rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1585/19
KIO 1585/19
w sprawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia
2019 r. przez
wykonawcę Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-
400 Cieszyn
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju. ul. Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie – Zdrój.
przy udziale wykonawcy
Pemug Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Tadeusza Boya
Żeleńskiego 105, 40-750 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia
2019 r. przez
wykonawcę Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-
400 Cieszyn
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju. ul. Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie – Zdrój.
przy udziale wykonawcy
Pemug Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Tadeusza Boya
Żeleńskiego 105, 40-750 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 12 odwołania dotyczącego
postanowienia pkt 5.2.2 Specyfikacji Techniczne
j odnoszącego się do prowadzenia prac
w dni wolne od wydobycia.
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie:
a.
zarzutów z pkt 3 i 4 odwołania dotyczącego postanowień §13 ust. 2 i ust.
3 Projektu Umowy
w zakresie wprowadzenia reguł odpowiedzialności za
opóźnienie i nakazuje dokonanie modyfikacji tych postanowień przez
wprowadzenie reguły odpowiedzialności wykonawcy wyłącznie za
zawinione naruszenie obowiązków wynikających z umowy.
b.
zarzutu z pkt 7 odwołania dotyczącego postanowienia § 13 ust. 5 Projektu
Umowy w zakresie wprowadzenia możliwości odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy w przypadku naruszenia postanowień umowy,
w tym opóźnienia w realizacji usługi i nakazuje dokonanie modyfikacji
tego postanowienia przez wprowadzenie możliwości odstąpienia od
umowy wyłączenie w sytuacji istotnego naruszenia postanowień umowy,
wynikającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
c.
zarzutów z pkt 8,9 i 10 odwołania dotyczących postanowienia §13 ust. 12
Projektu umowy w zakresie wprowadzenia wykonawstwa zastępczego w
razie opóźnienia wykonawcy w wykonywaniu obowiązków wynikających
z umowy i nakazuje dokonanie modyfikacji tego postanowienia przez
wprowadzenie możliwości wykonawstwa zastępczego w przypadku
zawinionego przekroczenia te
rminu (zwłoki) w wykonywaniu obowiązków
wynikających z umowy.
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
4.
kosztami postępowania obciąża w częściach równych: Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju. ul. Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie - Zdrój w kwocie 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz
Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn w kwocie 7 500
zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) i:
4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Elektrometal S.A. z siedzibą
w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn
tytułem wpisu od odwołania.
4.2.
zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Wsparcia Produkcji
z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju. ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie - Zdrój na rzecz
Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn kwotę
7 500
zł 00gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot
połowy uiszczonego wpisu.
4.3.
znosi wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocników oraz koszty dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Katowicach
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.- prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zabudowę oraz modernizację
urządzeń załadowczych i rozładowczych zbiorników retencyjnych 1 i 2 dla JSW S.A. KWK
Borynia-
Zofiówka-Jastrzębie Ruch Zofiówka. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5.08.2019r. pod poz. S 149 368346-2019-
PL.
W dniu 14 sierpnia 2019r. Odwołujący - Elektrometal S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które
w jego ocenie zostały sformułowane w sposób naruszający reguły Pzp przez:
1.
narzucenie w pkt 5.1 SIWZ i w §2 pkt 2 Projektu Umowy terminu wykonania Zadania
nr 2 poprzez określenie go datą dzienną tj. do dnia 31.07.2021 roku, co przerzuca na
wykonawców niewycenialne ryzyka wynikające z ewentualnego przedłużenia się po-
stępowania przetargowego z przyczyn od nich niezależnych;
2.
wprowadzenie w §4 ust. 7 Projektu Umowy wymogu wykonania usługi z najwyższą
sta
rannością, wynikającą z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez wykonawcę
działalności gospodarczej, co uniemożliwia precyzyjną wycenę ryzyk kontraktowych,
gdyż Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „najwyższej staranności" i wykonawcy nie
mają wiedzy, jaki miernik staranności rządzi odpowiedzialnością kontraktową wyko-
nawcy na podstawie Projektu Umowy,
3.
wprowadzenie w §13 ust. 2 i ust. 3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wyko-
nawcy [kary umowne za opóźnienie], której nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez
Zamawiającego, a których językowe brzmienie sugeruje odpowiedzialność niezależną
od winy wykonawcy;
4.
wprowadzenie w §13 ust. 2 i ust. 3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wyko-
nawcy, które kształtują ją w sposób abstrahujący od winy wykonawcy [kary umowne
za opóźnienie], co rażąco narusza równowagę kontraktową i zniechęca wykonawców
do składania ofert w Postępowaniu, a - w konsekwencji - ogranicza uczciwą
konkurencję;
5.
narzucenie w §4 ust. 10 Projektu Umowy obowiązku stosowania przez wykonawcę re-
gulacji wewnętrznych Zamawiającego, które dopiero powstaną w przyszłości tj. takich,
których wykonawca nie zna w chwili szacowania wartości jego oferty, co uniemożliwia
jego precyzyjną wycenę i podważa uczciwą konkurencję w Postępowaniu;
6.
narzucenie w §9 ust. 6 i §9 ust. 7 Projektu Umowy bardzo krótkich i wręcz niemożliwych
do zachowania terminów do przystąpienia i do usunięcia wady lub usterki powstałej w
okresie gwarancji, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając
wykona
wców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa ucz-
ciwą konkurencję;
7.
wprowadzenie w §13 ust. 5 i §13 ust. 8 Projektu Umowy błahych przesłanek odstąpie-
nia od umowy, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców
do w
zięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkuren-
cję;
8.
przyznanie w §13 ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez
Zamawiającego wykonawstwa zastępczego uzależnionego od okoliczności
niezawinionych przez wykonawcę, co rażąco narusza równowagę kontraktową,
zniechęcając wykonawców
do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji
-
podważa uczciwą konkurencję;
9.
przyznanie w §13 ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiają-
cego wykonawstwa zastępczego uzależnionego od błahych naruszeń umowy, co
rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia
udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;
10.
przyznanie w §13 ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiają-
cego wykonawstwa zastępczego, które nie jest obarczone obowiązkiem Zamawiają-
cego do wezwania wykonawcy do usunięcia stanu uchybienia i wyznaczenia mu odpo-
wiedniego terminu, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wyko-
nawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą
konkurencję;
11.
przyznanie w §13 ust. 10 Projektu Umowy możliwości odstąpienia przez Zamawiają-
cego ze skutkiem wstecznym [ex tunc], co rażąco narusza równowagę kontraktową,
zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji -
podważa uczciwą konkurencję;
12.
narzucenie w pkt 5.2.2 ST, iż wszelkie prace będą prowadzone w dni wolne od
wydobyci
, co nie odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, naruszając
uczciwą konkurencję w Postępowaniu
;
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, poprzez narzucenie w pkt 5.1 SIWZ
i w §2 pkt 2 Projektu Umowy terminu wykonania Zadania nr 2 poprzez określenie go
datą dzienną tj. do dnia 31.07.2021 roku, co przerzuca na wykonawców nie-
wycenialne ryzyka wynikające z ewentualnego przedłużenia się postępowania przetar-
gowego z przyczyn od nich niezależnych, zniechęcając wykonawców do składania
ofert w Postępowaniu, a - w konsekwencji - prowadzi do naruszenia uczciwej
konkurencji;
2.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie w §4 ust. 7 Projektu
Umowy
wymogu wykonania usługi z najwyższą starannością, wynikającą z
profesjonalnego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej,
co uniemożliwia precyzyjną wycenę ryzyk kontraktowych, gdyż Zamawiający nie
zdefiniował pojęcia „najwyższej staranności" i wykonawcy mają wiedzy, jaki miernik
staranności rządzi odpowiedzialnością kontraktową wykonawcy na podstawie Projektu
Umowy;
3.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie w §13 ust. 2 i ust.
