rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1670/19
KIO 1670/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: IURIDICO Legal
& Financial Translations Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet im. Adama Mickiewicza
w Poznaniu,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą W. S. Lingua Lab; M. S. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą M. S. Lingua Lab z siedzibą w Krakowie,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
11 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: IURIDICO Legal
& Financial Translations Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet im. Adama Mickiewicza
w Poznaniu,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą W. S. Lingua Lab; M. S. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą M. S. Lingua Lab z siedzibą w Krakowie,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża odwołującego IURIDICO Legal & Financial Translations
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1670/19
UZASADNIENIE
Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu -
dalej „zamawiający”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
usługi w zakresie tłumaczenia pisemnego dla Wydziału Studiów Edukacyjnych
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, oznaczenie sprawy: ZP/1603/U/19 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. W dniu 19 lipca 2019 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 573543-N-2019.
W dniu 23 sierpnia 2019 r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą W. S. Lingua Lab; M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. Lingua
Lab
z siedzibą w Krakowie (dalej „Lingua Lab” lub „przystępujący”) oraz zamieścił informację
o wyborze na swojej stronie internetowej.
W dniu 28 sierpnia
2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
na
czynność polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Lingua Lab i zaniechanie
polegające na braku odrzucenia tej oferty w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Lingua Lab pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lingua Lab pomimo,
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
4. art. 23 ust. 2 w zw. z art. 26 ust
. 3a ustawy Pzp, tj. wybór oferty Lingua Lab pomimo,
iż wykonawcy wspólnie składający ofertę nie dokonali wyboru pełnomocnika i nie złożyli
wraz z ofertą stosownego pełnomocnictwa, a zamawiający nie wezwał ich do uzupełnienia
oferty w tym zakresie;
oraz i
nnych przepisów ustawy Pzp i innych przepisów powszechnie obowiązujących,
ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert; odrzucenie oferty
Lingua Lab zawierającej cenę rażąco niską i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz przyznanie odwołującemu, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w
zw. z §3 pkt 2) ppkt b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz.
238) - tj. z dni
a 7 maja 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) kosztów poniesionych w związku
z prowadzonym postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez
przedłożenie na rozprawie stosownych rachunków.
W dniu 28 sierpnia 2019 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o
uzupełnienie zarzutów i żądań odwołania z dnia 26 sierpnia 2019 r. (doręczonego 28
sierpnia 2019 r.) na czynność zamawiającego polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty Lingua Lab
i zaniechanie polegające na braku odrzucenia tej oferty. W piśmie tym
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Lingua Lab i brak uznania tej oferty
za odrzuconą, wobec braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ tj. wykazania dysponowania co najmniej trzema
osobami (wskazanymi w wykazie osób), które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, podane z imienia i nazwiska, które: posiadają wykształcenie wyższe
o specjalności tłumaczeniowej, wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego
na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny
nauk społecznych oznaczoną numerem ISBN, wraz z podaniem w wykazie osób: pełnego
tytułu książki w języku polskim, imienia i nazwiska autora oryginału, imienia i nazwiska
autora przekładu, numeru ISBN, nazwy wydawnictwa.
2. w
zględnie, w przypadku uznania przez Izbę, że spełnienie warunku udziału
w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ zostało przez Lingua Lab
wykazane, zarzuc
ił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Rozdz. XIII pkt 2.2 SIWZ poprzez przyznanie Lingua Lab 42 pkt
w kryterium „Kwalifikacje tłumaczy", podczas gdy treść wykazu osób złożonego przez tych
wykonawców nie daje podstaw do przyznania jakichkolwiek punktów, wobec braku
wykazania powyżej trzech osób, które wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka
angielskiego na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki
z dziedziny nauk s
połecznych, oznaczonej numerem ISBN.
W świetle powyższych zarzutów, w uzupełnieniu żądań określonych w odwołaniu z dnia
26 sierpnia 2019 r., wn
iósł o nakazanie zamawiającemu: wykluczenia Lingua Lab
z postępowania i uznania tej oferty za odrzuconą wobec braku wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ, a w razie braku
uwzględnienia przez Izbę zarzutów dotyczących istnienia podstaw do wykluczenia Lingua Lab
lub istnienia podstaw do odrzucenia jego oferty, wobec
braku przedstawienia wystarczających
dowodów na obalenie domniemania złożenia oferty z rażąco niską ceną, wniósł alternatywnie
o unieważnienie decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Lingua Lab, przeprowadzenie
przez z
amawiającego ponownego badania i oceny ofert w ramach przedmiotowego
postępowania, nakazanie zamawiającemu skorygowania liczby punków przyznanych Lingua
Lab w kryterium „Kwalifikacje tłumaczy” określonym w Rozdz. XIII pkt 2.2 SIWZ i przyznanie
w tym kryterium 0
pkt wobec braku wykazania powyżej trzech osób, które wykonały
samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język
angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych, oznaczonej numerem ISBN.
Ponadto odwo
łujący zaznaczył, że w pozostałym zakresie w pełni podtrzymuje
i popiera żądania, wnioski i zarzuty zawarte w odwołaniu z dnia 26 sierpnia 2019 r.
Z ostrożności wskazał, że zarzuty objęte niniejszym pismem mógł złożyć dopiero
w dodatkowym
piśmie procesowym z uwagi na zwłokę ze strony zamawiającego
w udostępnieniu wnioskowanych przez odwołującego dokumentów, a w szczególności wykazu
osób, który złożony został przez Lingua Lab na wezwanie zamawiającego w ramach procedury
odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp).
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że otwarcie ofert w niniejszym
postępowaniu miało miejsce w dniu 9 sierpnia 2019 r. W informacji z otwarcia ofert
za
mawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
w wysokości 647 680,00 zł brutto oraz poinformował, iż przewiduje udzielanie zamówień,
o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp w wysokości do 50 % wartości zamówienia
podstawowego tj. do kwoty 323 840,00 zł. brutto. W postępowaniu oferty złożyły dwa podmioty:
o
dwołujący - w kwocie 557 436,00 zł brutto oraz przystępujący w kwocie 413 675,96 zł brutto.
W dniu 12 sierpnia 2019 r. z
amawiający wezwał Lingua Lab do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. W wezwaniu wskazał, iż wykonawca winien jednoznacznie wykazać,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz dostarczyć wymagane dowody na potwierdzenie
swoich twierdzeń, które miałyby uzasadnić zastosowaną przez niego cenę. Zamawiający,
oceniając wyjaśnienia, miał wziąć pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie
opisanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto z
amawiający zaznaczył i podkreślił,
iż wykonawca jest obowiązany do złożenia umotywowanych i szczegółowych wyjaśnień.
Zamawiający wskazał również, iż zgodnie z przyjętym orzecznictwem, celem złożenia
wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez
wykonawcę kalkulacji ceny. Wyjaśnienia z tego powodu powinny być wyczerpujące, konkretne
i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze.
W swoich
wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2019 r. Lingua Lab wskazała, iż specjalizuje
się w tłumaczeniach naukowych, które wykonuje w liczbie ponad tysiąca stron miesięcznie dla
uczelni wyższych oraz jednostek badawczo-naukowych z całego kraju. Na potwierdzenie tego
twierdzenia nie przedstawiono
jednak żadnego dowodu. Następnie wykonawcy oznajmili,
iż w okresie od października 2017 do grudnia 2018 dla Wydziału Studiów Edukacyjnych
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu realizowali analogiczny zakre
s tłumaczeń,
a efekt ich pracy z
amawiający, zdaniem przystępującego, ocenił jako bardzo pozytywny.
Na tę okoliczność również nie złożono dowodu. W dalszej części wyjaśnień stwierdzono,
że w związku z wyżej wspomnianym posiadanym doświadczeniem i liczbą zrealizowanych
projektów tłumaczeń naukowych, zespół tłumaczy oraz korektorów, który został wyznaczony
do potencjalnej realizacji tłumaczeń naukowych dla Wydziału Studiów Edukacyjnych
Uniwersytetu im Adama Mickiewicza w Poznaniu, stanowią stali pracownicy. Mają oni ustalone
korzystne warunki współpracy wynikające z jej regularnego charakteru (a nie tylko na potrzeby
tego jednostkowego projektu) na poziomie pomiędzy 480,00 a 600,00 zł brutto za arkusz
wydawniczy (przeważająca większość ok. kwoty 520,00 zł brutto/arkusz) tłumaczenia na język
angielski wraz z naniesieniem poprawek po uwagach redaktora Wydawnictwa oraz
wykonaniem dwukrotnej korekty językowej tłumaczenia. Pozwala to wykonawcy zaoferować
korzystne warunki cenowe dla z
amawiającego. Równocześnie długoletnia współpraca z tymi
tłumaczami (przy równoczesnym spełnianiu wymogów stawianych tłumaczom w SIWZ),
gwarantuje wysoki poziom jakościowy dostarczonych tłumaczeń. Jeśli chodzi o redakcję
językowa, to wykonawca zatrudnia na etacie trzech redaktorów, którzy wykonują prace
redaktorskie w ramach umowy o prace, stad ten koszt nie był przez Lingua Lab dodatkowo
doliczany do oferty, gdyż praca redaktora jest wliczona w koszty stałe biura i nie ma potrzeby
wkalkulowania jej w koszt
y zmienne, w szczególności projektu tłumaczeniowego na rzecz
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu.
Zdaniem odwołującego należy stwierdzić, iż Lingua Lab nie wykazało, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Nie sprostało żądaniu sformułowanemu
w wezwaniu z
amawiającego, gdyż dane jakie przedstawiono w wyjaśnieniach nie pozwalają
z
amawiającemu na zweryfikowanie poprawności dokonanej kalkulacji ceny. W konsekwencji,
wbrew wyraźnej dyspozycji zamawiającego zawartej w wezwaniu, wyjaśnienia nie są
wyczerpujące, konkretne i przekonujące, oraz nie ujawniają najważniejszych składników
cenotwórczych. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, iż Lingua Lab nie przedstawiła
żadnych dowodów na poparcie swoich danych, wskutek czego wszystkie jej twierdzenia
są gołosłowne i nie pozwalają na samodzielną weryfikację ich prawdziwości przez
z
amawiającego. Ponadto wyjaśnienia są bardzo ogólnikowe i lakoniczne, nie zawierają
żadnych kalkulacji, ani składników cenotwórczych. Analizując poszczególne informacje
zawarte w wyjaśnieniach należy wskazać, iż są one ponadto niejasne i nielogiczne. Lingua
Lab podaje
, iż zespół tłumaczy oraz korektorów, który został wyznaczony do potencjalnej
realizacji tłumaczeń naukowych dla zamawiającego stanowią stali pracownicy wykonawcy
a następnie wskazuje, iż mają oni ustalone korzystne warunki współpracy wynikające z jej
regularnego charakteru.
Powyższe informacje sugerują, iż tłumacze i korektorzy nie są
pracownikami Lingua Lab,
ale podwykonawcami. Te wątpliwości są tym bardziej uzasadnione,
że w przypadku redaktorów językowych wyraźnie informuje, iż ci konkretni pracownicy są
zatrudnieni na umowę o pracę. Ma to takie znaczenie, iż zamawiający zobowiązał
w
ykonawców do przedstawienia podwykonawców oraz części zamówienia, które
podwykonawcy będą wykonywać. W ofercie Lingua Lab oświadczyła, iż wykona zamówienie
samodzielnie, co w świetle powyższych wyjaśnień należy uznać za wątpliwe. Wykonawca nie
załączył żadnych umów z tłumaczami oraz korektorami, z których mogłyby wynikać kwoty
podane w wyjaśnieniach. Niezależnie od tego, czy umowy byłyby umowami cywilnoprawnymi
czy umowami o pracę, wykonawcy byli obowiązani je przedstawić. Bez przedstawienia umów
nikt nie jest w stanie zweryfikowa
ć, czy podane kwoty mają jakiekolwiek odzwierciedlenie
w rzeczywistości. To na wykonawcach spoczywał ciężar dowodu potwierdzenia wysokości cen
jednostkowych wchodzących w skład ceny ofertowej.
Odwołujący przytaczał w tym miejscu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, która
wielokrotnie wskazywała, że wyjaśnienia, złożone na wezwanie zamawiającego powinny być
spójne, konkretne, rzetelne oraz poparte stosownymi dowodami (tak w wyroku z dnia
17 stycznia 2019 r.
; sygn. akt KIO 2706/18) oraz zwracała uwagę, że obowiązek
przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na
okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów (tak w wyroku z dnia
17 grudnia 2018 r.; sygn. akt KIO 2520/18).
Ponadto
, w ocenie odwołującego, kwoty jakie podała Lingua Lab nie są konkretne.
Wskazanie, że wynagrodzenia tłumaczy i korektorów wahają się między 480,00 a 600,00 zł.
brutto za arkusz wydawniczy (przeważająca większość ok. kwoty 520,00 zł brutto/arkusz)
oznacza, iż ani zamawiający, ani inni wykonawcy nie są w stanie zweryfikować ceny podanej
w ofercie przez w
ykonawców. Brakuje jednoznaczności i konkretnej kwoty, która mogłaby
stanowić podstawę obliczeń. Poza tym wynagrodzenie tłumaczy i korektorów jest jedyną, choć
niekonkretną, wielkością pieniężną, brakuje wszystkich innych składników ceny ofertowej.
Wykonawcy podali, iż zysk stanowi 30%, ale ta informacja jest również nieprecyzyjna,
ni
epoparta jakąkolwiek kalkulacją. Ponadto, na osobny komentarz zasługuje informacja
dotycząca kosztu redakcji językowej. Przystępujący wskazał, iż zatrudnia trzech redaktorów
na umowę o pracę, jednakże nie wskazał kosztów ich wynagrodzenia, gdyż jego zdaniem
praca redaktora jest wliczona w koszty stałe biura i nie ma potrzeby wkalkulowania jej w koszty
zmienne.
