego usługi doradztwa
prawnego. Dla realizacji doradztwa prawnego ww. ryzyko nie będzie się materializować
dla pozostałych oferentów. Odnosząc się natomiast do ryzyka identyfikowanego przez DZP

dot.
wpływu zmiany praktyk innych podmiotów publicznych na Zamawiającego Odwołujący
wskazuje, że od lat to działalność Zamawiającego oraz sposób prowadzonych postępowań
jest wytyczną dla innych podmiotów zamawiających. Zmiana sposobu prowadzenia
postępowań przez innych zamawiających, w tym GDDKiA, pozostaje bez wpływu
na działalność Zamawiającego, który przy prowadzeniu postępowań zobowiązany jest
stosować aktualne regulacje prawne, nie zaś praktyki innych Zamawiających, które mogą
wynikać ze specyfiki prowadzonej przez nich działalności (np. inwestycji drogowych, które
różnią się w zasadniczym stopniu od praktyki związanej z inwestycjami kolejowymi PKP PLK
S.A.
— inwestycje drogowe prowadzone przez np. GDDKiA zakładają budowę nowych dróg
i autostrad, natomiast projekty realizowane przez Zamawiającego obejmują w ponad 90%
modernizację lub przebudowę istniejącej infrastruktury).

Jedynym ujawnionym w karcie oceny ofert powodem prowadzącym do nieprzyznania
Odwołującemu maksymalnej ilości punktów jest wskazanie, że Odwołujący w sposób ogólny
opisał ryzyko związane z konfliktem interesów.
Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie wykazał, iż oczekuje
od wykonawców, że oprócz identyfikacji problemu wymaga dokonania jego szczegółowego
opisu problemu/zagrożenia - zgodnie z opisem kryterium oceny ofert podkryterium brzmiało:
analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego
realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych

Wskazania wymaga, iż abstrahując od powyższego, dla tego konkretnego zagrożenia brak
było potrzeby opisywania sposobu jego eliminowania, gdyż Zamawiający przewidział
w umowie szczegółowe regulacje dotyczące sposobu rozwiązywania konfliktu interesów
(§ 8 ust. 2 i nast.), a zatem dokonywanie jego szczegółowego opisu niejako stanowiłoby
powielenie regulacji umownych („sztuczny” opis ryzyka). Zaproponowane przez Odwołującego
rozwiązanie (strona nr 25 Metodologii) jest zgodne z założeniami przewidzianymi w umowie
(§ 8 ust. 7) oraz art. 25 kodeksu etyki radcy prawnego.
Niezależnie od powyższego ww. ryzyko nie zachodzi względem Odwołującego, który jako
podmiot od wielu lat świadczy usługi na rzecz Zamawiającego będąc zobowiązanym złożyć
s
tosowne oświadczenia w ww. zakresie, zobowiązany był także podjąć działania
zmierzającego do wyeliminowania sytuacji, które rzutowałyby negatywnie na obiektywizm
wykonywanych usług prawnych, i powstawanie choćby potencjalnych, konfliktów interesów.
Odwołujący bezpośrednio na rozprawie przedstawi dowody potwierdzające ww. okoliczności.
Dalej, Odwołujący wskazuje, że w Metodologii zidentyfikował szereg zagrożeń,
niedostrzeżonych przez pozostałych konkurentów, które powinny powodować przyznanie jego
ofercie dodatkowych punktów. Do ryzyk tych zalicza się:

a.
Ryzyko związane z wyceną zleceń
- Wykonawca wskazuje, że właściwe oszacowanie
pracochłonności pracy prawnika nad danym zleceniem (jeszcze przed przystąpieniem
do jego realizacji, jedynie na podstawie oceny przesłanych dokumentów) jest kluczowe
do właściwego wykonania zlecenia oraz właściwego rozliczenia umowy na doradztwo
prawne współfinansowanej ze środków unijnych. Niedoszacowanie pracochłonności będzie
skutkować koniecznością sfinansowania przez Wykonawcę kosztów jego wykonania
(w przypadku niewyrażenia przez Zamawiającego zgody na zmianę wyceny),
a w przypadku oszacowania czasu pracy na poziomie wyższym niż wynika to z zakresu
zlecenia narażać może Zamawiającego na zarzut niegospodarnego wydatkowania środków
unijnych. Odwołujący wskazuje, że z posiadanego doświadczenia wynika, że w znacznej
części przypadków kancelaria oraz Zamawiający mają rozbieżne zapatrywania
co do p
racochłonności pracy nad danym zleceniem, co stanowi przedmiot wielodniowych
wyjaśnień i negocjacji co - np. w przypadku terminowych zleceń, np. reprezentacja przed
organem - skraca czas pracy na wykonanie zlecenia (np. na przygotowanie pisma
procesowego).
W ocenie Odwołującego ww. ryzyko winno zostać uwzględnione przez
Zamawiającego przy dokonywanej ocenie oferty. Co ważne kwestie związane z wyceną
zlecenia stanowią realne zagrożenie dla właściwej realizacji umowy na doradztwo prawne
-
tak pod względem prawidłowego merytorycznego wykonania zlecenia, jak również ma
wpływ na poprawność stosunków pomiędzy kancelarią a Zamawiającym. Odwołujący
przedłoży w tym zakresie stosowne dowody bezpośrednio na rozprawie.
b.
Kolizja terminów
- Odwołujący wskazuje, że posiadanie personelu będącego w pełnej
dyspozycji Zamawiającego, jak również personelu pomocniczego nie niweluje ryzyka
związanego z kolizją terminów. Z uwagi na okoliczność, że Zamawiający wymaga,
aby osoby zaangażowane w realizację zlecenia stanowiły zespół wysoko
wykwalifikowanych i doświadczonych prawników należy przyjąć, że osoby te będą
zaangażowane w realizację wielu projektów i tematów, w tym również na rzecz innych
podmiotów, co powoduje, że kolizja terminów jest zagrożeniem realnym i jako takie winno
zostać ocenione jak jedno z kluczowych ryzyk po stronie tak kancelarii,
jak i Zamawiającego. Ww. zostało dostrzeżone jedynie przez Odwołującego, co powinno
skutkować dokonaniem wartościującej oceny jego oferty względem pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący przedłoży w tym zakresie
stosowne do
wody bezpośrednio na rozprawie.
c.
Błędy merytoryczne
stanowią kolejne ryzyko, które zostało zidentyfikowane jedynie przez
Odwołującego, a które zostało zbagatelizowane przez Zamawiającego. Odwołujący
wskazuje, że z uwagi na skale oraz rodzaj realizowanych przez Zamawiającego inwestycji
ww. ryzyko winno zostać uznane za jedno z ważniejszych, a brak jego identyfikacji winien
skutkować przyznaniem odpowiednio większej liczby punktów ofercie Odwołującego.

Dokonanie przez Zamawiającego czynności według rekomendacji wykonawcy niezgodnych
z przepisami prawa może mieć doniosłe konsekwencje dla Zamawiającego, w tym
w szczególności narazić Zamawiającego na utratę dofinansowania poszczególnych
inwesty
cji. Odwołujący wskazuje, że błędy nie muszą być wynikiem niewłaściwego
działania osoby realizującej zlecenie, ale przykładowo nieprzekazaniem przez osobę
zlecającą pełnej dokumentacji, pominięcie w opisie zlecenia istotnych okoliczności czy też
sformułowanie zapytania do kancelarii nieoddającego intencji zlecającego. Powyższe
skutkuje bowiem ustaleniem błędnego stanu faktycznego oraz sporządzeniem
rekomendacji, które są właściwe dla danego problemu. Odwołujący przedstawi
na rozprawie dowody potwierdzające, że ww. ryzyko jest często identyfikowanym
problemem, który ma wpływ na świadczenie usług prawnych na rzecz Zamawiającego.
Podsumowując powyższe prawidłowa punktacja powinna prezentować się w następujący
sposób:

*
Legenda:
- zaciemnienie oznacza,
zidentyfikowane przez Zamawiającego ryzyka, uzasadniające
nieprzyznanie punktów w danym kryterium wykonawca
-
symbol „+"oznacza zidentyfikowane przez Wykonawcę ryzyko.


W świetle powyższego Odwołujący wskazuje, iż w ramach przedmiotowego podkryterium
ziden
tyfikował szeroko możliwe problemy i zagrożenia, co powinno wpłynąć na wysokość
przyznanej mu punktacji względem pozostałych oferentów. W tym, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, przewidział ryzyko związane z konfliktem interesów.

W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PMI w następujący
sposób:

a.
Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów, tj. 3 punktów w ramach
podkryterium PMI, a ofercie DZP odpowiednio mniej punktów, ale nie więcej niż 2 punkty, lub
alternatywnie

b.
Przyznanie ofercie Odwołującego 3 punktów w ramach podkryterium.
Podkryterium PM2
– „propozycja rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami
zastosowania nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym”

W ramach tego kryte
rium wykonawcy otrzymali następującą ilość punków:

Wykonawca
Liczba Przyznanych
Punktów (Maksymalnie 3 Punkty):
Odwołujący

2,33
Kancelaria JZP
3
Kancelaria M.

1,67

Kancelaria S.

1,67
Kancelaria DZP

3

Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego polegające na przyznaniu maksymalnej
liczby punktów ofertom wykonawców kancelarii JZP i kancelarii DZP, należy poczytywać jako
uznanie, iż oferta w danym podkryterium została uznana za „perfekcyjną” czy też „bez
zastrzeżeń". Niemniej jednak analiza oceny ofert zdaje się wskazywać, iż obie oferty
obarczone są istotną wadą - nie zawierają opisu sposobu rozwiązywania problemu konfliktu
interesów, zatem nie powinny otrzymać oceny maksymalnej. W powyższym działaniu
Zamawiającego brak jest logiki i konsekwencji zwłaszcza w kontekście tego, iż w stosunku
do oferty Odwołującego Zamawiający poczynił zarzut zbyt ogólnego opisu problemu konfliktu
interesów, co bezpośrednio rzutowało na przyznanie mu mniejszej liczby punktów w obrębie
ww. kryterium.