3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wykonawcy [kary umowne za opóźnienie],
które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez Zamawiającego, a których językowe
brzmienie sugeruje odpowiedzialność niezależną od winy wykonawcy;
4. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez wprowadzenie w
§13 ust. 2 i ust. 3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wykonawcy, które kształtują
ją w sposób abstrahujący od winy wykonawcy [kary umowne za opóźnienie], co rażąco
narusza równowagę kontraktową, zasadę proporcjonalności i zniechęca wykonawców
do składania ofert w Postępowaniu, a - w konsekwencji - ogranicza uczciwą
konkurencję;
5. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez narzucenie
w §4 ust. 10 Projektu Umowy obowiązku stosowania przez wykonawcę regulacji
wewnętrznych Zamawiającego, które powstaną w przyszłości tj. takich, których
wykonawca nie zna w chw
ili szacowania wartości jego oferty, co uniemożliwia jego
precyzyjną wycenę i podważa uczciwą konkurencję w Postępowaniu;
6.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez narzucenie w §9
ust. 6 i §9 ust. 7 Projektu Umowy bardzo krótkich i wręcz niemożliwych do zachowania
terminów do przystąpienia i do usunięcia wady lub usterki powstałej w okresie
gwarancji, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do
wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;
7. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez wprowadzenie w
§13 ust. 5 i §13 ust. 8 Projektu Umowy błahych przesłanek odstąpienia od umowy i
brak konieczności bezskutecznego upływu terminu na usunięcie uchybień, co rażąco
narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w
Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;
8.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13
ust. 1
2 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa
zastępczego uzależnionego od okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, co
rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia
udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;
9.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13
ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa
zastępczego uzależnionego od błahych naruszeń umowy, co rażąco narusza
równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w
Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;
10.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13
ust. 12 Proje
ktu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa
zastępczego, które nie jest obarczone obowiązkiem Zamawiającego do wezwania
wykonawcy do usunięcia stanu uchybienia i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu,
co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia
udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;
11.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13
ust. 10 Projektu Umowy możliwości odstąpienia przez Zamawiającego ze skutkiem
wstecznym [ex
tunc], co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając
wykonawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa
uczciwą konkurencję;
12. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP, poprzez narz
ucenie w pkt 5.2.2 ST, iż
wszelkie prace będą prowadzone w dni wolne od wydobycia(..), co nie odpowiada
uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, naruszając uczciwą konkurencję w
Postępowaniu;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji postanowień SIWZ w następujący sposób poprzez:
1. nakazanie wprowadzenia terminu realizacji Zadania nr 2 liczonego okresem czasu,
który rozpocznie się od dnia podpisania umowy z Zamawiającym tj. w terminie 22
miesięcy od dnia podpisania umowy z zamawiającym Odwołujący wyjaśnia, iż okres
22 miesięcy, to okres, który jest liczony od daty upływu 60 dniowego terminu związania
ofertą w Postępowaniu do obecnie wyznaczonego terminu ukończenia Zadania nr 2
[31.07.2021];
2. nakazanie
wprowadzenia definicji pojęcia „najwyższej staranności", o której mowa w
§4 ust. 7 Projektu Umowy i - ewentualnie - przyjęcie, że chodzi tu o regułę określoną
w art. 355 §2 k.c., zgodnie z którą należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez ni
ego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej tej działalności;
3.
nakazanie wprowadzenia definicji „opóźnienia", o którym mowa w §13 ust. 2 i ust. 2
Projektu Umowy;
4.
nakazanie wprowadzenia reguły, iż odpowiedzialność, o której mowa w §13 ust. 2 i ust.
3 Projektu Umowy jest wyłącznie odpowiedzialnością za zawinione naruszenie
terminów wykonania zobowiązań określonych w umowie tj. za zwłokę w ich należytym
wykonaniu;
5.
nakazanie usunięcia obowiązku określonego w §4 ust. 10 Projektu Umowy w zakresie,
w którym narzuca on konieczność stosowanie przyszłych reguł wewnętrznych
Zamawiającego;
6.
nakazanie wprowadzenia reguły, zgodnie z którą termin przystąpienia do usunięcia
wady będzie wynosił 4 godziny od chwili zgłoszenia wady, a termin usunięcia wady
będzie odpowiedni do rodzaju wady;
7.
nakazanie wprowadzenia w §13 ust. 5 i ust. 8 Projektu Umowy wymogu, by prawo
odstąpienia było uzależnione wyłącznie od istotnego naruszenia postanowień umowy
i nieusunięcia stanu naruszenia w odpowiednim terminie wyznaczonym wykonawcy
przez Zamawiającego;
8.
nakazanie usunięcia z §13 ust. 12 Projektu Umowy sformułowania „w razie opóźnienia
Wykonawcy lub Podwykonawcy w wykonaniu obowiązków wynikających z umowy", tak
by wykonawstwo zastępcze nie mogło być zastosowane w przypadku, gdy
przekroczenie terminów nastąpi z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę;
9.
nakazanie dokonania modyfikacji §13 ust. 12 Projektu Umowy, polegającej na
uzależnieniu prawa wprowadzenia wykonawstwa zastępczego od istotnego
n
aruszenia umowy oraz bezskutecznego upływu terminu do usunięcia stanu
uchybienia;
10.
nakazanie dokonania modyfikacji §13 ust. 10 Projektu Umowy, polegającej na
usunięciu możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od umowy ze skutkiem
wstecznym [ex tunc] i wp
rowadzenie reguły, zgodnie z którą wykonawcy należy się
wynagrodzenie za roboty prawidłowo wykonane do dnia odstąpienia;
11.
nakazanie dokonania modyfikacji pkt 5.2.2 ST, prowadzącej do tego, iż pkt 5.2.2 ST
uzyska następujące brzmienie: „Prace prowadzone będą w dni wolne od wydobycia z
wyjątkiem prac przygotowawczych i prac nie kolidujących z transportem urobku przez
Zamawiającego, w porozumieniu ze służbami technicznymi Zamawiającego.
Modernizacje przenośników odstawy głównej będą się odbywały etapami. Po każdym
etapie prac zostanie przeprowadzony odbiór techniczny i przenośniki zostaną oddane
do ruchu.
12.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie
od zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu opłaty od Odwołania oraz kosztów
zastępstwa radcowskiego, według rachunków, które będą przedłożone przez Odwołu-
jącego na rozprawie.
W zakresie zarzutu dotyczącego terminu określonego datą dzienną, Odwołujący podkreślił, że
takie określenie terminu sprawia, że wykonawcy nie są w stanie podczas kalkulacji oferty
ustalić, jaki ten termin faktycznie będzie, wobec czego nie są w stanie precyzyjnie określić
i skalkulować ryzyk wynikających z realizacji zamówienia. Termin określony datą dzienną
ulega faktyczne
mu skróceniu w przypadku wydłużenia procedury przetargowej poza wskazany
w SIWZ termin związania ofertą. Odwołujący podkreślił, że często postępowania przetargowe
nie kończą się podpisaniem umowy w określonym w SIWZ terminie związania ofertą, lecz
ulegają z różnych przyczyn wydłużeniu, co faktycznie skraca termin realizacji zamówienia lub
jego części, jeśli został określony datą dzienną. Prowadzi to do naruszenia uczciwej
konkurencji, gdyż pojawiają się przyczyny zewnętrzne zakłócające konkurencję. Wykonawcy
stają bowiem w takiej sytuacji, już po wycenie oferty przed oceną ryzyk wynikających
z faktycznego skrócenia realizacji zamówienia, co wywołuje realne ryzyko rezygnacji części
wykonawców z dalszego uczestnictwa w postępowaniu z przyczyn nie merytorycznych i
konkurencja zostaje zakłócona. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia 21.03.2019r.
KIO 414/19 oraz z dnia 6.11.2019r. KIO 2076/18.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku definicji „najwyższej staranności” Odwołujący zarzucił,
że Zamawiający posługuje się miernikiem staranności, który nie wynika z jakichkolwiek
przepisów prawa - i co więcej - w żaden sposób go nie definiuje. W rezultacie żaden
z wykonawców nie wie, jaki miernik staranności rządzi jego odpowiedzialnością kontraktową
z przyszłej umowy i każdy może założyć przy wycenie inną jego postać, co podważy uczciwą
konkurencję i doprowadzi do nieporównywalności ofert. Zamawiający winien zdefiniować
pojęcie „najwyższej staranności” i wskazać czy rozumie przez nią standardowy i podwyższony
miernik staranności osób zawodowo wykonujących działalność gospodarczą czy w inny
sposób.
W zakresie zarzutu dotyczącego kary umownej za opóźnienie Odwołujący po pierwsze
zauważył, że Zamawiający użył sformułowania „opóźnienie” lecz go nie zdefiniował, co
narusza regułę określoną w art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP. Mimo, iż pojęcie to
jest jednoznacznie interpretowane w judykaturze jako abstrahujące od winy wykonawcy tj.
narzucające odpowiedzialność nawet za niezawinione naruszenie umownych terminów
realizacji obowiązków wykonawcy, to każdy z wykonawców może je różnie zinterpretować, co
doprowadzi do nieporównywalności ofert i podważenia uczciwej konkurencji w Postępowaniu.