To stwierdzenie jest całkowicie nielogiczne. Każda praca wykonana w ramach
zamówienia jest składnikiem jednostkowym ceny ofertowej. Zgodnie z ustawą Kodeks pracy
standardowy czas pracy pracownika w miesiącu wynosi 160 godzin w średnio 5 dniowym
tygo
dniu pracy. Każda z godzin pracy wchodzi zatem w skład wynagrodzenia i jest osobno
wyceniona. Wykonawcy byli obowiązani wykazać wysokość tego wynagrodzenia, gdyż praca
redaktorów językowych wchodzi w skład świadczenia jakie zamawiający otrzymuje od
wykonaw
ców. Lingua Lab obowiązana była zatem wykazać jaką część ceny ofertowej stanowi
wynagrodzenie za pracę redaktorów językowych. Przyjęcie takiego założenia, jakie
przedstawiono w wyjaśnieniach czyli, że wynagrodzenie redaktorów językowych nie powinno
być wkalkulowane w cenę ofertową miałoby rację bytu tylko w takiej sytuacji, gdyby redaktorzy
językowi nie wykonywali żadnych czynności. A tak przecież nie będzie. W tym kontekście
oświadczenie, iż wynagrodzenie redaktorów językowych nie wchodzi w skład ceny ofertowej
jest zatem świadomym zatajeniem tego składnika jednostkowego ceny ofertowej. W tym
zakresie, tj. wynagr
odzenia redaktorów językowych, nie podano żadnych danych, żadnej
kalkulacji, ani nie załączono żadnych dowodów, w tym wypadku zanonimizowanych umów
o
pracę. Oprócz kosztów pracy tłumaczy, korektorów i redaktorów językowych nie podano
również żadnych innych kosztów, np. kosztów ogólnych bieżącej działalności, kosztów biura
i innych kosztów. Odwołujący podnosił, iż powoływanie się przez Lingua Lab przede wszystkim
na doświadczenie zawodowe, które jego zdaniem pozwala na zaproponowanie wyjątkowo
niskich cen jest niewystarczające, gdyż wszyscy z wykonawców składających oferty w tym
postępowaniu są doświadczonymi biurami tłumaczeń, posiadającymi doświadczony personel.
Nie jest to zatem okoliczność wyjątkowa, wyróżniająca Lingua Lab na tle swoich konkurentów.
Powoływanie się wyłącznie na doświadczenie i podawanie niekonkretnych, ogólnikowych
informacji, niepopartych nie tylko dowodami, ale nawet kalkulacją wyjaśniającą, jakie
konkretne ceny jednostkowe składają się na cenę ofertową, nie może być uznane
za wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Jednoznacznie wypowiedziała się na ten temat KIO
w wyroku
z dnia 15 października 2018 r.; sygn. akt KIO 1972/18. Tak też, zdaniem
odwołującego, należy potraktować wyjaśnienia Lingua Lab z 13 sierpnia 2019 r. Jest to typowa
beletrystyka, niepoparta żadnymi konkretnymi informacjami, kalkulacjami ani dowodami.
W niniejszej sprawie zachodzi jeszcze je
dna okoliczność, która zdaniem odwołującego
dodatkowo powinna wpływać na wyjątkową transparentność wyjaśnień Lingua Lab w zakresie
rażąco niskiej ceny. W swoich wyjaśnieniach przystępujący wskazał, iż w okresie
od października 2017 do grudnia 2018 dla Wydziału Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu
im. Adama Mickiewicza w Poznaniu realizowa
ł analogiczny zakres tłumaczeń. W takiej sytuacji
z
amawiający powinien dochować szczególnej ostrożności i powziąć wszelkie możliwe środki,
aby uniknąć wątpliwości, co do szczególnego traktowania tego konkretnego wykonawcy. Jeśli
wykonawca ten świadczył już analogiczne usługi dla zamawiającego to nie powinien mieć
jakichkolwiek trudności w przedstawieniu dowodów na poparcie wysokości swojej ceny
ofertowej. Jeśli przedstawia tak bardzo lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia, a zamawiający
przyjmuje te wyjaśnienia, nie żąda dodatkowych wyjaśnień, i wybiera ofertę tego wykonawcy,
to zachodzą bardzo poważne wątpliwości co do tego, czy zamawiający traktuje wszystkich
wykonawców w taki sam sposób.
Dodatkowym
czynnikiem wzbudzającym wątpliwości jest to, że w dniu otwarcia ofert
z
amawiający poinformował, iż przewiduje udzielanie zamówień, o których mowa w art. 67 ust.
1 pkt. 6 ustawy Pzp w wysokości do 50 % wartości zamówienia podstawowego tj. do kwoty
323 840,
00 zł. brutto. W takim ujęciu można powziąć poważne wątpliwości czy Lingua Lab nie
otrzyma dodatkowych zamówień w takiej kwocie, aby zrekompensować ewentualną stratę
na cenie ofertowej. W tym kontekście dodatkowe wątpliwości stanowi fakt, iż Lingua Lab,
z
godnie z treścią ich wyjaśnień, świadomie nie skróciła terminu realizacji tłumaczenia, mimo
iż zamawiający przewidział z tego tytułu dodatkowe punkty. Takie zachowanie, w bardzo
konkurencyjnej branży, może świadczyć o wielkiej pewności siebie i przeświadczeniu,
że zaproponowana cena będzie najniższa i oferta zostanie wybrana. Zdaniem odwołującego,
złożenie oferty przez Lingua Lab stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił również, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie występują
przesłanki do ponownego wezwania Lingua Lab do złożenia lub uzupełnienia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. W przypadku art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie chodzi o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają
na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający może wezwać
ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, a nie takiego który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji
i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy (tak w wyroku
z dnia 13 października 2014 r.; sygn. akt KIO 2025/14). W tym miejscu wskazał również,
że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie
z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest
do
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik
podwyższonej staranności (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego), a także mając na uwadze zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie
w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie.
Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne
wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje
on doprecyzowania niektórych tylko kwestii. Stanowczo należy jednak podkreślić, że nie jest
rolą zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny
i kierowanie wezwań „do skutku". Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu
informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane
z naruszeniem art. 90 ust. 1 i
2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Innymi słowy,
brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego
kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego płynie jednoznaczny
wniosek, że wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty.
Wyjaśnienia złożone przez Lingua Lab są nierzetelne, niestaranne, ogólnikowe i niepoparte
jakimikolwie
k dowodami lub wyliczeniami. Dlatego też brak jest podstaw do dalszych wezwań
czy składania uzupełnień, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu.
Niezależnie od powyższego odwołujący zwrócił uwagę, iż oferta przystępującego była
niekompletna, gdyż nie zawierała pełnomocnictwa dla pełnomocnika reprezentującego
wykonawców wspólnie składających ofertę. Przedsiębiorców prowadzących działalność
w formie spółki cywilnej, na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Obowiązkiem wspólników spółki cywilnej,
wynikającym z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższy przepis jest
przepisem bezwzględnie obowiązującym, oferta wykonawców winna być uzupełniona o ten
dokument. Zgodnie z opinią komentatorów „O ile w przypadku konsorcjum takie
pełnomocnictwo w praktyce obrotu gospodarczego funkcjonowało najczęściej poprzez
przekazanie stosownych uprawnień tzw. liderowi konsorcjum, o tyle w spółkach cywilnych
zwyczaju takiego nie wypracowano. Przesądzał z reguły przepis art. 865 KC, uprawniający
każdego wspólnika do prowadzenia spraw spółki. W obecnym stanie prawnym przepis ten
jednak może nie być wystarczający i wymagane jest wyraźne ustanowienie pełnomocnika.
Nieustanowienie pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
stanowi podstawę do wezwania o uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp”.
(Komentarz Pieróg 2019, wyd. 15).
W zakresie w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Lingua Lab i brak uznania tej oferty za odrzuconą, wobec braku wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ
argumentował, że zgodnie z treścią Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ w postępowaniu mogą wziąć
u
dział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca winien dysponować co najmniej
trzema osobami (wskazanymi w wykazie osób), które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, podane z imienia i nazwiska, które: posiadają wykształcenie wyższe
o specjalności tłumaczeniowej; wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego
na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk
społecznych, oznaczoną numerem ISBN, wraz z podaniem w wykazie osób: pełnego tytułu
książki w języku polskim, imienia i nazwiska autora oryginału, imienia i nazwiska autora
przekładu, numeru ISBN, nazwy wydawnictwa. Zamawiający w SIWZ wyraźnie wskazał,
że warunek wykonania samodzielnego tłumaczenia co najmniej jednej książki w odpowiedniej
kombinacji językowej odnosi się do książek z dziedziny nauk społecznych. Obowiązująca
klasyfikacja dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych zost
ała
ustalona w rozporządzeniu Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 20 września 2018 r.
w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych (Dz. U. poz.
1818) jako akt wykonawczy do art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. - Prawo o szkolnictwie
wyższym i nauce (Dz. U. poz. 1668). Klasyfikacja ta wyraźnie wskazuje jakie dyscypliny
naukowe wchodzą w zakres dziedziny nauk społecznych. Są to: ekonomia i finanse, geografia
społecznoekonomiczna i gospodarka przestrzenna, nauki o bezpieczeństwie, nauki
o komunikacji społecznej i mediach, nauki o polityce i administracji, nauki o zarządzaniu
i jakości, nauki prawne, nauki socjologiczne, pedagogika, prawo kanoniczne, psychologia.
Do dziedziny nauk humanistycznych zaliczają się natomiast następujące dyscypliny naukowe:
archeologia, filozofia, historia, językoznawstwo, literaturoznawstwo, nauki o kulturze i religii,
nauki o sztuce.
Wykonawca Lingua Lab
w wykazie osób wykazał dziewięć osób, wskazał dziedziny
nauki i tytuły książek. Zamawiający powinien ocenić wykaz osób pod kątem spełnienia
warunków udziału w postepowaniu, w tym dziedziny w jakiej zostało wykazane doświadczenie
tłumacza. Zważając, że dziedzina nauk społecznych i dziedzina nauk humanistycznych
są osobnymi dziedzinami nauki o różnych zakresach treściowych, zamawiający nie dokonał
właściwej oceny spełnienia warunków postępowania przez Lingua Lab. Należy zwrócić uwagę,
że Lingua Lab w złożonym wykazie rozróżnia nauki społeczne od nauk humanistycznych,
a z
amawiający jako uczelnia państwowa również powinien posiadać wiedzę w tym zakresie.
Zamawiający powinien był ocenić, czy osoby wskazane przez Lingua Lab w wykazie osób,
które będą realizować zamówienie, spełniają warunki wskazane w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ.
Zgodnie z wykazem przedstawionym przez Lingua Lab
siedmiu z dziewięciu tłumaczy
wykonało tłumaczenia z zakresu nauk humanistycznych, a nie społecznych. Część z wyżej
wymienionych publikacji bezpośrednio odnosi się do dyscyplin naukowych takich jak historia
lub nauki o kulturze i religii. W ocenie o
dwołującego tylko jeden z wymienionych tłumaczy
spełnia warunki wskazane w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ, tj. tłumaczenie książki z zakresu nauk
społecznych, pt. The European Union: origins, structure, aquis. Jako publikacja z zakresu nauk
społecznych i humanistycznych została wskazana książka pt. Inkwizycja hiszpańska, która
jednak wydaje się być książką z dyscypliny historii, a więc dziedziny nauk humanistycznych.
Co do pozostałych publikacji - wykonawca sam wskazał, że są to publikacje z zakresu nauk
humanistycznych, co potwierdzają również dyscypliny naukowe, których dotyczą wykazane
tytuły. Biorąc pod uwagę, że wykonawca winien dysponować co najmniej trzema osobami
(wskazanymi w wykazie osób), które spełniają wskazane w pkt V.1.b SIWZ warunki, należy
uznać, że Lingua Lab nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w związku
z tym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp. Względnie,
w przypadku uznania przez Izbę, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego
w Rozdz. V pkt 1.b.1
SIWZ zostało wykazane, należy uznać, że zamawiający dokonał
czynności niezgodnej z SIWZ poprzez przyznanie Lingua Lab 42 pkt w kryterium „Kwalifikacje
tłumaczy”, podczas gdy treść wykazu osób złożonego przez tych wykonawców nie daje
podstaw do przyznania jakichkolwiek punktów wobec braku wykazania powyżej trzech osób,
które wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka
polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych,
oznaczonej numerem ISBN.
Zamawiający, w dniu 26 sierpnia 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania. W dniu 28 sierpnia 2019 r., wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą W. S. Lingua Lab; M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. S. Lingua
Lab z siedzibą w Krakowie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Zamawiający w dniu 6 września 2019 r., działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1
ustawy Pzp, przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na dzień 11 września 2019 r., złożył
odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uwzględnia wszystkie zarzuty zawarte w treści
odwołania.
Postanowieniem z dnia 6 września 2019 r. Izba wezwała przystępującego do złożenia
sprzeciwu
, w terminie 3 dni od doręczenia wezwania. Pismem z 9 września 2019 r., złożonym
do akta sprawy w formie mailowej oraz pisemnej, Lingua Lab złożył sprzeciw wobec
uwzględnienia w całości przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą przystępującego, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
zamawiającym i przystępującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem
odwołującego złożonym w formie pisemnej, pismami procesowymi złożonymi przez
przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W przypadku
uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, unieważniona zostanie decyzja
o wyborze oferty Lingua Lab i dojdzie do powtórnego badania ofert, odrzucenia oferty Lingua
Lab a oferta odwołującego zostanie uznana jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny
ofert przyjętych w niniejszym postępowaniu.