Innymi słowy analiza kart oceny ofert prowadzi do wniosku, że brak zidentyfikowania
problemu, a tym samym brak opisu jego rozwiązania daje Zamawiającemu możliwość
przyznania w ramach podkryterium maksymalnej liczby punktów, natomiast identyfikacja
problemu, ale brak opisu jego rozwiązania - skutkuje koniecznością przyznania odpowiednio
mniejszej liczby punktów (!). W ocenie Odwołującego powyższe prowadzi do rażącego
naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców i pozostaje w jaskrawej sprzeczności
ze sposobem oceny ofert, wynikającym z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W świetle powyższego należy uznać, że Zamawiający wyżej ocenia ofertę, która w ogóle
nie omawia danego zagadnienia niż ofertę, która opisuje ten problem, ale w ocenie
Zamawiaj
ącego w sposób niewyczerpujący.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że „ Wykonawca nie przenalizował dogłębnie problemu
prawidłowej rozliczalności zleceń, skupił się jedynie na etapie szacowania zlecenia",

Odwołujący wskazuje, iż ww. stwierdzenie jest nieprawdziwe, bowiem wykonawca na stronie
3 akapit 4 Metodologii odnosi się do przyjętej metody rozliczania zleceń, tj. utworzenie
dedykowanego zespołu ekspertów, monitoring realizowanych zleceń, dokonywanie
comiesięcznych rozliczeń z Zamawiającym. Dalej w pkt 1.2 akapit 3 został opisany proces
informowania Zamawiającego o aktualnym stanie i toku realizacji zleceń, czasu przekazywania
kopii dokumentów pozwalających na rozliczenie poszczególnych zleceń.

Odwołujący, podczas rozprawy przed KIO przedstawi dowody świadczące o tym,
że zaproponowane przez Odwołującego (o których mowa powyżej) rozwiązanie daje
możliwość sprawnego rozliczania umowy, a wykorzystywane procedury i mechanizmy nie były
nigdy kwestionowane przez Zamawiającego. W okresowych kartach oceny Odwołującego

kwestie związane z rozliczalnością umów (aktualnie Kancelaria S. — jeden
z konsorcjantów Odwołującego realizuje trzy umowy na świadczenie usług doradztwa pranego
na rzecz trzech regionów PKP PLK S.A.) są oceniane w sposób pozytywny - co pozwala
wywieść, że zaproponowane przez Odwołującego rozwiązania czynią zadość oczekiwaniom
Zamawiającego i winny stanowić podstawę do przyznana w tym zakresie dodatkowych
punktów.

W ocenie Odwołującego na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia istotniejszym
problemem wydaje się problem wyceny zleceń aniżeli rozliczalność umowy, o czym szerzej
w pkt 28
poniżej niniejszego odwołania.

W ocenie Odwołującego sporządzona przez niego Metodologia w zakresie podkryterium PM2
jest kompl
etna, spełnia wszystkie kryteria i założenia Zamawiającego, co powinno mieć
wydźwięk w przyznanej punktacji.

W świetle powyższego wnoszę o zmianę oceny ofert w ramach PM2 w następujący sposób:
a.
Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach podkryterium PM2,
tj. 3 punktów, lub alternatywnie
b. Przyznanie DZP oraz JZP w ramach podkryterium PM 2 -
takiej samej ilości punktów jaka
została przyznana Odwołującemu, tj. 2,33 punkta.
Podkryterium
PM3
-
„opis
zasad
współpracy
z
zamawiającym
i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego
do współpracy”

Zamawiający w ramach powyższego kryterium przyznał następującą ilość punktów:
Wykonawca Liczba Przyz
nanych Punktów
(Maksymalnie 3 Punkty):

Odwołujący

2

Kancelaria JZP

2

Kancelaria M.

2

Kancelaria S.

1,33

Kancelaria DZP

3

W ramach trzeciego podkryterium Zamawiający wskazał, iż będzie oceniał opis zasad
współpracy z Zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez
Zamawiającego do współpracy.

Odnosząc się do „zarzutów” wskazanych w kartach oceny względem oferty Odwołującego
wskazać należy, iż są one wynikiem pobieżnej, a wręcz tendencyjnej oceny sporządzonej
Metodologii, a rzekome „braki”, które zostały zidentyfikowane, w rzeczywistości nie istnieją.
Wskazania bowiem wymaga, iż Zamawiający zobowiązany był - z uwagi na brak wytycznych
formalnych co do tego w jaki sposób winna wyglądać struktura organizacyjna dokumentu
Metodologii
— zbadać dokument w sposób całościowy oraz kompleksowy. Wyrywkowa
i fragmentaryczna ocena poszczególnych części Metodologii może prowadzić
do niewłaściwych wniosków, że dokument nie normuje pewnego zakresu materii istotnej
z punktu widzenia oceny ofert
— jak miało to miejsce w niniejszym stanie faktycznym.
Zamawiający stwierdził, że „Wykonawca w sposób lakoniczny zwrócił uwagę na akceptację
projektu pisma / wskazanie uwag przez Zamawiającego”. Odwołujący wskazuje, iż w pkt 1.7
zidentyfikował takie ryzyko jak (tajemnica przedsiębiorstwa). Opisane w ww. punktach
okoliczności wiążą się z problem dostrzeżenia przez Zamawiającego błędów natury
mer
ytorycznej oraz akceptacji przesyłanych przez wykonawcę projektów pism, opinii
prawnych czy innych opracowań.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pkt. w V.1. Metodologii zostało zawarte sformułowanie
(
tajemnica przedsiębiorstwa).

Dalej, zdaniem Zamawiającego „Wykonawca poprzestał na krótkim opisieroli ekspertów
Wykonawca nie opisał wprost i precyzyjnie zasad dostępności dla Zamawiającego”.

Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że odniósł się do powyższego na str. 3
akapit 4 Metodologii, pkt 1.1. strona 6 akapit 3 i 4 Metodologii, pkt. 1.2. Metodologii, pkt IV.1
Metodologii.
W ocenie Odwołującego ww. stwierdzenie, że Metodologia jest w ww. zakresie jest
niekompletna, jest nieprawdziwe. Odwołujący wskazuje, iż znaczna część dokumentu odnosi
się przede wszystkim do pracy, dostępności oraz funkcjonowania personelu na potrzeby
realizacji zamówienia.
Zamawiający zauważa również, że „Wykonawca nie omówił szczegółowo kwestii dotyczących
współpracy z innymi kancelariami prawnymi
". Odwołujący wskazuje, iż zakres metodologii
wyznaczony był zakresem przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności
pkt 3.4 OPZ. Z ww. informacji nie wynika czy mowa tutaj o kancelariach prawnych
reprezentujących również Zamawiającego czy też inne podmioty, np. Wykonawców.
Jak wynika z
informacji zawartej na stronie 20 Metodologii Odwołującego - zakładana
jest współpraca z organami władzy publicznej, wykonawcami oraz innymi podmiotami.

To właśnie do trzeciej grupy zaliczają się inne kancelarie zewnętrzne — na stronie 25
Metodologii
zostały opisane mechanizmy współpracy w tym zakresie.
Wzmianka o konieczności współpracy „z kancelariami” pojawia się jedynie w pkt 2.5 OPZ.
W świetle braku dodatkowych wymagań w tym zakresie argumenty opisane powyżej zasługują
na uwzględnienie.
W ocenie
Zamawiającego „Wykonawca nie omówił sposobu rozliczania współpracy
(Wykonawca zaznaczył jedynie konieczność właściwej oceny zleceń).
” Odwołujący wskazuje,
iż ww. stwierdzenie jest nieprawdziwe, bowiem wykonawca na stronie 3 akapit 4 Metodologii
oraz w pkt
1.2 akapit 3 wskazał i opisał (…) - tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący pragnie zauważyć, iż jeden z konsorcjantów Odwołującego jako podmiot od lat
świadczący usługę doradztwa prawnego na rzecz Zamawiającego posiada wiedzę
w zakresie newralgicznych aspektów realizacji tego rodzaju zamówień mając na względzie
specyfikę działania Zamawiającego oraz procesu realizacji zleceń.

Z doświadczenia konsorcjanta Odwołującego wynika, iż sposób rozliczania zleceń stanowi
wyłącznie kwestię techniczną i w żaden sposób nie wpływa na jakość czy terminowość pracy
ani z Zamawiającym ani też z innymi podmiotami. Podkreślić należy, iż poszczególne
obowiązki oraz fazy rozliczeń wynikają z samej umowy, a uchybienia w tym zakresie nie mają
istotneg
o, a nawet żadnego znaczenia. Do rzetelnej realizacji umowy znaczenie może mieć
co najwyżej proces właściwej wyceny poszczególnych zleceń.

