rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1574/19
KIO 1574/19
Komisja w składzie:
0: P
0: P
rzewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26
sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 roku przez
O
dwołującego STYLINART Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przemyślu w postępowaniu prowadzonym
przez Z
amawiającego którym jest Komenda Wojewódzka Policji w Rzeszowie
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26
sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 roku przez
O
dwołującego STYLINART Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przemyślu w postępowaniu prowadzonym
przez Z
amawiającego którym jest Komenda Wojewódzka Policji w Rzeszowie
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego STYLINART Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Przemyślu i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt:
KIO 1574/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Rzeszowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Świadczenie kompleksowych,
całodobowych usług w zakresie usuwania, uporządkowania jezdni po zaistniałym zdarzeniu,
przemieszczania (z miejsca zdarzenia drogowego), holowania i parkowania na parkingach
strzeżonych pojazdów samochodowych” nr postępowania ZP/11/2019, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 080-192040.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza równowartość kwoty 144 000 euro.
W dniu 12 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę STYLINART Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Sp. z o.o.
z siedzibą w Przemyślu (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności
Zamawiającego w zakresie zadania nr 10, polegających na:
1)
odrzuceniu oferty Odwołującego,
2) zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy D. B. SPEED HOL, ul. Grunwaldzka 6/9, 37-700
Przemyśl ewentualnie odrzuceniu jego oferty,
3) wyborze oferty Wykonawcy D. B. SPEED HOL, ul. Grunwaldzka 6/9, 37-
700 Przemyśl,
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
błędne przyjęcie, iż Zamawiający skutecznie doręczył Odwołującemu wniosek
o przedłużenie terminu związania ofertą, z uwagi na brak jasności co do treści tego pisma
oraz jego niekompletność, co do którego to pisma Odwołujący nie udzielił odpowiedzi
Zamawiającemu, a co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp,
2)
błędne przyjęcie, że Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w zakresie zadania nr 10 spełnia warunki udziału w postępowaniu, pomimo tego, że
pojazd, który Wykonawca ten wskazał jako ten, za pomocą którego będzie on wykonywał
zamówienie nie posiada możliwości technicznych do zgodnego z przepisami powszechnie
obowiązującego prawa holowania wszystkich pojazdów ciężarowych, na wszystkich
rodzajach dróg, na których będzie wykonywane zamówienie, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
a ponadto:
3)
nieuprawnione przyjęcie oświadczenia Wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, złożonego w ofercie, które podlegało punktacji, a to oświadczenia,
iż czas dojazdu Wykonawcy na miejsce wezwania nie przekroczy 30 min., kiedy z uwagi
na siedzibę Wykonawcy, dojazd pojazdu w zadeklarowanym w ofercie czasie do części
dróg (najdalej położonych) spowodowałby naruszenie przepisów ustawy z dnia 20
czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. Z 2018 r., poz. 1990) dotyczących
maksymalnych prędkości pojazdów na drogach publicznych,
4)
nieuprawnione przyjęcie wyjaśnień Wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą dotyczących rażąco niskiej ceny i uznanie ich za wiarygodne, pomimo
tego, że Wykonawca w wyjaśnieniach tych nie uwzględnił wszystkich kosztów wykonania
zamówienia, wyliczenia oparł na błędnych założeniach, i drastycznie zaniżył pozostałe
koszty wykonania zamówienia, co skutkowało brakiem odrzucenia oferty tego Wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, a w dalszej kolejności wyborem jako
najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) wykluczenie Wykonawcy D. B.
SPEED HOL z postępowania, ewentualnie odrzucenie
oferty tego Wykonawcy
4)
ponowną ocenę złożonych ofert.
Ponadto
Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz
o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z:
1)
opinii biegłego sądowego SO w Krakowie nt. holowania i parkowania pojazdów, na
okoliczność ustalenia czasu dojazdu pojazdu holującego do miejsc, w którym będzie
wykonywane zamówienie, a także kosztów' holowania i parkowania,
2)
cennika kosztów holowania Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji Sp. z o.o.
w Kielcach, na okoliczność ustalenia rzeczywistych kosztów holowania pojazdów;
3)
kopii faktury VAT wystawionej przez Wykonawcę D. B. SPEED HOL, na okoliczność
us
talenia rzeczywistych kosztów holowania pojazdów,
4)
oświadczenia (wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego) kierownika podmiotu
świadczącego usługi transportowe co do kosztów i warunków holowania, oferowanych
przez Wykonawcę D. B. SPEED HOL, na okoliczność ustalenia możliwości wy konania
zamówienia przez tego Wykonawcę oraz kosztów wykonania.
Odwołujący podał, że zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty oraz wyborze oferty
Wykonawcy D. B.
SPEED HOL otrzymał w dniu 1 sierpnia 2019 r., a tym samym dochował
terminu do wniesienia niniejszego odwołania w zw. z treścią art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 14
ust. 2 Pzp.
Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłana
Z
amawiającemu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał następujący stan faktyczny:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na treść art. 89 ust. 1 pkt
7a P
zp, uzasadniając to tym, że Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Brak zgody Zamawiający wywodził z braku złożenia na dzień odrzucenia
stosownego oświadczenia odwołującego.
Odwołujący podnosi, iż powyższy brak reakcji wynikał z braku przejrzystości pisma
Zamawiającego co do treści wskazanego w nim żądania oraz jego niekompletności, co
uniemożliwiło odwołującemu właściwą reakcję na pismo. W szczególności wskazać należy tu,
że zamieszczone w treści pisma, na jego końcu zdanie „Przedłużenie terminu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo.”
wskazuje
, że nie jest to pełna treść pisma, jakie miało być skierowane do wykonawców.
Świadczy także o tym brak w piśmie wskazania terminu do którego wykonawcy winni złożyć
oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wszystkie te
okoli
czności wskazywały, że wykonawcy mieli prawo założyć, iż przedmiotowe pismo, na
skutek błędu technicznego jest nieskuteczne, a Zamawiający wkrótce przedłoży wykonawcom
nowe pismo o pełnej i właściwej treści.
Odw
ołujący wskazuje, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego
i jasnego sprecyzowania treści żądań kierowanych przez niego do wykonawców w ramach
prowadzonego postępowania. Treść tych żądań winna w sposób nie budzący wątpliwości
wynikać z treści kierowanych do wykonawców pism, a nie być jedynie dorozumiana
z kontekstu oświadczenia Zamawiającego. Dlatego też w ocenie Odwołującego pismo
Zamawiającego mające stanowić wniosek o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą
nie może zostać uznane za skuteczne. W konsekwencji również nieprawidłowym
było odrzucenie oferty Odwołującego, gdyż warunkiem sine qua non odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp jest uprzednia odmowa wykonawcy
na przedłużenie terminu związania ofertą.