Do post
ępowania odwoławczego przystąpili, po stronie zamawiającego, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą W. S. Lingua Lab; M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. S. Lingua
Lab z siedzibą w Krakowie. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Izba postanowiła
dopuścić zgłaszającego przystąpienie wykonawcę do udziału w postępowaniu
w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego. Izba oddaliła wniosek odwołującego
o niedopuszczenie przystępującego do udziału w postępowaniu odwoławczym. W trakcie
posiedzenia odwołujący podniósł, że przystępujący nie może zostać dopuszczony do udziału
w postępowaniu odwoławczym na skutek tego, że załączone do przystąpienia pełnomocnictwo
z dnia 28 sierpnia 2019 r., dla osoby reprezentującej wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, jest wadliwe. Podnosił, że upoważnienie dla pełnomocnika zawiera
sformułowanie, iż upoważnia się do reprezentowania wykonawcy Lingua Lab S.C. Tymczasem
spółka cywilna nie jest podmiotem, który może upoważnić do reprezentowania w swoim
imieniu innej osoby fizycznej, upow
ażnienia takiego mogą udzielić osoby - wspólnicy spółki
cywilnej. Pełnomocnictwo takie winno być podpisane, oraz z treści pełnomocnictwa winno
wynikać, że zostało udzielone przez członków konsorcjum - osoby prowadzące działalność
gospodarczą. Izba w tym zakresie uznała, że pełnomocnictwo, udzielone osobie trzeciej,
do reprezentowania
w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, zostało udzielone
prawidłowo. Z treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik reprezentuje wspólników spółki
cywilnej - osoby prow
adzące działalność gospodarczą. Osoby te zostały wymienione w treści
pełnomocnictwa i złożyły pod nim swoje podpisy. Obydwie te osoby prowadzą działalność
gospodarczą pod tym samym adresem, zaś wskazanie w treści pełnomocnictwa numeru NIP
spółki cywilnej, a nie wspólników spółki pozostaje bez znaczenia dla skuteczności udzielonego
pełnomocnictwa.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ jest usługa
w zakresie tłumaczenia pisemnego dla Wydziału Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu
im. Adama Mickiewicza w Poznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że w Rozdziale V SIWZ zamawiający opisał warunki udziału
w postępowaniu wskazując, że mogą w nim wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają
następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca winien
dysponować co najmniej trzema osobami (wskazanymi w wykazie osób), które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, podane z imienia i nazwiska, które: posiadają
wykształcenie wyższe o specjalności tłumaczeniowej; wykonały samodzielnie tłumaczenie
z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej
książki z dziedziny nauk społecznych, oznaczoną numerem ISBN, wraz z podaniem w wykazie
osób: pełnego tytułu książki w języku polskim, imienia i nazwiska autora oryginału, imienia
i nazwiska autora przekładu, numeru ISBN, nazwy wydawnictwa. Zamawiający zastrzegł,
że wykonawca zobowiązany jest przeznaczyć do realizacji zamówienia niezbędną liczbę osób
posiadających kwalifikacje określone w pkt. 5 Załącznika A do SIWZ, z których co najmniej
jedna posiadać będzie kwalifikacje określone w niniejszym warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto w rozdziale VI
– wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia zamawiający
poinformował, że na podstawie art. 24aa ustawy Pzp najpierw dokona oceny ofert a następnie
zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Dalej zaznaczył, że zamawiający przed udzieleniem
zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów, wymieniając między innymi wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizac
ji zamówienia publicznego - załącznik nr 4 do SIWZ.
Izba ustaliła również, że w Rozdziale XIII opisano kryteria, którymi zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty, wskazując wagi tych kryteriów i opisując sposób oceny ofert.
Zamawiający przewidział, że będzie oceniał oferty według następujących kryteriów: C - cena
brutto oferty - 49%; K -
Kwalifikacje tłumaczy - 42%; T - Termin realizacji zamówienia
częściowego - 5%; F - Termin płatności faktury - 4%. W zakresie kryterium kwalifikacje
tłumaczy ocena miała być dokonywana na postawie oświadczenia w formularzu ofertowym
dot. ilości osób i wykazu osób. Punkty w tym kryterium miały być przyznawane w następujący
sposób: dysponowanie 3 osobą spełniającą warunek udziału w postepowaniu, o którym mowa
w pkt. V.1.b SIWZ -
0 pkt; dysponowanie 4 osobami spełniającymi warunki udziału
w postepowaniu, o którym mowa w pkt. V.1.b SIWZ - 14 pkt.; dysponowanie 5 osobami
spełniającymi warunki udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt. V.1.b SIWZ - 28 pkt.;
dyspono
wanie 6 osobami spełniającymi warunki udziału w postepowaniu, o którym mowa
w pkt. V.1.b SIWZ -
42 pkt. Zamawiający zaznaczył, że dokona oceny przedmiotowego
kryterium na podstawie wykazu osób (ten sam dokument, który służyć będzie do oceny
warunku udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału osobowego). W formularzu oferty
wykonawca wskazuje imię i nazwisko osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
a w wykazie osób - informacje dot. kwalifikacji tych osób.
Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego
w kwocie 557 436
,00 zł brutto oraz przystępującego w kwocie 413 675,96 zł brutto.
Z
amawiający w informacji z otwarcia ofert wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę w wysokości 647 680,00 zł brutto, oraz poinformował, iż przewiduje
udzielanie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp w wysokości do 50 %
wartości zamówienia podstawowego tj. do kwoty 323 840,00 zł. brutto.
W dniu 12 sierpnia 2019 r. zamawiający wezwał Lingua Lab do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu wskazał, iż cena oferty przystępującego jest
niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prosił o wyjaśnienie czy przy dokonywaniu ustalenia ceny oferty wykonawca
uwzględnił wszystkie zapisy SIWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający,
oceniając wyjaśnienia, miał wziąć pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie
opisanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej zaznaczył, że wykonawca powinien jednoznacznie
wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz dostarczyć wymagane dowody
na potwierdzenie swoich twierdzeń. Zwrócił uwagę, że wyjaśnienia winny być umotywowane
i szczegółowe i ujawniać najważniejsze składniki cenotwórcze. Termin na złożenie wyjaśnień
wyznaczono na dzień 14 sierpnia 2019 r.
Lingua Lab
złożyła wyjaśnienia pismem z 13 sierpnia 2019 r. wskazując, iż specjalizuje
się w tłumaczeniach naukowych, które wykonuje w liczbie ponad tysiąca stron miesięcznie dla
uczelni wyższych oraz jednostek badawczo-naukowych z całego kraju. Następnie
przystępujący zwrócił uwagę, iż w okresie od października 2017 do grudnia 2018 dla Wydziału
Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu realizował
analogiczny zakre
s tłumaczeń, a efekt tej pracy zamawiający, zdaniem przystępującego,
ocenił jako bardzo pozytywny. W dalszej części wyjaśnień stwierdził, że w związku z wyżej
wspomnianym posiadanym doświadczeniem i liczbą zrealizowanych projektów tłumaczeń
naukowych, zespół tłumaczy oraz korektorów, który został wyznaczony do potencjalnej
realizacji
tłumaczeń naukowych dla Wydziału Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu im Adama
Mickiewicza w Poznaniu, stanowią stali pracownicy. Mają oni ustalone korzystne warunki
współpracy wynikające z jej regularnego charakteru (a nie tylko na potrzeby tego
jednostkowe
go projektu) na poziomie pomiędzy 480,00 a 600,00 zł brutto za arkusz
wydawniczy (przeważająca większość ok. kwoty 520,00 zł brutto/arkusz) tłumaczenia na język
angielski wraz z naniesieniem poprawek po uwagach redaktora Wydawnictwa oraz
wykonaniem dwukrot
nej korekty językowej tłumaczenia. Pozwala to wykonawcy zaoferować
korzystne warunki cenowe dla zamawiającego. Równocześnie długoletnia współpraca z tymi
tłumaczami (przy równoczesnym spełnianiu wymogów stawianych tłumaczom w SIWZ),
gwarantuje wysoki pozio
m jakościowy dostarczonych tłumaczeń. Jeśli chodzi o redakcję
językowa, to wykonawca zatrudnia na etacie trzech redaktorów, którzy wykonują prace
redaktorskie w ramach umowy o prace
, stad ten koszt nie był przez wykonawcę dodatkowo
doliczany do oferty, gdy
ż praca redaktora jest wliczona w koszty stałe biura i nie ma potrzeby
wkalkulowania jej w koszty zmienne, w szczególności projektu tłumaczeniowego na rzecz
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu.
Izba ustaliła także, że zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wykazu osób,
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ. Lingua Lab
w wykazie osób wskazał następujące osoby, dziedziny nauki i tytuły książek: (i) Joanna Piętka
Czech, tłumaczenie książki z zakresu nauk społecznych, tytuł książki: The European Union:
origins, structure, aquis; (ii) Caryl Swift, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych,
tytuł książki: 1000 muzeów w Polsce; (iii) Maciej Piątek, tłumaczenie książki z zakresu nauk
s
połecznych oraz humanistycznych, tytuł książki: Inkwizycja hiszpańska; (iv) Maciej Zombiert,
tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Obrona psychiczna dla
początkujących; (v) Łukasz Kiczko, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł
książki: Historia kolekcji rękopisów z byłej Pruskiej Biblioteki Państwowej w Berlinie,
przechowywanych w Bibliotece Jagiellońskiej w Krakowie - studium ogólne; (vi) Kamil
Budziarz, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Niemiecki obóz
w Ptaszowie 1942-
1945. Przewodnik historyczny; (vii) Magdalena Kunz, tłumaczenie książki
z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Teoria społeczna a religia; (viii) Agnieszka
Jagodzińska, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Jak pisać
historię żydowską ?; (ix) Janusz Dołęga, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych,
tytuł książki: Poland Germany 1945-2007. From Confrontation to Cooperation and Partnership
in Europe. Zamawiający dokonał oceny złożonych w postępowaniu ofert, przyznając
przystępującemu w kryterium kwalifikacje tłumaczy 42 pkt.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoz
nawane odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lingua Lab pomimo,
iż zawiera ona rażąco niską cenę; art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców Lingua Lab pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 7 ust. 1 i 3 w
zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców - Izba uznała podniesione zarzuty za niezasadne.
W kontekście podnoszonych zarzutów konieczne jest, na wstępie, zdefiniowanie
pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu
zamówienia - ma to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia".
Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia
dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny
są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych
ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie
warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego
(tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09).
A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna
do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno -
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.
Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje zamawiający,
najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów
(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp),
a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień. Procedura
badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że zamawiający musi
na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności,
iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie zaś
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Nie ul
ega wątpliwości, że przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy
treść wezwania skierowanego do wykonawcy. Jeśli zatem zamawiający sformułuje swoje
wezwanie w sposób ogólnikowy, nie precyzując jakie elementy winien zawrzeć wykonawca
w swoich wyjaśnieniach, nie może oczekiwać określonego sposobu prezentacji przekazanych
informacji czy stopnia szczegółowości wyliczeń. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
jedynie, że zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki wpływające
na wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w tym m.in. oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zatem, rolą
zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach
wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych
i na podstawi
e jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych
czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 90 ust. 2 nie pozostawia wątpliwości,
że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania,
czy mo
żliwe i reale jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego,
że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność
dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie ulega także wątpliwości, iż badanie ceny
i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do danego
przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu dokonanego przez zamawiającego wynika jakie
czynności muszą zostać przez wykonawcę zrealizowane w ramach danego zamówienia,
a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy od stopnia złożoności danego zamówienia
i ilości czynności, które są konieczne do wykonania.
Zauważenia wymaga również, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia
jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty.
Weryfikacji podlega zatem
sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez
zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia
lub nie,
złożonej przez wykonawcę oferty.
Przekładając powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy należy
w pierwszej kolejności zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca
na
wykonywaniu tłumaczeń naukowych. Specyfika tego rodzaju tłumaczeń, na co zwracał
uwagę przystępujący, polega na tym, że istotnym jest posiadanie doświadczenia w realizacji
tego typu usług (z uwagi na stosowane słownictwo z tematyki humanistycznej, ścisłej,
technicznej, medycznej czy sztuki)
oraz fakt dysponowania stałym i sprawdzonym zespołem
tłumaczy, posiadającym doświadczenie w ich realizacji. Dla tego rodzaju zamówień
okoliczność specjalizowania się w określonym rodzaju tłumaczeń ma niewątpliwie znaczenie
dla sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Na
kwestię tą zwracał uwagę przystępujący w swoich
wyjaśnieniach. Kolejny element, na który należy zwrócić uwagę, jest fakt że na cenę ofertową
w tym przypadku, inaczej niż to ma miejsce przy realizacji skomplikowanych robót
budowalnych czy złożonych dostaw, mają wpływ przede wszystkim koszty zatrudnienia
tłumaczy. Przystępujący, udzielając wyjaśnień podnosił, że stawki tłumaczy są dla niego
korzystne z uwagi na regularny charakter
współpracy. W rezultacie pozwala to Lingua Lab
na określenie ich na poziomie pomiędzy 480,00 a 600,00 zł brutto za arkusz wydawniczy
(przy czym
przeważająca większość ok. kwoty 520,00 zł brutto/arkusz). Cena ta obejmuje
wykonanie
tłumaczenia na język angielski wraz z naniesieniem poprawek po uwagach
redaktora Wydawnictwa oraz wykonaniem dwukrotnej korekty
językowej tłumaczenia a więc
wszystkie czynności składające się na przedmiotową usługę. Tym samym, w ocenie Izby,
wykonawca podał najistotniejsze składniki, jakie związane są z realizacją przedmiotowego
zlecenia dla zamawiającego. Należy zauważyć, że zarzuty odwołującego sprowadzały się
do twierdzenia, że sposób prezentacji danych przez przystępującego jest zbyt lakoniczny,
co w rezultacie prowadzi do uznania, że wyjaśnienia o dużym stopniu ogólności należy
traktować tak, jakby nie zostały w ogóle złożone. Izba zgadza się z odwołującym który twierdzi,
że ponieważ celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena
jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające
realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie można jednak oczekiwać od wykonawcy,
żeby prezentował w wyjaśnieniach informację o określonym stopniu szczegółowości, w sposób
w jaki oczekuje tego inny wykonawca lub też w sposób, który w jego ocenie byłby dostateczny.
Sąd Okręgowy w swoich wyrokach zwracał uwagę, że nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny
zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego
mogły zostać uznane za wystarczające. Ocena, w każdym konkretnym przypadku,
dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez
pryzmat zapytania (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 sierpnia 2015 r.;
sygn. akt XXIII Ga 1072/15).
Istotna zatem,
dla oceny zarzutów w tej konkretnej sprawie, jest treść wezwania
skierowanego przez zamawiającego do przystępującego. Nie narzucił on wykonawcy, że ma
zaprezentować określone dane, przedstawić kalkulację określonych elementów składających
się na koszty zamówienia. Z pewnością nie sposób jest z treści wezwania wywieść, że winien
skalkulować koszty pracy każdego tłumacza, jak tego oczekiwał odwołujący. Zamawiający
ograniczył się bowiem w piśmie do sformułowania, że wyjaśnienia mają być szczegółowe.
W kontekście zatem wezwania wyjaśnienia przystępującego należy uznać za wystarczające.
Nie ulega wątpliwości, że mamy do czynienia z usługą, w której istotnym elementem
składającym się na koszty są wynagrodzenia tłumaczy. W swoich wyjaśnieniach przystępujący
podał te koszty, określając je na poziomie pomiędzy 480,00 a 600,00 zł. brutto za arkusz. Izba
uznała za wiarygodne wyjaśnienia przystępującego, że koszt ten skalkulował zgodnie
ze stawkami odpowiadającymi standardowi branżowemu dla profesjonalnych tłumaczy.
Ze względu na duże ilości stron, jakie zamawiający zamierza przekazać jednorazowo
do przetłumaczenia w postępowaniu, nie mógł on podać jednej stawki za tłumaczenie, podał
zatem
widełki cenowe odpowiadające wynagrodzeniu jakie otrzymują tłumacze (ich stawki są
bowiem
zróżnicowane). Podnosił, że bez wglądu do plików nie jest w stanie określić, jaka
część tekstu przypadnie tłumaczom o niższych, średnich i wyższych cenach. Stąd właśnie
dodatkowo uśrednił, iż przeciętna stawka to 520,00 zł. brutto/arkusz wydawniczy.
W zakresie, w jakim odwołujący twierdził, że zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty
przystępującego, gdyż zaproponowana cena jest ceną rażąco niską Izba wzięła pod uwagę,
że odwołujący ani nie podważał realności zaproponowanej przez przystępującego stawki,
ani też nie przedstawił dowodów wskazujących, że wyliczenia Lingua Lab są nieprawidłowe
a poziom zaproponowanych cen zaniżony, przy czym zaniżony w takim stopniu,
że zamówienia tego nie da się za zaproponowaną cenę zrealizować. Należy również zwrócić
uwa
gę, że kwota brutto za arkusz podana przez przystępującego w wyjaśnieniach to zaledwie
ok
oło połowa ceny określonej w ofercie. W pozostałej kwocie, jak wskazał przystępujący,
mieszczą się inne koszty zmienne, pewien zapas z tytułu kosztów niemożliwych
do
przewidzenia oraz ponad 30% zysku. Przystępujący nie przedstawił wyliczeń w formie
konkretnych kwot, ale samo to nie dyskwalifikuje jeszcze złożonych przez niego wyjaśnień.
Ujął on bowiem w cenie oferty wszystkie elementy, wskazując dodatkowo na wysoki poziom
zysku jaki osiąga z prowadzonej przez siebie działalności.
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że okoliczności podnoszone
przez przystępującego w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu, a odnoszące się do skali
prowadzonej przez niego
działalności, jego organizacji pracy oraz terminu realizacji
poszczególnych zleceń, są bez znaczenia. Niewątpliwie skala prowadzonej działalności,
specjalizowanie się w tłumaczeniach naukowych i fakt zatrudniania stałej kadry ma wpływ,
i ma to miejsce w tym przypadku,
na sposób kalkulacji i wysokość ceny ofertowej. Istotną
okolicznością jest również to, że przystępujący przyjął dłuższe terminy realizacji
poszczególnych zleceń, niż zadeklarował w swojej ofercie odwołujący. Biorąc pod uwagę ilość
tłumaczy którymi dysponuje, określił ten termin w taki sposób, aby nie ponosić dodatkowych
kosztów z tytułu zaangażowania dodatkowych osób czy płacenia pracownikom za godziny
nadliczbowe.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż na wykonawcy wezwanym do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ciąży obowiązek udowodnienia, iż zaoferowana
przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Jednakże w ocenie Izby w niniejszym
postępowaniu, gdzie wykonawca przedstawił istotne elementy składające się na cenę,
wskazał okoliczności które świadczyć mogą o sprzyjających dla niego okolicznościach
umożliwiających realizację zamówienia po niższych cenach, zatrudniając specjalistów
wykonujących tłumaczenia specjalistyczne z dziedziny nauki, a odwołujący oprócz
kwestionowania, iż wyjaśnienia te nie są dostatecznie szczegółowe nie złożył żadnych
dowodów na poparcie swoich wyliczeń, nie sposób uznać, że cena zaoferowana przez
przystępującego jest ceną rażąco niską. Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów
świadczących, że za zaoferowaną cenę przystępujący nie będzie w stanie wykonać
przedmiotowe
go zamówienia. Odwołujący nie przedstawił swoich wyliczeń, które dowodziłyby
nierealności zaproponowanej ceny ani też dowodów, które świadczyłyby w sposób pewny
i kategorycznych o tym, że koszty zamówienia będą znacznie wyższe niż przedstawia
to Lingua Lab
. Swoje stanowisko w tej kwestii odwołujący oparł jedynie na podstawie
dokonanych przez siebie ob
liczeń kosztów realizacji tego zamówienia.
Ponadto stwierdzić należy, iż zamawiający w treści wezwania nie określił
szczegółowości ani nie podał konkretnych kosztów, do których powinien odnieść
się wykonawca w swojej odpowiedzi. Przystępujący odpowiedział na wezwanie na poziomie
szczegółowości adekwatnym zarówno do treści wezwania, jak i okoliczności postępowania.
Tym bardziej, iż miał świadomość, iż w razie, gdyby udzielona odpowiedź wymagała
doprecyzowania lub w dalszym ciągu zaoferowana cena budziła wątpliwości zamawiającego
-
ten ma możliwość wezwania go ponownie do uszczegółowienia wyjaśnień w interesującym
go zakresie. Tak się nie stało, gdyż zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za wystraczające.
W ocenie Izby powyższe postępowanie zamawiającego nie naruszało przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Izba oceniając złożone przez przystępującego wyjaśnienia, uznała, iż były one
wystarczające do oceny przez zamawiającego, czy zaproponowana przez tego wykonawcę
cena ofertowa jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 23 ust. 2 w zw. z art.
26 ust. 3a ustawy Pzp, tj. wybór oferty Lingua Lab pomimo, iż wykonawcy wspólnie składający
ofertę nie dokonali wyboru pełnomocnika i nie złożyli wraz z ofertą stosownego
pełnomocnictwa, a zamawiający nie wezwał ich do uzupełnienia oferty w tym zakresie - Izba
uznała zarzut za niezasadny.
Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 23 ust. 2 ustawy Pzp
w przypadku wykonawców występujących wspólnie pełnomocnik ma reprezentować
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i fakultatywnie przy
zawarciu umowy. Przepis ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy podmioty, które chcą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia (konsorcja) wspólnie składają ofertę w postępowaniu.
Z uwagi na to, że konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej, dlatego też ubiegając się
wspólnie o uzyskanie zamówienia wykonawcy, zobowiązani zostali, zgodnie z art. 23 ust. 2
ustawy Pzp
ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo
do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pełnomocnikiem wykonawców może być jeden z tych wykonawców albo określony
przedstawiciel jednego z tych
wykonawców. Może też być to osoba trzecia, niepowiązana
z żadnym z wykonawców. Czynności pełnomocnika odnoszą wówczas skutek wobec
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Należy
zauważyć, że znaczenie tego przepisu jest przede wszystkim porządkujące - celem jego
wprowadzenia było to, aby zamawiający nie był zmuszony do jednoczesnego kontaktowania
się z wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, lecz tylko
z jednym podmiotem -
pełnomocnikiem. Zwykle podmioty, które zamierzają wspólnie ubiegać
się o zamówienie zawierają umowę konsorcjum, celem realizacji konkretnego projektu dla
konkretnego zamawiającego.
Spółka cywilna z kolei, zgodnie z art. 860 § 1 kodeksu cywilnego jest umową,
w
której wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego
przez
działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Umowa
spółki tworzy zatem między stronami stosunek zobowiązaniowy, nie kreując nowego podmiotu
wyposażonego w osobowość prawną lub zdolność prawną. Spółka cywilna jest zatem
wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników (tak w wyroku SN z dnia
28 października 2003 r., I CK 201/02). W świetle prawa spółka cywilna nie jest zatem ani
osobą prawną ani przedsiębiorcą, przedsiębiorcami są natomiast wspólnicy spółki cywilnej.
Z tego też powodu na gruncie prawa cywilnego stroną umów, jakie są zawierane w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej, są jej wspólnicy.
To, czy s
troną umów muszą być wszyscy wspólnicy spółki cywilnej, czy też prawo
reprezentacji posiadają tylko niektórzy, zależy od treści umowy spółki cywilnej lub uchwały
wspólników. Jak stanowi art. 866 kodeksu cywilnego w braku odmiennej umowy lub uchwały
wspólników każdy ze wspólników jest umocowany do reprezentowania spraw spółki w takich
granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw.
Nie ulega wątpliwości, że na gruncie przepisów ustawy Pzp przedsiębiorców
prowadzących działalność w formie spółki cywilnej, należy traktować jako wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Obowiązkiem wspólników spółki cywilnej
wynikającym z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednak,
że fakt udzielenia pełnomocnictwa musi wynikać z dokumentu o nazwie pełnomocnictwo.
Takie umocowanie może być zawarte również w innym dokumencie, takim jak na przykład
umowa spółki cywilnej, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego
do
reprezentacji. Stanowi ona wówczas pełnomocnictwo, które wyczerpuje wymagania
stawiane przez ustawodawcę w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.
Tym samym pełnomocnictwo do działania w imieniu spółki cywilnej, w przeciwieństwie
do umocowania do działania w imieniu konsorcjum, wynika z przywołanych wyżej przepisów
kodeksu cywilnego.
W zakresie, w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Lingua Lab i brak uznania tej oferty za odrzuconą, wobec braku
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V
pkt 1.b.1 SIWZ tj. wykazania dysponowania co najmniej trzema osobami (wskazanymi
w wykazie osób), które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, podane z imienia
i nazwi
ska, które: posiadają wykształcenie wyższe o specjalności tłumaczeniowej, wykonały
samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język
angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych oznaczoną numerem ISBN,
wraz z podaniem w wykazie osób: pełnego tytułu książki w języku polskim, imienia
i nazwiska autora oryginału, imienia i nazwiska autora przekładu, numeru ISBN, nazwy
wydawnictwa -
zarzut ten, w ocenie składu orzekającego, nie potwierdził się.
Odwołujący podnosił, że osiem, spośród dziewięciu osób wskazanych przez
przystępującego w wykazie osób, złożonym dla potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 lit. b ppkt 1 SIWZ nie spełnia wymagania
dotyczącego samodzielnego tłumaczenie książki z zakresu nauk społecznych. Przywoływał
Rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin
naukowych oraz dyscyplin artystycznych, w którym oddzielnie sklasyfikowano nauki
humanistyczne
i nauki społeczne. Osoby wskazane w wykazie osób posiadają, w jego ocenie,
doświadczenie w tłumaczeniu pozycji z dziedziny nauk humanistycznych, a ta jest odrębną
dziedziną od nauk społecznych.
Kluczowe dla oceny zasadności przedmiotowego zarzutu było, iż SIWZ
nie precyzowała jak należy rozumieć pojęcie „nauki społeczne”, którym zamawiający posłużył
się w treści warunku udziału w postępowaniu. Z pewnością zamawiający nie odwołał się w tym
zakresie do klasyfikacji określonej w Rozporządzeniu Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego
w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych. Na marginesie
nadmienić należy, że celem tego aktu nie jest przyporządkowywanie publikacji naukowych
do konkretnych dziedzin, lecz przyznawanie uczelniom u
prawnień do prowadzenia studiów
wyższych i studiów doktoranckich oraz do nadania stopni naukowych i stopni w zakresie sztuki.
Z
amawiający oświadczył na rozprawie, że dokonywał oceny spełnienia warunku mając
na uwadze zdolność wykonawcy (przystępującego) do realizacji przedmiotowego zamówienia,
natomiast o podziale i definicji, która została wprowadzona Rozporządzeniem Ministra Nauki
i Szkolnictwa Wyższego w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin
artystycznych, powziął wiadomość dopiero po wniesieniu odwołania. Potwierdza to,
że zarówno literalne brzmienie SIWZ, jak też rozumienie pojęcia „nauk społecznych”, które
zostało użyte w treści warunku udziału w postępowaniu było odmienne niż wynika to z aktu
prawnego przywoływanego przez odwołującego. Przystępujący nie może zatem, na obecnym
etapie postępowania, ponosić konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów SIWZ, które dodatkowo
skutkować miałyby wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak
zwracał uwagę przystępujący potoczne rozumienie pojęcia „nauk społecznych” jest
odmienne od klasyfikacji, jaką wprowadziło Rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa
Wyższego w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych.
Podnosił, że także w opracowaniach naukowych wskazuje się, że nie jest każdorazowo
możliwe przesądzenie, że dana nauka jest albo nie jest nauką społeczną. Tym samym
zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunku, winien to pojęcie rozumieć szeroko,
wszelkie wątpliwości rozstrzygając na korzyść wykonawcy.
Co wymaga
także podkreślenia ocena spełnienia warunków w tym wypadku winna
opierać się nie tylko na samym oświadczeniu wykonawcy do jakiej dziedziny nauki daną
publikację można przyporządkować, ale przede wszystkim na opisie zawartym w danej pozycji
-
każdy zawierał tytuł publikacji, autora i nr ISBN i zamawiający winien każdorazowo dokonać
oceny jakie dyscypliny dana książka obejmuje i na tej podstawie podjąć decyzję odnośnie tego
czy dana pozycja może zostać wzięta pod uwagę jako spełniająca warunek udziału
w postępowaniu oraz czy wykonawca może otrzymać punkty w ramach kryterium oceny ofert
– kwalifikacje tłumaczy.
W zakresie zarzutu ewentualnego, tj. w przypadku uznania przez Izbę, że spełnienie
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ zostało przez Lingua
Lab wykazane, naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z Rozdz. XIII pkt 2.2 SIWZ poprzez przyznanie Lingua Lab 42 pkt w kryterium
„Kwalifikacje tłumaczy", podczas gdy treść wykazu osób złożonego przez tych wykonawców
nie daje podstaw do przyznania jakichkolwiek punktów, wobec braku wykazania powyżej
trzech
osób, które wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub
z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych,
oznaczonej numerem ISBN Izba uznała, że pierwotna ocena zamawiającego opierała się
na szerokim rozumieniu pojęcia „nauki społeczne” i w tym znaczeniu była prawidłowa. Nie
sposób zatem stwierdzić również, że przyznana przystępującemu punktacja była zawyżona.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W
świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża odwołującego IURIDICO Legal & Financial Translations
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1670/19
UZASADNIENIE
Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu -
dalej „zamawiający”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
usługi w zakresie tłumaczenia pisemnego dla Wydziału Studiów Edukacyjnych
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, oznaczenie sprawy: ZP/1603/U/19 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. W dniu 19 lipca 2019 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 573543-N-2019.
W dniu 23 sierpnia 2019 r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą W. S. Lingua Lab; M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. Lingua
Lab
z siedzibą w Krakowie (dalej „Lingua Lab” lub „przystępujący”) oraz zamieścił informację
o wyborze na swojej stronie internetowej.
W dniu 28 sierpnia
2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
na
czynność polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Lingua Lab i zaniechanie
polegające na braku odrzucenia tej oferty w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Lingua Lab pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lingua Lab pomimo,
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
4. art. 23 ust. 2 w zw. z art. 26 ust
. 3a ustawy Pzp, tj. wybór oferty Lingua Lab pomimo,
iż wykonawcy wspólnie składający ofertę nie dokonali wyboru pełnomocnika i nie złożyli
wraz z ofertą stosownego pełnomocnictwa, a zamawiający nie wezwał ich do uzupełnienia
oferty w tym zakresie;
oraz i
nnych przepisów ustawy Pzp i innych przepisów powszechnie obowiązujących,
ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert; odrzucenie oferty
Lingua Lab zawierającej cenę rażąco niską i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz przyznanie odwołującemu, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w
zw. z §3 pkt 2) ppkt b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz.
238) - tj. z dni
a 7 maja 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) kosztów poniesionych w związku
z prowadzonym postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez
przedłożenie na rozprawie stosownych rachunków.
W dniu 28 sierpnia 2019 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o
uzupełnienie zarzutów i żądań odwołania z dnia 26 sierpnia 2019 r. (doręczonego 28
sierpnia 2019 r.) na czynność zamawiającego polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty Lingua Lab
i zaniechanie polegające na braku odrzucenia tej oferty. W piśmie tym
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Lingua Lab i brak uznania tej oferty
za odrzuconą, wobec braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ tj. wykazania dysponowania co najmniej trzema
osobami (wskazanymi w wykazie osób), które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, podane z imienia i nazwiska, które: posiadają wykształcenie wyższe
o specjalności tłumaczeniowej, wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego
na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny
nauk społecznych oznaczoną numerem ISBN, wraz z podaniem w wykazie osób: pełnego
tytułu książki w języku polskim, imienia i nazwiska autora oryginału, imienia i nazwiska
autora przekładu, numeru ISBN, nazwy wydawnictwa.
2. w
zględnie, w przypadku uznania przez Izbę, że spełnienie warunku udziału
w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ zostało przez Lingua Lab
wykazane, zarzuc
ił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Rozdz. XIII pkt 2.2 SIWZ poprzez przyznanie Lingua Lab 42 pkt
w kryterium „Kwalifikacje tłumaczy", podczas gdy treść wykazu osób złożonego przez tych
wykonawców nie daje podstaw do przyznania jakichkolwiek punktów, wobec braku
wykazania powyżej trzech osób, które wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka
angielskiego na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki
z dziedziny nauk s
połecznych, oznaczonej numerem ISBN.
W świetle powyższych zarzutów, w uzupełnieniu żądań określonych w odwołaniu z dnia
26 sierpnia 2019 r., wn
iósł o nakazanie zamawiającemu: wykluczenia Lingua Lab
z postępowania i uznania tej oferty za odrzuconą wobec braku wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ, a w razie braku
uwzględnienia przez Izbę zarzutów dotyczących istnienia podstaw do wykluczenia Lingua Lab
lub istnienia podstaw do odrzucenia jego oferty, wobec
braku przedstawienia wystarczających
dowodów na obalenie domniemania złożenia oferty z rażąco niską ceną, wniósł alternatywnie
o unieważnienie decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Lingua Lab, przeprowadzenie
przez z
amawiającego ponownego badania i oceny ofert w ramach przedmiotowego
postępowania, nakazanie zamawiającemu skorygowania liczby punków przyznanych Lingua
Lab w kryterium „Kwalifikacje tłumaczy” określonym w Rozdz. XIII pkt 2.2 SIWZ i przyznanie
w tym kryterium 0
pkt wobec braku wykazania powyżej trzech osób, które wykonały
samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język
angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych, oznaczonej numerem ISBN.
Ponadto odwo
łujący zaznaczył, że w pozostałym zakresie w pełni podtrzymuje
i popiera żądania, wnioski i zarzuty zawarte w odwołaniu z dnia 26 sierpnia 2019 r.
Z ostrożności wskazał, że zarzuty objęte niniejszym pismem mógł złożyć dopiero
w dodatkowym
piśmie procesowym z uwagi na zwłokę ze strony zamawiającego
w udostępnieniu wnioskowanych przez odwołującego dokumentów, a w szczególności wykazu
osób, który złożony został przez Lingua Lab na wezwanie zamawiającego w ramach procedury
odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp).
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że otwarcie ofert w niniejszym
postępowaniu miało miejsce w dniu 9 sierpnia 2019 r. W informacji z otwarcia ofert
za
mawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
w wysokości 647 680,00 zł brutto oraz poinformował, iż przewiduje udzielanie zamówień,
o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp w wysokości do 50 % wartości zamówienia
podstawowego tj. do kwoty 323 840,00 zł. brutto. W postępowaniu oferty złożyły dwa podmioty:
o
dwołujący - w kwocie 557 436,00 zł brutto oraz przystępujący w kwocie 413 675,96 zł brutto.
W dniu 12 sierpnia 2019 r. z
amawiający wezwał Lingua Lab do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. W wezwaniu wskazał, iż wykonawca winien jednoznacznie wykazać,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz dostarczyć wymagane dowody na potwierdzenie
swoich twierdzeń, które miałyby uzasadnić zastosowaną przez niego cenę. Zamawiający,
oceniając wyjaśnienia, miał wziąć pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie
opisanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto z
amawiający zaznaczył i podkreślił,
iż wykonawca jest obowiązany do złożenia umotywowanych i szczegółowych wyjaśnień.
Zamawiający wskazał również, iż zgodnie z przyjętym orzecznictwem, celem złożenia
wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez
wykonawcę kalkulacji ceny. Wyjaśnienia z tego powodu powinny być wyczerpujące, konkretne
i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze.
W swoich
wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2019 r. Lingua Lab wskazała, iż specjalizuje
się w tłumaczeniach naukowych, które wykonuje w liczbie ponad tysiąca stron miesięcznie dla
uczelni wyższych oraz jednostek badawczo-naukowych z całego kraju. Na potwierdzenie tego
twierdzenia nie przedstawiono
jednak żadnego dowodu. Następnie wykonawcy oznajmili,
iż w okresie od października 2017 do grudnia 2018 dla Wydziału Studiów Edukacyjnych
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu realizowali analogiczny zakre
s tłumaczeń,
a efekt ich pracy z
amawiający, zdaniem przystępującego, ocenił jako bardzo pozytywny.
Na tę okoliczność również nie złożono dowodu. W dalszej części wyjaśnień stwierdzono,
że w związku z wyżej wspomnianym posiadanym doświadczeniem i liczbą zrealizowanych
projektów tłumaczeń naukowych, zespół tłumaczy oraz korektorów, który został wyznaczony
do potencjalnej realizacji tłumaczeń naukowych dla Wydziału Studiów Edukacyjnych
Uniwersytetu im Adama Mickiewicza w Poznaniu, stanowią stali pracownicy. Mają oni ustalone
korzystne warunki współpracy wynikające z jej regularnego charakteru (a nie tylko na potrzeby
tego jednostkowego projektu) na poziomie pomiędzy 480,00 a 600,00 zł brutto za arkusz
wydawniczy (przeważająca większość ok. kwoty 520,00 zł brutto/arkusz) tłumaczenia na język
angielski wraz z naniesieniem poprawek po uwagach redaktora Wydawnictwa oraz
wykonaniem dwukrotnej korekty językowej tłumaczenia. Pozwala to wykonawcy zaoferować
korzystne warunki cenowe dla z
amawiającego. Równocześnie długoletnia współpraca z tymi
tłumaczami (przy równoczesnym spełnianiu wymogów stawianych tłumaczom w SIWZ),
gwarantuje wysoki poziom jakościowy dostarczonych tłumaczeń. Jeśli chodzi o redakcję
językowa, to wykonawca zatrudnia na etacie trzech redaktorów, którzy wykonują prace
redaktorskie w ramach umowy o prace, stad ten koszt nie był przez Lingua Lab dodatkowo
doliczany do oferty, gdyż praca redaktora jest wliczona w koszty stałe biura i nie ma potrzeby
wkalkulowania jej w koszt
y zmienne, w szczególności projektu tłumaczeniowego na rzecz
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu.
Zdaniem odwołującego należy stwierdzić, iż Lingua Lab nie wykazało, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Nie sprostało żądaniu sformułowanemu
w wezwaniu z
amawiającego, gdyż dane jakie przedstawiono w wyjaśnieniach nie pozwalają
z
amawiającemu na zweryfikowanie poprawności dokonanej kalkulacji ceny. W konsekwencji,
wbrew wyraźnej dyspozycji zamawiającego zawartej w wezwaniu, wyjaśnienia nie są
wyczerpujące, konkretne i przekonujące, oraz nie ujawniają najważniejszych składników
cenotwórczych. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, iż Lingua Lab nie przedstawiła
żadnych dowodów na poparcie swoich danych, wskutek czego wszystkie jej twierdzenia
są gołosłowne i nie pozwalają na samodzielną weryfikację ich prawdziwości przez
z
amawiającego. Ponadto wyjaśnienia są bardzo ogólnikowe i lakoniczne, nie zawierają
żadnych kalkulacji, ani składników cenotwórczych. Analizując poszczególne informacje
zawarte w wyjaśnieniach należy wskazać, iż są one ponadto niejasne i nielogiczne. Lingua
Lab podaje
, iż zespół tłumaczy oraz korektorów, który został wyznaczony do potencjalnej
realizacji tłumaczeń naukowych dla zamawiającego stanowią stali pracownicy wykonawcy
a następnie wskazuje, iż mają oni ustalone korzystne warunki współpracy wynikające z jej
regularnego charakteru.
Powyższe informacje sugerują, iż tłumacze i korektorzy nie są
pracownikami Lingua Lab,
ale podwykonawcami. Te wątpliwości są tym bardziej uzasadnione,
że w przypadku redaktorów językowych wyraźnie informuje, iż ci konkretni pracownicy są
zatrudnieni na umowę o pracę. Ma to takie znaczenie, iż zamawiający zobowiązał
w
ykonawców do przedstawienia podwykonawców oraz części zamówienia, które
podwykonawcy będą wykonywać. W ofercie Lingua Lab oświadczyła, iż wykona zamówienie
samodzielnie, co w świetle powyższych wyjaśnień należy uznać za wątpliwe. Wykonawca nie
załączył żadnych umów z tłumaczami oraz korektorami, z których mogłyby wynikać kwoty
podane w wyjaśnieniach. Niezależnie od tego, czy umowy byłyby umowami cywilnoprawnymi
czy umowami o pracę, wykonawcy byli obowiązani je przedstawić. Bez przedstawienia umów
nikt nie jest w stanie zweryfikowa
ć, czy podane kwoty mają jakiekolwiek odzwierciedlenie
w rzeczywistości. To na wykonawcach spoczywał ciężar dowodu potwierdzenia wysokości cen
jednostkowych wchodzących w skład ceny ofertowej.
Odwołujący przytaczał w tym miejscu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, która
wielokrotnie wskazywała, że wyjaśnienia, złożone na wezwanie zamawiającego powinny być
spójne, konkretne, rzetelne oraz poparte stosownymi dowodami (tak w wyroku z dnia
17 stycznia 2019 r.
; sygn. akt KIO 2706/18) oraz zwracała uwagę, że obowiązek
przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na
okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów (tak w wyroku z dnia
17 grudnia 2018 r.; sygn. akt KIO 2520/18).
Ponadto
, w ocenie odwołującego, kwoty jakie podała Lingua Lab nie są konkretne.
Wskazanie, że wynagrodzenia tłumaczy i korektorów wahają się między 480,00 a 600,00 zł.
brutto za arkusz wydawniczy (przeważająca większość ok. kwoty 520,00 zł brutto/arkusz)
oznacza, iż ani zamawiający, ani inni wykonawcy nie są w stanie zweryfikować ceny podanej
w ofercie przez w
ykonawców. Brakuje jednoznaczności i konkretnej kwoty, która mogłaby
stanowić podstawę obliczeń. Poza tym wynagrodzenie tłumaczy i korektorów jest jedyną, choć
niekonkretną, wielkością pieniężną, brakuje wszystkich innych składników ceny ofertowej.
Wykonawcy podali, iż zysk stanowi 30%, ale ta informacja jest również nieprecyzyjna,
ni
epoparta jakąkolwiek kalkulacją. Ponadto, na osobny komentarz zasługuje informacja
dotycząca kosztu redakcji językowej. Przystępujący wskazał, iż zatrudnia trzech redaktorów
na umowę o pracę, jednakże nie wskazał kosztów ich wynagrodzenia, gdyż jego zdaniem
praca redaktora jest wliczona w koszty stałe biura i nie ma potrzeby wkalkulowania jej w koszty
zmienne.
To stwierdzenie jest całkowicie nielogiczne. Każda praca wykonana w ramach
zamówienia jest składnikiem jednostkowym ceny ofertowej. Zgodnie z ustawą Kodeks pracy
standardowy czas pracy pracownika w miesiącu wynosi 160 godzin w średnio 5 dniowym
tygo
dniu pracy. Każda z godzin pracy wchodzi zatem w skład wynagrodzenia i jest osobno
wyceniona. Wykonawcy byli obowiązani wykazać wysokość tego wynagrodzenia, gdyż praca
redaktorów językowych wchodzi w skład świadczenia jakie zamawiający otrzymuje od
wykonaw
ców. Lingua Lab obowiązana była zatem wykazać jaką część ceny ofertowej stanowi
wynagrodzenie za pracę redaktorów językowych. Przyjęcie takiego założenia, jakie
przedstawiono w wyjaśnieniach czyli, że wynagrodzenie redaktorów językowych nie powinno
być wkalkulowane w cenę ofertową miałoby rację bytu tylko w takiej sytuacji, gdyby redaktorzy
językowi nie wykonywali żadnych czynności. A tak przecież nie będzie. W tym kontekście
oświadczenie, iż wynagrodzenie redaktorów językowych nie wchodzi w skład ceny ofertowej
jest zatem świadomym zatajeniem tego składnika jednostkowego ceny ofertowej. W tym
zakresie, tj. wynagr
odzenia redaktorów językowych, nie podano żadnych danych, żadnej
kalkulacji, ani nie załączono żadnych dowodów, w tym wypadku zanonimizowanych umów
o
pracę. Oprócz kosztów pracy tłumaczy, korektorów i redaktorów językowych nie podano
również żadnych innych kosztów, np. kosztów ogólnych bieżącej działalności, kosztów biura
i innych kosztów. Odwołujący podnosił, iż powoływanie się przez Lingua Lab przede wszystkim
na doświadczenie zawodowe, które jego zdaniem pozwala na zaproponowanie wyjątkowo
niskich cen jest niewystarczające, gdyż wszyscy z wykonawców składających oferty w tym
postępowaniu są doświadczonymi biurami tłumaczeń, posiadającymi doświadczony personel.
Nie jest to zatem okoliczność wyjątkowa, wyróżniająca Lingua Lab na tle swoich konkurentów.
Powoływanie się wyłącznie na doświadczenie i podawanie niekonkretnych, ogólnikowych
informacji, niepopartych nie tylko dowodami, ale nawet kalkulacją wyjaśniającą, jakie
konkretne ceny jednostkowe składają się na cenę ofertową, nie może być uznane
za wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Jednoznacznie wypowiedziała się na ten temat KIO
w wyroku
z dnia 15 października 2018 r.; sygn. akt KIO 1972/18. Tak też, zdaniem
odwołującego, należy potraktować wyjaśnienia Lingua Lab z 13 sierpnia 2019 r. Jest to typowa
beletrystyka, niepoparta żadnymi konkretnymi informacjami, kalkulacjami ani dowodami.
W niniejszej sprawie zachodzi jeszcze je
dna okoliczność, która zdaniem odwołującego
dodatkowo powinna wpływać na wyjątkową transparentność wyjaśnień Lingua Lab w zakresie
rażąco niskiej ceny. W swoich wyjaśnieniach przystępujący wskazał, iż w okresie
od października 2017 do grudnia 2018 dla Wydziału Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu
im. Adama Mickiewicza w Poznaniu realizowa
ł analogiczny zakres tłumaczeń. W takiej sytuacji
z
amawiający powinien dochować szczególnej ostrożności i powziąć wszelkie możliwe środki,
aby uniknąć wątpliwości, co do szczególnego traktowania tego konkretnego wykonawcy. Jeśli
wykonawca ten świadczył już analogiczne usługi dla zamawiającego to nie powinien mieć
jakichkolwiek trudności w przedstawieniu dowodów na poparcie wysokości swojej ceny
ofertowej. Jeśli przedstawia tak bardzo lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia, a zamawiający
przyjmuje te wyjaśnienia, nie żąda dodatkowych wyjaśnień, i wybiera ofertę tego wykonawcy,
to zachodzą bardzo poważne wątpliwości co do tego, czy zamawiający traktuje wszystkich
wykonawców w taki sam sposób.
Dodatkowym
czynnikiem wzbudzającym wątpliwości jest to, że w dniu otwarcia ofert
z
amawiający poinformował, iż przewiduje udzielanie zamówień, o których mowa w art. 67 ust.
1 pkt. 6 ustawy Pzp w wysokości do 50 % wartości zamówienia podstawowego tj. do kwoty
323 840,
00 zł. brutto. W takim ujęciu można powziąć poważne wątpliwości czy Lingua Lab nie
otrzyma dodatkowych zamówień w takiej kwocie, aby zrekompensować ewentualną stratę
na cenie ofertowej. W tym kontekście dodatkowe wątpliwości stanowi fakt, iż Lingua Lab,
z
godnie z treścią ich wyjaśnień, świadomie nie skróciła terminu realizacji tłumaczenia, mimo
iż zamawiający przewidział z tego tytułu dodatkowe punkty. Takie zachowanie, w bardzo
konkurencyjnej branży, może świadczyć o wielkiej pewności siebie i przeświadczeniu,
że zaproponowana cena będzie najniższa i oferta zostanie wybrana. Zdaniem odwołującego,
złożenie oferty przez Lingua Lab stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił również, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie występują
przesłanki do ponownego wezwania Lingua Lab do złożenia lub uzupełnienia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. W przypadku art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie chodzi o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają
na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający może wezwać
ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, a nie takiego który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji
i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy (tak w wyroku
z dnia 13 października 2014 r.; sygn. akt KIO 2025/14). W tym miejscu wskazał również,
że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie
z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest
do
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik
podwyższonej staranności (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego), a także mając na uwadze zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie
w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie.
Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne
wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje
on doprecyzowania niektórych tylko kwestii. Stanowczo należy jednak podkreślić, że nie jest
rolą zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny
i kierowanie wezwań „do skutku". Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu
informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane
z naruszeniem art. 90 ust. 1 i
2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Innymi słowy,
brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego
kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego płynie jednoznaczny
wniosek, że wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty.
Wyjaśnienia złożone przez Lingua Lab są nierzetelne, niestaranne, ogólnikowe i niepoparte
jakimikolwie
k dowodami lub wyliczeniami. Dlatego też brak jest podstaw do dalszych wezwań
czy składania uzupełnień, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu.
Niezależnie od powyższego odwołujący zwrócił uwagę, iż oferta przystępującego była
niekompletna, gdyż nie zawierała pełnomocnictwa dla pełnomocnika reprezentującego
wykonawców wspólnie składających ofertę. Przedsiębiorców prowadzących działalność
w formie spółki cywilnej, na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Obowiązkiem wspólników spółki cywilnej,
wynikającym z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższy przepis jest
przepisem bezwzględnie obowiązującym, oferta wykonawców winna być uzupełniona o ten
dokument. Zgodnie z opinią komentatorów „O ile w przypadku konsorcjum takie
pełnomocnictwo w praktyce obrotu gospodarczego funkcjonowało najczęściej poprzez
przekazanie stosownych uprawnień tzw. liderowi konsorcjum, o tyle w spółkach cywilnych
zwyczaju takiego nie wypracowano. Przesądzał z reguły przepis art. 865 KC, uprawniający
każdego wspólnika do prowadzenia spraw spółki. W obecnym stanie prawnym przepis ten
jednak może nie być wystarczający i wymagane jest wyraźne ustanowienie pełnomocnika.
Nieustanowienie pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
stanowi podstawę do wezwania o uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp”.
(Komentarz Pieróg 2019, wyd. 15).
W zakresie w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Lingua Lab i brak uznania tej oferty za odrzuconą, wobec braku wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ
argumentował, że zgodnie z treścią Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ w postępowaniu mogą wziąć
u
dział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca winien dysponować co najmniej
trzema osobami (wskazanymi w wykazie osób), które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, podane z imienia i nazwiska, które: posiadają wykształcenie wyższe
o specjalności tłumaczeniowej; wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego
na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk
społecznych, oznaczoną numerem ISBN, wraz z podaniem w wykazie osób: pełnego tytułu
książki w języku polskim, imienia i nazwiska autora oryginału, imienia i nazwiska autora
przekładu, numeru ISBN, nazwy wydawnictwa. Zamawiający w SIWZ wyraźnie wskazał,
że warunek wykonania samodzielnego tłumaczenia co najmniej jednej książki w odpowiedniej
kombinacji językowej odnosi się do książek z dziedziny nauk społecznych. Obowiązująca
klasyfikacja dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych zost
ała
ustalona w rozporządzeniu Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 20 września 2018 r.
w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych (Dz. U. poz.
1818) jako akt wykonawczy do art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. - Prawo o szkolnictwie
wyższym i nauce (Dz. U. poz. 1668). Klasyfikacja ta wyraźnie wskazuje jakie dyscypliny
naukowe wchodzą w zakres dziedziny nauk społecznych. Są to: ekonomia i finanse, geografia
społecznoekonomiczna i gospodarka przestrzenna, nauki o bezpieczeństwie, nauki
o komunikacji społecznej i mediach, nauki o polityce i administracji, nauki o zarządzaniu
i jakości, nauki prawne, nauki socjologiczne, pedagogika, prawo kanoniczne, psychologia.
Do dziedziny nauk humanistycznych zaliczają się natomiast następujące dyscypliny naukowe:
archeologia, filozofia, historia, językoznawstwo, literaturoznawstwo, nauki o kulturze i religii,
nauki o sztuce.
Wykonawca Lingua Lab
w wykazie osób wykazał dziewięć osób, wskazał dziedziny
nauki i tytuły książek. Zamawiający powinien ocenić wykaz osób pod kątem spełnienia
warunków udziału w postepowaniu, w tym dziedziny w jakiej zostało wykazane doświadczenie
tłumacza. Zważając, że dziedzina nauk społecznych i dziedzina nauk humanistycznych
są osobnymi dziedzinami nauki o różnych zakresach treściowych, zamawiający nie dokonał
właściwej oceny spełnienia warunków postępowania przez Lingua Lab. Należy zwrócić uwagę,
że Lingua Lab w złożonym wykazie rozróżnia nauki społeczne od nauk humanistycznych,
a z
amawiający jako uczelnia państwowa również powinien posiadać wiedzę w tym zakresie.
Zamawiający powinien był ocenić, czy osoby wskazane przez Lingua Lab w wykazie osób,
które będą realizować zamówienie, spełniają warunki wskazane w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ.
Zgodnie z wykazem przedstawionym przez Lingua Lab
siedmiu z dziewięciu tłumaczy
wykonało tłumaczenia z zakresu nauk humanistycznych, a nie społecznych. Część z wyżej
wymienionych publikacji bezpośrednio odnosi się do dyscyplin naukowych takich jak historia
lub nauki o kulturze i religii. W ocenie o
dwołującego tylko jeden z wymienionych tłumaczy
spełnia warunki wskazane w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ, tj. tłumaczenie książki z zakresu nauk
społecznych, pt. The European Union: origins, structure, aquis. Jako publikacja z zakresu nauk
społecznych i humanistycznych została wskazana książka pt. Inkwizycja hiszpańska, która
jednak wydaje się być książką z dyscypliny historii, a więc dziedziny nauk humanistycznych.
Co do pozostałych publikacji - wykonawca sam wskazał, że są to publikacje z zakresu nauk
humanistycznych, co potwierdzają również dyscypliny naukowe, których dotyczą wykazane
tytuły. Biorąc pod uwagę, że wykonawca winien dysponować co najmniej trzema osobami
(wskazanymi w wykazie osób), które spełniają wskazane w pkt V.1.b SIWZ warunki, należy
uznać, że Lingua Lab nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w związku
z tym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp. Względnie,
w przypadku uznania przez Izbę, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego
w Rozdz. V pkt 1.b.1
SIWZ zostało wykazane, należy uznać, że zamawiający dokonał
czynności niezgodnej z SIWZ poprzez przyznanie Lingua Lab 42 pkt w kryterium „Kwalifikacje
tłumaczy”, podczas gdy treść wykazu osób złożonego przez tych wykonawców nie daje
podstaw do przyznania jakichkolwiek punktów wobec braku wykazania powyżej trzech osób,
które wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka
polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych,
oznaczonej numerem ISBN.
Zamawiający, w dniu 26 sierpnia 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania. W dniu 28 sierpnia 2019 r., wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą W. S. Lingua Lab; M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. S. Lingua
Lab z siedzibą w Krakowie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Zamawiający w dniu 6 września 2019 r., działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1
ustawy Pzp, przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na dzień 11 września 2019 r., złożył
odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uwzględnia wszystkie zarzuty zawarte w treści
odwołania.
Postanowieniem z dnia 6 września 2019 r. Izba wezwała przystępującego do złożenia
sprzeciwu
, w terminie 3 dni od doręczenia wezwania. Pismem z 9 września 2019 r., złożonym
do akta sprawy w formie mailowej oraz pisemnej, Lingua Lab złożył sprzeciw wobec
uwzględnienia w całości przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą przystępującego, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
zamawiającym i przystępującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem
odwołującego złożonym w formie pisemnej, pismami procesowymi złożonymi przez
przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W przypadku
uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, unieważniona zostanie decyzja
o wyborze oferty Lingua Lab i dojdzie do powtórnego badania ofert, odrzucenia oferty Lingua
Lab a oferta odwołującego zostanie uznana jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny
ofert przyjętych w niniejszym postępowaniu.
Do post
ępowania odwoławczego przystąpili, po stronie zamawiającego, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą W. S. Lingua Lab; M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. S. Lingua
Lab z siedzibą w Krakowie. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Izba postanowiła
dopuścić zgłaszającego przystąpienie wykonawcę do udziału w postępowaniu
w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego. Izba oddaliła wniosek odwołującego
o niedopuszczenie przystępującego do udziału w postępowaniu odwoławczym. W trakcie
posiedzenia odwołujący podniósł, że przystępujący nie może zostać dopuszczony do udziału
w postępowaniu odwoławczym na skutek tego, że załączone do przystąpienia pełnomocnictwo
z dnia 28 sierpnia 2019 r., dla osoby reprezentującej wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, jest wadliwe. Podnosił, że upoważnienie dla pełnomocnika zawiera
sformułowanie, iż upoważnia się do reprezentowania wykonawcy Lingua Lab S.C. Tymczasem
spółka cywilna nie jest podmiotem, który może upoważnić do reprezentowania w swoim
imieniu innej osoby fizycznej, upow
ażnienia takiego mogą udzielić osoby - wspólnicy spółki
cywilnej. Pełnomocnictwo takie winno być podpisane, oraz z treści pełnomocnictwa winno
wynikać, że zostało udzielone przez członków konsorcjum - osoby prowadzące działalność
gospodarczą. Izba w tym zakresie uznała, że pełnomocnictwo, udzielone osobie trzeciej,
do reprezentowania
w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, zostało udzielone
prawidłowo. Z treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik reprezentuje wspólników spółki
cywilnej - osoby prow
adzące działalność gospodarczą. Osoby te zostały wymienione w treści
pełnomocnictwa i złożyły pod nim swoje podpisy. Obydwie te osoby prowadzą działalność
gospodarczą pod tym samym adresem, zaś wskazanie w treści pełnomocnictwa numeru NIP
spółki cywilnej, a nie wspólników spółki pozostaje bez znaczenia dla skuteczności udzielonego
pełnomocnictwa.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ jest usługa
w zakresie tłumaczenia pisemnego dla Wydziału Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu
im. Adama Mickiewicza w Poznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że w Rozdziale V SIWZ zamawiający opisał warunki udziału
w postępowaniu wskazując, że mogą w nim wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają
następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca winien
dysponować co najmniej trzema osobami (wskazanymi w wykazie osób), które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, podane z imienia i nazwiska, które: posiadają
wykształcenie wyższe o specjalności tłumaczeniowej; wykonały samodzielnie tłumaczenie
z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej
książki z dziedziny nauk społecznych, oznaczoną numerem ISBN, wraz z podaniem w wykazie
osób: pełnego tytułu książki w języku polskim, imienia i nazwiska autora oryginału, imienia
i nazwiska autora przekładu, numeru ISBN, nazwy wydawnictwa. Zamawiający zastrzegł,
że wykonawca zobowiązany jest przeznaczyć do realizacji zamówienia niezbędną liczbę osób
posiadających kwalifikacje określone w pkt. 5 Załącznika A do SIWZ, z których co najmniej
jedna posiadać będzie kwalifikacje określone w niniejszym warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto w rozdziale VI
– wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia zamawiający
poinformował, że na podstawie art. 24aa ustawy Pzp najpierw dokona oceny ofert a następnie
zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Dalej zaznaczył, że zamawiający przed udzieleniem
zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów, wymieniając między innymi wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizac
ji zamówienia publicznego - załącznik nr 4 do SIWZ.
Izba ustaliła również, że w Rozdziale XIII opisano kryteria, którymi zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty, wskazując wagi tych kryteriów i opisując sposób oceny ofert.
Zamawiający przewidział, że będzie oceniał oferty według następujących kryteriów: C - cena
brutto oferty - 49%; K -
Kwalifikacje tłumaczy - 42%; T - Termin realizacji zamówienia
częściowego - 5%; F - Termin płatności faktury - 4%. W zakresie kryterium kwalifikacje
tłumaczy ocena miała być dokonywana na postawie oświadczenia w formularzu ofertowym
dot. ilości osób i wykazu osób. Punkty w tym kryterium miały być przyznawane w następujący
sposób: dysponowanie 3 osobą spełniającą warunek udziału w postepowaniu, o którym mowa
w pkt. V.1.b SIWZ -
0 pkt; dysponowanie 4 osobami spełniającymi warunki udziału
w postepowaniu, o którym mowa w pkt. V.1.b SIWZ - 14 pkt.; dysponowanie 5 osobami
spełniającymi warunki udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt. V.1.b SIWZ - 28 pkt.;
dyspono
wanie 6 osobami spełniającymi warunki udziału w postepowaniu, o którym mowa
w pkt. V.1.b SIWZ -
42 pkt. Zamawiający zaznaczył, że dokona oceny przedmiotowego
kryterium na podstawie wykazu osób (ten sam dokument, który służyć będzie do oceny
warunku udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału osobowego). W formularzu oferty
wykonawca wskazuje imię i nazwisko osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
a w wykazie osób - informacje dot. kwalifikacji tych osób.
Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego
w kwocie 557 436
,00 zł brutto oraz przystępującego w kwocie 413 675,96 zł brutto.
Z
amawiający w informacji z otwarcia ofert wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę w wysokości 647 680,00 zł brutto, oraz poinformował, iż przewiduje
udzielanie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp w wysokości do 50 %
wartości zamówienia podstawowego tj. do kwoty 323 840,00 zł. brutto.
W dniu 12 sierpnia 2019 r. zamawiający wezwał Lingua Lab do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu wskazał, iż cena oferty przystępującego jest
niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prosił o wyjaśnienie czy przy dokonywaniu ustalenia ceny oferty wykonawca
uwzględnił wszystkie zapisy SIWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający,
oceniając wyjaśnienia, miał wziąć pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie
opisanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej zaznaczył, że wykonawca powinien jednoznacznie
wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz dostarczyć wymagane dowody
na potwierdzenie swoich twierdzeń. Zwrócił uwagę, że wyjaśnienia winny być umotywowane
i szczegółowe i ujawniać najważniejsze składniki cenotwórcze. Termin na złożenie wyjaśnień
wyznaczono na dzień 14 sierpnia 2019 r.
Lingua Lab
złożyła wyjaśnienia pismem z 13 sierpnia 2019 r. wskazując, iż specjalizuje
się w tłumaczeniach naukowych, które wykonuje w liczbie ponad tysiąca stron miesięcznie dla
uczelni wyższych oraz jednostek badawczo-naukowych z całego kraju. Następnie
przystępujący zwrócił uwagę, iż w okresie od października 2017 do grudnia 2018 dla Wydziału
Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu realizował
analogiczny zakre
s tłumaczeń, a efekt tej pracy zamawiający, zdaniem przystępującego,
ocenił jako bardzo pozytywny. W dalszej części wyjaśnień stwierdził, że w związku z wyżej
wspomnianym posiadanym doświadczeniem i liczbą zrealizowanych projektów tłumaczeń
naukowych, zespół tłumaczy oraz korektorów, który został wyznaczony do potencjalnej
realizacji
tłumaczeń naukowych dla Wydziału Studiów Edukacyjnych Uniwersytetu im Adama
Mickiewicza w Poznaniu, stanowią stali pracownicy. Mają oni ustalone korzystne warunki
współpracy wynikające z jej regularnego charakteru (a nie tylko na potrzeby tego
jednostkowe
go projektu) na poziomie pomiędzy 480,00 a 600,00 zł brutto za arkusz
wydawniczy (przeważająca większość ok. kwoty 520,00 zł brutto/arkusz) tłumaczenia na język
angielski wraz z naniesieniem poprawek po uwagach redaktora Wydawnictwa oraz
wykonaniem dwukrot
nej korekty językowej tłumaczenia. Pozwala to wykonawcy zaoferować
korzystne warunki cenowe dla zamawiającego. Równocześnie długoletnia współpraca z tymi
tłumaczami (przy równoczesnym spełnianiu wymogów stawianych tłumaczom w SIWZ),
gwarantuje wysoki pozio
m jakościowy dostarczonych tłumaczeń. Jeśli chodzi o redakcję
językowa, to wykonawca zatrudnia na etacie trzech redaktorów, którzy wykonują prace
redaktorskie w ramach umowy o prace
, stad ten koszt nie był przez wykonawcę dodatkowo
doliczany do oferty, gdy
ż praca redaktora jest wliczona w koszty stałe biura i nie ma potrzeby
wkalkulowania jej w koszty zmienne, w szczególności projektu tłumaczeniowego na rzecz
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu.
Izba ustaliła także, że zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wykazu osób,
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ. Lingua Lab
w wykazie osób wskazał następujące osoby, dziedziny nauki i tytuły książek: (i) Joanna Piętka
Czech, tłumaczenie książki z zakresu nauk społecznych, tytuł książki: The European Union:
origins, structure, aquis; (ii) Caryl Swift, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych,
tytuł książki: 1000 muzeów w Polsce; (iii) Maciej Piątek, tłumaczenie książki z zakresu nauk
s
połecznych oraz humanistycznych, tytuł książki: Inkwizycja hiszpańska; (iv) Maciej Zombiert,
tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Obrona psychiczna dla
początkujących; (v) Łukasz Kiczko, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł
książki: Historia kolekcji rękopisów z byłej Pruskiej Biblioteki Państwowej w Berlinie,
przechowywanych w Bibliotece Jagiellońskiej w Krakowie - studium ogólne; (vi) Kamil
Budziarz, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Niemiecki obóz
w Ptaszowie 1942-
1945. Przewodnik historyczny; (vii) Magdalena Kunz, tłumaczenie książki
z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Teoria społeczna a religia; (viii) Agnieszka
Jagodzińska, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych, tytuł książki: Jak pisać
historię żydowską ?; (ix) Janusz Dołęga, tłumaczenie książki z zakresu nauk humanistycznych,
tytuł książki: Poland Germany 1945-2007. From Confrontation to Cooperation and Partnership
in Europe. Zamawiający dokonał oceny złożonych w postępowaniu ofert, przyznając
przystępującemu w kryterium kwalifikacje tłumaczy 42 pkt.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoz
nawane odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lingua Lab pomimo,
iż zawiera ona rażąco niską cenę; art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców Lingua Lab pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 7 ust. 1 i 3 w
zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców - Izba uznała podniesione zarzuty za niezasadne.
W kontekście podnoszonych zarzutów konieczne jest, na wstępie, zdefiniowanie
pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu
zamówienia - ma to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia".
Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia
dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny
są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych
ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie
warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego
(tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09).
A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna
do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno -
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.
Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje zamawiający,
najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów
(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp),
a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień. Procedura
badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że zamawiający musi
na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności,
iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie zaś
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Nie ul
ega wątpliwości, że przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy
treść wezwania skierowanego do wykonawcy. Jeśli zatem zamawiający sformułuje swoje
wezwanie w sposób ogólnikowy, nie precyzując jakie elementy winien zawrzeć wykonawca
w swoich wyjaśnieniach, nie może oczekiwać określonego sposobu prezentacji przekazanych
informacji czy stopnia szczegółowości wyliczeń. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
jedynie, że zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki wpływające
na wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w tym m.in. oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zatem, rolą
zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach
wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych
i na podstawi
e jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych
czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 90 ust. 2 nie pozostawia wątpliwości,
że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania,
czy mo
żliwe i reale jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego,
że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność
dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie ulega także wątpliwości, iż badanie ceny
i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do danego
przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu dokonanego przez zamawiającego wynika jakie
czynności muszą zostać przez wykonawcę zrealizowane w ramach danego zamówienia,
a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy od stopnia złożoności danego zamówienia
i ilości czynności, które są konieczne do wykonania.
Zauważenia wymaga również, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia
jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty.
Weryfikacji podlega zatem
sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez
zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia
lub nie,
złożonej przez wykonawcę oferty.
Przekładając powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy należy
w pierwszej kolejności zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca
na
wykonywaniu tłumaczeń naukowych. Specyfika tego rodzaju tłumaczeń, na co zwracał
uwagę przystępujący, polega na tym, że istotnym jest posiadanie doświadczenia w realizacji
tego typu usług (z uwagi na stosowane słownictwo z tematyki humanistycznej, ścisłej,
technicznej, medycznej czy sztuki)
oraz fakt dysponowania stałym i sprawdzonym zespołem
tłumaczy, posiadającym doświadczenie w ich realizacji. Dla tego rodzaju zamówień
okoliczność specjalizowania się w określonym rodzaju tłumaczeń ma niewątpliwie znaczenie
dla sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Na
kwestię tą zwracał uwagę przystępujący w swoich
wyjaśnieniach. Kolejny element, na który należy zwrócić uwagę, jest fakt że na cenę ofertową
w tym przypadku, inaczej niż to ma miejsce przy realizacji skomplikowanych robót
budowalnych czy złożonych dostaw, mają wpływ przede wszystkim koszty zatrudnienia
tłumaczy. Przystępujący, udzielając wyjaśnień podnosił, że stawki tłumaczy są dla niego
korzystne z uwagi na regularny charakter
współpracy. W rezultacie pozwala to Lingua Lab
na określenie ich na poziomie pomiędzy 480,00 a 600,00 zł brutto za arkusz wydawniczy
(przy czym
przeważająca większość ok. kwoty 520,00 zł brutto/arkusz). Cena ta obejmuje
wykonanie
tłumaczenia na język angielski wraz z naniesieniem poprawek po uwagach
redaktora Wydawnictwa oraz wykonaniem dwukrotnej korekty
językowej tłumaczenia a więc
wszystkie czynności składające się na przedmiotową usługę. Tym samym, w ocenie Izby,
wykonawca podał najistotniejsze składniki, jakie związane są z realizacją przedmiotowego
zlecenia dla zamawiającego. Należy zauważyć, że zarzuty odwołującego sprowadzały się
do twierdzenia, że sposób prezentacji danych przez przystępującego jest zbyt lakoniczny,
co w rezultacie prowadzi do uznania, że wyjaśnienia o dużym stopniu ogólności należy
traktować tak, jakby nie zostały w ogóle złożone. Izba zgadza się z odwołującym który twierdzi,
że ponieważ celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena
jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające
realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie można jednak oczekiwać od wykonawcy,
żeby prezentował w wyjaśnieniach informację o określonym stopniu szczegółowości, w sposób
w jaki oczekuje tego inny wykonawca lub też w sposób, który w jego ocenie byłby dostateczny.
Sąd Okręgowy w swoich wyrokach zwracał uwagę, że nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny
zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego
mogły zostać uznane za wystarczające. Ocena, w każdym konkretnym przypadku,
dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez
pryzmat zapytania (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 sierpnia 2015 r.;
sygn. akt XXIII Ga 1072/15).
Istotna zatem,
dla oceny zarzutów w tej konkretnej sprawie, jest treść wezwania
skierowanego przez zamawiającego do przystępującego. Nie narzucił on wykonawcy, że ma
zaprezentować określone dane, przedstawić kalkulację określonych elementów składających
się na koszty zamówienia. Z pewnością nie sposób jest z treści wezwania wywieść, że winien
skalkulować koszty pracy każdego tłumacza, jak tego oczekiwał odwołujący. Zamawiający
ograniczył się bowiem w piśmie do sformułowania, że wyjaśnienia mają być szczegółowe.
W kontekście zatem wezwania wyjaśnienia przystępującego należy uznać za wystarczające.
Nie ulega wątpliwości, że mamy do czynienia z usługą, w której istotnym elementem
składającym się na koszty są wynagrodzenia tłumaczy. W swoich wyjaśnieniach przystępujący
podał te koszty, określając je na poziomie pomiędzy 480,00 a 600,00 zł. brutto za arkusz. Izba
uznała za wiarygodne wyjaśnienia przystępującego, że koszt ten skalkulował zgodnie
ze stawkami odpowiadającymi standardowi branżowemu dla profesjonalnych tłumaczy.
Ze względu na duże ilości stron, jakie zamawiający zamierza przekazać jednorazowo
do przetłumaczenia w postępowaniu, nie mógł on podać jednej stawki za tłumaczenie, podał
zatem
widełki cenowe odpowiadające wynagrodzeniu jakie otrzymują tłumacze (ich stawki są
bowiem
zróżnicowane). Podnosił, że bez wglądu do plików nie jest w stanie określić, jaka
część tekstu przypadnie tłumaczom o niższych, średnich i wyższych cenach. Stąd właśnie
dodatkowo uśrednił, iż przeciętna stawka to 520,00 zł. brutto/arkusz wydawniczy.
W zakresie, w jakim odwołujący twierdził, że zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty
przystępującego, gdyż zaproponowana cena jest ceną rażąco niską Izba wzięła pod uwagę,
że odwołujący ani nie podważał realności zaproponowanej przez przystępującego stawki,
ani też nie przedstawił dowodów wskazujących, że wyliczenia Lingua Lab są nieprawidłowe
a poziom zaproponowanych cen zaniżony, przy czym zaniżony w takim stopniu,
że zamówienia tego nie da się za zaproponowaną cenę zrealizować. Należy również zwrócić
uwa
gę, że kwota brutto za arkusz podana przez przystępującego w wyjaśnieniach to zaledwie
ok
oło połowa ceny określonej w ofercie. W pozostałej kwocie, jak wskazał przystępujący,
mieszczą się inne koszty zmienne, pewien zapas z tytułu kosztów niemożliwych
do
przewidzenia oraz ponad 30% zysku. Przystępujący nie przedstawił wyliczeń w formie
konkretnych kwot, ale samo to nie dyskwalifikuje jeszcze złożonych przez niego wyjaśnień.
Ujął on bowiem w cenie oferty wszystkie elementy, wskazując dodatkowo na wysoki poziom
zysku jaki osiąga z prowadzonej przez siebie działalności.
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że okoliczności podnoszone
przez przystępującego w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu, a odnoszące się do skali
prowadzonej przez niego
działalności, jego organizacji pracy oraz terminu realizacji
poszczególnych zleceń, są bez znaczenia. Niewątpliwie skala prowadzonej działalności,
specjalizowanie się w tłumaczeniach naukowych i fakt zatrudniania stałej kadry ma wpływ,
i ma to miejsce w tym przypadku,
na sposób kalkulacji i wysokość ceny ofertowej. Istotną
okolicznością jest również to, że przystępujący przyjął dłuższe terminy realizacji
poszczególnych zleceń, niż zadeklarował w swojej ofercie odwołujący. Biorąc pod uwagę ilość
tłumaczy którymi dysponuje, określił ten termin w taki sposób, aby nie ponosić dodatkowych
kosztów z tytułu zaangażowania dodatkowych osób czy płacenia pracownikom za godziny
nadliczbowe.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż na wykonawcy wezwanym do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ciąży obowiązek udowodnienia, iż zaoferowana
przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Jednakże w ocenie Izby w niniejszym
postępowaniu, gdzie wykonawca przedstawił istotne elementy składające się na cenę,
wskazał okoliczności które świadczyć mogą o sprzyjających dla niego okolicznościach
umożliwiających realizację zamówienia po niższych cenach, zatrudniając specjalistów
wykonujących tłumaczenia specjalistyczne z dziedziny nauki, a odwołujący oprócz
kwestionowania, iż wyjaśnienia te nie są dostatecznie szczegółowe nie złożył żadnych
dowodów na poparcie swoich wyliczeń, nie sposób uznać, że cena zaoferowana przez
przystępującego jest ceną rażąco niską. Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów
świadczących, że za zaoferowaną cenę przystępujący nie będzie w stanie wykonać
przedmiotowe
go zamówienia. Odwołujący nie przedstawił swoich wyliczeń, które dowodziłyby
nierealności zaproponowanej ceny ani też dowodów, które świadczyłyby w sposób pewny
i kategorycznych o tym, że koszty zamówienia będą znacznie wyższe niż przedstawia
to Lingua Lab
. Swoje stanowisko w tej kwestii odwołujący oparł jedynie na podstawie
dokonanych przez siebie ob
liczeń kosztów realizacji tego zamówienia.
Ponadto stwierdzić należy, iż zamawiający w treści wezwania nie określił
szczegółowości ani nie podał konkretnych kosztów, do których powinien odnieść
się wykonawca w swojej odpowiedzi. Przystępujący odpowiedział na wezwanie na poziomie
szczegółowości adekwatnym zarówno do treści wezwania, jak i okoliczności postępowania.
Tym bardziej, iż miał świadomość, iż w razie, gdyby udzielona odpowiedź wymagała
doprecyzowania lub w dalszym ciągu zaoferowana cena budziła wątpliwości zamawiającego
-
ten ma możliwość wezwania go ponownie do uszczegółowienia wyjaśnień w interesującym
go zakresie. Tak się nie stało, gdyż zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za wystraczające.
W ocenie Izby powyższe postępowanie zamawiającego nie naruszało przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Izba oceniając złożone przez przystępującego wyjaśnienia, uznała, iż były one
wystarczające do oceny przez zamawiającego, czy zaproponowana przez tego wykonawcę
cena ofertowa jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 23 ust. 2 w zw. z art.
26 ust. 3a ustawy Pzp, tj. wybór oferty Lingua Lab pomimo, iż wykonawcy wspólnie składający
ofertę nie dokonali wyboru pełnomocnika i nie złożyli wraz z ofertą stosownego
pełnomocnictwa, a zamawiający nie wezwał ich do uzupełnienia oferty w tym zakresie - Izba
uznała zarzut za niezasadny.
Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 23 ust. 2 ustawy Pzp
w przypadku wykonawców występujących wspólnie pełnomocnik ma reprezentować
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i fakultatywnie przy
zawarciu umowy. Przepis ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy podmioty, które chcą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia (konsorcja) wspólnie składają ofertę w postępowaniu.
Z uwagi na to, że konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej, dlatego też ubiegając się
wspólnie o uzyskanie zamówienia wykonawcy, zobowiązani zostali, zgodnie z art. 23 ust. 2
ustawy Pzp
ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo
do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pełnomocnikiem wykonawców może być jeden z tych wykonawców albo określony
przedstawiciel jednego z tych
wykonawców. Może też być to osoba trzecia, niepowiązana
z żadnym z wykonawców. Czynności pełnomocnika odnoszą wówczas skutek wobec
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Należy
zauważyć, że znaczenie tego przepisu jest przede wszystkim porządkujące - celem jego
wprowadzenia było to, aby zamawiający nie był zmuszony do jednoczesnego kontaktowania
się z wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, lecz tylko
z jednym podmiotem -
pełnomocnikiem. Zwykle podmioty, które zamierzają wspólnie ubiegać
się o zamówienie zawierają umowę konsorcjum, celem realizacji konkretnego projektu dla
konkretnego zamawiającego.
Spółka cywilna z kolei, zgodnie z art. 860 § 1 kodeksu cywilnego jest umową,
w
której wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego
przez
działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Umowa
spółki tworzy zatem między stronami stosunek zobowiązaniowy, nie kreując nowego podmiotu
wyposażonego w osobowość prawną lub zdolność prawną. Spółka cywilna jest zatem
wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników (tak w wyroku SN z dnia
28 października 2003 r., I CK 201/02). W świetle prawa spółka cywilna nie jest zatem ani
osobą prawną ani przedsiębiorcą, przedsiębiorcami są natomiast wspólnicy spółki cywilnej.
Z tego też powodu na gruncie prawa cywilnego stroną umów, jakie są zawierane w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej, są jej wspólnicy.
To, czy s
troną umów muszą być wszyscy wspólnicy spółki cywilnej, czy też prawo
reprezentacji posiadają tylko niektórzy, zależy od treści umowy spółki cywilnej lub uchwały
wspólników. Jak stanowi art. 866 kodeksu cywilnego w braku odmiennej umowy lub uchwały
wspólników każdy ze wspólników jest umocowany do reprezentowania spraw spółki w takich
granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw.
Nie ulega wątpliwości, że na gruncie przepisów ustawy Pzp przedsiębiorców
prowadzących działalność w formie spółki cywilnej, należy traktować jako wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Obowiązkiem wspólników spółki cywilnej
wynikającym z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednak,
że fakt udzielenia pełnomocnictwa musi wynikać z dokumentu o nazwie pełnomocnictwo.
Takie umocowanie może być zawarte również w innym dokumencie, takim jak na przykład
umowa spółki cywilnej, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego
do
reprezentacji. Stanowi ona wówczas pełnomocnictwo, które wyczerpuje wymagania
stawiane przez ustawodawcę w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.
Tym samym pełnomocnictwo do działania w imieniu spółki cywilnej, w przeciwieństwie
do umocowania do działania w imieniu konsorcjum, wynika z przywołanych wyżej przepisów
kodeksu cywilnego.
W zakresie, w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Lingua Lab i brak uznania tej oferty za odrzuconą, wobec braku
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V
pkt 1.b.1 SIWZ tj. wykazania dysponowania co najmniej trzema osobami (wskazanymi
w wykazie osób), które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, podane z imienia
i nazwi
ska, które: posiadają wykształcenie wyższe o specjalności tłumaczeniowej, wykonały
samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub z języka polskiego na język
angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych oznaczoną numerem ISBN,
wraz z podaniem w wykazie osób: pełnego tytułu książki w języku polskim, imienia
i nazwiska autora oryginału, imienia i nazwiska autora przekładu, numeru ISBN, nazwy
wydawnictwa -
zarzut ten, w ocenie składu orzekającego, nie potwierdził się.
Odwołujący podnosił, że osiem, spośród dziewięciu osób wskazanych przez
przystępującego w wykazie osób, złożonym dla potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 lit. b ppkt 1 SIWZ nie spełnia wymagania
dotyczącego samodzielnego tłumaczenie książki z zakresu nauk społecznych. Przywoływał
Rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin
naukowych oraz dyscyplin artystycznych, w którym oddzielnie sklasyfikowano nauki
humanistyczne
i nauki społeczne. Osoby wskazane w wykazie osób posiadają, w jego ocenie,
doświadczenie w tłumaczeniu pozycji z dziedziny nauk humanistycznych, a ta jest odrębną
dziedziną od nauk społecznych.
Kluczowe dla oceny zasadności przedmiotowego zarzutu było, iż SIWZ
nie precyzowała jak należy rozumieć pojęcie „nauki społeczne”, którym zamawiający posłużył
się w treści warunku udziału w postępowaniu. Z pewnością zamawiający nie odwołał się w tym
zakresie do klasyfikacji określonej w Rozporządzeniu Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego
w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych. Na marginesie
nadmienić należy, że celem tego aktu nie jest przyporządkowywanie publikacji naukowych
do konkretnych dziedzin, lecz przyznawanie uczelniom u
prawnień do prowadzenia studiów
wyższych i studiów doktoranckich oraz do nadania stopni naukowych i stopni w zakresie sztuki.
Z
amawiający oświadczył na rozprawie, że dokonywał oceny spełnienia warunku mając
na uwadze zdolność wykonawcy (przystępującego) do realizacji przedmiotowego zamówienia,
natomiast o podziale i definicji, która została wprowadzona Rozporządzeniem Ministra Nauki
i Szkolnictwa Wyższego w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin
artystycznych, powziął wiadomość dopiero po wniesieniu odwołania. Potwierdza to,
że zarówno literalne brzmienie SIWZ, jak też rozumienie pojęcia „nauk społecznych”, które
zostało użyte w treści warunku udziału w postępowaniu było odmienne niż wynika to z aktu
prawnego przywoływanego przez odwołującego. Przystępujący nie może zatem, na obecnym
etapie postępowania, ponosić konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów SIWZ, które dodatkowo
skutkować miałyby wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak
zwracał uwagę przystępujący potoczne rozumienie pojęcia „nauk społecznych” jest
odmienne od klasyfikacji, jaką wprowadziło Rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa
Wyższego w sprawie dziedzin nauki i dyscyplin naukowych oraz dyscyplin artystycznych.
Podnosił, że także w opracowaniach naukowych wskazuje się, że nie jest każdorazowo
możliwe przesądzenie, że dana nauka jest albo nie jest nauką społeczną. Tym samym
zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunku, winien to pojęcie rozumieć szeroko,
wszelkie wątpliwości rozstrzygając na korzyść wykonawcy.
Co wymaga
także podkreślenia ocena spełnienia warunków w tym wypadku winna
opierać się nie tylko na samym oświadczeniu wykonawcy do jakiej dziedziny nauki daną
publikację można przyporządkować, ale przede wszystkim na opisie zawartym w danej pozycji
-
każdy zawierał tytuł publikacji, autora i nr ISBN i zamawiający winien każdorazowo dokonać
oceny jakie dyscypliny dana książka obejmuje i na tej podstawie podjąć decyzję odnośnie tego
czy dana pozycja może zostać wzięta pod uwagę jako spełniająca warunek udziału
w postępowaniu oraz czy wykonawca może otrzymać punkty w ramach kryterium oceny ofert
– kwalifikacje tłumaczy.
W zakresie zarzutu ewentualnego, tj. w przypadku uznania przez Izbę, że spełnienie
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. V pkt 1.b.1 SIWZ zostało przez Lingua
Lab wykazane, naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z Rozdz. XIII pkt 2.2 SIWZ poprzez przyznanie Lingua Lab 42 pkt w kryterium
„Kwalifikacje tłumaczy", podczas gdy treść wykazu osób złożonego przez tych wykonawców
nie daje podstaw do przyznania jakichkolwiek punktów, wobec braku wykazania powyżej
trzech
osób, które wykonały samodzielnie tłumaczenie z języka angielskiego na polski lub
z języka polskiego na język angielski co najmniej jednej książki z dziedziny nauk społecznych,
oznaczonej numerem ISBN Izba uznała, że pierwotna ocena zamawiającego opierała się
na szerokim rozumieniu pojęcia „nauki społeczne” i w tym znaczeniu była prawidłowa. Nie
sposób zatem stwierdzić również, że przyznana przystępującemu punktacja była zawyżona.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W
świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1700/19 z dnia 2019-09-23