W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PM3 w następujący
sposób:
a.
Przyznanie ofercie
Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach podkryterium
PM3, tj. 3 punktów, lub alternatywnie
b.
Przyznanie DZP takiej samej ilości punktów jaka została przyznana Odwołującemu, tj. 2
punktów.
Podkryterium
PM4 „analiza problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania
tym problemom
w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście
konstruowania
i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych”

Zamawiający w ramach powyższego kryterium przyznał następującą ilość punktów:

Wykonawca

Liczb Liczba Przyznanych Punktów

(maksymalnie 4 Punkty):
Odwołujący

1
Kancelaria JZP

1
Kancelaria M.

1
Kancelaria S.

1
Kancelaria DZP

2

W ramach czwartego podkryterium oceniana była analiza problemów i zagrożeń
wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy
o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów
infrastrukturalnych.
Dokonując analizy kart oceny ofert należy stwierdzić, że zakres dostrzeżonych problemów
oraz uchybień poczynionych przez Odwołującego, jak i konsorcjum DZP jest niemalże
identyczny, powyższe jednakże kancelaria DZP otrzymała punktację aż 0 100% wyższą
niż ofercie Odwołującego.
Wskazać należy, że zastrzeżenie, że Odwołujący nie dostrzegł zagrożenia związanego
z zawarciem zapisów, które są niezgodne z obowiązującym prawem w kontekście
okoliczności, że umowy bazowe Zamawiającego zawierają klauzule salwatoryjne wydaje
się jest argumentem całkowicie bezzasadnym.
Zamawiający zdaje się całkowicie nie dostrzegać faktu, że zidentyfikowane przez
Odwołującego problemy związane z umowami dotyczącymi projektów infrastrukturalnych nie
mają charakteru abstrakcyjnego, jak ma to miejsce w przypadku Metodologii DZP
i innych oferentów, ale odnoszą się do specyficznych dla Zamawiającego problemów, które
identyfikowane są zazwyczaj dopiero na etapie realizacji umowy: takie jak kwestie kosztów
komunikacji zastępczej, czy zamknięć torowych etc.
Analiza kart oceny ofert daje możliwość wywiedzenia stanowiska, że Zamawiający preferuje
wykonawców, którzy podeszli do analizy problemu w sposób ogólny i blankietowy względem
wykonawców, którzy skupili się na faktycznych problemach związanych z realizacją umów
realizowanych przez Zamawiającego.
Odwołujący przedstawi stosowne dowody na potwierdzenie, że zidentyfikowane przez
Odwołującego problemy są istotne z punktu widzenia działalności Zamawiającego i winny
skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że wartość merytoryczna Metodologii

w zakresie PM4 jest znaczna, a przyznana przez Zamawiającego punktacja w tym zakresie
winna być odpowiednio wyższa.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach pozacenowych
kryte
riów oceny ofert winien stosować jedną miarę w stosunku do wszystkich wykonawców,
a zidentyfikowane nieprawidłowości powinny mieć taki sam skutek wobec każdego
z oferentów. W niniejszym stanie faktycznym wobec dostrzeżonych niemalże identycznych
nieprawi
dłowości Zamawiający dokonał odmiennej oceny, co skutkowało przyznaniem
Odwołującemu mniejszej liczby punktów aniżeli ofercie konsorcjum DZP.
Fakt zidentyfikowania problemów występujących w dokumentacji Zamawiającego, które
są charakterystyczne głównie dla kontraktów realizowanych przez Zamawiającego, mających
realny oraz faktyczny charakter, a nie jedynie formę abstrakcyjnego problemu prawnego winno
skutkować przyjęciem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego w zakresie
podkryterium PM4 winna otrzymać większą liczbę punktów aniżeli jeden punkt. Dokonana
przez Zamawiającego ocena ofert została dokonana poprzez preferowanie oferty wykonawcy
z największa liczbą problemów niż ofercie, w której zidentyfikowano problemy
o większej wartości merytorycznej. Zamawiający dokonał w sposób niepoprawny oceny
„wartościującej”, tj. w sposób całkowicie oderwany od jego faktycznych potrzeb
oraz identyfikowanych problemów - tak zarówno w toku prowadzonych postępowań (pytania
do SIWZ, odwołania do KIO), jak i realizowanych kontaktów (roszczenia wykonawców).
Dokonana przez Odwołującego analiza skupia się na rzeczywistych niedoskonałościach
dokumentacji Zamawiającego (po dokonaniu weryfikacji dokumentacji bazowej zamieszczonej
na stronie Zamawiającego), a nie opiera się - jak ma to miejsce w przypadku oferty DZP -
na abstrakcyjnych problemach, które mogą zostać przypisane każdej umowie w sprawie
zamówienia publicznego. W świetle powyższego Zamawiający winien przyznać Odwołującego
odpowiednio większą liczbę punktów. Odwołujący przedłoży na rozprawie dowody
potwierdzające ww. okoliczności.
W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PM4 w następujący
sposób:
a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium PM4 większej liczby punktów,
nie
mniej jednak niż 2 punkty.
Ocena ofert w ramach kryterium „ Wartość techniczna”
Zamawiający również w ramach kryterium „Wartość techniczna” dokonał oceny oferty
Odwołującego w sposób dowolny i w znacznym zakresie oderwany od kryteriów określonych
w SIWZ, o
pierając się na wymogach nieprzewidzianych w IDW.

Zgodnie z pkt 19.16 SIWZ-
IDW w ramach tego kryterium wykonawcy byli zobowiązani
do sporządzenia opinii prawnej w zakresie zaproponowania postanowień klauzuli umownych
dotyczących odstąpienia od umowy o roboty budowlane (przy założeniu, że umowa obejmuje
również sporządzenie projekty budowlanego) z uwzględnieniem przesłanek takiego
odstąpienia i zabezpieczeniu interesów Zamawiającego na każdym etapie realizacji umowy,
a także przedstawieniem analogicznych klauzul odstąpienia od umowy przy założeniu,
że umowa realizowana będzie na podstawie „Warunków kontraktowych na urządzenia
i budowę z projektowaniem", tzw. żółty FIDIC.
W ramach kryterium „Wartość techniczna” Zamawiający w pkt 19.16 SIWZ-IDW zdecydował
s
ię na ocenę ofert w ramach poszczególnych podkryteriów. Poniżej Odwołujący odniesie się
do oceny dokonanej w ramach każdego z nich w celu wykazania, iż przyjęty przez
Zamawiającego sposób oceny ofert jest niezgodny zarówno z SIWZ, Pzp, jak i z zasadami
logicznego rozumowania.
Podkryterium WTK1-
„poprawność przywołania w opinii przepisów prawa” Odnosząc się do
oceny dokonanej w ramach podkryterium
poprawność przywołania w opinii przepisów prawa
zauważyć należy, że Zamawiający wskazał w SIWZ, iż będzie dokonywał oceny ofert w
następujący sposób:

„Przy ocenie brane będzie pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność przywołania
przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu omawianego zagadnienia omawianego w opinii.”

Zamawiający przyznał Odwołującemu w ramach ww. podkryterium, 4 punkty na 5 możliwych.
Odwołujący podkreśla, iż nie zgadza się z ww. punktacją. Zamawiający uzasadniając ocenę
w tym zakresie wskazał, iż Odwołujący „nie omawia, a jedynie wymienia art. 492 k.c., któryto
przepis przewiduje możliwość odstąpienia od umowy wzajemnej, w sytuacji, w której
możliwość taka została zastrzeżona w umowie, a jedynie wskazuje, że odstąpienie na
podstawie tego przepisu jest ustawow
ym przypadkiem odstąpienia (w tym miejscu należy
jednak zaznaczyć, iż w wielu orzeczeniach prezentowany jest pogląd, w świetle którego
odstąpienie od umowy jest wykonaniem uprawnienia prawno kształtującego,realizowanego
na podstawie postanowienia zawarteg
o w umowie wzajemnej, por. wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 24 czerwca 2014 r., sygn. akt I CSK 392/13, opubl. Lex, wyrok SN z dnia 28 maja 2014
r., sygn. akt I CSK 345/13, opubl. Lex)".

Z treści oceny wynika, iż Zamawiający nie jest w stanie
ocenić w jaki sposób Odwołujący rozumie wskazaną normę oraz możliwości jej zastosowania,
co w rezultacie powoduje niezrozumienie „argumentacji co do przywołania danego przepisu
w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, zwłaszcza biorąc pod uwagę
opisan
e powyżej rozbieżności w orzecznictwie sądów”.


W tym miejscy wskazać należy, iż zgodnie z treścią opisu oceny oferty w ramach
ww. podkryterium „Przy ocenie brane będzie pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność
przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu omawianego zagadnienia
omawianego w opinii”
. Zamawiający w żadnym miejscu nie określił, iż dla ww. podkryterium
będzie oceniał fakt przywołania orzecznictwa dla potwierdzenia zastosowania przepisu
(jak ma to miejsce na kanwie
podkryterium WTK2). Powyższe jednoznacznie wskazuje
na brak respektowania zasad, które Zamawiający sam określił w SIWZ. Odwołujący w sposób
trafny i kompletny przywołał wszystkie niezbędne przepisy, zgodnie z wytycznymi wskazanymi
w SIWZ i powinien otrzym
ać maksymalną liczbę możliwych do uzyskania punktów.
W ofercie DZP, Zamawiający poczynił identyczne uwagi co do prezentowanego
w orzecznictwie poglądu dotyczącego odstąpienia od umowy, jednakże Wykonawca ten
otrzymał maksymalną ilość punków (tj. 5 punktów). W ocenie Odwołującego nie istnieją
podstawy do arbitralnego przyznania punktacji, zwłaszcza, gdy skala błędu, o ile w ogóle
z uwagi na argumentację wskazaną powyżej jest to błąd, jest niemal identyczna,
zaś konsekwencje tego są zgoła odmienne - jeden z Wykonawców otrzymał 4 punktu, zaś
drugi -
5 punktów.
W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego
kryterium w następujący sposób:
a.
Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTKI 5 punktów oceny ofert,
lub alternatywnie
b.
Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj. 4
punkty.

Podkryterium WTK2 -
poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów

powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa,
wytycznych/komunikatów
lub opinii ministrów/innych organów właściwych dla
przedmiotu zagadnienia etc.)”
Odnosząc się do oceny w ramach podkryterium „Poprawność przywołania w opinii
orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE),
stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów lub opinii ministrów/ innych organów”,
wskazać należy, iż Zamawiający zidentyfikował następujące problemy:


zarówno Odwołujący, jak i Kancelaria DZP nie wskazał publikatora ani też nie złączył
do
oferty kopii przywołanego w treści opinii orzeczenia,


Kancelaria DZP nie zacytowała wyroków wskazujących możliwe sposoby oznaczenia
terminu w kontekście art. 395 1 k.c.,



w zakresie dotyczącym „istnienia rozbieżności w orzecznictwie/ doktrynie
Zamawiający oceniał będzie w jaki sposób Wykonawca uzasadnił przyjęcie danego
stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne" Kancelaria DZP nie
zaprezentowała w ogóle swojego stanowiska, ograniczając się w tym zakresie jedynie
do wskazania rozbieżności w orzecznictwie dotyczącym wątpliwości czy przepis art.
492 k.c. jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 395 k.c.