Odwołujący kwestionuje także zasadność wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy
D.
B.
SPEED
HOL
wskazując,
że
Wykonawca
ten
winien
być wykluczony z postępowania lub co najmniej jego oferta winna zostać odrzucona.
W § 5 SIWZ traktującym o warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający w części
dotyczącej zdolności technicznej i zawodowej wskazał, że warunek ten uzna za spełniony
jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje sprzętem transportowym umożliwiającym usunięcie
z drogi i zholowanie
każdego pojazdu, niezależnie od rodzaju i wielkości powstałych w nim
uszkodzeń. Celem wskazania danych pojazdu wykonawca winien przedłożyć Zamawiającemu
oświadczenie, jak we wzorze stanowiącym Załącznik nr 1b do SIWZ. Odwołujący podnosi,
że wybrany Wykonawca nie spełnia tego warunku. Przedmiotowe zamówienie, zgodnie
z SIWZ ma być wykonywane na różnych rodzajach dróg i co do różnych rodzajów pojazdów.
Ma to niebaga
telne znaczenie dla parametrów pojazdu holującego. Zwrócić należy uwagę
chociażby na przewidziane w przepisach ruchu drogowego zakazy co do holowania pojazdów
na autostradach. Tymczasem wybrany Wykonawca dysponuje przestarzałym pojazdem
holownika, którego urządzenie holujące jest relatywnie krótkie i nie jest w stanie wsunąć
swojego ramienia pod przednią oś autobusu lub innego pojazdu z długim wysunięciem
nadwozia od osi pojazdu. Urządzenie to o takim wysięgu nie ma również odpowiedniej mocy
do podniesienia tego typu pojazdów. Okoliczności te powodują, że pojazd ten nie jest w stanie
unieść pojazdów z długim wysunięciem nadwozia celem odholowania. Tymczasem na części
dróg, na którym ma być wykonywane zamówienie powyższe jest koniecznością, a to z uwagi
na brak możliwości holowania zgodnie z obowiązującymi przepisami na holu sztywnym
lub innym. Również w przypadku poważniejszych usterek pojazdu holowanie go bez
wysięgnika, na holu sztywnym lub innym może być niemożliwe (np. z uwagi na poważne
usterki układu kierowniczego). W takich wypadkach uszkodzony pojazd winien być holowany
holownikiem z urządzeniem holującym (tzw. motyl), przy pomocy którego pojazd holowany jest
unoszony do góry i dopiero wtedy przewożony (holowany). Wybrany Wykonawca w niektórych
przypadkach nie będzie w stanie tego zrobić, z uwagi na brak odpowiedniego pojazdu. O braku
spełnienia przez wybranego Wykonawcę tego warunku świadczy również dołączone
do niniejszego odwołania oświadczenie przedstawiciela firmy transportowej, który wskazał,
iż wybrany Wykonawca świadczył usługę holowania na rzecz tego podmiotu i z uwagi
na parametry
pojazdu (autobusu), pojazd ten musiał być holowany na holu sztywnym, gdyż
pojazd holujący nie był przystosowany do uniesienia autobusu.
Odwołujący kwestionuje również możliwość spełnienia podanego przez wybranego
Wykonawcę warunku dojazdu do miejsca zdarzenia w czasie do 30 minut. Taką deklarację
złożył wybrany Wykonawca w ofercie, gdzie parametr czasu dojazdu był punktowany
przy ocenie ofert.
W dołączonej do odwołania opinii biegły wyliczył ilość kilometrów i czas dojazdu
do różnych punktów na drogach, na których będzie wykonywane zamówienie. Dla powyższego
niebagatelne z
naczenie ma okoliczność, iż są to różne rodzaje dróg, o różnym natężeniu
ruchu, różnej szerokości, a spora część dróg jest drogami krętymi i poprowadzona
jest po terenie górzystym. Tymczasem pojazd holujący jest ciężkim samochodem ciężarowym,
co w sposób istotny wpływa na prędkość, jaką może on rozwijać na tego typu drogach.
Odwołujący wskazuje, że biorąc pod uwagę powyższe okoliczności nie jest możliwym dotarcie
do wszystkich miejsc, na
których będzie wykonywane zamówienie, w czasie zadeklarowanym
przez wybranego Wykonawcę, przynajmniej bez spowodowania zagrożenia bezpieczeństwa
ruchu drogowego oraz bez naruszenia przepis
ów traktujących o dopuszczalnych prędkościach
pojazdów na drogach publicznych.
Zamawiający dokonując oceny ofert zupełnie pominął weryfikację tego „parametru”,
przyjmując go za wiarygodny i prawidłowy. Tymczasem, szczególnie z uwagi na charakter
Zamawiającego, winien on zwracać szczególną uwagę na to, by wykonanie zamówienia
odbywało się bez naruszenia zasad bezpieczeństwa, w tym w szczególności bez naruszenia
przepisów dotyczących ruchu na drogach publicznych.
Wresz
cie Odwołujący kwestionuje zasadność przyjęcia oświadczenia wybranego
Wykonawcy jako wiarygodnego, a dotyczącego wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny.
Wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia po cenie blisko trzykrotnie niższej
niż wartość szacunkowa określona przez Zamawiającego oraz niż cena drugiego Wykonawcy.
O tym, że ceny te odbiegają od cen rynkowych świadczą także dołączone do oferty: opinia
biegłego, cennik Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji w Kielcach, a nawet kopia faktury
wybranego Wykonawcy. Z uwagi na przedmiotową cenę oferty Zamawiający prawidłowo
wystąpił do tego wykonawcy o stosowne wyjaśnienia. Nie sposób jednak zgodzić się z decyzją
Zamawiającego o przyjęciu za wiarygodne złożonych następnie wyjaśnień Wykonawcy.
Trudno te wyjaśnienia uznać za wiarygodne, w szczególności, że nie zawierają one wszystkich
kosztów jednostkowych, jakie składają się na ostateczny koszt wykonania usługi, a dalej
na cenę oferty.
Zwrócić uwagę należy na fakt, że wybrany Wykonawca wyjaśnił, iż ofertę złożył
po takiej samej cenie jak poprzednio, w opar
ciu o którą obecnie świadczy usługi holowania.
Tymczasem
ceny od tamtego czasu znacznie wzrosły, m.in. ceny paliwa, wynagrodzenia
pracowników itd. Podobnie jest z kosztami ubezpieczenia (których brak jest w kalkulacji ceny
oferty tego Wykon
awcy) i utrzymania pojazdu. Zauważyć należy, że wybrany Wykonawca
podaje bardzo niskie koszty eksploatacji samochodu. Amortyzacja pojazdu jest bardzo niska
z powodu niskiej wartości holownika gdyż jest on bardzo starym pojazdem marki Scania który
jest ogromnie wyeksploatowany. Powyższe powoduje jednak, że jego naprawy są częste
i z tego powodu kosztowne. Z powodu zużycia holownika wybrany Wykonawca tym pojazdem
nie wykonuje jednorazowego holowania zespołu pojazdów tj .ciągnik siodłowy wraz z naczepą
tylko holownikiem holuje ciągnik siodłowy a naczepę holuje drugim swoim pojazdem. Przy tym
Wykonawca ten przy wyliczeniu podaje tylko koszt paliwa i inne dla jednego pojazdu. Pojazd
holujący w takim stanie jak obecnie w okresie obowiązywania umowy, tj. 3 lat niepodważalnie
musiałby przejść remont kapitalny, a jest to duży koszt którego nie ujęto w wyjaśnieniu ceny.
Wybrany Wykonawca podaje koszty pośrednie wykonania zamówienia w kwocie
200 zł. Tymczasem usługa dźwigu 1 godz. kosztuje na rynku od 150 zł. Dla ostatecznej ceny
pracy dźwigu liczy się czas pracy dźwigu, czas dojazdu, czas odjazdu. Wybrany Wykonawca
nie podaje też dokładnych wartości cen ubezpieczenia samochodu, ładunku, naprawy,
amortyzacji, eksploatacji, konserwacji tj. oleje, smary, opony.
Jeśli Wykonawca tych kosztów
nie ponosi to wpływa to negatywnie na jakość usługi tj. awaryjność pojazdu, zagrożenie
w ruchu drogowym itd. Wykonawca podał też, że wykonuje wiele usług tego typu dla różnych
podmiotów. Tym samym istnieje ryzyko, że nie będzie w stanie realizować wszystkich zadań
dwoma osobami (właściciel i osoba do pomocy). Jeśli bowiem Wykonawca realizuje też inne
zlecenia i otrzyma zlecenie z przedmiotowego zadania to nie jest w stanie go wykonać
w tym czasie, zwłaszcza że podaje w ofercie, iż czas dojazdu jego pojazdu do miejsca
zdarzenia wyniesie do 30 tu minut (tymi samymi osobami).
Podnieść także należy, że wybrany Wykonawca robi wycenę w oparciu o trasę Przemyśl
- Medyka
– Jarosław – Przemyśl. Zamawiający nie podaje w zamówieniu takich informacji.
Za
każdym razem może to być całkiem inna trasa np.: Przemyśl - Roztoka k. Kuzminy (42 km)
-
Przemyśl (42 km) - Jarosław (30 km) - Przemyśl (30 km), co daje razem 144 km. Tymczasem
wybrany Wykonawca oblicza cenę oferty w oparciu o trasę o dł. 90 km.
Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie odwołującego nie było zasadnym przyjęcie
oświadczenia wybranego Wykonawcy co do ceny oferty, za wiarygodnego. Wyjaśnienia
te potwierdziły jedynie, iż cena zaoferowana przez tego Wykonawcą jest rażąco niska.
Dlat
ego też jego oferta winna zostać przez Zamawiającego odrzucona.
Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej okoliczności Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Pismem
z dnia 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych ustnie
do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej 12 sierpnia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
1 lipca 2019 r.
Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu,
co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy, odpowiedź na odwołanie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie
na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędnego przyjęcia, że Zamawiający skutecznie
doręczył Odwołującemu wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą z uwagi na brak
jasności co do treści pisma oraz jego niekompletność, co do którego to pisma Odwołujący
nie udzielił odpowiedzi Zamawiającemu, a co w konsekwencji doprowadziło
do nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp,
uznać należy zarzut za chybiony.
Zamawiający w dniu 23 lipca 2019 r. za pośrednictwem platformy, na której prowadzone
było postępowanie skierował do Odwołującego wezwanie do przedłużenia terminu związania
ofertą oraz do przedłużenia ważności wadium. Odwołujący otrzymał wezwanie w dniu 23 lipca
2019 r. co potwi
erdził, wysyłając powiadomienie o treści: „Potwierdzam odbiór wiadomości”.
Tak jednoznaczny komunikat
ze strony Odwołującego nie mógł pozostawiać wątpliwości,
że wezwanie dotarło do Odwołującego. Odwołujący nie sygnalizował również żadnych
wątpliwości w odczytaniu czy właściwym zrozumieniu treści wezwania czy też celu, w jakim
zostało skierowane do Odwołującego. Wobec powyższego, kwestionowanie skuteczności
doręczenia wniosku o przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie ważności wadium
jest niezr
ozumiałe. Uzasadnienia nie może również stanowić zawarte na końcu zdania słowo
„albo”, nie mające żadnego wpływu na treść wezwania. Analiza treści wezwania nie
pozostawia wątpliwości co do celu, w jakim zostało ono skierowanie do Odwołującego oraz co
do cz
ynności, które w jego wyniku winien wykonać Odwołujący. Zamawiający przywołał
podstawę prawną, właściwą dla wezwania oraz określił okres, na jaki należy przedłużyć termin
związania ofertą. Precyzyjna informacja w tym zakresie zawarta była również w paragrafie 14
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ). Brak wskazania daty, do której
należało wyrazić zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą nie stanowił zdaniem Izby
podstawy, aby oczekiwać że Zamawiający skieruje kolejne pismo w tym zakresie, wskazujące
tak
ą datę. Odwołujący składając ofertę, oświadczył, że jest nią związany przez okres
wskazany w SIWZ (tj. 60 dni od
upływu terminu składania ofert), zatem obliczenie końcowego
terminu związania ofertą nie mogło stanowić problemu, nawet bez jego wskazania przez
Zamawiającego. Ponadto, wskazać należy, że przedłużenie terminu związania ofertą jest
również czynnością, którą wykonawcy mogą wykonać samodzielnie, bez wezwania
Zamawiaj
ącego. Brak skierowania przez Zamawiającego wezwania do wykonawców
o przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium, nie może mieć wpływu
na skuteczność złożonego oświadczenia takiego oświadczenia.
Nie można także zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego złożonym na rozprawie,
że przeslanie potwierdzenia o otrzymaniu wezwania należy utożsamiać z wyrażeniem zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgoda w tym zakresie musi być jednoznacznie
wyrażona, bowiem jej brak stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Podkreślenia wymaga, iż warunkiem odrzucenia oferty jest brak
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie jak twierdzi Odwołujący jedynie odmowa
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Podstawą odrzucenia oferty
wyrażoną w art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp będzie okoliczność kiedy wykonawca nie złoży żadnego
oświadczenia w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą, jak też okoliczność, w której
złoży oświadczenie że takiej zgody nie wyraża.
Wobec powyższego, w okolicznościach braku wyrażenia przez Odwołującego zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, decyzja Zamawiającego w zakresie odrzucenia
oferty Odwołującego była właściwa, co wskazuje na niepotwierdzenie zarzutu stawianego
przez Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu błędnego przyjęcia, że Wykonawca którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą w zakresie zadania nr 10 spełnia warunki udziału
w postępowaniu, pomimo tego że pojazd, który Wykonawca ten wskazał jako ten, za pomocą
którego będzie on wykonywał zamówienie nie posiada możliwości technicznych do zgodnego
z przepisami powszechnie obowiązującego prawa holowania wszystkich pojazdów
ciężarowych, na wszystkich rodzajach dróg, na których będzie wykonywane zamówienie,
co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, należy uznać go za chybiony.
W treści SIWZ paragraf 5 pkt 3) Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – wskazując, że uzna warunek za spełniony
jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje sprzętem transportowym umożliwiającym usunięcie
z drogi i zaholowanie każdego pojazdu niezależnie od rodzaju i wielkości powstałych w nim
uszkodzeń. Powyższe, wykonawca którego oferta zostanie najwyżej oceniona winien wykazać
poprzez złożenie wykazu pojazdów pomocy drogowej przeznaczonych do świadczenia usług,
którego wzór stanowi Załącznik nr 1b do SIWZ. Wykonawca D. B. prowadzący działalność
gospodarczą jako Speed Hol D. B. (dalej: D. B. Speed Hol) złożył wykaz pojazdów pomocy
drogowej przeznaczonych do świadczenia oferowanych usług, wskazując trzy pojazdy. Przed
zawarciem umowy, zgodnie z paragrafem 17 SIWZ
wykonawca zobowiązany będzie do
złożenia kopii dowodów rejestracyjnych potwierdzających stan zadeklarowany w ofercie. Na
tym et
apie postępowania, Zamawiający dokonywał oceny wyłącznie na podstawie
oświadczenia
–
wykazu
pojazdów,
które
nie
dawało
podstaw
do wykluczenia wykonawcy, z uwagi na br
ak spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie uwzględniła dowodów złożonych przez Odwołującego – korespondencji
z poczty elektronicznej prowadzonej ze spe
cjalistą ds. sprzedaży w firmie Tevor,
oraz oświadczenia złożonego przez Panią N. P. na okoliczność, że wskazany przez
wykonawcę D. B. Speed Hol pojazd marki Skania nie spełnia wymagań technicznych. Izba
wskazuje, że z korespondencji mailowej nie wynika, że chodzi dokładnie
o pojazd wskazany przez wykonawcę D. B. Speed Hol (nie jest wiadomym jakie informacje
zostały podane do opracowania informacji podanych w mailu), natomiast zdarzenie opisane
przez P. P. pozostaje bez
związku z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca złożył oświadczenie – wykaz pojazdów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
wskazując pojazdy przeznaczone do realizacji zamówienia, oraz oświadczył że są one
sprawne technicznie i przystosowanie do holowania poja
zdów. Wobec powyższego,
Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że wykonawca nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej. Wobec powyższego zarzut
nie został udowodniony.
Odnosząc się do zaoferowanego przez wykonawcę D. B. Speed Hol oświadczenia, że
czas
dojazdu
do
miejsca
zdarzenia
nastąpi w ciągu 30 minut liczonych
od telefonicznego powiadomienia o zdarzeniu
, wskazać należy, że Odwołujący kwestionuje
zadeklarowany czas w oparciu o siedzibę wykonawcy. Tymczasem Zamawiający w SIWZ
nie wskazywał od jakiego miejsca należy szacować czas dojazdu. To skąd dojedzie
wykonawca nie miało dla Zamawiającego znaczenia. Istotne jest, aby w okresie
zadeklarowanym w ofercie wykonawca dojechał do miejsca zdarzenia. Zamawiający
przedłożył na rozprawie dowody – dyspozycje usunięcia pojazdu zlecane w ramach obecnie
realizowanej z wykonawc
ą D. B. Speed Hol umowy, które potwierdzają realność czasu
zadeklarowanego w ofercie.
Izba nie uwzględniła dowodu z opinii sporządzonej przez rzeczoznawcę inż. M. T.,
wskazując że jest to opinia sporządzone na zlecenie strony, stanowiąca oświadczenie
prywatnej osoby, nie wpływające na ustalenie stanu faktycznego sprawy a wskazane trasy
dojazdu zostały przedstawione wybiórczo. Ponadto, wskazane tam cenniki holowania
i parkowania, dotyczą cen obowiązujących w innych miastach i nie mają przełożenia na ceny
obowiązujące na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 245 Kodeksu
postępowania cywilnego dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która
go p
odpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Dokumenty prywatne
nie korzystają z domniemania zgodności z prawdą oświadczeń w nich zawartych, a więc każda
osoba mająca w tym interes prawny może stwierdzić i dowodzić, iż treść złożonych
oświadczeń nie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Dokument taki ma znikomą moc
dowodową, jeśli przemawia na rzecz strony, która go sporządziła.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Izba wskazuje na stanowisko zawarte
w orzecznictwie KIO, (por. wyrok KIO 815/19 z dnia 23 maja 2019 r
) w którym Izba wskazała
co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy Pzp
nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest
przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28
marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt
KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną
do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej
w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną
kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r.
(sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską:
odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób,
że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie
ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in.,
że ustawa Pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez Zamawiającego z powodu
rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy
dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego
wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Ma
jąc na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Przenosząc powyższe rozważania na płaszczyznę przedmiotowego postępowania,
wskazać należy że wykonawca D. B. Speed Hol złożył na wezwanie Zamawiającego stosowne
wyliczenia, potwierdzające kalkulację zaoferowanej ceny. Odniósł się kosztów paliwa,
wskazując koszt kursu z ładunkiem i bez ładunku, wskazał sposób kalkulacji uśrednionej i
zryczałtowanej ceny jednostkowej brutto który zawiera w sobie m.in. koszty amortyzacji,
eksploatacji i utrzymania pojazdów, ubezpieczenia pojazdu i ładunku, przeglądy techniczne,
naprawy, koszt pracy 2 osób po 4 godziny na usługę (w tym wynagrodzenie, składki ZUS,
podatki i inne pochodne), koszty pośrednie oraz dochody i wyliczony zysk. Wskazał również,
że w związku z realizacją zamówień dla innych Zamawiających może zaoferować tak
korz
ystne ceny w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto, zwrócił uwagę, że w chwili obecnej świadczy podobną do usługi stanowiącej
przed
miot niniejszego postępowania usługę dla Zamawiającego i w tym postępowaniu
zaoferował cenę w niezmienionej wysokości. Zdaniem Izby potwierdza to, że zaoferowane
ceny są realne, możliwe do zaoferowania, wiarygodne i znajdujące potwierdzenie w cenach
rynkowych. A z
atem nie wpisują się w definicję rażąco niskiej ceny, co wskazuje
na niezasadność stawianych zarzutów.
W związku z powyższym, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2) lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego STYLINART Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Przemyślu i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt:
KIO 1574/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Rzeszowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Świadczenie kompleksowych,
całodobowych usług w zakresie usuwania, uporządkowania jezdni po zaistniałym zdarzeniu,
przemieszczania (z miejsca zdarzenia drogowego), holowania i parkowania na parkingach
strzeżonych pojazdów samochodowych” nr postępowania ZP/11/2019, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 080-192040.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza równowartość kwoty 144 000 euro.
W dniu 12 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę STYLINART Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Sp. z o.o.
z siedzibą w Przemyślu (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności
Zamawiającego w zakresie zadania nr 10, polegających na:
1)
odrzuceniu oferty Odwołującego,
2) zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy D. B. SPEED HOL, ul. Grunwaldzka 6/9, 37-700
Przemyśl ewentualnie odrzuceniu jego oferty,
3) wyborze oferty Wykonawcy D. B. SPEED HOL, ul. Grunwaldzka 6/9, 37-
700 Przemyśl,
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
błędne przyjęcie, iż Zamawiający skutecznie doręczył Odwołującemu wniosek
o przedłużenie terminu związania ofertą, z uwagi na brak jasności co do treści tego pisma
oraz jego niekompletność, co do którego to pisma Odwołujący nie udzielił odpowiedzi
Zamawiającemu, a co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp,
2)
błędne przyjęcie, że Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w zakresie zadania nr 10 spełnia warunki udziału w postępowaniu, pomimo tego, że
pojazd, który Wykonawca ten wskazał jako ten, za pomocą którego będzie on wykonywał
zamówienie nie posiada możliwości technicznych do zgodnego z przepisami powszechnie
obowiązującego prawa holowania wszystkich pojazdów ciężarowych, na wszystkich
rodzajach dróg, na których będzie wykonywane zamówienie, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
a ponadto:
3)
nieuprawnione przyjęcie oświadczenia Wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, złożonego w ofercie, które podlegało punktacji, a to oświadczenia,
iż czas dojazdu Wykonawcy na miejsce wezwania nie przekroczy 30 min., kiedy z uwagi
na siedzibę Wykonawcy, dojazd pojazdu w zadeklarowanym w ofercie czasie do części
dróg (najdalej położonych) spowodowałby naruszenie przepisów ustawy z dnia 20
czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. Z 2018 r., poz. 1990) dotyczących
maksymalnych prędkości pojazdów na drogach publicznych,
4)
nieuprawnione przyjęcie wyjaśnień Wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą dotyczących rażąco niskiej ceny i uznanie ich za wiarygodne, pomimo
tego, że Wykonawca w wyjaśnieniach tych nie uwzględnił wszystkich kosztów wykonania
zamówienia, wyliczenia oparł na błędnych założeniach, i drastycznie zaniżył pozostałe
koszty wykonania zamówienia, co skutkowało brakiem odrzucenia oferty tego Wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, a w dalszej kolejności wyborem jako
najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) wykluczenie Wykonawcy D. B.
SPEED HOL z postępowania, ewentualnie odrzucenie
oferty tego Wykonawcy
4)
ponowną ocenę złożonych ofert.
Ponadto
Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz
o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z:
1)
opinii biegłego sądowego SO w Krakowie nt. holowania i parkowania pojazdów, na
okoliczność ustalenia czasu dojazdu pojazdu holującego do miejsc, w którym będzie
wykonywane zamówienie, a także kosztów' holowania i parkowania,
2)
cennika kosztów holowania Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji Sp. z o.o.
w Kielcach, na okoliczność ustalenia rzeczywistych kosztów holowania pojazdów;
3)
kopii faktury VAT wystawionej przez Wykonawcę D. B. SPEED HOL, na okoliczność
us
talenia rzeczywistych kosztów holowania pojazdów,
4)
oświadczenia (wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego) kierownika podmiotu
świadczącego usługi transportowe co do kosztów i warunków holowania, oferowanych
przez Wykonawcę D. B. SPEED HOL, na okoliczność ustalenia możliwości wy konania
zamówienia przez tego Wykonawcę oraz kosztów wykonania.
Odwołujący podał, że zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty oraz wyborze oferty
Wykonawcy D. B.
SPEED HOL otrzymał w dniu 1 sierpnia 2019 r., a tym samym dochował
terminu do wniesienia niniejszego odwołania w zw. z treścią art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 14
ust. 2 Pzp.
Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłana
Z
amawiającemu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał następujący stan faktyczny:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na treść art. 89 ust. 1 pkt
7a P
zp, uzasadniając to tym, że Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Brak zgody Zamawiający wywodził z braku złożenia na dzień odrzucenia
stosownego oświadczenia odwołującego.
Odwołujący podnosi, iż powyższy brak reakcji wynikał z braku przejrzystości pisma
Zamawiającego co do treści wskazanego w nim żądania oraz jego niekompletności, co
uniemożliwiło odwołującemu właściwą reakcję na pismo. W szczególności wskazać należy tu,
że zamieszczone w treści pisma, na jego końcu zdanie „Przedłużenie terminu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo.”
wskazuje
, że nie jest to pełna treść pisma, jakie miało być skierowane do wykonawców.
Świadczy także o tym brak w piśmie wskazania terminu do którego wykonawcy winni złożyć
oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wszystkie te
okoli
czności wskazywały, że wykonawcy mieli prawo założyć, iż przedmiotowe pismo, na
skutek błędu technicznego jest nieskuteczne, a Zamawiający wkrótce przedłoży wykonawcom
nowe pismo o pełnej i właściwej treści.
Odw
ołujący wskazuje, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego
i jasnego sprecyzowania treści żądań kierowanych przez niego do wykonawców w ramach
prowadzonego postępowania. Treść tych żądań winna w sposób nie budzący wątpliwości
wynikać z treści kierowanych do wykonawców pism, a nie być jedynie dorozumiana
z kontekstu oświadczenia Zamawiającego. Dlatego też w ocenie Odwołującego pismo
Zamawiającego mające stanowić wniosek o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą
nie może zostać uznane za skuteczne. W konsekwencji również nieprawidłowym
było odrzucenie oferty Odwołującego, gdyż warunkiem sine qua non odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp jest uprzednia odmowa wykonawcy
na przedłużenie terminu związania ofertą.
Odwołujący kwestionuje także zasadność wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy
D.
B.
SPEED
HOL
wskazując,
że
Wykonawca
ten
winien
być wykluczony z postępowania lub co najmniej jego oferta winna zostać odrzucona.
W § 5 SIWZ traktującym o warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający w części
dotyczącej zdolności technicznej i zawodowej wskazał, że warunek ten uzna za spełniony
jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje sprzętem transportowym umożliwiającym usunięcie
z drogi i zholowanie
każdego pojazdu, niezależnie od rodzaju i wielkości powstałych w nim
uszkodzeń. Celem wskazania danych pojazdu wykonawca winien przedłożyć Zamawiającemu
oświadczenie, jak we wzorze stanowiącym Załącznik nr 1b do SIWZ. Odwołujący podnosi,
że wybrany Wykonawca nie spełnia tego warunku. Przedmiotowe zamówienie, zgodnie
z SIWZ ma być wykonywane na różnych rodzajach dróg i co do różnych rodzajów pojazdów.
Ma to niebaga
telne znaczenie dla parametrów pojazdu holującego. Zwrócić należy uwagę
chociażby na przewidziane w przepisach ruchu drogowego zakazy co do holowania pojazdów
na autostradach. Tymczasem wybrany Wykonawca dysponuje przestarzałym pojazdem
holownika, którego urządzenie holujące jest relatywnie krótkie i nie jest w stanie wsunąć
swojego ramienia pod przednią oś autobusu lub innego pojazdu z długim wysunięciem
nadwozia od osi pojazdu. Urządzenie to o takim wysięgu nie ma również odpowiedniej mocy
do podniesienia tego typu pojazdów. Okoliczności te powodują, że pojazd ten nie jest w stanie
unieść pojazdów z długim wysunięciem nadwozia celem odholowania. Tymczasem na części
dróg, na którym ma być wykonywane zamówienie powyższe jest koniecznością, a to z uwagi
na brak możliwości holowania zgodnie z obowiązującymi przepisami na holu sztywnym
lub innym. Również w przypadku poważniejszych usterek pojazdu holowanie go bez
wysięgnika, na holu sztywnym lub innym może być niemożliwe (np. z uwagi na poważne
usterki układu kierowniczego). W takich wypadkach uszkodzony pojazd winien być holowany
holownikiem z urządzeniem holującym (tzw. motyl), przy pomocy którego pojazd holowany jest
unoszony do góry i dopiero wtedy przewożony (holowany). Wybrany Wykonawca w niektórych
przypadkach nie będzie w stanie tego zrobić, z uwagi na brak odpowiedniego pojazdu. O braku
spełnienia przez wybranego Wykonawcę tego warunku świadczy również dołączone
do niniejszego odwołania oświadczenie przedstawiciela firmy transportowej, który wskazał,
iż wybrany Wykonawca świadczył usługę holowania na rzecz tego podmiotu i z uwagi
na parametry
pojazdu (autobusu), pojazd ten musiał być holowany na holu sztywnym, gdyż
pojazd holujący nie był przystosowany do uniesienia autobusu.
Odwołujący kwestionuje również możliwość spełnienia podanego przez wybranego
Wykonawcę warunku dojazdu do miejsca zdarzenia w czasie do 30 minut. Taką deklarację
złożył wybrany Wykonawca w ofercie, gdzie parametr czasu dojazdu był punktowany
przy ocenie ofert.
W dołączonej do odwołania opinii biegły wyliczył ilość kilometrów i czas dojazdu
do różnych punktów na drogach, na których będzie wykonywane zamówienie. Dla powyższego
niebagatelne z
naczenie ma okoliczność, iż są to różne rodzaje dróg, o różnym natężeniu
ruchu, różnej szerokości, a spora część dróg jest drogami krętymi i poprowadzona
jest po terenie górzystym. Tymczasem pojazd holujący jest ciężkim samochodem ciężarowym,
co w sposób istotny wpływa na prędkość, jaką może on rozwijać na tego typu drogach.
Odwołujący wskazuje, że biorąc pod uwagę powyższe okoliczności nie jest możliwym dotarcie
do wszystkich miejsc, na
których będzie wykonywane zamówienie, w czasie zadeklarowanym
przez wybranego Wykonawcę, przynajmniej bez spowodowania zagrożenia bezpieczeństwa
ruchu drogowego oraz bez naruszenia przepis
ów traktujących o dopuszczalnych prędkościach
pojazdów na drogach publicznych.
Zamawiający dokonując oceny ofert zupełnie pominął weryfikację tego „parametru”,
przyjmując go za wiarygodny i prawidłowy. Tymczasem, szczególnie z uwagi na charakter
Zamawiającego, winien on zwracać szczególną uwagę na to, by wykonanie zamówienia
odbywało się bez naruszenia zasad bezpieczeństwa, w tym w szczególności bez naruszenia
przepisów dotyczących ruchu na drogach publicznych.
Wresz
cie Odwołujący kwestionuje zasadność przyjęcia oświadczenia wybranego
Wykonawcy jako wiarygodnego, a dotyczącego wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny.
Wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia po cenie blisko trzykrotnie niższej
niż wartość szacunkowa określona przez Zamawiającego oraz niż cena drugiego Wykonawcy.
O tym, że ceny te odbiegają od cen rynkowych świadczą także dołączone do oferty: opinia
biegłego, cennik Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji w Kielcach, a nawet kopia faktury
wybranego Wykonawcy. Z uwagi na przedmiotową cenę oferty Zamawiający prawidłowo
wystąpił do tego wykonawcy o stosowne wyjaśnienia. Nie sposób jednak zgodzić się z decyzją
Zamawiającego o przyjęciu za wiarygodne złożonych następnie wyjaśnień Wykonawcy.
Trudno te wyjaśnienia uznać za wiarygodne, w szczególności, że nie zawierają one wszystkich
kosztów jednostkowych, jakie składają się na ostateczny koszt wykonania usługi, a dalej
na cenę oferty.
Zwrócić uwagę należy na fakt, że wybrany Wykonawca wyjaśnił, iż ofertę złożył
po takiej samej cenie jak poprzednio, w opar
ciu o którą obecnie świadczy usługi holowania.
Tymczasem
ceny od tamtego czasu znacznie wzrosły, m.in. ceny paliwa, wynagrodzenia
pracowników itd. Podobnie jest z kosztami ubezpieczenia (których brak jest w kalkulacji ceny
oferty tego Wykon
awcy) i utrzymania pojazdu. Zauważyć należy, że wybrany Wykonawca
podaje bardzo niskie koszty eksploatacji samochodu. Amortyzacja pojazdu jest bardzo niska
z powodu niskiej wartości holownika gdyż jest on bardzo starym pojazdem marki Scania który
jest ogromnie wyeksploatowany. Powyższe powoduje jednak, że jego naprawy są częste
i z tego powodu kosztowne. Z powodu zużycia holownika wybrany Wykonawca tym pojazdem
nie wykonuje jednorazowego holowania zespołu pojazdów tj .ciągnik siodłowy wraz z naczepą
tylko holownikiem holuje ciągnik siodłowy a naczepę holuje drugim swoim pojazdem. Przy tym
Wykonawca ten przy wyliczeniu podaje tylko koszt paliwa i inne dla jednego pojazdu. Pojazd
holujący w takim stanie jak obecnie w okresie obowiązywania umowy, tj. 3 lat niepodważalnie
musiałby przejść remont kapitalny, a jest to duży koszt którego nie ujęto w wyjaśnieniu ceny.
Wybrany Wykonawca podaje koszty pośrednie wykonania zamówienia w kwocie
200 zł. Tymczasem usługa dźwigu 1 godz. kosztuje na rynku od 150 zł. Dla ostatecznej ceny
pracy dźwigu liczy się czas pracy dźwigu, czas dojazdu, czas odjazdu. Wybrany Wykonawca
nie podaje też dokładnych wartości cen ubezpieczenia samochodu, ładunku, naprawy,
amortyzacji, eksploatacji, konserwacji tj. oleje, smary, opony.
Jeśli Wykonawca tych kosztów
nie ponosi to wpływa to negatywnie na jakość usługi tj. awaryjność pojazdu, zagrożenie
w ruchu drogowym itd. Wykonawca podał też, że wykonuje wiele usług tego typu dla różnych
podmiotów. Tym samym istnieje ryzyko, że nie będzie w stanie realizować wszystkich zadań
dwoma osobami (właściciel i osoba do pomocy). Jeśli bowiem Wykonawca realizuje też inne
zlecenia i otrzyma zlecenie z przedmiotowego zadania to nie jest w stanie go wykonać
w tym czasie, zwłaszcza że podaje w ofercie, iż czas dojazdu jego pojazdu do miejsca
zdarzenia wyniesie do 30 tu minut (tymi samymi osobami).
Podnieść także należy, że wybrany Wykonawca robi wycenę w oparciu o trasę Przemyśl
- Medyka
– Jarosław – Przemyśl. Zamawiający nie podaje w zamówieniu takich informacji.
Za
każdym razem może to być całkiem inna trasa np.: Przemyśl - Roztoka k. Kuzminy (42 km)
-
Przemyśl (42 km) - Jarosław (30 km) - Przemyśl (30 km), co daje razem 144 km. Tymczasem
wybrany Wykonawca oblicza cenę oferty w oparciu o trasę o dł. 90 km.
Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie odwołującego nie było zasadnym przyjęcie
oświadczenia wybranego Wykonawcy co do ceny oferty, za wiarygodnego. Wyjaśnienia
te potwierdziły jedynie, iż cena zaoferowana przez tego Wykonawcą jest rażąco niska.
Dlat
ego też jego oferta winna zostać przez Zamawiającego odrzucona.
Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej okoliczności Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Pismem
z dnia 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych ustnie
do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej 12 sierpnia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
1 lipca 2019 r.
Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu,
co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy, odpowiedź na odwołanie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie
na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędnego przyjęcia, że Zamawiający skutecznie
doręczył Odwołującemu wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą z uwagi na brak
jasności co do treści pisma oraz jego niekompletność, co do którego to pisma Odwołujący
nie udzielił odpowiedzi Zamawiającemu, a co w konsekwencji doprowadziło
do nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp,
uznać należy zarzut za chybiony.
Zamawiający w dniu 23 lipca 2019 r. za pośrednictwem platformy, na której prowadzone
było postępowanie skierował do Odwołującego wezwanie do przedłużenia terminu związania
ofertą oraz do przedłużenia ważności wadium. Odwołujący otrzymał wezwanie w dniu 23 lipca
2019 r. co potwi
erdził, wysyłając powiadomienie o treści: „Potwierdzam odbiór wiadomości”.
Tak jednoznaczny komunikat
ze strony Odwołującego nie mógł pozostawiać wątpliwości,
że wezwanie dotarło do Odwołującego. Odwołujący nie sygnalizował również żadnych
wątpliwości w odczytaniu czy właściwym zrozumieniu treści wezwania czy też celu, w jakim
zostało skierowane do Odwołującego. Wobec powyższego, kwestionowanie skuteczności
doręczenia wniosku o przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie ważności wadium
jest niezr
ozumiałe. Uzasadnienia nie może również stanowić zawarte na końcu zdania słowo
„albo”, nie mające żadnego wpływu na treść wezwania. Analiza treści wezwania nie
pozostawia wątpliwości co do celu, w jakim zostało ono skierowanie do Odwołującego oraz co
do cz
ynności, które w jego wyniku winien wykonać Odwołujący. Zamawiający przywołał
podstawę prawną, właściwą dla wezwania oraz określił okres, na jaki należy przedłużyć termin
związania ofertą. Precyzyjna informacja w tym zakresie zawarta była również w paragrafie 14
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ). Brak wskazania daty, do której
należało wyrazić zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą nie stanowił zdaniem Izby
podstawy, aby oczekiwać że Zamawiający skieruje kolejne pismo w tym zakresie, wskazujące
tak
ą datę. Odwołujący składając ofertę, oświadczył, że jest nią związany przez okres
wskazany w SIWZ (tj. 60 dni od
upływu terminu składania ofert), zatem obliczenie końcowego
terminu związania ofertą nie mogło stanowić problemu, nawet bez jego wskazania przez
Zamawiającego. Ponadto, wskazać należy, że przedłużenie terminu związania ofertą jest
również czynnością, którą wykonawcy mogą wykonać samodzielnie, bez wezwania
Zamawiaj
ącego. Brak skierowania przez Zamawiającego wezwania do wykonawców
o przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium, nie może mieć wpływu
na skuteczność złożonego oświadczenia takiego oświadczenia.
Nie można także zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego złożonym na rozprawie,
że przeslanie potwierdzenia o otrzymaniu wezwania należy utożsamiać z wyrażeniem zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgoda w tym zakresie musi być jednoznacznie
wyrażona, bowiem jej brak stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Podkreślenia wymaga, iż warunkiem odrzucenia oferty jest brak
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie jak twierdzi Odwołujący jedynie odmowa
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Podstawą odrzucenia oferty
wyrażoną w art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp będzie okoliczność kiedy wykonawca nie złoży żadnego
oświadczenia w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą, jak też okoliczność, w której
złoży oświadczenie że takiej zgody nie wyraża.
Wobec powyższego, w okolicznościach braku wyrażenia przez Odwołującego zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, decyzja Zamawiającego w zakresie odrzucenia
oferty Odwołującego była właściwa, co wskazuje na niepotwierdzenie zarzutu stawianego
przez Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu błędnego przyjęcia, że Wykonawca którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą w zakresie zadania nr 10 spełnia warunki udziału
w postępowaniu, pomimo tego że pojazd, który Wykonawca ten wskazał jako ten, za pomocą
którego będzie on wykonywał zamówienie nie posiada możliwości technicznych do zgodnego
z przepisami powszechnie obowiązującego prawa holowania wszystkich pojazdów
ciężarowych, na wszystkich rodzajach dróg, na których będzie wykonywane zamówienie,
co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, należy uznać go za chybiony.
W treści SIWZ paragraf 5 pkt 3) Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – wskazując, że uzna warunek za spełniony
jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje sprzętem transportowym umożliwiającym usunięcie
z drogi i zaholowanie każdego pojazdu niezależnie od rodzaju i wielkości powstałych w nim
uszkodzeń. Powyższe, wykonawca którego oferta zostanie najwyżej oceniona winien wykazać
poprzez złożenie wykazu pojazdów pomocy drogowej przeznaczonych do świadczenia usług,
którego wzór stanowi Załącznik nr 1b do SIWZ. Wykonawca D. B. prowadzący działalność
gospodarczą jako Speed Hol D. B. (dalej: D. B. Speed Hol) złożył wykaz pojazdów pomocy
drogowej przeznaczonych do świadczenia oferowanych usług, wskazując trzy pojazdy. Przed
zawarciem umowy, zgodnie z paragrafem 17 SIWZ
wykonawca zobowiązany będzie do
złożenia kopii dowodów rejestracyjnych potwierdzających stan zadeklarowany w ofercie. Na
tym et
apie postępowania, Zamawiający dokonywał oceny wyłącznie na podstawie
oświadczenia
–
wykazu
pojazdów,
które
nie
dawało
podstaw
do wykluczenia wykonawcy, z uwagi na br
ak spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie uwzględniła dowodów złożonych przez Odwołującego – korespondencji
z poczty elektronicznej prowadzonej ze spe
cjalistą ds. sprzedaży w firmie Tevor,
oraz oświadczenia złożonego przez Panią N. P. na okoliczność, że wskazany przez
wykonawcę D. B. Speed Hol pojazd marki Skania nie spełnia wymagań technicznych. Izba
wskazuje, że z korespondencji mailowej nie wynika, że chodzi dokładnie
o pojazd wskazany przez wykonawcę D. B. Speed Hol (nie jest wiadomym jakie informacje
zostały podane do opracowania informacji podanych w mailu), natomiast zdarzenie opisane
przez P. P. pozostaje bez
związku z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca złożył oświadczenie – wykaz pojazdów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
wskazując pojazdy przeznaczone do realizacji zamówienia, oraz oświadczył że są one
sprawne technicznie i przystosowanie do holowania poja
zdów. Wobec powyższego,
Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że wykonawca nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej. Wobec powyższego zarzut
nie został udowodniony.
Odnosząc się do zaoferowanego przez wykonawcę D. B. Speed Hol oświadczenia, że
czas
dojazdu
do
miejsca
zdarzenia
nastąpi w ciągu 30 minut liczonych
od telefonicznego powiadomienia o zdarzeniu
, wskazać należy, że Odwołujący kwestionuje
zadeklarowany czas w oparciu o siedzibę wykonawcy. Tymczasem Zamawiający w SIWZ
nie wskazywał od jakiego miejsca należy szacować czas dojazdu. To skąd dojedzie
wykonawca nie miało dla Zamawiającego znaczenia. Istotne jest, aby w okresie
zadeklarowanym w ofercie wykonawca dojechał do miejsca zdarzenia. Zamawiający
przedłożył na rozprawie dowody – dyspozycje usunięcia pojazdu zlecane w ramach obecnie
realizowanej z wykonawc
ą D. B. Speed Hol umowy, które potwierdzają realność czasu
zadeklarowanego w ofercie.
Izba nie uwzględniła dowodu z opinii sporządzonej przez rzeczoznawcę inż. M. T.,
wskazując że jest to opinia sporządzone na zlecenie strony, stanowiąca oświadczenie
prywatnej osoby, nie wpływające na ustalenie stanu faktycznego sprawy a wskazane trasy
dojazdu zostały przedstawione wybiórczo. Ponadto, wskazane tam cenniki holowania
i parkowania, dotyczą cen obowiązujących w innych miastach i nie mają przełożenia na ceny
obowiązujące na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 245 Kodeksu
postępowania cywilnego dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która
go p
odpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Dokumenty prywatne
nie korzystają z domniemania zgodności z prawdą oświadczeń w nich zawartych, a więc każda
osoba mająca w tym interes prawny może stwierdzić i dowodzić, iż treść złożonych
oświadczeń nie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Dokument taki ma znikomą moc
dowodową, jeśli przemawia na rzecz strony, która go sporządziła.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Izba wskazuje na stanowisko zawarte
w orzecznictwie KIO, (por. wyrok KIO 815/19 z dnia 23 maja 2019 r
) w którym Izba wskazała
co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy Pzp
nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest
przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28
marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt
KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną
do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej
w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną
kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r.
(sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską:
odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób,
że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie
ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in.,
że ustawa Pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez Zamawiającego z powodu
rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy
dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego
wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Ma
jąc na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Przenosząc powyższe rozważania na płaszczyznę przedmiotowego postępowania,
wskazać należy że wykonawca D. B. Speed Hol złożył na wezwanie Zamawiającego stosowne
wyliczenia, potwierdzające kalkulację zaoferowanej ceny. Odniósł się kosztów paliwa,
wskazując koszt kursu z ładunkiem i bez ładunku, wskazał sposób kalkulacji uśrednionej i
zryczałtowanej ceny jednostkowej brutto który zawiera w sobie m.in. koszty amortyzacji,
eksploatacji i utrzymania pojazdów, ubezpieczenia pojazdu i ładunku, przeglądy techniczne,
naprawy, koszt pracy 2 osób po 4 godziny na usługę (w tym wynagrodzenie, składki ZUS,
podatki i inne pochodne), koszty pośrednie oraz dochody i wyliczony zysk. Wskazał również,
że w związku z realizacją zamówień dla innych Zamawiających może zaoferować tak
korz
ystne ceny w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto, zwrócił uwagę, że w chwili obecnej świadczy podobną do usługi stanowiącej
przed
miot niniejszego postępowania usługę dla Zamawiającego i w tym postępowaniu
zaoferował cenę w niezmienionej wysokości. Zdaniem Izby potwierdza to, że zaoferowane
ceny są realne, możliwe do zaoferowania, wiarygodne i znajdujące potwierdzenie w cenach
rynkowych. A z
atem nie wpisują się w definicję rażąco niskiej ceny, co wskazuje
na niezasadność stawianych zarzutów.
W związku z powyższym, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2) lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