Niezależnie od powyższego, jedynie z ostrożności, Odwołujący zarzucił, iż nie ma żadnych
racjonalnych względów, by obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za naruszenie terminów
również w przypadkach, gdy ich naruszenie nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez
wykonawcę. Tego typu rozłożenie ryzyk stanowi rażące naruszenie równowagi kontraktowej,
zasady proporcjonalności i istotnie zniechęca wykonawców do złożenia oferty
w Postępowaniu, prowadząc w konsekwencji do rażącego ograniczenia konkurencji. Każdy
racjonalnie działający wykonawca nie zdecyduje się bowiem na złożenie oferty
w Postępowaniu, w wyniku którego ma przyjąć na siebie ryzyka opóźnień w zakończeniu
realizacji inwestycji z przyczyn przez niego nie zawinionych i na które nie ma żadnego wpływu.
W zakresie zarzutu d
otyczącego obowiązku stosowania przyszłych regulacji wewnętrznych
Odwołujący zarzucił, że §4 ust. 10 Projektu Umowy narzuca na wykonawcę obowiązek
stosowania procedur wewnętrznych Zamawiającego, które nie istnieją i których wykonawca
nie zna w chwili szacowania wartości oferty, a - w konsekwencji - których nie jest w stanie
wycenić, co rażąco narusza równowagę kontraktową i prowadzi do nieporównywalności ofert.
Odwołujący podkreślił, iż §4 ust. 10 Projektu Umowy pozwala Zamawiającemu na narzucenie
wykonawcy de facto dowolnego obowiązku, którego wykonawca nie był w stanie uprzednio
wycenić w ofercie, co narusza reguły określone w art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP
i art. 356[1] k.c.
W zakresie zarzutu dotyczącego krótkich terminów w ramach gwarancji Odwołujący podniósł,
że terminy określone w §9 ust. 6 i ust. 7 są zbyt krótkie i w większości przypadków nie są
obiektywnie mo
żliwe do dotrzymania, co automatycznie obciąża wykonawcę wszelkimi
ryzykami nieusunięcia wad. Może się bowiem okazać, że wykonawca odpowiada za
niedochowanie tych terminów, mimo, iż nie miał obiektywnej możliwości ich dotrzymania, co
rażąco narusza równowagę kontraktową, ograniczając konkurencję w Postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający winien urealnić te terminy tj. przyjąć, iż wykonawca ma
obowiązek reakcji w ciągu 4 godzin od chwili zgłoszenia wady, natomiast czas usunięcia
usterki winien b
yć adekwatny do rodzaju wady. Nie sposób bowiem obciążać wykonawcy
odpowiedzialnością za usunięcie usterki, jeśli obiektywnie nie był w stanie - z uwagi na rodzaj
wady -
jej usunąć w terminie 8 godzin od chwili jej zgłoszenia.
W zakresie zarzutu dotyczącego prawa odstąpienia Odwołujący podniósł, że przesłanki
odstąpienia od umowy są błahe i stwarzają dla wykonawców nadmierne ryzyko kontraktowe,
gdyż odstąpienie powoduje konieczność zapłaty kary umownej o wartości 10% wartości
wynagrodzenie i wy
równania dalszej szkody. Odwołujący podkreślił, iż prawo odstąpienia od
Umowy jest zawsze ultima ratio tj. ostatecznym środkiem represji, wobec czego winno być
zastrzegane wyłącznie na potrzeby regulowania skrajnych przypadków. Takimi natomiast nie
są z pewnością okoliczności określone w §13 ust. 5 i ust. 8 Umowy. Odwołujący podniósł, iż z
§13 ust. 5 i ust. 8 Projektu Umowy wynika, iż nawet najlżejsza postać niewykonania
zobowiązania przez wykonawcę, co więcej, nawet taka, która powstała z przyczyn przez niego
nie
zawinionych [opóźnienie w realizacji umowy] uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od
umowy, co rażąco przeczy istocie prawa odstąpienia i rażąco narusza równowagę
kontraktową.
W zakresie zarzutu dotyczącego przesłanek wykonawstwa zastępczego Odwołujący podniósł,
że prawo do wprowadzenia wykonawstwa zastępczego uzależnione jest od błahych naruszeń
umowy, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia
udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję. Odwołujący
stwierdził, że prawo do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa zastępczego,
które nie jest obarczone obowiązkiem Zamawiającego do wezwania wykonawcy do usunięcia
stanu uchybienia i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu, co rażąco narusza równowagę
kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w
konsekwencji -
podważa uczciwą konkurencję.
W zakresie zarzutu dotyczącego możliwości odstąpienia ex tunc Odwołujący podniósł, iż
pozostawienie Zamawiającemu decyzji co do skutku odstąpienia od Umowy i umożliwienie
wykreowania wstecznego skutku odstąpienia rażąco narusza równowagę kontraktową
i ogranicza konkurencję w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że wsteczny skutek
odstąpienia naraża wykonawcę na poniesienie znacznej szkody majątkowej, gdyż skutkuje
koniecznością zwrotu już spełnionych świadczeń, a zwrot świadczenia spełnionego przez
wykonawcę nie jest w praktyce możliwy lub jest ono dla wykonawcy zupełnie gospodarczo
nieprzydatne. Z drugie
j strony, z punktu widzenia interesu Zamawiającego, nie ma żadnych
racjonalnych względów do tego, by kreować obowiązek zwrotu świadczeń, jeśli świadczenia
w zakresie wykonanym do dnia odstąpienia zostało zrealizowane w sposób prawidłowy i jest
dla Zamawiaj
ącego przydatne.
W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu prowadzenia prac, Odwołujący zarzucił, że reguła
określona w pkt 5.2.2 ST znacznie ogranicza możliwości prowadzenia robót przez wykonawcę
i to z przyczyn, które nie są uzasadnione usprawiedliwionymi potrzebami Zamawiającego.
Przewiduje bowiem, że wykonawca może prowadzić wszelkie prace wyłącznie w dniu wolne
od wydobycia. Jest tymczasem technicznie możliwe prowadzenie robót przygotowawczych,
czy innych bez -
co wydaje się intencją Zamawiającego - oddziaływania tych robót na transport
urobku prowadzony przez Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
mo
żliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Zamawiający złożył na posiedzeniu pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie
odwołania, dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania według faktury oraz
rachunków, przedstawionych na rozprawie.
Odwołujący oświadczył do protokołu posiedzenia, że wycofuje zarzut nr 12 odwołania
dotyczący pkt 5.2.2 ST w zakresie sposobu prowadzenia prac. Z tych względów Izba na
podstawie art. 189 ust. 1 ustawy Pzp.
umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Za zasadne
Izba uznała zarzuty dotyczące następujących postanowień:
-
§ 13 ust. 2 i ust. 3 Projektu umowy w zakresie reguł odpowiedzialności wykonawcy, które
abstrahują od winy (kara za opóźnienie).
-
§ 13 ust. 5 Projektu umowy w zakresie możliwości odstąpienia od umowy w przypadku
naruszeń postanowień umowy, w tym opóźnienia w realizacji usługi
-
§ 13 ust. 12 Projektu umowy w zakresie możliwości wprowadzenia wykonawstwa
zastępczego w sytuacji opóźnienia wykonawcy lub podwykonawcy w wykonaniu obowiązków
wynikających z umowy
W
tym zakresie Izba stwierdziła, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że zasada
swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego, wynikająca z art. 353
1
kc na
gruncie zamówień publicznych podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu.
Ograniczenie to
przejawia się w różnych aspektach: po pierwsze - zamawiający nie może
swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę
c
hce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Przyjmuje
się zatem, że na gruncie zamówień publicznych dopuszczalna jest sytuacja, w której
zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne przerzuci znaczną część ryzyka
kontraktowego na wykonawcę. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadniczo jednostronne określanie istotnych
warunków przyszłej umowy sprawiają, że umowy o udzielenie zamówienia publicznego są
porównywane do umów adhezyjnych.
Jednak, zdaniem Izby u
prawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma
charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 kc, nie można czynić ze swego prawa użytku,
który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych
niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego
wynikających z przyszłej umowy. Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem
jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse
publiczn
e, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Działania Zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia
na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni
wpływu. Urząd Zamówień Publicznych w raporcie dotyczącym stosowania kar umownych
w zamówieniach publicznych (Warszawa, 2018r.) stwierdził m.in., że „efektem określania
przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu
zamówienia kar umownych jest mała liczba ofert składanych w postępowaniu oraz wliczanie
przez wykonawców wysokości kar umownych w cenę oferty. Podobnie jest w przypadku
postanowień umownych, które przerzucają odpowiedzialność na wykonawców za większość
ryzyk. Postanowienia umowne tego typu w praktyce prowadzą do podniesienia ceny
realizowanego zamówienia, ponieważ racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary
umownej oraz inne ryzyka w oferowanej cenie
”. W przywołanym raporcie wskazano także, że
„kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak
aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych.
Zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na
których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna.”
Wspomnieć też trzeba, że w projektowanej nowelizacji prawa zamówień publicznych jako
jedną z klauzul abuzywnych wprowadzono „naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli
opóźnienie wynika z winy zamawiającego”.
Przy rozważaniu kar umownych, Izba przyjęła - zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego - iż
sformułowanie „opóźnienie” użyte w kwestionowanych postanowieniach umowy dotyczy
sytuacji, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności za które
dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Analizując wprowadzoną przez Zamawiającego w § 13 ust. 2 i ust. 3 projektowanej umowy
regułę odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienia w wykonaniu obowiązków umownych
i gwarancyjnych niezależnie do jego winy, Izba doszła do przekonania, że takie ustalenie reguł
odpowiedzialności nie znajduje racjonalnego uzasadnienia i pociąga za sobą zbyt duże ryzka
po stronie wykonawców. Postanowienia te przewidują bowiem odpowiedzialność wykonawcy
za
każde, również niezależne od przyczyn leżących po stronie wykonawcy, opóźnienia
wykonawcy i podwykonawcy w wykonywaniu obowiązków umownych oraz gwarancyjnych.
Za rażąco naruszające równowagę kontraktową stron Izba uznała przewidzianą w § 13 ust. 5
Projektu umowy możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w przypadku
jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy, w tym opóźnienia w realizacji usługi a także
możliwość powierzenia wykonania zastępczego w przypadku opóźnienia wykonawcy
i podwykonawcy. Postanowienia tego rodzaju wprowadza
ją po stronie Zamawiającego
możliwość odstąpienia od umowy z błahych, niezależnych od wykonawcy przyczyn oraz
dodatkowo obciążenia go kosztami zastępczego zlecenia usługi, co zdaniem Izby pociąga za
sobą zbyt duże i nieuzasadnione ryzyko kontraktowe po stronie wykonawcy. Należy zwrócić
uwagę, że instytucja odstąpienia od umowy niweczy cały stosunek zobowiązaniowy i ze
względu na interesy obu stron winna być ona ostatecznością. Tymczasem w projektowanych
przez Zamawiającego postanowieniach umowy, w sytuacji naruszenia obowiązków umowy,
w tym niezależnego od wykonawcy opóźnienia w realizacji usługi Zamawiający przewidział
sobie prawo nie tylko do naliczenia kar umownych, ale
także odstąpienia od umowy oraz
zlecenia wykonawstwa zastępczego na koszt wykonawcy. Tak daleko idące sankcje jakie
może ponieść wykonawca w sytuacji jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy, w tym
niezawinionego opóźnienia w realizacji usługi naruszają w sposób rażący równowagę
kontraktową stron stosunku zobowiązaniowego, który i tak na gruncie zamówień publicznych
doznaje ograniczenia.
Z tych względów Izba nakazała dokonanie modyfikacji tych
postanowień jak w sentencji.
W pozostałym zakresie, Izba oddaliła zarzuty odwołania:
W zakresie terminu określonego datą dzienną w zadaniu nr 2 w postanowieniu § 2 ust. 2
Projektu umowy,
Izba stwierdziła, że brak jest przepisów, które zakazują określenia terminu
realizacji konkretną datą. Istotnie takie określenie terminu może rodzić niebezpieczeństwo
jego niedochowania, w przypadku przedłużającej się procedury przetargowej, ale w
analizowanej sprawie Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych wyliczeń, które pozwalałyby
uznać, że termin przewidziany na realizację zadania nr 2 (31.07.2021r.) jest trudny lub
niemożliwy do dochowania. Zamawiający wyjaśnił natomiast - i te wyjaśnienia Izba uznała za
wiarygodne
– iż określenie terminu dla zadania nr 2 datą dzienną wynika z konieczności
dostosowania wykonania tego zamówienia z zakończeniem innych robót budowlanych,
obejmujących pogłębianie szybu, realizowanych w oparciu o umowę, którą Zamawiający
załączył jako dowód. Zdaniem Izby Zamawiający wykazał, że określenie terminu realizacji datą
dzienną jest obiektywnie uzasadnione jego potrzebami, związanymi z trwającymi w szybie
pracami. Ponadto Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, że podane przez niego terminy na
poszczególne czynności w zakresie zadania nr 2 są określone czasookresem, który z
doświadczenia zamawiającego w realizacji tego typu zamówień jest okresem wystarczającym.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, iż określenie terminu datą
dzienną stanowi naruszenie równości wykonawców i może doprowadzić do
nieporównywalności ofert. Termin określony datą dzienną jest jednakowy dla każdego
wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i każdy z
wykonawców musi skalkulować ryzyko związane z jego ewentualnym przekroczeniem.
W zakresie pojęcia „najwyższej staranności” użytego w § 4 ust. 7 Projektu umowy, Izba uznała,
że wyjaśnienia Zamawiającego, iż pod tym pojęciem rozumie regułę wynikająca z art. 355§ 2
kc są zasadne. Kwestionowane postanowienie umowne wiąże „najwyższą staranność”
wykonawcy z profesjonalnym charakterem prowadzo
nej działalności gospodarczej, a zatem
sugeruje odesłanie do art. 355§ 2 kc. Przyjęcie takiego rozumienia jest zgodne z żądaniem
Odwołującego, stąd nie ma podstaw do jego modyfikacji.
W zakresie postanowienia z § 4 ust. 10 Projektu umowy dotyczącego obowiązku stosowania
przez wykonawcę regulacji wewnętrznych zamawiającego, które dopiero powstaną
w przyszłości, Izba stwierdziła, że postanowienie to nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
Postanowienie to odnosi się wyłącznie do przyszłych regulacji wewnętrznych niezbędnych do
należytego wykonania umowy, w szczególności dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu górniczego, bezpieczeństwa pożarowego itp. i dotyczy w równym stopniu
każdego wykonawcy, przystępującego do udziału w postępowaniu. Oczywistym jest, że na
wykonawcy realizującym umowę na terenie zakładu górniczego będzie spoczywał obowiązek
przestrzegania wszystkich aktualnie
obowiązujących w czasie wykonywania zadań regulacji
wewnętrznych dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy a także innych, wynikających ze
specyficznych warunków jakie panują w zakładach górniczych. Istotne jest to, że regulacje te,
-
jak wskazał Zamawiający - dotyczą bezpieczeństwa, prowadzenia ruchu zakładu
górniczego, występujących zagrożeń itp. Obowiązek przestrzegania aktualnych regulaminów
obowiązujących u Zamawiającego, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie wywołuje
nadmiernego ryzyka po stronie wykonawców.
W zakresie terminów na przystąpienie do usunięcia wady (2 godziny) oraz dokonania naprawy
w ramach gwarancji (8 godzin) Izba uznała, że Odwołujący i Przystępujący po jego stronie
wykonawca nie wykazali, że terminy przewidziane przez Zamawiającego są obiektywnie
nierealne
i niemożliwe do dochowania. Zamawiający wyjaśnił, odwołując się do własnego
doświadczenia w realizacji tego typu zamówień, że przewidziane przez niego terminy są
przyjmowane i realizowane w innych umowach. Zauważyć też należy, iż terminy podane przez
zamawiającego na przystąpienie do usunięcia wady i naprawy w ramach gwarancji nie są
terminami sztywnymi, bowiem Zamawiający w obu przypadkach przewidział możliwość ich
zmiany za zgodą Zamawiającego.
W zakresie możliwości odstąpienia od umowy ze skutkiem ex tunc, wynikającym
z postanowienia § 13 ust. 10 Projektu umowy Izba uznała, że postanowienie to jest zgodne
z ogólną zasadą, wynikającą z art. 395§ 2 kc i nie narusza równowagi stron. W sytuacji gdy
uprawiony składa oświadczenie woli o skorzystaniu z prawa odstąpienia od umowy, umowę
taką uważa się za niezawartą zgodnie z art. 395 § 2 zd. 1 kc, skutek ten ma moc wsteczną-
ex tunc
. Regulacja z art. 395 § 2 kc, wprowadza zasadę zgodnie z którą strony zobowiązane
są zwrócić sobie wszystko co wzajemnie świadczyły w stanie niezmienionym, chyba że ta
zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu.
Z
godnie z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku,
z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Bogate orzecznictwo sądów
okręgowych wskazuje, że w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje
oddalona,
zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Pogląd taki został wyrażony
m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20lipca 2016r. sygn. akt X GA280/16,
w
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII
Ga
1886/17 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018r.
sygn. akt XXIII Ga 830/18.
Z uwagi na to, że odwołanie zostało uwzględnione jedynie w części
Izba uznała, że stosownym jest rozdzielenie kosztów wpisu od odwołania między strony
postępowania w częściach równych i wzajemne zniesienie kosztów wynagrodzenia
pełnomocników oraz dojazdu na rozprawę.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący: ……………….…..….
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 12 odwołania dotyczącego
postanowienia pkt 5.2.2 Specyfikacji Techniczne
j odnoszącego się do prowadzenia prac
w dni wolne od wydobycia.
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie:
a.
zarzutów z pkt 3 i 4 odwołania dotyczącego postanowień §13 ust. 2 i ust.
3 Projektu Umowy
w zakresie wprowadzenia reguł odpowiedzialności za
opóźnienie i nakazuje dokonanie modyfikacji tych postanowień przez
wprowadzenie reguły odpowiedzialności wykonawcy wyłącznie za
zawinione naruszenie obowiązków wynikających z umowy.
b.
zarzutu z pkt 7 odwołania dotyczącego postanowienia § 13 ust. 5 Projektu
Umowy w zakresie wprowadzenia możliwości odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy w przypadku naruszenia postanowień umowy,
w tym opóźnienia w realizacji usługi i nakazuje dokonanie modyfikacji
tego postanowienia przez wprowadzenie możliwości odstąpienia od
umowy wyłączenie w sytuacji istotnego naruszenia postanowień umowy,
wynikającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
c.
zarzutów z pkt 8,9 i 10 odwołania dotyczących postanowienia §13 ust. 12
Projektu umowy w zakresie wprowadzenia wykonawstwa zastępczego w
razie opóźnienia wykonawcy w wykonywaniu obowiązków wynikających
z umowy i nakazuje dokonanie modyfikacji tego postanowienia przez
wprowadzenie możliwości wykonawstwa zastępczego w przypadku
zawinionego przekroczenia te
rminu (zwłoki) w wykonywaniu obowiązków
wynikających z umowy.
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
4.
kosztami postępowania obciąża w częściach równych: Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju. ul. Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie - Zdrój w kwocie 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz
Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn w kwocie 7 500
zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) i:
4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Elektrometal S.A. z siedzibą
w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn
tytułem wpisu od odwołania.
4.2.
zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Wsparcia Produkcji
z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju. ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie - Zdrój na rzecz
Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn kwotę
7 500
zł 00gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot
połowy uiszczonego wpisu.
4.3.
znosi wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocników oraz koszty dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Katowicach
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.- prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zabudowę oraz modernizację
urządzeń załadowczych i rozładowczych zbiorników retencyjnych 1 i 2 dla JSW S.A. KWK
Borynia-
Zofiówka-Jastrzębie Ruch Zofiówka. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5.08.2019r. pod poz. S 149 368346-2019-
PL.
W dniu 14 sierpnia 2019r. Odwołujący - Elektrometal S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które
w jego ocenie zostały sformułowane w sposób naruszający reguły Pzp przez:
1.
narzucenie w pkt 5.1 SIWZ i w §2 pkt 2 Projektu Umowy terminu wykonania Zadania
nr 2 poprzez określenie go datą dzienną tj. do dnia 31.07.2021 roku, co przerzuca na
wykonawców niewycenialne ryzyka wynikające z ewentualnego przedłużenia się po-
stępowania przetargowego z przyczyn od nich niezależnych;
2.
wprowadzenie w §4 ust. 7 Projektu Umowy wymogu wykonania usługi z najwyższą
sta
rannością, wynikającą z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez wykonawcę
działalności gospodarczej, co uniemożliwia precyzyjną wycenę ryzyk kontraktowych,
gdyż Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „najwyższej staranności" i wykonawcy nie
mają wiedzy, jaki miernik staranności rządzi odpowiedzialnością kontraktową wyko-
nawcy na podstawie Projektu Umowy,
3.
wprowadzenie w §13 ust. 2 i ust. 3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wyko-
nawcy [kary umowne za opóźnienie], której nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez
Zamawiającego, a których językowe brzmienie sugeruje odpowiedzialność niezależną
od winy wykonawcy;
4.
wprowadzenie w §13 ust. 2 i ust. 3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wyko-
nawcy, które kształtują ją w sposób abstrahujący od winy wykonawcy [kary umowne
za opóźnienie], co rażąco narusza równowagę kontraktową i zniechęca wykonawców
do składania ofert w Postępowaniu, a - w konsekwencji - ogranicza uczciwą
konkurencję;
5.
narzucenie w §4 ust. 10 Projektu Umowy obowiązku stosowania przez wykonawcę re-
gulacji wewnętrznych Zamawiającego, które dopiero powstaną w przyszłości tj. takich,
których wykonawca nie zna w chwili szacowania wartości jego oferty, co uniemożliwia
jego precyzyjną wycenę i podważa uczciwą konkurencję w Postępowaniu;
6.
narzucenie w §9 ust. 6 i §9 ust. 7 Projektu Umowy bardzo krótkich i wręcz niemożliwych
do zachowania terminów do przystąpienia i do usunięcia wady lub usterki powstałej w
okresie gwarancji, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając
wykona
wców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa ucz-
ciwą konkurencję;
7.
wprowadzenie w §13 ust. 5 i §13 ust. 8 Projektu Umowy błahych przesłanek odstąpie-
nia od umowy, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców
do w
zięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkuren-
cję;
8.
przyznanie w §13 ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez
Zamawiającego wykonawstwa zastępczego uzależnionego od okoliczności
niezawinionych przez wykonawcę, co rażąco narusza równowagę kontraktową,
zniechęcając wykonawców
do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji
-
podważa uczciwą konkurencję;
9.
przyznanie w §13 ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiają-
cego wykonawstwa zastępczego uzależnionego od błahych naruszeń umowy, co
rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia
udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;
10.
przyznanie w §13 ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiają-
cego wykonawstwa zastępczego, które nie jest obarczone obowiązkiem Zamawiają-
cego do wezwania wykonawcy do usunięcia stanu uchybienia i wyznaczenia mu odpo-
wiedniego terminu, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wyko-
nawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą
konkurencję;
11.
przyznanie w §13 ust. 10 Projektu Umowy możliwości odstąpienia przez Zamawiają-
cego ze skutkiem wstecznym [ex tunc], co rażąco narusza równowagę kontraktową,
zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji -
podważa uczciwą konkurencję;
12.
narzucenie w pkt 5.2.2 ST, iż wszelkie prace będą prowadzone w dni wolne od
wydobyci
, co nie odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, naruszając
uczciwą konkurencję w Postępowaniu
;
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, poprzez narzucenie w pkt 5.1 SIWZ
i w §2 pkt 2 Projektu Umowy terminu wykonania Zadania nr 2 poprzez określenie go
datą dzienną tj. do dnia 31.07.2021 roku, co przerzuca na wykonawców nie-
wycenialne ryzyka wynikające z ewentualnego przedłużenia się postępowania przetar-
gowego z przyczyn od nich niezależnych, zniechęcając wykonawców do składania
ofert w Postępowaniu, a - w konsekwencji - prowadzi do naruszenia uczciwej
konkurencji;
2.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie w §4 ust. 7 Projektu
Umowy
wymogu wykonania usługi z najwyższą starannością, wynikającą z
profesjonalnego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej,
co uniemożliwia precyzyjną wycenę ryzyk kontraktowych, gdyż Zamawiający nie
zdefiniował pojęcia „najwyższej staranności" i wykonawcy mają wiedzy, jaki miernik
staranności rządzi odpowiedzialnością kontraktową wykonawcy na podstawie Projektu
Umowy;
3.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie w §13 ust. 2 i ust.
3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wykonawcy [kary umowne za opóźnienie],
które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez Zamawiającego, a których językowe
brzmienie sugeruje odpowiedzialność niezależną od winy wykonawcy;
4. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez wprowadzenie w
§13 ust. 2 i ust. 3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wykonawcy, które kształtują
ją w sposób abstrahujący od winy wykonawcy [kary umowne za opóźnienie], co rażąco
narusza równowagę kontraktową, zasadę proporcjonalności i zniechęca wykonawców
do składania ofert w Postępowaniu, a - w konsekwencji - ogranicza uczciwą
konkurencję;
5. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez narzucenie
w §4 ust. 10 Projektu Umowy obowiązku stosowania przez wykonawcę regulacji
wewnętrznych Zamawiającego, które powstaną w przyszłości tj. takich, których
wykonawca nie zna w chw
ili szacowania wartości jego oferty, co uniemożliwia jego
precyzyjną wycenę i podważa uczciwą konkurencję w Postępowaniu;
6.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez narzucenie w §9
ust. 6 i §9 ust. 7 Projektu Umowy bardzo krótkich i wręcz niemożliwych do zachowania
terminów do przystąpienia i do usunięcia wady lub usterki powstałej w okresie
gwarancji, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do
wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;
7. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez wprowadzenie w
§13 ust. 5 i §13 ust. 8 Projektu Umowy błahych przesłanek odstąpienia od umowy i
brak konieczności bezskutecznego upływu terminu na usunięcie uchybień, co rażąco
narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w
Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;
8.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13
ust. 1
2 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa
zastępczego uzależnionego od okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, co
rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia
udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;
9.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13
ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa
zastępczego uzależnionego od błahych naruszeń umowy, co rażąco narusza
równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w
Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;
10.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13
ust. 12 Proje
ktu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa
zastępczego, które nie jest obarczone obowiązkiem Zamawiającego do wezwania
wykonawcy do usunięcia stanu uchybienia i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu,
co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia
udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;
11.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13
ust. 10 Projektu Umowy możliwości odstąpienia przez Zamawiającego ze skutkiem
wstecznym [ex
tunc], co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając
wykonawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa
uczciwą konkurencję;
12. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP, poprzez narz
ucenie w pkt 5.2.2 ST, iż
wszelkie prace będą prowadzone w dni wolne od wydobycia(..), co nie odpowiada
uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, naruszając uczciwą konkurencję w
Postępowaniu;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji postanowień SIWZ w następujący sposób poprzez:
1. nakazanie wprowadzenia terminu realizacji Zadania nr 2 liczonego okresem czasu,
który rozpocznie się od dnia podpisania umowy z Zamawiającym tj. w terminie 22
miesięcy od dnia podpisania umowy z zamawiającym Odwołujący wyjaśnia, iż okres
22 miesięcy, to okres, który jest liczony od daty upływu 60 dniowego terminu związania
ofertą w Postępowaniu do obecnie wyznaczonego terminu ukończenia Zadania nr 2
[31.07.2021];
2. nakazanie
wprowadzenia definicji pojęcia „najwyższej staranności", o której mowa w
§4 ust. 7 Projektu Umowy i - ewentualnie - przyjęcie, że chodzi tu o regułę określoną
w art. 355 §2 k.c., zgodnie z którą należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez ni
ego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej tej działalności;
3.
nakazanie wprowadzenia definicji „opóźnienia", o którym mowa w §13 ust. 2 i ust. 2
Projektu Umowy;
4.
nakazanie wprowadzenia reguły, iż odpowiedzialność, o której mowa w §13 ust. 2 i ust.
3 Projektu Umowy jest wyłącznie odpowiedzialnością za zawinione naruszenie
terminów wykonania zobowiązań określonych w umowie tj. za zwłokę w ich należytym
wykonaniu;
5.
nakazanie usunięcia obowiązku określonego w §4 ust. 10 Projektu Umowy w zakresie,
w którym narzuca on konieczność stosowanie przyszłych reguł wewnętrznych
Zamawiającego;
6.
nakazanie wprowadzenia reguły, zgodnie z którą termin przystąpienia do usunięcia
wady będzie wynosił 4 godziny od chwili zgłoszenia wady, a termin usunięcia wady
będzie odpowiedni do rodzaju wady;
7.
nakazanie wprowadzenia w §13 ust. 5 i ust. 8 Projektu Umowy wymogu, by prawo
odstąpienia było uzależnione wyłącznie od istotnego naruszenia postanowień umowy
i nieusunięcia stanu naruszenia w odpowiednim terminie wyznaczonym wykonawcy
przez Zamawiającego;
8.
nakazanie usunięcia z §13 ust. 12 Projektu Umowy sformułowania „w razie opóźnienia
Wykonawcy lub Podwykonawcy w wykonaniu obowiązków wynikających z umowy", tak
by wykonawstwo zastępcze nie mogło być zastosowane w przypadku, gdy
przekroczenie terminów nastąpi z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę;
9.
nakazanie dokonania modyfikacji §13 ust. 12 Projektu Umowy, polegającej na
uzależnieniu prawa wprowadzenia wykonawstwa zastępczego od istotnego
n
aruszenia umowy oraz bezskutecznego upływu terminu do usunięcia stanu
uchybienia;
10.
nakazanie dokonania modyfikacji §13 ust. 10 Projektu Umowy, polegającej na
usunięciu możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od umowy ze skutkiem
wstecznym [ex tunc] i wp
rowadzenie reguły, zgodnie z którą wykonawcy należy się
wynagrodzenie za roboty prawidłowo wykonane do dnia odstąpienia;
11.
nakazanie dokonania modyfikacji pkt 5.2.2 ST, prowadzącej do tego, iż pkt 5.2.2 ST
uzyska następujące brzmienie: „Prace prowadzone będą w dni wolne od wydobycia z
wyjątkiem prac przygotowawczych i prac nie kolidujących z transportem urobku przez
Zamawiającego, w porozumieniu ze służbami technicznymi Zamawiającego.
Modernizacje przenośników odstawy głównej będą się odbywały etapami. Po każdym
etapie prac zostanie przeprowadzony odbiór techniczny i przenośniki zostaną oddane
do ruchu.
12.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie
od zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu opłaty od Odwołania oraz kosztów
zastępstwa radcowskiego, według rachunków, które będą przedłożone przez Odwołu-
jącego na rozprawie.
W zakresie zarzutu dotyczącego terminu określonego datą dzienną, Odwołujący podkreślił, że
takie określenie terminu sprawia, że wykonawcy nie są w stanie podczas kalkulacji oferty
ustalić, jaki ten termin faktycznie będzie, wobec czego nie są w stanie precyzyjnie określić
i skalkulować ryzyk wynikających z realizacji zamówienia. Termin określony datą dzienną
ulega faktyczne
mu skróceniu w przypadku wydłużenia procedury przetargowej poza wskazany
w SIWZ termin związania ofertą. Odwołujący podkreślił, że często postępowania przetargowe
nie kończą się podpisaniem umowy w określonym w SIWZ terminie związania ofertą, lecz
ulegają z różnych przyczyn wydłużeniu, co faktycznie skraca termin realizacji zamówienia lub
jego części, jeśli został określony datą dzienną. Prowadzi to do naruszenia uczciwej
konkurencji, gdyż pojawiają się przyczyny zewnętrzne zakłócające konkurencję. Wykonawcy
stają bowiem w takiej sytuacji, już po wycenie oferty przed oceną ryzyk wynikających
z faktycznego skrócenia realizacji zamówienia, co wywołuje realne ryzyko rezygnacji części
wykonawców z dalszego uczestnictwa w postępowaniu z przyczyn nie merytorycznych i
konkurencja zostaje zakłócona. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia 21.03.2019r.
KIO 414/19 oraz z dnia 6.11.2019r. KIO 2076/18.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku definicji „najwyższej staranności” Odwołujący zarzucił,
że Zamawiający posługuje się miernikiem staranności, który nie wynika z jakichkolwiek
przepisów prawa - i co więcej - w żaden sposób go nie definiuje. W rezultacie żaden
z wykonawców nie wie, jaki miernik staranności rządzi jego odpowiedzialnością kontraktową
z przyszłej umowy i każdy może założyć przy wycenie inną jego postać, co podważy uczciwą
konkurencję i doprowadzi do nieporównywalności ofert. Zamawiający winien zdefiniować
pojęcie „najwyższej staranności” i wskazać czy rozumie przez nią standardowy i podwyższony
miernik staranności osób zawodowo wykonujących działalność gospodarczą czy w inny
sposób.
W zakresie zarzutu dotyczącego kary umownej za opóźnienie Odwołujący po pierwsze
zauważył, że Zamawiający użył sformułowania „opóźnienie” lecz go nie zdefiniował, co
narusza regułę określoną w art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP. Mimo, iż pojęcie to
jest jednoznacznie interpretowane w judykaturze jako abstrahujące od winy wykonawcy tj.
narzucające odpowiedzialność nawet za niezawinione naruszenie umownych terminów
realizacji obowiązków wykonawcy, to każdy z wykonawców może je różnie zinterpretować, co
doprowadzi do nieporównywalności ofert i podważenia uczciwej konkurencji w Postępowaniu.
Niezależnie od powyższego, jedynie z ostrożności, Odwołujący zarzucił, iż nie ma żadnych
racjonalnych względów, by obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za naruszenie terminów
również w przypadkach, gdy ich naruszenie nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez
wykonawcę. Tego typu rozłożenie ryzyk stanowi rażące naruszenie równowagi kontraktowej,
zasady proporcjonalności i istotnie zniechęca wykonawców do złożenia oferty
w Postępowaniu, prowadząc w konsekwencji do rażącego ograniczenia konkurencji. Każdy
racjonalnie działający wykonawca nie zdecyduje się bowiem na złożenie oferty
w Postępowaniu, w wyniku którego ma przyjąć na siebie ryzyka opóźnień w zakończeniu
realizacji inwestycji z przyczyn przez niego nie zawinionych i na które nie ma żadnego wpływu.
W zakresie zarzutu d
otyczącego obowiązku stosowania przyszłych regulacji wewnętrznych
Odwołujący zarzucił, że §4 ust. 10 Projektu Umowy narzuca na wykonawcę obowiązek
stosowania procedur wewnętrznych Zamawiającego, które nie istnieją i których wykonawca
nie zna w chwili szacowania wartości oferty, a - w konsekwencji - których nie jest w stanie
wycenić, co rażąco narusza równowagę kontraktową i prowadzi do nieporównywalności ofert.
Odwołujący podkreślił, iż §4 ust. 10 Projektu Umowy pozwala Zamawiającemu na narzucenie
wykonawcy de facto dowolnego obowiązku, którego wykonawca nie był w stanie uprzednio
wycenić w ofercie, co narusza reguły określone w art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP
i art. 356[1] k.c.
W zakresie zarzutu dotyczącego krótkich terminów w ramach gwarancji Odwołujący podniósł,
że terminy określone w §9 ust. 6 i ust. 7 są zbyt krótkie i w większości przypadków nie są
obiektywnie mo
żliwe do dotrzymania, co automatycznie obciąża wykonawcę wszelkimi
ryzykami nieusunięcia wad. Może się bowiem okazać, że wykonawca odpowiada za
niedochowanie tych terminów, mimo, iż nie miał obiektywnej możliwości ich dotrzymania, co
rażąco narusza równowagę kontraktową, ograniczając konkurencję w Postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający winien urealnić te terminy tj. przyjąć, iż wykonawca ma
obowiązek reakcji w ciągu 4 godzin od chwili zgłoszenia wady, natomiast czas usunięcia
usterki winien b
yć adekwatny do rodzaju wady. Nie sposób bowiem obciążać wykonawcy
odpowiedzialnością za usunięcie usterki, jeśli obiektywnie nie był w stanie - z uwagi na rodzaj
wady -
jej usunąć w terminie 8 godzin od chwili jej zgłoszenia.
W zakresie zarzutu dotyczącego prawa odstąpienia Odwołujący podniósł, że przesłanki
odstąpienia od umowy są błahe i stwarzają dla wykonawców nadmierne ryzyko kontraktowe,
gdyż odstąpienie powoduje konieczność zapłaty kary umownej o wartości 10% wartości
wynagrodzenie i wy
równania dalszej szkody. Odwołujący podkreślił, iż prawo odstąpienia od
Umowy jest zawsze ultima ratio tj. ostatecznym środkiem represji, wobec czego winno być
zastrzegane wyłącznie na potrzeby regulowania skrajnych przypadków. Takimi natomiast nie
są z pewnością okoliczności określone w §13 ust. 5 i ust. 8 Umowy. Odwołujący podniósł, iż z
§13 ust. 5 i ust. 8 Projektu Umowy wynika, iż nawet najlżejsza postać niewykonania
zobowiązania przez wykonawcę, co więcej, nawet taka, która powstała z przyczyn przez niego
nie
zawinionych [opóźnienie w realizacji umowy] uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od
umowy, co rażąco przeczy istocie prawa odstąpienia i rażąco narusza równowagę
kontraktową.
W zakresie zarzutu dotyczącego przesłanek wykonawstwa zastępczego Odwołujący podniósł,
że prawo do wprowadzenia wykonawstwa zastępczego uzależnione jest od błahych naruszeń
umowy, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia
udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję. Odwołujący
stwierdził, że prawo do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa zastępczego,
które nie jest obarczone obowiązkiem Zamawiającego do wezwania wykonawcy do usunięcia
stanu uchybienia i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu, co rażąco narusza równowagę
kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w
konsekwencji -
podważa uczciwą konkurencję.
W zakresie zarzutu dotyczącego możliwości odstąpienia ex tunc Odwołujący podniósł, iż
pozostawienie Zamawiającemu decyzji co do skutku odstąpienia od Umowy i umożliwienie
wykreowania wstecznego skutku odstąpienia rażąco narusza równowagę kontraktową
i ogranicza konkurencję w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że wsteczny skutek
odstąpienia naraża wykonawcę na poniesienie znacznej szkody majątkowej, gdyż skutkuje
koniecznością zwrotu już spełnionych świadczeń, a zwrot świadczenia spełnionego przez
wykonawcę nie jest w praktyce możliwy lub jest ono dla wykonawcy zupełnie gospodarczo
nieprzydatne. Z drugie
j strony, z punktu widzenia interesu Zamawiającego, nie ma żadnych
racjonalnych względów do tego, by kreować obowiązek zwrotu świadczeń, jeśli świadczenia
w zakresie wykonanym do dnia odstąpienia zostało zrealizowane w sposób prawidłowy i jest
dla Zamawiaj
ącego przydatne.
W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu prowadzenia prac, Odwołujący zarzucił, że reguła
określona w pkt 5.2.2 ST znacznie ogranicza możliwości prowadzenia robót przez wykonawcę
i to z przyczyn, które nie są uzasadnione usprawiedliwionymi potrzebami Zamawiającego.
Przewiduje bowiem, że wykonawca może prowadzić wszelkie prace wyłącznie w dniu wolne
od wydobycia. Jest tymczasem technicznie możliwe prowadzenie robót przygotowawczych,
czy innych bez -
co wydaje się intencją Zamawiającego - oddziaływania tych robót na transport
urobku prowadzony przez Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
mo
żliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Zamawiający złożył na posiedzeniu pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie
odwołania, dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania według faktury oraz
rachunków, przedstawionych na rozprawie.
Odwołujący oświadczył do protokołu posiedzenia, że wycofuje zarzut nr 12 odwołania
dotyczący pkt 5.2.2 ST w zakresie sposobu prowadzenia prac. Z tych względów Izba na
podstawie art. 189 ust. 1 ustawy Pzp.
umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Za zasadne
Izba uznała zarzuty dotyczące następujących postanowień:
-
§ 13 ust. 2 i ust. 3 Projektu umowy w zakresie reguł odpowiedzialności wykonawcy, które
abstrahują od winy (kara za opóźnienie).
-
§ 13 ust. 5 Projektu umowy w zakresie możliwości odstąpienia od umowy w przypadku
naruszeń postanowień umowy, w tym opóźnienia w realizacji usługi
-
§ 13 ust. 12 Projektu umowy w zakresie możliwości wprowadzenia wykonawstwa
zastępczego w sytuacji opóźnienia wykonawcy lub podwykonawcy w wykonaniu obowiązków
wynikających z umowy
W
tym zakresie Izba stwierdziła, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że zasada
swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego, wynikająca z art. 353
1
kc na
gruncie zamówień publicznych podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu.
Ograniczenie to
przejawia się w różnych aspektach: po pierwsze - zamawiający nie może
swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę
c
hce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Przyjmuje
się zatem, że na gruncie zamówień publicznych dopuszczalna jest sytuacja, w której
zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne przerzuci znaczną część ryzyka
kontraktowego na wykonawcę. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadniczo jednostronne określanie istotnych
warunków przyszłej umowy sprawiają, że umowy o udzielenie zamówienia publicznego są
porównywane do umów adhezyjnych.
Jednak, zdaniem Izby u
prawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma
charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 kc, nie można czynić ze swego prawa użytku,
który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych
niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego
wynikających z przyszłej umowy. Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem
jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse
publiczn
e, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Działania Zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia
na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni
wpływu. Urząd Zamówień Publicznych w raporcie dotyczącym stosowania kar umownych
w zamówieniach publicznych (Warszawa, 2018r.) stwierdził m.in., że „efektem określania
przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu
zamówienia kar umownych jest mała liczba ofert składanych w postępowaniu oraz wliczanie
przez wykonawców wysokości kar umownych w cenę oferty. Podobnie jest w przypadku
postanowień umownych, które przerzucają odpowiedzialność na wykonawców za większość
ryzyk. Postanowienia umowne tego typu w praktyce prowadzą do podniesienia ceny
realizowanego zamówienia, ponieważ racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary
umownej oraz inne ryzyka w oferowanej cenie
”. W przywołanym raporcie wskazano także, że
„kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak
aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych.
Zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na
których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna.”
Wspomnieć też trzeba, że w projektowanej nowelizacji prawa zamówień publicznych jako
jedną z klauzul abuzywnych wprowadzono „naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli
opóźnienie wynika z winy zamawiającego”.
Przy rozważaniu kar umownych, Izba przyjęła - zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego - iż
sformułowanie „opóźnienie” użyte w kwestionowanych postanowieniach umowy dotyczy
sytuacji, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności za które
dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Analizując wprowadzoną przez Zamawiającego w § 13 ust. 2 i ust. 3 projektowanej umowy
regułę odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienia w wykonaniu obowiązków umownych
i gwarancyjnych niezależnie do jego winy, Izba doszła do przekonania, że takie ustalenie reguł
odpowiedzialności nie znajduje racjonalnego uzasadnienia i pociąga za sobą zbyt duże ryzka
po stronie wykonawców. Postanowienia te przewidują bowiem odpowiedzialność wykonawcy
za
każde, również niezależne od przyczyn leżących po stronie wykonawcy, opóźnienia
wykonawcy i podwykonawcy w wykonywaniu obowiązków umownych oraz gwarancyjnych.
Za rażąco naruszające równowagę kontraktową stron Izba uznała przewidzianą w § 13 ust. 5
Projektu umowy możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w przypadku
jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy, w tym opóźnienia w realizacji usługi a także
możliwość powierzenia wykonania zastępczego w przypadku opóźnienia wykonawcy
i podwykonawcy. Postanowienia tego rodzaju wprowadza
ją po stronie Zamawiającego
możliwość odstąpienia od umowy z błahych, niezależnych od wykonawcy przyczyn oraz
dodatkowo obciążenia go kosztami zastępczego zlecenia usługi, co zdaniem Izby pociąga za
sobą zbyt duże i nieuzasadnione ryzyko kontraktowe po stronie wykonawcy. Należy zwrócić
uwagę, że instytucja odstąpienia od umowy niweczy cały stosunek zobowiązaniowy i ze
względu na interesy obu stron winna być ona ostatecznością. Tymczasem w projektowanych
przez Zamawiającego postanowieniach umowy, w sytuacji naruszenia obowiązków umowy,
w tym niezależnego od wykonawcy opóźnienia w realizacji usługi Zamawiający przewidział
sobie prawo nie tylko do naliczenia kar umownych, ale
także odstąpienia od umowy oraz
zlecenia wykonawstwa zastępczego na koszt wykonawcy. Tak daleko idące sankcje jakie
może ponieść wykonawca w sytuacji jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy, w tym
niezawinionego opóźnienia w realizacji usługi naruszają w sposób rażący równowagę
kontraktową stron stosunku zobowiązaniowego, który i tak na gruncie zamówień publicznych
doznaje ograniczenia.
Z tych względów Izba nakazała dokonanie modyfikacji tych
postanowień jak w sentencji.
W pozostałym zakresie, Izba oddaliła zarzuty odwołania:
W zakresie terminu określonego datą dzienną w zadaniu nr 2 w postanowieniu § 2 ust. 2
Projektu umowy,
Izba stwierdziła, że brak jest przepisów, które zakazują określenia terminu
realizacji konkretną datą. Istotnie takie określenie terminu może rodzić niebezpieczeństwo
jego niedochowania, w przypadku przedłużającej się procedury przetargowej, ale w
analizowanej sprawie Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych wyliczeń, które pozwalałyby
uznać, że termin przewidziany na realizację zadania nr 2 (31.07.2021r.) jest trudny lub
niemożliwy do dochowania. Zamawiający wyjaśnił natomiast - i te wyjaśnienia Izba uznała za
wiarygodne
– iż określenie terminu dla zadania nr 2 datą dzienną wynika z konieczności
dostosowania wykonania tego zamówienia z zakończeniem innych robót budowlanych,
obejmujących pogłębianie szybu, realizowanych w oparciu o umowę, którą Zamawiający
załączył jako dowód. Zdaniem Izby Zamawiający wykazał, że określenie terminu realizacji datą
dzienną jest obiektywnie uzasadnione jego potrzebami, związanymi z trwającymi w szybie
pracami. Ponadto Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, że podane przez niego terminy na
poszczególne czynności w zakresie zadania nr 2 są określone czasookresem, który z
doświadczenia zamawiającego w realizacji tego typu zamówień jest okresem wystarczającym.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, iż określenie terminu datą
dzienną stanowi naruszenie równości wykonawców i może doprowadzić do
nieporównywalności ofert. Termin określony datą dzienną jest jednakowy dla każdego
wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i każdy z
wykonawców musi skalkulować ryzyko związane z jego ewentualnym przekroczeniem.
W zakresie pojęcia „najwyższej staranności” użytego w § 4 ust. 7 Projektu umowy, Izba uznała,
że wyjaśnienia Zamawiającego, iż pod tym pojęciem rozumie regułę wynikająca z art. 355§ 2
kc są zasadne. Kwestionowane postanowienie umowne wiąże „najwyższą staranność”
wykonawcy z profesjonalnym charakterem prowadzo
nej działalności gospodarczej, a zatem
sugeruje odesłanie do art. 355§ 2 kc. Przyjęcie takiego rozumienia jest zgodne z żądaniem
Odwołującego, stąd nie ma podstaw do jego modyfikacji.
W zakresie postanowienia z § 4 ust. 10 Projektu umowy dotyczącego obowiązku stosowania
przez wykonawcę regulacji wewnętrznych zamawiającego, które dopiero powstaną
w przyszłości, Izba stwierdziła, że postanowienie to nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
Postanowienie to odnosi się wyłącznie do przyszłych regulacji wewnętrznych niezbędnych do
należytego wykonania umowy, w szczególności dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu górniczego, bezpieczeństwa pożarowego itp. i dotyczy w równym stopniu
każdego wykonawcy, przystępującego do udziału w postępowaniu. Oczywistym jest, że na
wykonawcy realizującym umowę na terenie zakładu górniczego będzie spoczywał obowiązek
przestrzegania wszystkich aktualnie
obowiązujących w czasie wykonywania zadań regulacji
wewnętrznych dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy a także innych, wynikających ze
specyficznych warunków jakie panują w zakładach górniczych. Istotne jest to, że regulacje te,
-
jak wskazał Zamawiający - dotyczą bezpieczeństwa, prowadzenia ruchu zakładu
górniczego, występujących zagrożeń itp. Obowiązek przestrzegania aktualnych regulaminów
obowiązujących u Zamawiającego, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie wywołuje
nadmiernego ryzyka po stronie wykonawców.
W zakresie terminów na przystąpienie do usunięcia wady (2 godziny) oraz dokonania naprawy
w ramach gwarancji (8 godzin) Izba uznała, że Odwołujący i Przystępujący po jego stronie
wykonawca nie wykazali, że terminy przewidziane przez Zamawiającego są obiektywnie
nierealne
i niemożliwe do dochowania. Zamawiający wyjaśnił, odwołując się do własnego
doświadczenia w realizacji tego typu zamówień, że przewidziane przez niego terminy są
przyjmowane i realizowane w innych umowach. Zauważyć też należy, iż terminy podane przez
zamawiającego na przystąpienie do usunięcia wady i naprawy w ramach gwarancji nie są
terminami sztywnymi, bowiem Zamawiający w obu przypadkach przewidział możliwość ich
zmiany za zgodą Zamawiającego.
W zakresie możliwości odstąpienia od umowy ze skutkiem ex tunc, wynikającym
z postanowienia § 13 ust. 10 Projektu umowy Izba uznała, że postanowienie to jest zgodne
z ogólną zasadą, wynikającą z art. 395§ 2 kc i nie narusza równowagi stron. W sytuacji gdy
uprawiony składa oświadczenie woli o skorzystaniu z prawa odstąpienia od umowy, umowę
taką uważa się za niezawartą zgodnie z art. 395 § 2 zd. 1 kc, skutek ten ma moc wsteczną-
ex tunc
. Regulacja z art. 395 § 2 kc, wprowadza zasadę zgodnie z którą strony zobowiązane
są zwrócić sobie wszystko co wzajemnie świadczyły w stanie niezmienionym, chyba że ta
zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu.
Z
godnie z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku,
z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Bogate orzecznictwo sądów
okręgowych wskazuje, że w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje
oddalona,
zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Pogląd taki został wyrażony
m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20lipca 2016r. sygn. akt X GA280/16,
w
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII
Ga
1886/17 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018r.
sygn. akt XXIII Ga 830/18.
Z uwagi na to, że odwołanie zostało uwzględnione jedynie w części
Izba uznała, że stosownym jest rozdzielenie kosztów wpisu od odwołania między strony
postępowania w częściach równych i wzajemne zniesienie kosztów wynagrodzenia
pełnomocników oraz dojazdu na rozprawę.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący: ……………….…..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