Należy dobitnie podkreślić, iż w powyższym zakresie Odwołujący przedstawił swoje
stanowisko, a uchybienia w ocenie Zamawiającego dotyczą braku omówienia w wystarczający
sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie co do sposobu oznaczania terminu
dostąpienia od umowy oraz rozważań na temat świadczenia podzielnego. Istotnym przy tym
jest, iż Zamawiający nie sprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „w wystarczający
sposób”. Uznał jednak, iż takie sformułowanie uzasadnia przyznanie mniejszej ilości punktów
Odwołującemu niż Kancelarii DZP. Trudno się zgodzić z powyższym działaniem
Zamawiającego. Analiza treści opinii Odwołującego i Kancelarii DZP wprost wskazuje, iż jeden
z Wykonawców (Odwołujący) przedstawił swoje stanowisko, a drugi (Kancelaria DZP) nie.
Istotą sporządzania opinii prawnych jest właśnie prezentacja stanowiska opiniującego
z uwzględnieniem stanu faktycznego i prawnego. Opinia nie powinna stanowić opracowania
niemal książkowego, lecz wskazywać na stan prawny, a w nim także odmienne poglądy
czy stanowiska w zakresie konkretnego zagadnienia. Celem opinii jest nakreślenie wytycznych
do podjęcia przez zlecającego jej sporządzenie, konkretnej decyzji. Opinia ma na celu przede
wszystkim zabezpieczenie interesów Klienta z uwzględnieniem wszelkich możliwych ryzyk.
W tym świetle przyznanie Kancelarii DZP większej ilości punktów niż Odwołującemu
a
sporządzenie
opinii
niezawierającej
prezentacji
stanowiska
opiniującego,
co do preferowanych rozwiązań, jest co najmniej, nieracjonalnym działaniem Zamawianego.
Tak subiektywna ocena ma doniosłe skutki prawne, bowiem w rezultacie większą ilość
punktów przyznano Wykonawcy, który sporządzając opinię popełnił istotne błędy
merytoryczne (brak swojego stanowiska).
Co więcej, Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wprowadził obowiązku wskazania
w treści opinii publikatorów orzeczeń, a zatem czynienie zarzutu w tym zakresie jest
bezpodstawne i świadczy o dokonaniu oceny w oderwaniu od postanowień SIWZ.
Stanowczego podkreślenia wymaga, że Odwołujący każdorazowo w przypadku powoływania
się na treść danego orzeczenia wskazywał jego datę wydania i sygnaturę akt, co z łatwością
umożliwia znalezienie danego wyroku za pomocą programów typu Lex lub wyszukania danego
orzeczenia za pomocą portali orzeczeń sądów powszechnych, czy też najpopularniejszych
ogólnodostępnych wyszukiwarek (np. Google). Mając na uwadze ww. okoliczności, zarzut

Zamawiającego w tym zakresie może być potraktowany jedynie jako zastrzeżenie
o charakterze technicznym, które nie powinno mieć wpływu na ocenę merytoryczną w ramach
omawianego podkryterium i przydzielaną punktację.
Niezależnie od ww. kwestii, nie sposób zgodzić się z oceną Zamawiającego, iż w opinii
Odwołującego brak jest wskazania rozbieżności odnośnie sposobu oznaczenia terminu
odstąpienia. Na stronach (tajemnica przedsiębiorstwa) Z powyższego jednoznacznie wynika,
że Odwołujący zwrócił uwagę na rozbieżność w zakresie sposobu oznaczenia terminu
odstąpienia i wskazał na wyrok Sądu Najwyższego (tajemnica przedsiębiorstwa), który
zgodnie ze
stanowiskiem Odwołującego rozstrzyga wskazane rozbieżności.

W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego
kryterium w następujący sposób:
a.
Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK2 7 punktów oceny
ofert, lub alternatywnie
b.
Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK2 6,67 punktów oceny
ofert, lub/i
c.
Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj. 6
punktów.

Podkryterium WTK3 -
„Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań
w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych "

Odnosząc się do oceny dokonanej w ramach podkryterium: adekwatność
zaproponowanych w opinii prawnej
rozwiązań w zakresie określonych postanowień
umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych
Zamawiający przyznając punkty
poszczególnym Wykonawcom nie traktował ich w równy sposób.
Odnosząc się do oceny oferty Odwołującego zawartej w karcie oceny w zakresie „Dokładność
przyjętych rozwiązań
” wskazać należy, iż przyjęte uchybienia mają charakter natury formalnej,
technicznej i nie wpływają na wartość oceny merytorycznej sporządzonej opinii.
W szczególności za błędy w zakresie „Dokładności przyjętych rozwiązań" nie sposób uznać
dwukrotnego zacytowania wyroku
(…) - tajemnica przedsiębiorstwa .
Zamawiający przy ocenie „Dokładności przyjętych rozwiązań” w przypadku oferty Kancelarii
DZP wskazał na uchybienie natury merytorycznej, jednak powyższe nie stało na przeszkodzie,
aby przyznać temu wykonawcy prawie maksymalną liczbę punktów w ramach
przedmiotowego podkryterium. W sytuacji, gdy Zamawiający sformułował zarzuty

w odniesieniu do opinii Konsorcjum DZP, nie powinien przyznać w tym podkryterium prawie
maksymalnej
liczby punktów. Świadczy to bowiem o dokonaniu dowolnej oceny ofert i
wyraźnym preferowaniu Konsorcjum DZP.
Podkreślić należy, iż zakres zastrzeżeń i ocena w przypadku oferty Odwołującego oraz oferty
konsorcjum DZP są niemalże identyczne, to liczba punktów przyznanych przez
Zamawiającego jest różna, co w konsekwencji przekłada się na wynik postępowania.
Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego uważa sporządzoną
przez Konsorcjum DZP opinię za jednoznaczną, spójną a rozwiązania za adekwatne. Brak
szczegółowego uzasadnienia w tym zakresie uniemożliwia weryfikację i odtworzenie sposobu
rozumowania członków komisji przetargowej, którzy zajęli to stanowisko.
Reasumując należy wskazać, iż ocena ofert dokonana przez Zamawiającego obarczona jest
wadą z dwóch powodów. Po pierwsze, brak ocen cząstkowych poszczególnych członków
komisji uniemożliwia weryfikację poprawności dokonanej oceny zarówno na gruncie
merytorycznym, jak i arytmetycznym, a brak ten stanowi jednocześnie uchybienie sposobowi
oceny ofert określonemu przez samego Zamawiającego w SIWZ. Po drugie, liczba punktów
przyznanych w poszczególnych kryteriach w powiązaniu z uzasadnieniem ich przyznania,
świadczy o przyznawaniu punktów w sposób arbitralny, z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego
kryterium
w następujący sposób:
a.
Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK3 13,67 punktów oceny
ofert, lub alternatywnie
b.
Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj.12
punktów.
Mając na względzie, w ocenie Odwołującego powyższe nie powinno budzić wątpliwości, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Dnia 10 lipca 2019 r. do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: (1) D., Z., P. Spółka Komandytowa (pełnomocnik) oraz (2) D. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą K. Konsulting Group (adres dla pełnomocnika ulica
Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa).

Dnia 12 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił
przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych P. J. S. & T.
Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniu.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego
złożonych na piśmie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:


Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 8 lipca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 26
czerwca 2019 r.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o dopuszczenie dowodu z akt postępowań
toczących się pod sygnaturami KIO 2587/17, KIO 2710/17 oraz KIO 1256/18 wskazując
na brak związku z odwołaniem.
Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało
potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdzi
ła także skuteczność wniesionych przystąpień do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego i Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpień nastąpiło z zachowaniem
terminu ok
reślonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopie przystąpień zostały przekazane
Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu
z udziałem stron i uczestników postępowania.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie z dnia 22 lipca 2019 r., pisma procesowe
Przystępującego DZP z 22 lipca 2019 r. i 31 lipca 2019 r., pismo procesowe Odwołującego

z dnia 14 sierpnia 2019 r.
a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie
na posiedzeniu i rozprawie, do
protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się zarzutów
stawianych przez O
dwołującego w zakresie dokonania oceny ofert w ramach kryterium
„Metodologia” i „Wartość techniczna”, w sposób niezgodny z przyjętym w pkt 19.15 i 19.16
SIWZ trybem i sposobem oceny ofert,
a także poprzez niedopuszczalną po upływie terminu
składania ofert zmianę zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny
ofert, co doprowadzi
ło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencj
i oraz zasady przejrzystości.

Konstrukcja przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert i sposób
przyznawania w ramach nich punktów przez wyznaczonych członków komisji przetargowej
wskazuje na to, że są to kryteria jakościowe, o charakterze ocennym i subiektywnym.
Nie oznacza to jednak, że mogą być one stosowane w oderwaniu od obowiązujących
przepisów i zasad ich stosowania określonych przez Zamawiającego w SIWZ, z pominięciem
informa
cji znajdujących się w ocenianej ofercie lub przyznawaniem punktów za treści, których
w ofercie
nie było.
W
treści SIWZ (punk 19.15 i 19.16) Zamawiający wskazał na konkretne elementy, które będą
podlegały ocenie i punktacji w ramach kryteriów „Metodologia” i „Wartość techniczna” ustalając
zasady oceny.
Zdaniem Izby, przy dokonaniu oceny ofert, zasady te zostały zmienione
i rozszerzone poza zakres określony w SIWZ, co potwierdza słuszność stawianego zarzutu.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający naruszył wartościującą metodę oceny ofert w kryterium
„Metodologia”. Z odpowiedzi na pytanie nr 28, odnoszące się do kryterium „Wartość
techniczna”, poprzez analogiczny opis sposobu dokonania oceny w ramach obu kryteriów
Odwołujący wywiódł, że wartościującą metodę oceny ofert Zamawiający winien zastosować
również do oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia”, czego według Odwołującego
nie uczynił, bowiem dokonał oceny ofert w oparciu o metodę porównawczą.
Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska Odwołującego i wskazuje że z żadnego zapisu
SIWZ nie wynika wymóg stosowania metody wartościującej w kryterium „Metodologia”,
natomiast odpowiedź na pytanie nr 28 odnosiła się do kryterium „Wartość techniczna”.
Jednakże wskazać należy, że analiza kart oceny ofert nie pozwala stwierdzić jaką metodę
oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” zastosował Zamawiający. Ponadto, podczas
rozprawy Zamawiający oświadczył, że metodę wartościującą stosował jedynie do kryterium

„Wartość techniczna”, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 28, gdy tymczasem w odpowiedzi
na odwołanie z dnia 22 lipca 2019r. na str. 13 (dotyczącej podkryterium MP3) oświadczył,
że „Dokonane czynności mieszczą się zatem w dokonaniu oceny metodą wartościującą,
sprowadzającą się do odpowiedzi na pytanie, czy i w jakim stopniu przedstawione
opracowanie spełnia wymogi określone w SIWZ.”

Zamawiający składa sprzeczne oświadczenia - podczas rozprawy zaprzecza, że stosował
metodę wartościującą w zakresie powyższego kryterium, w odpowiedzi na odwołanie
potwierdza jej stosowanie.
Powyższe wskazuje na brak przejrzystych zasad w sposobie oceny ofert, brak konsekwencji
w działaniu Zamawiającego, a także świadczy o braku jednej miary stosowanej do oceny
wszystkich ofert.

Odnosząc się do oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” podkryterium 1
(dalej:PM1) Z
amawiający dokonywał oceny opracowanej przez wykonawców Metodologii, pod
kątem analizy przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych
z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych.
Jak wynika z kart oceny ofert, w ramach tego podkryterium
Odwołujący zidentyfikował
10
problemów i zagrożeń (ryzyk) zawartych w rozdziale zatytułowanym: „Analiza przedmiotu
zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym
sposobu komunikacji i wymiany danych”
lecz według Zamawiającego nie zidentyfikował
isto
tnego ryzyka tj. „konfliktu interesów”, co w konsekwencji skutkowało nieprzyznaniem
maksymalne
j liczby punktów. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że ryzyko to zostało
zasygnalizowane w innym rozdziale, jednak z uwagi na podział struktury tekstu poprzez
wyodrębnienie punktów/rozdziałów Odwołujący powinien sporządzić opracowanie
w konsekwentny sposób zapewniający czytelność i przejrzystość. Ponadto, na rozprawie
stwierdził, że skoro ryzyko to nie zostało ujęte w powyższym rozdziale, to nie podlegało ocenie.
Podkreślenia wymaga, że ryzyko konfliktu interesów zostało przez Odwołującego wskazane
na str. 23-25 Metodologii,
co zresztą dostrzegł sam Zamawiający wskazując, iż „wykonawca
jedynie zasygnalizował …”.
Zestawiając powyższe, z oceną Metodologii Przystępującego DZP wskazać należy,
że w jej treści ryzyko „konfliktu interesów” nie zostało zidentyfikowane w ogóle, co również
skutkowało nieprzyznaniem maksymalnej liczby punktów. Jednakże w uzasadnieniu w ramach
podkryterium PM1 Zama
wiający wskazał, że ocenił najważniejsze z opisanych w Metodologii
problemów i zagrożeń dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia, w oparciu
o dotychczasowe doświadczenia w korzystaniu z obsługi prawnej. Zamawiający zidentyfikował

i ocenił 14 zagadnień (ryzyk), jednakże w ocenie Izby, analiza Metodologii Przystępującego
DZP
wskazuje na brak ich konkretnego wyodrębnienia, nazwania czy identyfikacji w treści
rozdzia
łu zatytułowanego: „Analiza przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów
i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych.”

Ryzyka te
zidentyfikował Zamawiający za Przystępującego DZP wyprowadzając je z różnych
miejsc Metodologii,
sam je nazwał nadinterpretując treść Metodologii.
Zamawiający przyznał Odwołującemu punkty w oparciu o ryzyka zidentyfikowane
wyłącznie w jednym rozdziale (chociaż dostrzegł zidentyfikowanie w innym miejscu
metodologii ryzyka
konfliktu interesów), a Przystępującemu DZP przyznał punkty w oparciu
o całą treść Metodologii, choć również jak Metodologia Odwołującego została ona podzielona
na rozdziały i punkty. Okoliczność podziału struktury tekstu na rozdziały i punkty nie stanowiła
dla Z
amawiającego przeszkody, aby ocenić i punktować ryzyka wskazane w innym miejscu
Metodologii Pr
zystępującego DZP, pomimo że Odwołującemu w karcie oceny zarzucono
z tego względu nieczytelność i nieprzejrzystość i wytknięto to jako uchybienie.
Powyższe działanie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności wobec stanowiska
zawartego w odpowiedzi na
odwołanie (str. 11): „Co więcej, należy podkreślić, iż Odwołujący
wskazał na potencjalność wystąpienia konfliktu interesów w innej części sporządzonego
opracowania, aniżeli w tej, w której winna była zgodnie z wewnętrznym podziałem dokumentu
się pojawić. W tym miejscu należy przytoczyć wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2017 r.; sygn.
akt KIO 1192/ 17, w którym Izba w sprawie o podobnym stanie faktycznym, wskazała
na związanie wewnętrzną strukturą opracowań składanych w celu uzyskania punktacji
w jakościowych kryteriach oceny ofert: Zamawiający nie ma się domyślać powiązań pomiędzy
poszczególnymi elementami opisanymi w różnych miejscach koncepcji, a zadaniem
wykonawców jest wyczerpujące, rozległe, szczegółowe, przejrzyste, spójne, zrozumiałe,
wykazujące dogłębną analizę i znajomość zagadnień przedstawienie opisu elementu oceny,
co oznacza,
iż Zamawiający powinien mieć możliwość dokonania samodzielnie oceny
opracowań, bez wyjaśniania ich treści z wykonawcami.” Skoro zatem Odwołujący
zasygnalizował na możliwość wystąpienia interesów i lakonicznie go opisał jedynie
na marginesie w części Metodologii poświęconej innemu podkryterium, nie sposób uznać
to za oczekiwane przez Zamawiającego kompleksowe dostrzeżenie ryzyka oraz wyczerpujący
opis sposobu jego obsłużenia. Tak jak z wyżej przytoczonego wyroku, Zamawiający
nie powinien się domyślać, co miał na myśli, lecz otrzymać opracowanie sporządzone
w sposób profesjonalny, w tym zachowujące określony kształt, w tym również narzucony przez
samego wykonawcę
”.

W ocenie I
zby czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w podkryterium PM1
świadczą o zastosowaniu nierównej miary i braku konsekwencji w ocenie oferty Odwołującego
i P
rzystępującego DZP. Zamawiający nie może w odmienny sposób, w oparciu o inne zasady
dokonywać oceny ofert. Albo ocenia w ramach danego podkryterium treść zawartą wyłącznie
we wskazanym rozdziale
i przyznaje punkty w oparciu o treść w nim zawartą, albo ocenia
całość opracowania, z uwzględnieniem ryzyk wskazanych w innych rozdziałach jednakże
przyjętą, jednakową zasadę winien zastosować w odniesieniu do wszystkich ocenianych ofert.
Analiza oceny ofert w ramach podkryterium PM1
wskazuje, że Zamawiający ocenił
i punkt
ował ryzyka wskazane w ofercie Odwołującego w oparciu o treść zawartą wyłącznie
w jednym rozdziale, gdy tymczasem w ofercie Przystępującego DZP ocenił ryzyka zawarte
w
różnych miejscach (rozdziałach) Metodologii, zidentyfikowane i nazwane przez
Zamawiającego.
Powyższe potwierdza że ocena oferty Odwołującego i Przystępującego DZP została
dokonana z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba wskazuje,
że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia działanie
Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych
czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany
na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych.
Ocena
działania Zamawiającego nie może być utożsamiana z wykonywaniem czynności
za Zamawiającego polegających np. na ustaleniu istotności lub jego braku w ryzykach
zidentyfikowanych przez wykonawców, czy przyznaniu im odpowiedniej liczby punktów.
Ocena znaczenia, rangi ryzyk wskazanych przez
wykonawców należy do Zamawiającego,
bowiem to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania oceny i wyboru wykonawcy, któremu
zostanie udzielone zamówienie publiczne. Rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena,
czy czynności te zostały dokonane zgodnie z prawem zamówień publicznych.
Wobec powyższego, Izba nie dokonała oceny znaczenia ryzyk zidentyfikowanych
lub niezidentyfikowanych w ofertach wykonawców a także nie odniosła się do dowodów
składanych przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego DZP na potwierdzenie
lub zaprzeczenie istotności ryzyka wyceny zleceń, rozliczalności zleceń, konfliktu interesów
i
braku znajomości praktyk Zamawiającego, wskazując iż pozostają one bez wpływu
na rozstrzygnięcie odwołania.
W ramach podkryterium 2 (dalej PM2)
Zamawiający oceniał propozycje rozwiązań
wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych technologii i rozwiązań
do współpracy z Zamawiającym.

Przystępujący DZP w ramach tego podkryterium uzyskał maksymalną ilość punktów (tj. 3 pkt),
a
Odwołującemu obniżono punkty (2,33 pkt) ponieważ nie wskazał:
-
jak rozwiąże konflikt interesów (poza stwierdzeniem, iż nie wykona zlecenia),
-
nie przeanalizował dogłębnie problemu prawidłowej rozliczalności zleceń, skupił
się jedynie na etapie szacowania zlecenia.
Porównując uzasadnienie dla przyznanej punktacji, Zamawiający w karcie oceny
Przystępującego DZP wskazał, że w konsekwencji tego, iż Wykonawca nie zidentyfikował
konfliktu interesów, który może wystąpić w czasie realizacji przedmiotu zamówienia w opisie
podkryterium 2 zabrakło propozycji rozwiązania dla tego problemu. Jednocześnie mając
na uwadze mechanizm przyznawania punktów określony w SIWZ (możliwość przyznania
jedynie pełnych punktów przez poszczególnych członków komisji) Zamawiający zdecydował
się przyznać 3 pkt. W innym przypadku dochodziłoby do multiplikacji błędów – brak
identyfikacji ryzyka w podkryterium 1) skutkowałoby koniecznością automatycznego obniżenia
punktacji w po
dkryterium 2) podczas gdy w treści SIWZ wskazano, że w niniejszym punkcie
opracowanie powinno zawierać „propozycje rozwiązań wskazanych problemów”.

Analiza kart oceny ofert
obu wykonawców wskazuje, że brak identyfikacji ryzyka
konfliktu interesów a tym samym brak jego opisu skutkuje przyznaniem większej ilości punktów
(
dla Przystępującego DZP maksymalnej tj. 3 pkt), podczas gdy identyfikacja ryzyka, ale brak
opisu jego rozwiązania skutkuje przyznaniem mniejszej ilości punktów (Odwołujący 2,33 pkt).
Takie d
ziałanie prowadzi do wniosku, że Zamawiający wyżej ocenia ofertę, w której
nie odniesiono się w ogóle do danego zagadnienia, niż ofertę, w której wykonawca opisuje
problem,
ale w ocenie Zamawiającego w sposób niewystarczający.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego, wskazując na brak
konsekwencji w działaniu Zamawiającego oraz stosowaniu nierównej miary w ocenie ofert obu
wykonawców. Uzasadnienie przedstawione w kartach oceny wskazuje, iż Odwołującemu
dwukrotnie od
jęto punkty w odniesieniu do tej samej okoliczności tj. braku wskazania i opisu
konfliktu interesów. Sytuacja gdy Przystępującemu DZP odjęto punkty w podkryterium PM1
za brak identyfikacji ryzyka konfliktu interesów, a przyznano maksymalną ilość punktów
w podkryterium PM2, wskazując że punktowano ryzyka zidentyfikowane w podkryterium PM1,
a Odwołującemu odjęto punkty za to samo w obu kryteriach, (pomimo identyfikacji ryzyka
i fragmentarycznego opisu) stanowi potwierdzenie
zarzutu Odwołującego, dotyczącego
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i pozostaje w sprzeczności z zapisami
SIWZ
, na które powoływał się Zamawiający, przyznając punkty Przystępującemu DZP.
Powyższe, stanowi kolejne potwierdzenie braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego.

Zamawiający raz wskazuje, że Odwołujący nie zidentyfikował ryzyka konfliktu interesów,
za co nie otrzymał punktów w podkryterium PM1, po czym przy ocenienie w podkryterium PM2
odejmuje Odwołującemu punkty, uzasadniając że problem konfliktu interesów został ujęty
ale lakonicznie opisany, zwłaszcza w odniesieniu do ilości miejsca poświęconego na opisanie
innych ryzyk.

J
eżeli Zamawiający uznał, że konflikt interesów nie został zidentyfikowany przez
Odwołującego to nie powinien był w PM2 wskazywać na tym tle uchybień, analogicznie
jak w przypadku oferty DZP. Natomiast jeżeli uznał, że konflikt interesów został jednak
zidentyfikowany, jednakże jego sposób rozwiązania uznał za lakoniczny, to nie powinien
był karać Odwołującego w PM1. Wskazać należy, iż obszerność opisu innych ryzyk nie może
stanowić punktu odniesienia do oceny danego ryzyka i pominięcia w punktacji treści zawartej
w ofercie,
uzasadniając powyższe lakonicznością opisu ryzyka.
Odnosząc się do braku w Metodologii Odwołującego dogłębnego przeanalizowania
problemu
„prawidłowej rozliczalności” zleceń, nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Z
amawiającego. Nie można pominąć w opisie Metodologii Odwołującego treści zawartej
na str. 3 akapit 4 i w pkt.1.2. akapit 3 na str. 7
odnoszącej się do zasad rozliczania zleceń.
Ponadto, w zestawieniu z opise
m prawidłowej rozliczalności w Metodologii Przystępującego
DZP,
trudno zgodzić się z Zamawiającym, że Przystępujący DZP wyodrębnił ryzyko
„prawidłowej rozliczalności”. Wbrew treści uzasadnienia i stanowisku na rozprawie
Metodologia ta nie zawiera identyfi
kacji takiego ryzyka ani sposobu jego rozwiązania.
Odwołanie się przez Zamawiającego do stosowania przejrzystych metod ewidencjonowania
czasu pracy prawników wraz z opisem wykonywanych przez nich zadań i dat wykonania,
nie można uznać ani za zidentyfikowanie ryzyka „prawidłowej rozliczalności”. Tym bardziej,
w świetle wyjaśnień Zamawiającego na rozprawie, oraz uzasadnienia dla istotności tego
ryzyka, w ocenie Izby powyższe nie pozwala na stwierdzenie, że Przystępujący DZP
zidentyfikował przedmiotowe ryzyko, nie mówiąc już o przedstawieniu propozycji rozwiązania
problemów powstałych na tym tle. Stwierdzić należy, że to Zamawiający dokonał identyfikacji
ww. ryzyka
, poprzez wyinterpretowanie go z treści Metodologii Przystępującego DZP.
Potwierdza to również stanowisko Przystępującego DZP wyrażone w piśmie procesowym
z 31 lipca 2019r. pkt 3.6. str. 10, gdzie wskazano:
na marginesie sformułowanie „rozliczalność
zleceń” zostało użyte wyłącznie przez Zamawiającego w karcie oceny. Nie zostało ono użyte
w treści Metodologii Przystępującego. W zakresie tego pojęcia mieści się wskazana przez
Przystępującego przejrzysta metoda ewidencjonowania czasu pracy prawników i opisywanie
zrealizowanych zleceń. Metoda ta umożliwi w
łaściwą kontrolę przez Zamawiającego realizacji
usług oraz ich faktycznego kosztu.

P
onadto, w kontekście powyższego wskazać należy, że opis Odwołującego zawarty
na str. 3 akapit 4 i w pkt.1.2. akapit 3 na str. 7 Metodologii stanowi
dokładniejsze i szersze

odniesienie się do zagadnienia rozliczalności zleceń niż treść zawarta w pkt 2.5.3 Metodologii
Przystępującego DZP co winno znaleźć odzwierciedlenie w punktacji.
W ocenie Izby działanie Zamawiającego w tym zakresie było nieprawidłowe.
Odejmowanie punktów Odwołującemu za brak propozycji rozwiązań ww. ryzyk, a przyznanie
maksymalnej ilości punktów Przystępującemu DZP za rozwiązanie ryzyka, którego nie zawarł
on w Metodologii,
należy uznać za przejaw nierównego traktowania wykonawców.

Ponadto, czytając literalnie treść podkryterium MP2, to punkty winny być przyznane
w wyniku oceny propozycji wskazanych rozwiązań. W sytuacji, w której ryzyko
za Przystępującego DZP zidentyfikował Zamawiający, wyprowadzając je z innych części
Metodologii
, trudno uznać prawidłowość przyznanej, maksymalnej ilości punktów.
Odnosząc się do podkryterium 3 (dalej: PM3) dotyczącego opisu zasad współpracy
z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez
Zamawiającego do współpracy, Zamawiający przyznał maksymalną ilość punktów (3 pkt)
Przystępującemu DZP, natomiast Odwołującemu przyznał 2 pkt.
W uzasadnieniu, Z
amawiający w odniesieniu do Metodologii Odwołującego zarzucił brak
szczegółowego omówienia kwestii dotyczących:
-
współpracy z innymi kancelariami prawnymi (wskazał jedynie, iż istnieje przy realizacji
zamówienia konieczność współpracy z tzw. innymi podmiotami, do których w szczególności
zaliczył innych zamawiających, pomimo, że z pozostałej części opisu Metodologii wynika,
że Wykonawca jest świadomy faktu wielości kancelarii prawnych obsługujących
Zamawiającego)
-
sposobu rozliczania współpracy (Wykonawca zaznaczył jedynie konieczność właściwej
wyceny zleceń).
Ponadto
wskazał, że Wykonawca w sposób lakoniczny zwrócił uwagę na kwestię związane
z akceptacją projektu pisma / wskazanie uwag przez Zamawiającego. Wykonawca poprzestał
na krótkim opisie roli ekspertów, np. wskazał, iż na etapie przygotowawczym ekspert przystąpi
do analizy
przekazanych materiałów, jednakże nie opisał wprost i precyzyjnie zasad
dostępności ekspertów dla Zamawiającego poprzestając na ogólnych wskazaniu informacji
o dostępności personelu. Wobec powyższego Odwołujący nie otrzymał maksymalnej liczby
punktów.
W
odniesieniu do stwierdzonych u Odwołującego braków i uchybień, Zamawiający w karcie
oceny oferty Przystępującego DZP wskazał, że Przystępujący DZP:

-
położył nacisk na prawidłową rozliczalność współpracy,
-
uwzględnił spotkania z innymi Kancelariami obsługującymi Zamawiającego,
-
określił zasady dostępności ekspertów wykonawcy dla pracowników Zamawiającego.
Odwołujący, w rozdziale V na str. 19-25 Metodologii dokonał opisu zasad współpracy
z Zamawiającym i innymi podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi do współpracy
z Z
amawiającym. Dokonał ich podziału na trzy grupy, tj.: organy władzy publicznej,
wykonawców inwestycji realizowanych przez Zamawiającego oraz inne podmioty, wskazując
przykładowo innych Zamawiających czy spółki Zamawiającego. Dokonał omówienia zasad
współpracy z każdą z powyższych grup oraz zasady te przedstawił w postaci opisowej oraz
graficznej.
Literalna wykładnia treści opisu w podkryterium PM3 wskazuje, że odnosił się do opisu
zasad współpracy z innymi podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego,
a nie do konieczności identyfikacji takich podmiotów. Odwołujący pogrupował podmioty
zewnętrzne pod kątem zasad współpracy i opisał modele współpracy dla każdej z grup.
Zatem, skoro nie było wymogu identyfikacji podmiotów współpracujących z Zamawiającym,
to Zamawiający nie powinien traktować jako błędu, braku odrębnego opisu zasad współpracy
w odniesieniu do konkretnych podmiotów. Ponadto, w ocenie Izby do grupy „Inne podmioty”
można zaliczyć Kancelarie współpracujące z Zamawiającym.
Ponadto, podkreślenia wymaga, że w ramach powyższego podkryterium, Zamawiający
dokonał przyznania punktów w sposób subiektywny, naruszający zasady udzielania zamówień
publicznych oraz zasady
określone w SIWZ. Nie przyznał Odwołującemu punktów za brak
szczegółowego omówienia współpracy z innymi Kancelariami, podczas gdy Przystępujący
DZP również szczegółowo nie dokonał takiego omówienia a jedynie o nim wzmiankował.

Ponadto p
rzywołany w punkt 2.32 pisma procesowego z dnia 22 lipca 2019 r., punkt 3.2.2
Metodologii nie
wymienia wśród podmiotów tam wskazanych kancelarii prawnych
obsługujących Zamawiającego.
Zdaniem Izby, nie sposób także zgodzić się z uzasadnieniem Zamawiającego, z którego
wynika,
że Przystępujący DZP położył nacisk na prawidłową rozliczalność współpracy, bowiem
taka ocena nie znajduje potwierdzenia w
treści Metodologii. Treść punktu 2.5.3 nie może
stanowić uzasadnienia dla oceny, że jest to położenie nacisku na prawidłową rozliczalność.
W tym miejscu
Izba w całości odwołuje się argumentacji przywołanej w podkryterium
PM2 dla omówienia ryzyka „prawidłowej rozliczalności”.

Z powyższego wynika, że ocena dokonana przez Zamawiającego jest niespójna,
brak jest w niej konsekwencji. Oceniając Metodologię Odwołującego, pomija zapisy zawarte
na str. 3 akapit 4 i w pkt.1.2. akapit 3 na str. 7
odnoszące się do rozliczalności, natomiast
Przystępującemu DZP wzmiankowaną informację w tym zakresie ocenia jako położenie
nacisku
na prawidłową rozliczalność współpracy.
Ponadto,
wskazać należy, iż Zamawiający ponownie dokonał multiplikacji błędów,
bowiem
– jak wskazał w uzasadnieniu – Odwołujący nie omówił szczegółowo sposobu
rozliczenia współpracy, co stanowiło m.in. uzasadnienie braku przyznania maksymalnej liczby
punktów. Za brak omówienia prawidłowej rozliczalności, Odwołującemu odjęto punkty
w podkryterium PM
2, zatem negatywnie oceniono ten sam brak w dwóch kategoriach.
Odnosząc się do uwag Zamawiającego, dotyczących lakonicznego zwrócenia uwagi
na kwestie
związane z akceptacją projektu pisma/wskazanie uwag przez Zamawiającego
oraz poprzestaniu przez
Odwołującego na krótkim opisie roli ekspertów, wskazać należy,
że w treści odwołania Odwołujący przywołał konkretne fragmenty Metodologii z podaniem
n
umerów stron i punktów, w których odniósł się do ww. kwestii, jednakże Zamawiający
nie
wyjaśnił, czym uzasadnia swoją ocenę co do lakonicznego czy niepełnego,
niekompletnego opisu, nie
przedstawił także żadnych kontrargumentów wobec stanowiska
Odwołującego.
Reasumując, Zamawiający stosuje różne i nieprzejrzyste miary oceniając oferty
wykonawców, czym narusza zasady udzielania zamówień publicznych.
W zakresie podkryterium 4 (dalej: PM4)
Zamawiający dokonywał oceny analizy
problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku
z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów
dotyczących projektów infrastrukturalnych.
W ramach powyższego kryterium Odwołujący otrzymał 1 pkt, a Przystępujący DZP 2 pkt.
Z karty oceny ofert wynika, że Odwołujący zidentyfikował mniej ryzyk niż Przystępujący DZP
związanych bezpośrednio ze sporządzaniem lub uzgadnianiem umów. Oprócz tych ryzyk,
których brak zidentyfikowania zarzucono także Przystępującemu DZP, Odwołujący
nie dostrzegł ryzyk i problemów dotyczących:
-
zawierania w treści projektów umów postanowień które są niezgodne z obowiązującym
prawem,
-
stosowania niejasnych (niejednoznacznych)
postanowień umownych.
Odwołujący podniósł, że zakres dostrzeżonych przez Odwołującego i Przystępującego DZP
problemów jest niemalże identyczny, jednakże Przystępujący DZP otrzymał punktację o 100%
większą niż Odwołujący. Ponadto wskazał na abstrakcyjność problemów wskazanych przez

Przystępującego DZP, w porównaniu z wykazanymi w swojej Metodologii problemami
realnymi, odnoszącymi się do specyfiki Zamawiającego.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że Zamawiający preferuje
wykonawców, którzy podeszli do analizy problemu w sposób ogólny i blankietowy, względem
wykonawców, którzy wykazali faktyczne problemy związane z realizacją umów
infrastrukturalnych, właściwych dla specyfiki Zamawiającego.
W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że problemy i zagrożenia których
nie zidentyfikował Odwołujący są niezasadnie i abstrakcyjne. Pomimo, że mają one ogólny
charakter i mogą ziścić się przy każdej umowie zawieranej przez podmiot publiczny,
nie uchybia to w żaden sposób ich istotności, czy zasadności. Ponadto Odwołujący nie odniósł
się szerzej merytorycznie do tych konkretnych dwóch aspektów w odwołaniu i w związku z tym
nie wykazał zasadności zarzutów.
W zakresie kryterium „Wartość Techniczna” Zamawiający wyodrębnił trzy podkryteria,
w ramach których oceniał:
1. p
oprawność przywołania w opinii przepisów prawa – maksymalna ilość punktów- 5.
2.
poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów
administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów
lub opinii ministrów/innych organów – maksymalna ilość punktów -7,
3.
Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych
postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań – maksymalna ilość punktów -15.
W ramach podkryterium 1 (dalej: WTK1)
Zamawiający dokonywał oceny w kategoriach:
1)
Kompletność przywołania przepisów prawa w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia
omawianego w opinii, gdzie
Zamawiający wskazał, że Odwołujący:
-
prawidłowo wskazuje, że podstawowym przepisem odnoszącym się do umownego
prawa odstąpienia jest art. 395 Kodeksu cywilnego (k.c.), oraz że brak oznaczenia

terminu powoduje, że zastrzeżenie prawa odstąpienia jest nieważne,
-
nie omawia, a jedynie wymienia art. 492 k.c., który to przepis przewiduje możliwość
odstąpienia od umowy wzajemnej, w sytuacji, w której możliwość taka została
zastrzeżona w umowie a jedynie wskazuje, że odstąpienie na podstawie tego przepisu
jest ustawowym przypadkiem odstąpienia (w tym miejscu należy jednak zaznaczyć,
że w wielu orzeczeniach prezentowany jest pogląd w świetle którego, odstąpienie
od umowy jest wy
konaniem uprawnienia prawno kształtującego, realizowanego
na podstawie postanowienia zawartego w umowie wzajemnej, por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 24 czerwca 2014 r., sygn. akt I CSK 392/13, opubl. Lex, wyrok SN
z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt I CSK
345/13, opubl. Lex). Brak omówienia przez


Wykonawcę art. 492 k.c. w sposób analogiczny co art. 395 k.c. nie pozwala na ocenę
przez Zamawiającego w jaki sposób Wykonawca rozumie wskazaną normę
oraz możliwości jej zastosowania w praktyce obrotu prawnego. W konsekwencji nie
pozwala na zrozumienie argumentacji Wykonawcy co do przywołania danego przepisu
w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, zwłaszcza biorąc pod
uwagę opisane powyżej rozbieżności w orzecznictwie sądów.

W pozostałych kategoriach tj.:
2) n
iezbędność przywołania przepisów prawa w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia
omawianego w opinii,
3)
trafność przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia
omawianego w opinii
Zamawiający nie miał zastrzeżeń do opinii prawnej sporządzonej przez Odwołującego.

Odwołujący w ramach tego podkryterium otrzymał 4 punkty. Z przywołanego
uzasadnienia dla punktacji, jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie przyznał maksymalnej
liczby punktów, z uwagi na brak omówienia art. 492 k.c. w sposób analogiczny jak art. 395 k.c.

Izba wskazuje, że literalna wykładnia treści ww. podkryterium, nie nakłada
na wykonawców obowiązku omówienia przywołanych przepisów. Zamawiający określił,
że będzie oceniał poprawność przywołania przepisów poprzez ich kompletność, niezbędność
i trafność w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, nie stawiając szczegółowych wymogów
w zakresie ich omówienia.

Odwołujący poprawnie przywołał przepisy w opinii prawnej i wyłącznie ta okoliczność
winna podlegać ocenie Zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w treści SIWZ.
Ponadto, okoliczność, że Odwołujący omówił art. 395 k.c. a Przystępujący DZP art. 395 k.c.
i 492 k.c.
nie powinna mieć negatywnego wpływu na ocenę poprawności przywołania innych
przepisów, nie może stanowić punktu odniesienia do oceny. Takie działanie Zamawiającego
może wskazywać, że w miejsce metody wartościującej, która w ramach tego kryterium miała
być stosowana, Zamawiający stosował inne metody oceny, porównując wzajemnie treść opinii
złożonych przez wykonawców i wyciągając negatywne konsekwencje z samego faktu
nie omówienia jednego przepisu, który został omówiony przez innego wykonawcę.

Wobec powyższego zarzut wskazany w odwołaniu dotyczący oceny ofert w sposób
niezgodny z trybem i sposobem oceny wskazanym w SIW
Z należy uznać za potwierdzony.
W podkryterium 2 (dalej WTK2) Zamawiający oceniał poprawność przywołania w opinii
orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE),
stanowiska doktryny prawa, wytycznyc
h/ komunikatów lub opinii ministrów/innych organów.

W ramach tego podkryterium Odwołujący otrzymał 6 pkt.
Jako uchybienie, Zamawiający wskazał, że Odwołujący:

-
przywołując orzeczenia nie wskazuje publikatora, ani nie załącza kopii przywoływanego
orzeczenia.
W przypadku istnienia rozbieżności w orzecznictwie/doktrynie Zamawiający oceniał będzie
w jaki sposób Wykonawca uzasadnił przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko
jest niezasadne.
Wykonawca:
-
nie omawia w wystarczający sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie, w tym nie
omawia rozbieżności:
-
dotyczących sposobu oznaczenia terminu, w czasie którego będzie możliwe skorzystanie
z prawa odstąpienia. Zamawiający jedynie wskazuję na istnienie rozbieżności
w tym zakresie, jednakże nie przybliża istniejących stanowisk, wskazując jedynie
na sygnatury wyroków sądowych oraz publikację naukowe. Sprawia to, że Zamawiający
po lekturze opinii jest zmuszony sięgnąć do dokumentów zewnętrznych, znaleźć
fragmenty odnoszące się do omawianego tematu oraz samodzielnie je porównać.
Zamawiający po lekturze opinii nie ma możliwości zajęcia własnego stanowiska
oraz zrozumienia sporu w tym zakresie
-
dotyczących tego, czy świadczenie wykonawcy umowy o roboty budowlane
jest podzielne, czy też nie, wskazując jedynie na linię orzeczniczą uznającą taką
możliwość oraz wskazując na istnienie odmiennego stanowiska. Przybliża odmienne
stanowisko, wskazując jedynie na sygnatury wyroków sądowych. Sprawia
to, że Zamawiający po lekturze opinii jest zmuszony sięgnąć do dokumentów
zewnętrznych, znaleźć fragmenty odnoszące się do omawianego tematu
oraz samodzielnie je porównać. Zamawiający po lekturze opinii nie ma możliwości zajęcia
własnego stanowiska oraz zrozumienia sporu w tym zakresie

Izba wskazuje, że zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące braku podania publikatora
czy braku
załączenia kopii orzeczeń mają charakter czysto techniczny, nie mający znaczenia
dla poprawności przywołania orzecznictwa. Odwołujący przywołał orzeczenia podając
każdorazowo datę i sygnaturę, co umożliwia ich wyszukanie. Ponadto Zamawiający
nie podnosi
ł, aby jakiekolwiek orzeczenie zostało nieprawidłowo przywołane.
Zdaniem Izby,
nie stanowi także uchybienia wykonawców okoliczność, że do opinii
nie zostały załączone kopie orzeczeń, bowiem takiego wymogu nie było w SIWZ, a treść
podkryterium nie nakładała na wykonawców takiego obowiązku.
Powyższe nie powinno mieć przełożenia na punktację przyznaną w ramach
podkryterium WTK2.
Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, że Odwołujący nie omówił w wystarczający
sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie dotyczących sposobu oznaczenia terminu,

w czasie którego możliwe będzie skorzystanie z prawa odstąpienia, wskazać należy,
że Odwołujący w odwołaniu wskazał na konkretne strony z opinii prawnej, odnoszące
się do problemu i wskazujące na omówienie przedmiotowych rozbieżności. Zamawiający
nie odniósł się do stanowiska Odwołującego, nie wskazał, dlaczego w jego ocenie omówione
rozbieżności są niewystarczające.
Izba nie odniosła się do sposobu omówienia przez Odwołującego w opinii rozbieżności
w orzecznictwie i doktrynie w zakresie
podzielności świadczeń, wskazując że kwestia
ta nie stanowiła podstawy faktycznej zarzutów odwołania. Odwołujący nie przedstawił w treści
odwołania argumentacji merytorycznej w tym zakresie, sygnalizując istnienie uchybień
w ocenie dopiero podczas rozprawy. Zgodnie
zaś z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Powyższe, wskazuje na dokonanie oceny ofert w sposób niezgodny z trybem
i sposobem oceny wskazanym w SIWZ oraz z naruszeniem zasady przejrzystości.
W zakresie podkryterium 3 (dalej: WTK3)
Zamawiający oceniał adekwatność
zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych
lub przyjętych rozwiązań.
Oceniając opinię prawna Odwołującego, Zamawiający w ramach oceny pod kątem:
dokładność, przyjętych rozwiązań/zaproponowanych postanowień w związku z przedmiotem
zagadnienia
wskazał, że Wykonawca dopuścił się następujących uchybień:
-
na stronie 8 opinii, formułując treść klauzuli dokonuje podziału ustępów na litery, podczas

gdy zgodnie z zasadami techniki prawodawczej, które zwyczajowo stosuje się także przy
sporządzaniu umów zwyczajowo ustępy dzieli się na punkty, te zaś dopiero dzieli się
na litery,

-
na stronie 11 opinii, wskazując ustawowe przesłanki odstąpienia powołuje się na art. 143c
pkt 7 oraz art. 145 p.z.p., podczas gdy przesłanki odstąpienia są uregulowane odpowiednio
w art. 143c ust. 7 p.z.p. oraz w art. 145 ust. 1 p.z.p. Podobnie jako podstawę odstąpienia
Wykonawca wskazuje art. 335 Kodeksu cywilnego, podczas gdy wskazany wyżej przepis
dotyczy zaspokojenia zabezpieczonej wierzytelności pieniężnej i w ogóle nie reguluje
problematyki odstąpienia od umowy,

-
na stronach 12 i 25 opinii przywołuje ten sam fragment wyroku Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt I ACa 793/11 (pojedynczy cytat byłby
wystarczający),

-
w
propozycji postanowień dla umowy opartej na Warunkach Kontraktowych FIDIC
Wykonawca określa termin ad quem (końcowy), w ciągu którego możliwe jest złożenie
oświadczenia o odstąpieniu (tj. w terminie 365 dni od dnia upływu określonego w Umowie
Czasu na Uko
ńczenie), nie wskazuje jednak w ciągu jakiego terminu od dnia powzięcia


wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę odstąpienia oświadczenie takie
może zostać złożone. W gruncie rzeczy — w świetle zaproponowanej przez Wykonawcę
klauzuli umownej - na
wet po upływie bardzo długiego okresu od zaistnienia przesłanki
uzasadniającej odstąpienie, Zamawiający mógłby złożyć oświadczenie o odstąpieniu,
co w konsekwencji mogłoby zostać uznane w przypadku ewentualnego sporu sądowego za
nadużycie prawa podmiotowego (tak dr Michał Wojewoda w wykładzie wygłoszonym dla
OIRP w Łodzi, Odstąpienie od umowy — teoria, praktyka i orzecznictwo). Jedynie na
marginesie należy wskazać, że w pierwszej propozycji postanowień (tj. tej, która nie opiera
się na Warunkach Kontraktowych FIDIC) w zakresie odstąpienia od umowy, Wykonawca z
jednej strony wskazuje termin końcowy (ad quem), z drugiej zaś strony pisze, że
oświadczenie o odstąpieniu winno zostać złożone w terminie 30 dni od powzięcia
wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie.

Odwołujący podniósł, że przyjęte uchybienia mają charakter natury formalnej,
technicznej i nie wpływają na wartość oceny merytorycznej sporządzonej opinii.
W ocenie Izby
z powyższym stwierdzeniem można zgodzić się w odniesieniu do kwestii
podziału ustępów na litery czy dwukrotnego przywołania tego samego wyroku – kwestie te
mają charakter czysto techniczny, redakcyjny, nie mający znaczenia dla dokładności
przyjętych rozwiązań.
Jednakże, przywołania niewłaściwych przepisów w opinii prawnej, nie można
zakwalifikować do błędów technicznych czy formalnych, które nie mają znaczenia dla wartości
merytorycznej opinii. W tym zakresie Izba podziela argumentacji
Zamawiającego.
Izba
nie odniosła się do zarzutów podniesionych podczas rozprawy przez
Przystępującego do Odwołującego, dotyczących oceny oferty Przystępującego, wskazując na
ich brak w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.

Podsumowując, czynności Zamawiającego dokonane w zakresie oceny ofert w ramach
kryterium „Metodologia” i „Wartość Techniczna” świadczą o naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. Zamawiający
zastosował różną miarę w ocenie ofert wykonawców, był niekonsekwentny w sposobie oceny,
stos
ował nieprzejrzyste, budzące wątpliwości zasady przyznawania punktów. Dokonując
ponownej oceny Zamawiający winien uwzględnić wytyczne Izby wskazane w wyroku i dać
temu wyraz w kartach ocen.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)

Przewodniczący: ……………………………………

……………………………………
…………………………………...



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie