rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1560/19
KIO 1560/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2019 r. w Warszawie od
wołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę Eco-Plan S.A. w Słupsku
w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą
w Świnoujściu
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę Eco-Plan S.A. w Słupsku
w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą
w Świnoujściu
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców z
udziału w postępowaniu, z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez
zamawiającego,
2.
uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykonanie czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych z tego powodu, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
3.
kosztami postępowania obciąża przez Komendę Portu Wojennego Świnoujście z
siedzibą w Świnoujściu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Eco-
Plan S.A. w Słupsku tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Komendy Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w
Świnoujściu na rzecz wykonawcy Eco-Plan S.A. w Słupsku kwotę 18.600 zł 00
gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1560/19
U z a s a d n i e n i e
Komenda
Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa polegająca na
sprzątaniu w budynkach wraz z utrzymaniem czystości na zewnątrz oraz tereny zielone w
rejonie od
powiedzialności KPW Świnoujście”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25 czerwca 2019 r., nr 2019/S 120-294127.
5 sierpnia 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy Eco-Plan S.A. w Słupsku,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu,
zwanych
dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego,
3)
zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców przystępującego z
udziału w postępowaniu,
odwołujący wniósł 9 sierpnia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
2) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego
jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego
jako oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztów;
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania
przystępującego do uzupełnienia
wy
maganych w SIWZ dokumentów dot. podwykonawców potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu;
5) art. 91 ust.1 ustawy Pzp wobec dokonania wyboru oferty
przystępującego, która podlega
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego,
2) dokonania
czynności odrzucenia oferty przystępującego,
3)
dokonania ponownego wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, przez
co należy rozumieć wybór oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odw
ołania, w odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
i 6 ustawy Pzp oraz art. 91 ustawy Pzp odwołujący wskazał na postanowienia SIWZ w
zakresie:
-
postanowień umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) oraz
-
sposobu obliczenia ceny oferty, wskazanego w rozdziale X i rozdz. IV SIWZ, w
formularzu cenowym (z
ał. nr 2 do SIWZ) oraz w formularzu ofertowym (za. nr 1 do SIWZ).
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z treścią umowy w toku realizacji zamówienia istotne
znaczenie mają:
-
zaoferowane w niniejszym przetargu ceny jednostkowe netto i brutto,
-
wartości netto i brutto usług w każdym roku realizacji umowy oraz
-
łączna wartość netto i brutto umowy,
które zostały wyliczone w formularzu ofertowym na podstawie cen jednostkowych
zaoferowanych w formularzu cenowym.
Odwołujący argumentował, że formularz ofertowy oraz formularz cenowy są
załącznikami do umowy. Tym samym, poprawność zaoferowania w nich cen jednostkowych
oraz poprawność obliczenia w nich wszystkich wartości ma istotne znaczenia dla właściwej
realizacji umowy. Zgodnie bowiem z:
-
§ 11 ust.1 umowy, Zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne za faktycznie
wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, wskazane w Formularzu
ofertowym oraz w Formularzu cenowym (Zał. Nr 1 i 2 do SIWZ oraz Zał. Nr 1 i 2 do umowy)
wskazując, iż „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną usługę
potwierdzoną przez upoważnione osoby, o których mowa w §9 ust 1 umowy, a obliczoną
jako iloczyn jednostkowych stawek określonych w Formularzu ofertowym stanowiącym
załącznik nr 1 do umowy, który stanowi integralną część umowy oraz ilości wykonanych
usług";
-
§ 11 ust. 2 i 3 umowy, Zamawiający wskazuje wartości netto i wartości brutto usług w
każdym roku realizacji umowy oraz łączną wartość netto i brutto umowy, które zostały
wyliczone w formularzu ofertowym na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych w
formularzu cenowym;
-
§ 11 ust. 14 umowy „W przypadku, gdy suma faktur VAT wystawionych w okresie
obowiązywania umowy osiągnie kwotę całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w
ust 3 umowa nie będzie przedłużana”,
-
§ 12 ust. 1- 4 umowy w przypadku zmniejszenia lub zwiększenia powierzchni objętej
umową Zamawiający przewiduje zmniejszenie lub zwiększenie wynagrodzenia Wykonawcy o
kwotę wynikającą z iloczynu pomniejszonej lub zwiększonej powierzchni i ryczałtowej ceny
jednostkowej dla danej powierzchni;
-
§17 umowy, kary umowne są obliczane od wartości miesięcznego wynagrodzenia
brutto, liczonej według cen przedstawionych przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym.
Odwołujący wywiódł, że zarówno rozliczenie umowne za faktycznie wykonane prace
w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, naliczanie kar umownych, realizacja
postanowień ww. umowy w przypadku zmniejszenia lub zwiększenia powierzchni objętej
umową, jak i wygaśnięcie umowy po osiągnięciu kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto są
zgodne z obowiązującymi przepisami, intencjami i postanowieniami SIWZ, jedynie wtedy,
gdy wszystkie zaoferowane ceny jednostkowe netto i brutto, a t
ym samym wartości netto i
brutto, skutkują właściwie naliczonym podatkiem VAT, zgodne z przepisami ustawy o VAT.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z rozdziałem X SIWZ pkt 1 - 3 (Opis sposobu
obliczenia ceny oferty) z
amawiający wskazuje, iż:
„1. Cena brutto za realizację zamówienia zostanie określona przez Wykonawcę na
podstawie wypełnionego formularza ofertowego i cenowego.
2.
Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w niniejszej SIWZ.
3.
Cena brutto musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), podana liczbowo i słownie oraz
podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Jeżeli parametr miejsca setnego
jest poniżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca setnego
jest równy i powyżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w górę.”.
Odwołujący wskazał, że w postanowieniach rozdziału IV pkt 18 SIWZ zamawiający
wskaz
ał:
„Pozostałe dokumenty składające się na ofertę:
1)
wypełniony Formularz ofertowy oraz Formularz cenowy, o treści zgodnej ze wzorem
określonym na załącznika nr 1 i nr 2 do SIWZ, ”
Wywiódł, że wzór formularza cenowego (załącznik nr 2 do SIWZ) nakazuje
wykonawcom obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto):
1)
dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne
ceny jednostkowe za 1 m
2
wg następującego sposobu:
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość
w m
2
Miesięczna
cena
jednostkowa netto
za 1 m
2
Razem
netto kol. 3
x 5 zł/m-c
Miesięczna
cena
jednostkowa
brutto za 1 m
2
Razem
brutto kol.
3 x 6 zł/m-
c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
2)
dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny
jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m
2
(wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 -
n
r 11) w wg następującego sposobu:
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość
w m
2
Cena
za
jednokrotną
czynność netto za
1 m
2
Razem
netto kol. 3
x 5 zł/m-c
Cena
za
jednokrotną
czynność brutto
za 1 m
2
Razem
brutto kol.
3 x 6 zł/m-
c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Odwołujący wywiódł, że obliczone wg formularza cenowego w każdej tabeli (nr 1-11)
wartości netto (kol.5) oraz wartości brutto (kol.7) należało przenieść do pkt 2.1, 2.3 i 2.5
formularza ofertowego (z
ałącznik nr 1 do SIWZ) i przemnożyć je odpowiednio:
-
dla usług wskazanych w tabelach Nr 1/1-1/4 i Nr 2 formularza cenowego przez liczbę
miesięcy w każdym roku realizacji zamówienia, zaś
-
dla usług wskazanych w tabelach Nr 3 -Nr 11 formularza cenowego przez liczbę
krotności w każdym roku realizacji zamówienia,
wyliczając w ten sposób ogólną wartość netto i ogólną wartość brutto każdej z usług w
każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.1,2.3 i 2.5 formularza ofertowego), a także :
-
łączną wartość netto i łączną wartość brutto wszystkich usług w każdym roku
realizacji zamówienia (pkt 2.2, 2.4, 2.6 formularza ofertowego) oraz
-
łączą wartość netto umowy i cenę całego zamówienia (tj. łączną wartość brutto usług
w trakcie realizacji całej umowy (pkt 2.7 formularza ofertowego).
Ponadto ceny jednostkowe netto i brutto zaoferowane w formularzu cenowym
należało przenieść do pkt 2.8 formularza ofertowego.
Odwołujący wywiódł, że w świetle powyższego, ewentualne pozornie niewielkie błędy
zawarte w f
ormularzu cenowym w obliczeniu wartości netto lub wartości brutto, z których
wynika błędnie naliczona kwota podatku VAT, zwielokrotniają się z racji przeniesienia ich do
f
ormularza ofertowego i przemnożenia tych kwot przez odpowiednio ilość miesięcy lub
krotności usług, prowadząc w efekcie do znacznych błędów w obliczeniu ceny.
Odwołujący zaznaczył, iż nie wszystkie ceny jednostkowe oferowane w
przedmiotowym przetargu mus
zą być wyrażone z maksymalnie 2-oma miejscami po
przecinku. Zgodnie bowiem z przepisami, obowiązek wyrażenia cen jednostkowych z
dokładnością do 2 miejsc po przecinku dotyczy jedynie cen jednostkowych wskazanych na
fakturze. Zaś z art 106e. ust. 1 i 8 ustawy o VAT wynika, że na fakturze można wskazać wg
uznania albo cenę jednostkową netto albo cenę jednostkową brutto.
Odwołujący argumentował, że w świetle powyższego poprawne wypełnienie
formularza cenowego i f
ormularza ofertowego tj. wypełnienie ich w sposób odpowiadający
treści SIWZ oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy o podatku VAT, wymagało od
wykonawców:
1)
zaoferowania:
-
cen jednostkowych nett
o z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku oraz
-
cen jednostkowych brutto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, w
okolicznościach kiedy ceny te będą wpisane na fakturze,
lub
2)
zaoferowania:
-
cen jednostkowych netto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, w okolicznościach
kiedy ceny te będą wpisane na fakturze oraz
-
cen jednostkowych brutto z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku.
Zdaniem odwołującego jedynie zaoferowanie cen jednostkowych w jeden sposób (z
dwóch wymienionych powyżej do wyboru), umożliwiało w niniejszym przetargu złożenie
oferty zgodnie z SIWZ oraz zgodnie z przepisami ustawy o VAT(tj. obliczenie podatku VAT
zgodnie z obowiązującymi przepisami).
W każdej sytuacji, gdy:
-
występują niskie wartości cen jednostkowych (np. w wyniku ustanowienia niskiego
miana),
-
Zamawiający w swoim formularzu wymaga jednoczesnego podania ich w kwocie
netto i brutto,
oferowanie jednej z dwóch cen jednostkowych (netto bądź brutto) z dokładnością większą
niż dwa miejsca po przecinku jest koniecznością. Jeżeli oferent tego nie uwzględni to musi
się liczyć, że będzie miał źle policzone kwoty podatku VAT, a tym samym będzie miał błąd w
obliczeniu ceny.
Zdaniem odwołującego w świetle powyższego wyliczenie w niniejszym przetargu
wartości netto i wartość brutto w oparciu o ceny jednostkowe netto i brutto wyrażane jedynie
z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, skutkuje błędami w obliczeniu podatku VAT, a tym
samym błędami w obliczeniu ceny.
Odwołujący podniósł, że jego oferta została obliczona w sposób odpowiadający treści
SIWZ oraz w sposób zgodny z przepisami o VAT tj. w oparciu o zaoferowane:
-
ceny jednostkowe netto wyrażone z dokładnością do 4 miejsc po przecinku oraz
-
ceny jednostkowe brutto wyrażone z dokładnością do 2 miejsc po przecinku.
W związku z tym w ofercie odwołującego poprawnie są obliczone wartości netto,
wartości brutto oraz kwoty podatku VAT.
Odwołujący argumentował, że przystępujący zaoferował w formularzu cenowym ceny
jednostkowe netto oraz ceny jednostkowe brutto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, co
skutkowało błędnie naliczonym podatkiem VAT oraz błędnie wyliczonymi wartościami netto
lub brutto, w 13 na 18 pozycji w f
ormularzu cenowym, a w konsekwencji błędnie obliczoną
ceną w formularzu ofertowym. Na przykład w tabeli nr 1/1 (powierzchnie wewnętrzne
budynków typu A) formularza cenowego przystępujący dokonał następujących obliczeń.
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość w
m
2
Miesięczna cena
jednostkowa
netto za 1 m
2
Razem
netto kol. 3
x 5 zł/m-c
Miesięczna
cena
jednostkowa
brutto za 1 m
2
Razem
brutto kol.
3
x
6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
1
Powierzchnie
wewnętrzne
15972,00 2,10
33541,20
2,58
41207,76
Odwołujący wywiódł na podstawie powyższego, że:
-
wartość netto wskazana w kol. 5 została obliczona jako iloczyn powierzchni i
zaoferowanej ceny jednostkowej netto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i
wynosi 33 541,20 zł,
-
wartość brutto wskazana w kol. 7 została obliczona jako iloczyn powierzchni i
zaoferowanej ceny jednostkowej brutto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i
wynosi 41 207,76 zł.
Wobec tego stawka podatku VAT wynikająca z powyższego formularza wynosi:
(41 207,76 zł / 33 541,20 zł - 1) * 100 % = 22,86 %
i jest ona nieprawidłowa (zaniżona), bowiem zgodnie z przepisami o podatku VAT dla ww.
usługi powinna wynosić dokładnie 23 %.
Według odwołującego, kolejnym przykładałem są obliczenia dokonane przez
przystępującego w tabeli Nr 6 formularza cenowego (Pranie firan, zasłon, czyszczenia
verticali, rolet, żaluzji), z których wynika, że przystępujący w 6 pozycjach tej tabeli
zastosowa
ł stawkę podatku VAT 20%, zamiast stawki 23%, wynikającej z ustawy o VAT.
Następnym przykładem są obliczenia dokonane przez przystępującego w tabeli Nr 2
formularza cenowego (Po
wierzchnie terenów utwardzonych), z których wynika, że
przystępujący zastosował stawkę podatku VAT 6,67%, zamiast stawki 8%, wynikającej z
ustawy o VAT.
Odwołujący wskazał także na obliczenia dokonane przez przystępującego w:
-
t
abeli Nr 3 (Powierzchnie terenów zielonych) oraz
-
tabeli Nr 11 (Utrzymanie bocznic kolejowych),
gdzie zaoferowane ceny jednostkowe netto i brutto są takie same. Powyższe oznacza, iż
zgodnie ze wzorem f
ormularza cenowego, wartość netto powinna być równa wartości brutto,
a to by oznaczałoby, że stawka VAT zastosowana przez przystępującego wyniosłaby 0 %,
zamiast stawki 8%, zgodnej z ustawą o VAT.
Błędy w obliczeniu kwot podatku VAT wynikające z formularza cenowego
przystępującego odwołujący zestawił w załączniku nr 2 do odwołania.
Odwołujący zaznaczył, iż wobec przeniesienia z formularza cenowego cen
jednostkowych oraz wartości netto i wartości brutto do formularza ofertowego, błędy w
obliczeniu ceny, a tym sam błędy w obliczeniu kwot podatku VAT, zwielokrotniają się z racji
przemnożenia wartości netto i wartości brutto (przeniesionych z formularza cenowego) przez
odpowiednio ilość miesięcy lub krotności usług. W świetle powyższego, pozornie niewielkie
błędy zawarte w formularzu cenowym przystępującego (zestawione w załączniku Nr 2 do
odwołania) w obliczeniu podatku VAT, zwielokrotniają się z racji przeniesienia ich do
f
ormularza ofertowego i przemnożenia przez odpowiednio ilość miesięcy lub krotności usług,
prowadzą w efekcie do zaniżenia podatku VAT w kwocie ponad 30 tys. zł.
Odwołujący podkreślał, iż zaoferowanie w niniejszym przetargu cen jednostkowych
netto i brutto z dokładnością każdej z nich do 2 miejsc po przecinku, jak zrobił to
przystępujący, uniemożliwia obliczenie ceny zgodnie z przepisami o VAT, bowiem zawsze w
takich okolicznościach będzie błędnie obliczony podatek VAT i będą błędnie obliczone
wartości netto albo wartości brutto. Zdaniem odwołującego błędów w obliczeniu oferty
przystępującego nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż nie wiadomo:
1)
która z zaoferowanych cen jednostkowych (netto czy brutto) ma być wyrażona z
dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku,
2)
która z wartości wskazanych w formularzu cenowym (netto - kol. 5 czy brutto - kol. 7) jest
poprawnie obliczona,
3)
jak poprawić błędy zawarte w formularzu cenowym przystępującego i powielone w
formularzu ofertowym:
a)
czy zakładając, że poprawnie jest obliczona wartość brutto (kol. 7 formularza
cenowego) w oparciu o zaoferowaną cenę jednostkową brutto wyrażoną z dokładnością
do 2 miejsc po przecinku i na tej podstawie popraw
ić (zmienić):
-
cenę jednostkową netto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po
przecinku oraz
-
wartość netto obliczoną w oparciu o tak poprawioną cenę jednostkową;
b)
czy też zakładając, że poprawnie jest obliczona wartość netto (koi. 5 formularza
cenowego) w oparciu o zaoferowaną cenę jednostkową netto wyrażoną z dokładnością do
2 miejsc po przecinku i na tej podstawie poprawić (zmienić):
-
cenę jednostkową brutto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po
przecinku oraz
-
wartość brutto obliczoną w oparciu o tak poprawioną cenę jednostkową.
Zdaniem odwołującego, są dwa sposoby poprawy wadliwego formularza cenowego
przystępującego (pkt 3 a) i pkt 3b) powyżej). Wynikają one ze sposobu obliczania podatku
VAT. Zgodnie bowiem z przepisam
i ustawy o VAT, każdy podatnik jest zobowiązany do
wystawienia faktury z poprawnie naliczoną kwotą podatku VAT. Podatnik może wybrać jeden
z trzech sposobów określenia tej kwoty, a mianowicie może on obliczyć kwotę VAT:
-
wychodząc od wartości sprzedaży netto albo
-
wychodząc od wartości sprzedaży brutto, albo
-
podsumowując podane na fakturze jednostkowe kwoty podatku poszczególnych
dostaw lub usług.
Zaznaczał, że każdy z ww. sposobów poprawy wadliwego formularza cenowego
przystępującego (pkt 3 a) lub pkt 3b) powyżej) wymaga poczynienia pewnych założeń, co do
poprawności zaoferowania przez przystępującego jednej z cen jednostkowych.
W celu zobrazowania powyższego odwołujący posłużył się przeliczeniem na
przykładzie usługi sprzątania budynków zawartej w tabeli Nr 1/1 (Powierzchnie wewnętrzne
budynków typu A) formularza cenowego przystępującego, dla której stawka podatku VAT
wynosi 23%.
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość w
m
2
Miesięczna cena
jednostkowa
netto za 1 m
2
Razem
netto kol. 3
x 5 zł/m-c
Miesięczna
cena
jednostkowa
brutto za 1 m
2
Razem
brutto kol.
3
x
6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
1
Powierzchnie
wewnętrzne
15972,00 2,10
33541,20
2,58
41207,76
Odwołujący argumentował, że w przypadku sposobu poprawy wadliwego formularza
cenowego
przystępującego, który został wskazany w pkt 3 a) powyżej zamawiający musiałby
uznaniowo założyć, że poprawnie jest zadeklarowana cena jednostkowa brutto w kol. 6
(
2,58) i poprawnie jest wyliczona wartość brutto w kol. 7 (41 207,76).
W takich okolicznościach zamawiający musiałby poprawić (wyliczyć) wartość netto i
cenę jednostkową netto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku.
Uwzględniając powyższe :
-
wartość netto wskazana w koi. 5 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego
przystępującego powinna wynosić: 41 207,76 zł/1,23 = 33 502,24 zł.
-
Cena jednostkowa netto wskazana w kol. 4 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego
przystępującego powinna wynosić: 33 502,24 zł / 15 972,00 m
2
= 2,0976 zł.
Natomiast w przypadku sposobu poprawy wadliwego formularza cenowego
przystępującego, który został wskazany w pkt 3 b) powyżej zamawiający musiałby
uznaniowo założyć, że poprawnie jest zadeklarowana cena jednostkowa netto w kol. 6 (2,10)
i poprawnie jest wyliczona wartość netto w kol. 7 (33 541,20).
Uwzględniając powyższe:
-
wartość brutto wskazana w kol. 7 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego
przystępującego powinna wynosić: 33 541,20 zł + 33 541,20 zł x 23%= 41 255,68 zł.
-
Cena jednostkowa brutto wskazana w kol. 4 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego
przystępującego powinna wynosić: 41 255,68 zł/15 972,00 m
2
= 2,5830 zł.
Odwołujący wobec powyższego argumentował, że zamawiający nie może
samodzielnie poprawić wadliwego formularza przystępującego, ponieważ są 2 sposoby jego
poprawy, a z
amawiający nie jest w stanie sam stwierdzić, który z tych 2 sposobów
zastosować. Zgodnie z doktryną i judykaturą w zakresie poprawy omyłek, o których mowa w
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
podkreślał, iż zamawiający obowiązany jest dokonać w ofercie
poprawy ww. omyłek, jeżeli na podstawie treści oferty lub postanowień SIWZ, zamawiający
sam wie, jak należy dokonać tej poprawy i nie musi wzywać wykonawcy (w tym przypadku
przystępującego) do wyjaśnienia w tym zakresie. Jeżeli natomiast poprawa omyłek wymaga
wezwania wykonawcy (w tym przypadku
przystępującego) do wyjaśnienia, która wartość
zawarta w formularzu cenowym brutto (kol. 7) czy netto (kol.5) jest poprawnie obliczona, to w
świetle obowiązujących przepisów i orzecznictwa, nie mamy do czynienia z omyłką, którą
należy poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy, lecz mamy do czynienia z błędem w
obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy.
Odwołujący zaznaczył, iż ewentualne wyjaśnienie przystępującego, która wartość
brutto (kol. 7) czy netto (kol.5) jest poprawnie obliczona w formularzu cenowym skutkuje
niedopuszczalną zmianą treści oferty po terminie do składania ofert w zakresie dotyczącym
oferowanych cen jednostkowych, poprzedzoną prowadzeniem, po terminie do składania
ofert, niedopuszczalnych negocjacji między zamawiającym a przystępującym w celu
ustalenia:
-
którą z cen jednostkowych należy poprawić (zmienić): netto (kol. 4) czym brutto
(kol.6) oraz
-
którą z wartości należy poprawić (zmienić): netto (kol.5) czy brutto(kol. 7).
Według odwołującego takie wyjaśnienie prowadziłoby w efekcie do negocjacji i
zmiany treści złożonej oferty, po terminie do składania ofert, z rażącym naruszeniem normy
prawnej wyrażonej w art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ustawy odwołujący
wskazał, iż w toku badania i oceny oferty przystępującego, zamawiający bezprawnie
zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów dot. podwykonawców,
wskazanych w dokumentach JEDZ dołączonych do oferty przystępującego, dokonując tym
samym
wyboru oferty najkorzystniejszej, w okolicznościach braku pewności, że
przystępujący nie podlega wykluczeniu z udziału w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący przywołał postanowienia SIWZ, zgodnie z którymi:
1)
Wykonawca,
który
zamierza
powierzyć
wykonanie
części
zamówienia
podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich postaw wykluczenia z
udziału w postępowaniu składa także Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dotyczący
tych podwykonawców (Rozdział IV pkt 4);
2)
Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w pkt 7
ppkt 3) lit a)-
c), dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca
polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy (Rozdział IV pkt 14) tj.:
a)
informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
b)
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
c)
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
Odwołujący wskazał, na dokumenty JEDZ dołączone do oferty przystępującego,
zgodnie z którymi przystępujący zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom: JLS sp. z o.o., JOKEM sp. z o.o.
Dokumenty JEDZ ww. podwy
konawców zostały dołączone do oferty przystępującego.
Dokumentacja postępowania potwierdza, iż:
1)
przystępujący sprzecznie z Rozdział IV pkt 14 SIWZ i obwiązującymi przepisami nie
złożył oświadczeń i dokumentów dot. podwykonawców: JLS sp. z o.o. oraz JOKEM Sp. z
o.o., które potwierdzałyby brak postaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, takich jak:
a)
informacja z Krajowego Rejestru Karnego,
b)
zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
c)
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego;
2)
Zamawiający sprzecznie z art. 26 ust. 3 ustawy i Rozdział IV pkt 14 SIWZ nie wezwał
przystępującego do uzupełnienia ww. brakujących dokumentów dot. ww. podwykonawców.
Zdaniem odwołującego, w tym stanie rzeczy, zamawiający sprzecznie z przepisami
ustawy dokonał wyboru oferty przystępującego, które nie potwierdziło braku podstaw do
wykluczenia z udziału w niniejszym przetargu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w
części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców z udziału w postępowaniu,
z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego. W pozostałym zakresie wniósł
o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel
System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu. Nie
wni
eśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. W pozostałym zakresie wnieśli o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na
wn
ioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 sierpnia 2019 r.,
załączniki
do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
przedstawione przez strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Nie zos
tała wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty wybranej
skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania czynności odrzucenia tej oferty, czego efektem może być uzyskanie zamówienia
przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie podważa istnienia interesu okoliczność, podnoszona przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, że cena oferta odwołującego (5.289.371,06 zł) jest nieznacznie
wy
ższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(5.228.593,08 zł). Ewentualne hipotetyczne unieważnienie w przyszłości przez
zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie było objęte
przedmiot
em orzekania przez Izbę. Ponadto w przypadku gdy cena oferty najkorzystniejszej
przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, zamawiający jest
uprawniony do zwiększenia swego budżetu. Stosownie bowiem do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, zamawi
ający unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba ze zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jak przyjmuje się w
orzecznictwie Izby, do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu
braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty
wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak
pewności czy zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w
przypadku wystąpienia takiej konieczności. Tym samym podzielono stanowisko wyrażane już
wielokrotnie wcześniej w orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyrok KIO z 27 lutego 2018 r.
sygn. akt KIO 212/18, wyrok KIO z 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1458/18, wyrok KIO z
11 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2704/17, wyrok KIO z 17 maja 2018 r., sygn. akt KIO
851/18).
Izba
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców
z udziału w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 sierpnia 2019
r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast
wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w
trakcie posied
zenia Izby z udziałem stron w dniu 23 sierpnia 2019 r. oświadczył, że nie
zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości
albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają
rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,
interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługiwało na
uwzględnienie.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „usługa polegająca na sprzątaniu w
budynkach wraz z utrzymaniem czys
tości na zewnątrz oraz tereny zielone w rejonie
odpowiedzialności KPW Świnoujście” (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia,
rozdział I pkt 1).
Ustalono ponadto, że zamawiający przesądził w SIWZ, iż dokumenty składające się
na ofertę to m.in. wypełniony formularz ofertowy oraz formularz cenowy, o treści zgodnej ze
wzorem określonym wg załącznika nr 1 i nr 2 do SIWZ (rozdział IV, pkt 18 SIWZ).
Ustalono również, że w rozdziale X SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny oferty)
zamawiający przewidział, co następuje:
1.
Cena brutto za realizacje zamówienia zostanie określona przez wykonawcę na podstawie
wypełnionego formularza ofertowego i cenowego.
2.
Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w niniejszej SIWZ.
3.
Cena brutto musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), podana liczbowo i słownie oraz
podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Jeżeli parametr miejsca setnego
jest poniżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca setnego
jest równy i powyżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w górę.
Zgodnie z treścią wzoru formularza cenowego (załącznik nr 2 do SIWZ) wykonawcy
mieli obowiązek obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto):
1)
dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne
ceny jednostkowe za 1 m
2
wg następującego sposobu:
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość
w m
2
Miesięczna
cena
jednostkowa netto
za 1 m
2
Razem
netto
kol. 3 x 5
zł/m-c
Miesięczna
cena
jednostkowa
brutto za 1 m
2
Razem
brutto
kol. 3 x 6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
2)
dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny
jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m
2
(wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 -
n
r 11) w wg następującego sposobu:
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość
w m
2
Cena
za
jednokrotną
czynność netto za
1 m
2
Razem
netto
kol. 3 x 5
zł/m-c
Cena
za
jednokrotną
czynność brutto
za 1 m
2
Razem
brutto
kol. 3 x 6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Ustalono także, że obliczone wg formularza cenowego w każdej tabeli (nr 1-11)
wartości netto (kol. 5) oraz wartości brutto (kol. 7) należało przenieść do pkt 2.1, 2.3 i 2.5
formularza ofertowego (z
ałącznik nr 1 do SIWZ) i przemnożyć je odpowiednio:
-
dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 formularza cenowego przez liczbę
miesięcy w każdym roku realizacji zamówienia, zaś
-
dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 formularza cenowego przez liczbę
krotności w każdym roku realizacji zamówienia,
wyliczając w ten sposób ogólną wartość netto i ogólną wartość brutto każdej z usług w
każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.1,2.3 i 2.5 formularza ofertowego), a także :
-
łączną wartość netto i łączną wartość brutto wszystkich usług w każdym roku
realizacji zamówienia (pkt 2.2, 2.4, 2.6 formularza ofertowego) oraz
-
łączną wartość netto umowy i cenę całego zamówienia (tj. łączną wartość brutto
usług w trakcie realizacji całej umowy (pkt 2.7 formularza ofertowego).
Ponadto ceny jednostkowe netto i brutto zaoferowane w formularzu cenowym
należało przenieść do pkt 2.8 formularza ofertowego.
Ustalono
ponadto, że załącznik nr 7 do SIWZ (wzór umowy w sprawie zamówienia
publicznego) zawiera
ł m.in. następujące postanowienia:
§11.
1.
Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną usługę potwierdzoną
przez upoważnione osoby, o których mowa w §9 ust.1 umowy, a obliczoną jako iloczyn
jednostkowych stawek określonych w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do
umowy,
który stanowi integralną część umowy oraz ilości wykonanych usług.
2.
Wartość umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi:
1)
za okres od dnia 01.09.2019 r. do dnia 31.12.2019 r.:
a)
netto: …………… zł (słownie: …………………………. 00/100)
b)
brutto: ………....... zł (słownie: …………………………. 00/100)
2)
za okres od dnia 01.01.2020 r. do dnia 31.12.2020 r.:
a)
netto: …………… zł (słownie: ……………….…………. 00/100)
b)
brutto: ………….. zł (słownie: ………………….……….. 00/100
3)
za okres od dnia 01.01.2021 r. do dnia 31.12.2021 r.:
a)
nett
o: …………… zł (słownie: ………………………….. 00/100)
b)
brutto: ………….. zł (słownie: ………………………….. 00/100).
3.
Ogółem wartość umowy za okres od dnia 01.09.2019 r. do dnia 31.08.2021r.:
a)
netto: …………… zł (słownie: ……………….…………. 00/100)
b)
brutto: …………... zł (słownie: ………………………….. 00/100).
7.
Strony postanawiają, że rozliczenie Wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia
nastąpi na podstawie faktur częściowych, wystawianych raz w miesiącu w terminie 7
(siedmiu) dni po upływie rozliczanego miesiąca. Faktury składane będą w Kancelarii KPW
wskazanej przez przedstawiciela Zamawiającego, o którym mowa w § 9 ust .1 umowy.
14.
W przypadku, gdy suma faktur VAT wystawionych w okresie obowiązywania umowy
osiągnie kwotę całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust 3 umowa nie będzie
przedłużana.
§12.
1.
Zamawiający zastrzega sobie w trakcie trwania umowy prawo do wnoszenia korekt
powierzchni do usługi utrzymania porządków w obrębie danej lokalizacji.
2.
W przypadku ilości powierzchni przekraczającej potrzeby Zamawiającego (np.
wyłączenie budynku do remontu, organizacja placu budowy, zajęcie terenu zewnętrznego
pod inne cele, wyjazd na poligon, udział w ćwiczeniach itp.) zakres usług zostanie
zmniejszony poprzez zawarcie przez strony pisemnego aneksu a kwota wynagrodzenia
W
ykonawcy zostanie pomniejszona o kwotę wynikającą z iloczynu pomniejszonej
powierzchni i ryczałtowej ceny jednostkowej dla danej powierzchni.
3.
W przypadku czasowego zwiększenia, ze względu na potrzeby Zamawiającego,
powierzchni przewidzianej do wykonani
a usługi, kwota wynagrodzenia Wykonawcy zostanie
powiększona o kwotę wynikającą z iloczynu powierzchni zwiększonej do wykonania usługi i
ryczałtowej ceny jednostkowej dla danej powierzchni.
4.
W wypadku trwałego lub czasowego zmniejszenia lub zwiększenia ilości
utrzymywanej w czystości powierzchni, odpowiedniemu zmniejszeniu lub zwiększeniu
ulegnie wynagrodzenie Wykonawcy, które nie może przekroczyć kwoty wymienionej w §11
ust 3 umowy.
§ 21.
Załączniki:
Załącznik nr 1 Formularz ofertowy
Załącznik nr 2 Formularz cenowy
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył m.in. przystępujący.
Przystępujący złożył wypełniony przez siebie wzór załącznika nr 2 do SIWZ
(formularza cenowego).
Lp
.
Przedmiot
zamówienia
Ilość w
m
2
Cena
jednostkow
a netto za 1
m
2
Razem
netto
kol. 3 x 5
zł/m-c
Cena
jednostkow
a brutto za
1 m
2
Razem
brutto
kol. 3 x 6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
1
Sprzątanie budynków
typu A
15972
2,10
33541,2
0
2,58
41207,76
2
Sprzątanie budynków
typu B
17082
2,10
35872,2
0
2,58
44071,56
3
Sprzątanie budynków
typu C
2209
1,90
4197,10
2,34
5169,06
4
Sprzątanie budynków
typu D
5299
1,66
8796,34
2,04
10809,96
5
Utrzymanie terenów
utwardzonych
313796,
5
0,30
94138,9
5
0,32
100414,8
8
6
Utrzymanie terenów
zielonych
428484
0,03
12854,5
2
0,03
13882,88
7
Rabaty,
klomby,
skalniaki
793
0,40
317,20
0,43
340,99
8
Przecinanie
żywopłotów
2521
0,25
630,25
0,27
680,67
9
Firany
806
0,10
80,60
0,12
96,72
10
Zasłony
412
0,10
41,20
0,12
49,44
11
Rolety
964
0,10
96,40
0,12
115,68
12
Żaluzje
137
0,10
13,70
0,12
16,44
13
Verticale
1679,2
0,10
167,92
0,12
201,50
14
Pasy
przeciwpożarowe
9540
0,15
1431,00
0,16
1526,40
15
Dachy
wielkopowierzchniow
e
15075
0,25
3768,75
0,27
4070,25
16
Rynny i rury spustowe 4392
0,15
658,80
0,16
702,72
17
Usuwanie sopli
4392
0,25
1098,00
0,27
1185,84
18
Utrzymanie
bocznic
kolejowych
30908
0,03
927,24
0,03
1001,42
Ustalono także, że obliczone przez przystępującego wg formularza cenowego
wartości netto (kol. 5) oraz wartości brutto (kol. 7) zostały przez niego przeniesione do pkt
2.1, 2.3 i 2.5 formularza ofertowego (z
ałącznik nr 1 do SIWZ) i przemnożone odpowiednio:
-
dla usług wskazanych w wierszach 1-5 przez liczbę miesięcy w każdym roku realizacji
zamówienia, zaś
-
dla usług wskazanych w tabelach nr 6-18 powyżej przez liczbę krotności w każdym
roku realizacji zamówienia,
Przystępujący wyliczył w ten sposób ogólną wartość netto i ogólną wartość brutto każdej z
usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.1,2.3 i 2.5 formularza ofertowego), a także:
-
łączną wartość netto i łączną wartość brutto wszystkich usług w każdym roku
realizacji zamówienia (pkt 2.2, 2.4, 2.6 formularza ofertowego) oraz
-
łączną wartość netto umowy i cenę całego zamówienia (tj. łączną wartość brutto
usług w trakcie realizacji całej umowy (pkt 2.7 formularza ofertowego).
Ponadto ceny jednostkowe netto i brutto zaoferowane w formularzu cenowym
zostały
przez przystępującego przeniesione do pkt 2.8 jego formularza ofertowego.
Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 5 sierpnia 2019 r. wybrał ofertę
przyst
ępującego jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zdaniem Izby
zaktualizowała się przesłanka obligująca zamawiającego do
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przywołany
przepis ustaw
y Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli (...) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Ww. regulac
ja odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione są
przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. W myśl art.
146 ust. 6 ustawy Pzp
powodem unieważnienia umowy jest dokonanie przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba stwierdziła, że przygotowany przez zamawiającego opis sposobu obliczenia
ceny, w tym wzory formularza cenowego i ofertowego (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), a
także postanowienia wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp) do
prowadziły do sytuacji, w której nie wiadomo było, po jakich stawkach z oferty
wykonawca będzie świadczył umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 106 e ust. 1 ustawy o podatku od towarów i
usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 2174), faktura powinna zawierać: m.in.
(…)
8)
miarę i ilość (liczbę) dostarczonych towarów lub zakres wykonanych usług;
9)
cenę jednostkową towaru lub usługi bez kwoty podatku (cenę jednostkową netto); (…)
11)
wartość dostarczonych towarów lub wykonanych usług, objętych transakcją, bez kwoty
podatku (wartość sprzedaży netto);
12)
stawkę podatku;
13)
sumę wartości sprzedaży netto, z podziałem na sprzedaż objętą poszczególnymi
stawkami podatku i sprzedaż zwolnioną od podatku;
14)
kwotę podatku od sumy wartości sprzedaży netto, z podziałem na kwoty dotyczące
poszczególnych stawek podatku;
15)
kwotę należności ogółem.
Z kolei
w myśl przepisu art. 106 e ww. ustawy:
7.
Kwotę podatku w odniesieniu do dostarczanych towarów lub świadczonych usług objętych
daną stawką podatku podatnik może obliczyć według następującego wzoru:
WB x SP
KP =
------------
100 + SP
gdzie:
KP -
oznacza kwotę podatku,
WB -
oznacza wartość dostarczonych towarów lub wykonanych usług objętych stawką
podatku, uwzględniającą kwotę podatku (wartość sprzedaży brutto),
SP -
oznacza stawkę podatku.
8. W przypadku gdy podatnik oblicza kwotę podatku zgodnie z ust. 7, zamiast ceny
jednostkowej netto podatnik może wykazywać na fakturze cenę wraz z kwotą podatku
(cenę jednostkową brutto), a zamiast wartości sprzedaży netto - wartość sprzedaży brutto.
9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, sumę wartości sprzedaży netto stanowi różnica
między wartością sprzedaży brutto a kwotą podatku, z podziałem na poszczególne stawki
podatku.
Jak wynikało z przywołanych przepisów, ww. ustawa przewiduje zatem generalnie
dwa podstawowe sposoby fakturowania. W pierwszym, w f
akturach ujawnia się ceny
jednostkowe netto, wartość sprzedaży netto, od której oblicza się wartość podatku VAT. W
tym sposobie podatek VAT oblicza
się od wartości sprzedaży netto.
Z kolei w drugim
sposobie, wartość podatku VAT oblicza się od wartości sprzedaży
brutto. W tej sytuacji,
na fakturach ujawnia się ceny jednostkowe brutto, a wartość netto
stanowi różnica miedzy wartością brutto a kwotą podatku.
Podkreślenia wymagało, że w analizowanej sprawie wzór formularza cenowego, jaki
przygotował zamawiający (załącznik nr 2 do SIWZ) nie nawiązywał do żadnego z ww.
sposobów obliczania wysokości podatku VAT. Wzór formularza cenowego nakazywał
bowiem
wykonawcom odrębnie obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto):
1)
dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i Nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne
ceny jednostkowe za 1 m
2
wg następującego sposobu:
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość
w m
2
Miesięczna
cena
jednostkowa netto
za 1 m
2
Razem
netto
kol. 3 x 5
zł/m-c
Miesięczna
cena
jednostkowa
brutto za 1 m
2
Razem
brutto
kol. 3 x 6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
2)
dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny
jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m
2
(wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 -
Nr 11) w wg następującego sposobu:
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość
w m
2
Cena
za
jednokrotną
czynność netto za
1 m
2
Razem
netto
kol. 3 x 5
zł/m-c
Cena
za
jednokrotną
czynność brutto
za 1 m
2
Razem
brutto
kol. 3 x 6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Analiza wzorów z załącznika nr 2 do SIWZ prowadziła do wniosku, że wartość netto
oferowanych usług wykonawcy mieli obliczyć przez przemnożenie ceny jednostkowej netto
przez ilość usług. Niezależnie od powyższego należało obliczyć wartość brutto przez
przemnożenie ceny jednostkowej brutto i ilości usług. Przy takim narzuconym wykonawcom
sposobie
obliczania wartości usług podatek VAT musiał stanowić różnicę miedzy odrębnie
wyliczaną wartością brutto a wartością netto usług.
Problem jednak w tym,
że taki sposób obliczania podatku VAT, przy jednoczesnym
zaoferowaniu przez przyst
ępującego cen jednostkowych netto i cen jednostkowych brutto z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, skutkować musiał błędnie naliczonym
podatkiem VAT.
W efekcie treść SIWZ doprowadziła przystępującego do błędnego
obliczenia i zan
iżenia podatku VAT w 13 na 18 pozycji formularza cenowego.
Jak słusznie wskazał odwołujący, przykładowo w tabeli nr 1/1 (Powierzchnie
wewnętrzne budynków typu A) formularza cenowego przystępujący dokonał następujących
obliczeń.
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilo
ść w
m
2
Miesięczna cena
jednostkowa
netto za 1 m
2
Razem
netto kol. 3
x 5 zł/m-c
Miesięczna
cena
jednostkowa
brutto za 1 m
2
Razem
brutto kol.
3
x
6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
1
Powierzchnie
wewnętrzne
15972,00 2,10
33541,20
2,58
41207,76
W
artość netto wskazana w kol. 5 została obliczona jako iloczyn powierzchni i
zaoferowanej ceny jednostkowej netto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i
wyn
iosła 33.541,20 zł. Z kolei wartość brutto wskazana w kol. 7 została obliczona jako
iloczyn powierzchn
i i zaoferowanej ceny jednostkowej brutto wyrażonej z dokładności do 2
miejsc po przecinku i wyniosła 41.207,76 zł. Wobec tego stawka podatku VAT wynikająca z
powyższego formularza wyniosła (41.207,76 zł / 33.541,20 zł - 1) * 100 % = 22,86 %. Z
pewnością była to stawka podatku nieprawidłowa, bowiem zgodnie z przepisami o podatku
VAT dla ww. usługi powinna wynosić 23 %.
Skalę błędu w ofercie przystępującego prawidłowo oddaje tabela, załączona przez
odwołującego jako załącznik nr 2 do odwołania. Z tabeli tej wynika, że wyliczona stawka
podatku VAT wynikająca z oferty przystępującego wyniosła:
a) w wierszu 1 i 2 tabeli - 22,86 %, zamiast 23%,
b) w wierszu 3 tabeli - 23,16%, zamiast 23%,
c) w wierszu 4 tabeli - 22,89 %, zamiast 23%,
d) w wierszu 5, 14 i 16 tabeli
– 6,67%, zamiast 8%,
e) w wierszu 7 tabeli
– 7,5%, zamiast 8%,
f) w wierszu 9-13 tabeli
– 20%, zamiast 8%.
Na uwagę zasługiwał fakt, że treść wzoru formularza cenowego w połączeniu ze
wzorem umowy w sprawie zamówienia publicznego spowodowała, że istniały różne
możliwości wyliczania wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Dostrzeżenia wymagało,
że we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego (załącznik nr 7 do SIWZ) w § 11
ust. 1 wskazano,
że wynagrodzenie wykonawcy będzie obliczane jako „iloczyn
jednostkowych stawek
określonych w formularzu ofertowym oraz ilości wyznanych usług”.
Co istotne, z
amawiający nie sprecyzował jednak, czy chodzi tu o stawki jednostkowe netto,
czy też odrębnie obliczane stawki jednostkowe brutto. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że
we wzorze formularza ofertowego do
którego odsyłała umowa, wymienione były obydwa
rodzaje stawek jednostkowych. W formularzu ofertowym
była wszak mowa o ogólnej
wartości netto przepisanej z kolumny 5 tabeli wzoru formularza cenowego (a więc wartości
opartej na stawkach jednostkowych netto) jak i o
ogólnej wartości brutto z kolumny 7 wzoru
formularza cenowego
(a więc obliczanej ze stawek jednostkowych brutto). Miało to olbrzymie
znaczenie, w sytuacji, gdy jak wskazano
wcześniej, stawki te były obliczane niezależnie od
siebie, w s
posób sprzeczny z ustawą o VAT.
W konsekwencji nie
wiadomo było, czy w razie wyboru oferty przystępującego,
zamawia
jący będzie się z nim rozliczał wg stawek jednostkowych netto, czy zupełnie innych
stawek jednostkowych brutto. Zdaniem Izby niedopuszczalna jest sytuacja, w
której to od
decyzji
zamawiającego czy wykonawcy będzie zależało według jakich stawek z oferty będzie
obliczane wynagrodzenie należne wykonawcy. Powyższe oznaczałoby, że zamawiający po
terminie
składania ofert de facto negocjuje z wykonawcą na podstawie której oferty cenowej
wyliczy wynagrodzenie.
Powyższe naruszałoby zakaz negocjowania z wykonawcą co do
treści złożonej oferty wynikający z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, a także zasadę równego
traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie ma możliwości aby omawiany błąd w ofercie
przystępującego poprawić w trybie znanym ustawie Pzp.
Ma racje odwołujący, gdy twierdzi, że rozpatrywanego błędu nie można było poprawić
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ani art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 87 ustawy Pzp
Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Poprawienie na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp było niemożliwe, gdyż nie
została spełniona przesłanka „oczywistości” omyłki. W szczególności nie wiadomo bowiem
było, czy intencją wykonawcy była chęć rozliczania się z zamawiającym wg stawek
jednostkowych brutto z oferty,
czy też z uwzględnieniem stawek jednostkowych netto.
Zamawiający musiałby arbitralnie zdecydować, czy przyjmuje za prawidłowe stawki
jednostkowe netto i w kons
ekwencji poprawia stawki brutto oraz cenę ofertową brutto
zaniżoną – przy takim założeniu o ok. 30 tysięcy złotych. Przystępujący dopiero w trakcie
rozprawy
oświadczył, że jego intencją było rozliczanie się właśnie wg stawek jednostkowych
netto.
Przystępujący zamierzał zatem fakturować zgodnie z art. 106e ust. 1 ustawy o VAT.
Taki zamiar wykonawcy nie
wynikał jednak z treści oferty, w której podano także stawki
jednostkowe brutto
i które to stawki równie dobrze można byłoby uznać za stawki służące do
rozliczeń w rozumieniu § 11 ust. 1 wzoru umowy.
Istniał też drugi sposób poprawienia błędu a mianowicie uznanie za prawidłowych
stawek jednostkowych brutto i w konsekwencji
wartości brutto, co z kolei musiałoby
skutkować ponownym obliczeniem i obniżeniem stawek jednostkowych netto z oferty
(sposób fakturowania z art. 106 e ust. 7-9 ustawy o VAT).
Aby ustali
ć, który sposób jest prawidłowy, zamawiający musiałby prowadzić
negocjacje z
wykonawcą, które – jak wskazano wcześniej – są niedozwolone w świetle art.
87
ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp i prowadziłyby do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców.
W konse
kwencji także, wobec wielu możliwości poprawy, nie można było mówić o
wypełnieniu znamienia oczywistości, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Według Izby błąd nie podlegał także poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Dostr
zeżenia wymagało bowiem, że poprawieniu w tym trybie podlegają omyłki
polegajcie na n
iezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Tymczasem jednak cena oferty
przystępującego została przygotowana wg wskazówek i wzorów arytmetycznych
wynikających z SIWZ i wzorów formularzy. To właśnie taka a nie inna treść SIWZ i wzorów
matematycznych zawartych w formularzach
doprowadziła przystępującego do popełnienia
błędu w obliczeniu ceny. To zamawiający nakazał wykonawcom odrębnie obliczać wartość
netto i
wartość brutto i wstawiać obydwie te wartości do formularza ofertowego, następnie
służącego do rozliczeń z wykonawcą i jednocześnie nie sprecyzował, które stawki posłużą
do rozliczeń.
Nie przychylono się do żądania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Izby poglądem wykonawca nie może ponosić
negatywnych konwencji niejasności i błędów wynikających z treści SIWZ opracowanej przez
zamawiającego, a z taką sytuacją niewątpliwie mieliśmy do czynienia w analizowanej
sprawie.
Jak wskazano w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn.
akt III CZP 53/11, o
kreślenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki
podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych
przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.). Z
uchwały tej wynika, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
należy przenalizować kwestię zgodności oferty z treścią
SIWZ. A w tym zakresie Izba
stwierdziła pełną zbieżność obu elementów. Co więcej, to
właśnie wskutek tej zgodności przystępujący dopuścił się błędu w obliczeniu ceny. Nie
ulegało bowiem wątpliwości, że zaoferowanie przez wykonawcę odrębnych stawek
jednostkowych netto i od
rębnych stawek jednostkowych brutto było konsekwencją
zastosowania się przystępującego do wiążącej go treści SIWZ i przygotowania treści oferty w
oparciu o narzucone mu wzory formularza cenowego i ofertowego.
Izba stwierdziła także, że opisana wada postepowania miała istotny wpływ na wynik
postepowania. Gdyby nie wadliwy opis sposobu obliczenia ceny i wadliwe wzory formularzy,
oferta
przystępującego nie zostałaby obarczona błędem i wykonawca mógłby na równych
warunkach konkurować z ofertą odwołującego. Działania zamawiającego zaburzyły zatem
uczciwą konkurencję w postepowaniu.
Izba stwierdziła także, że wada postępowania jest nieusuwalna. Dostrzeżenia
wymaga, że wraz z upływem terminu składania ofert postanowienia SIWZ, w tym wzory
formularzy cenowego i ofertowego
stały się ostateczne i wiążące zarówno dla
zamawiającego jak i wykonawców. Modyfikacja SIWZ, a więc i wzorów formularzy
ofertowego i cenowego,
możliwa jest tylko do upływu terminu składania ofert (art. 38 ustawy
Pzp). Wykonawcy zaś nie mogli zmieniać ich treści i byli zobowiązani do złożenia
wypełnionego formularza cenowego i ofertowego zgodnych z narzuconymi wzorami. Na
uwagę zasługuje też fakt, że wadliwe wzory formularzy niewątpliwie wpłynęły na treść oferty
przystępującego, który kilkakrotnie podkreślał w trakcie rozprawy, że zastosował się do
wynikających z nich działań arytmetycznych. Treść oferty wykonawcy, jak wskazano
wcześniej, z mocy art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp nie mogła ulec zmianie po terminie
składania ofert. Zatem wadę postępowania, na obecnym jego etapie, należało uznać nie
tylko za istotną w stopniu, który mógł wywrzeć wpływ na wynik postępowania, ale i za
nieusuwalną.
Reasumując zatem, Izba, biorąc za podstawę orzekania ustalony w sprawie stan
faktyczny, nie będąc związana żądaniami odwołania, nakazała zamawiającemu wykonanie
czynności unieważnienia postępowania, której zobowiązany był on dokonać w myśl art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1, 3 sentencji mia
ło charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzy
gnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mian
owicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenie art. 36
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wyrażające się w sporządzeniu w SIWZ i jej załącznikach takiego
opisu sposobu obliczenia ceny, który doprowadził do niezgodnego z odrębnymi przepisami
obliczania ceny ofertowej przez wykonawców miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Działanie zamawiającego zakłóciło zatem konkurencję w
postępowaniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 2 wyroku nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykonanie czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych z tego powodu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialn
ości za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Odwołanie podlegało uwzględnieniu. Odpowiedzialność za wynik postępowania
ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty
poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców z
udziału w postępowaniu, z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez
zamawiającego,
2.
uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykonanie czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych z tego powodu, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
3.
kosztami postępowania obciąża przez Komendę Portu Wojennego Świnoujście z
siedzibą w Świnoujściu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Eco-
Plan S.A. w Słupsku tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Komendy Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w
Świnoujściu na rzecz wykonawcy Eco-Plan S.A. w Słupsku kwotę 18.600 zł 00
gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1560/19
U z a s a d n i e n i e
Komenda
Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa polegająca na
sprzątaniu w budynkach wraz z utrzymaniem czystości na zewnątrz oraz tereny zielone w
rejonie od
powiedzialności KPW Świnoujście”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25 czerwca 2019 r., nr 2019/S 120-294127.
5 sierpnia 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy Eco-Plan S.A. w Słupsku,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu,
zwanych
dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego,
3)
zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców przystępującego z
udziału w postępowaniu,
odwołujący wniósł 9 sierpnia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
2) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego
jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego
jako oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztów;
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania
przystępującego do uzupełnienia
wy
maganych w SIWZ dokumentów dot. podwykonawców potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu;
5) art. 91 ust.1 ustawy Pzp wobec dokonania wyboru oferty
przystępującego, która podlega
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego,
2) dokonania
czynności odrzucenia oferty przystępującego,
3)
dokonania ponownego wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, przez
co należy rozumieć wybór oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odw
ołania, w odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
i 6 ustawy Pzp oraz art. 91 ustawy Pzp odwołujący wskazał na postanowienia SIWZ w
zakresie:
-
postanowień umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) oraz
-
sposobu obliczenia ceny oferty, wskazanego w rozdziale X i rozdz. IV SIWZ, w
formularzu cenowym (z
ał. nr 2 do SIWZ) oraz w formularzu ofertowym (za. nr 1 do SIWZ).
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z treścią umowy w toku realizacji zamówienia istotne
znaczenie mają:
-
zaoferowane w niniejszym przetargu ceny jednostkowe netto i brutto,
-
wartości netto i brutto usług w każdym roku realizacji umowy oraz
-
łączna wartość netto i brutto umowy,
które zostały wyliczone w formularzu ofertowym na podstawie cen jednostkowych
zaoferowanych w formularzu cenowym.
Odwołujący argumentował, że formularz ofertowy oraz formularz cenowy są
załącznikami do umowy. Tym samym, poprawność zaoferowania w nich cen jednostkowych
oraz poprawność obliczenia w nich wszystkich wartości ma istotne znaczenia dla właściwej
realizacji umowy. Zgodnie bowiem z:
-
§ 11 ust.1 umowy, Zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne za faktycznie
wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, wskazane w Formularzu
ofertowym oraz w Formularzu cenowym (Zał. Nr 1 i 2 do SIWZ oraz Zał. Nr 1 i 2 do umowy)
wskazując, iż „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną usługę
potwierdzoną przez upoważnione osoby, o których mowa w §9 ust 1 umowy, a obliczoną
jako iloczyn jednostkowych stawek określonych w Formularzu ofertowym stanowiącym
załącznik nr 1 do umowy, który stanowi integralną część umowy oraz ilości wykonanych
usług";
-
§ 11 ust. 2 i 3 umowy, Zamawiający wskazuje wartości netto i wartości brutto usług w
każdym roku realizacji umowy oraz łączną wartość netto i brutto umowy, które zostały
wyliczone w formularzu ofertowym na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych w
formularzu cenowym;
-
§ 11 ust. 14 umowy „W przypadku, gdy suma faktur VAT wystawionych w okresie
obowiązywania umowy osiągnie kwotę całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w
ust 3 umowa nie będzie przedłużana”,
-
§ 12 ust. 1- 4 umowy w przypadku zmniejszenia lub zwiększenia powierzchni objętej
umową Zamawiający przewiduje zmniejszenie lub zwiększenie wynagrodzenia Wykonawcy o
kwotę wynikającą z iloczynu pomniejszonej lub zwiększonej powierzchni i ryczałtowej ceny
jednostkowej dla danej powierzchni;
-
§17 umowy, kary umowne są obliczane od wartości miesięcznego wynagrodzenia
brutto, liczonej według cen przedstawionych przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym.
Odwołujący wywiódł, że zarówno rozliczenie umowne za faktycznie wykonane prace
w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, naliczanie kar umownych, realizacja
postanowień ww. umowy w przypadku zmniejszenia lub zwiększenia powierzchni objętej
umową, jak i wygaśnięcie umowy po osiągnięciu kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto są
zgodne z obowiązującymi przepisami, intencjami i postanowieniami SIWZ, jedynie wtedy,
gdy wszystkie zaoferowane ceny jednostkowe netto i brutto, a t
ym samym wartości netto i
brutto, skutkują właściwie naliczonym podatkiem VAT, zgodne z przepisami ustawy o VAT.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z rozdziałem X SIWZ pkt 1 - 3 (Opis sposobu
obliczenia ceny oferty) z
amawiający wskazuje, iż:
„1. Cena brutto za realizację zamówienia zostanie określona przez Wykonawcę na
podstawie wypełnionego formularza ofertowego i cenowego.
2.
Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w niniejszej SIWZ.
3.
Cena brutto musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), podana liczbowo i słownie oraz
podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Jeżeli parametr miejsca setnego
jest poniżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca setnego
jest równy i powyżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w górę.”.
Odwołujący wskazał, że w postanowieniach rozdziału IV pkt 18 SIWZ zamawiający
wskaz
ał:
„Pozostałe dokumenty składające się na ofertę:
1)
wypełniony Formularz ofertowy oraz Formularz cenowy, o treści zgodnej ze wzorem
określonym na załącznika nr 1 i nr 2 do SIWZ, ”
Wywiódł, że wzór formularza cenowego (załącznik nr 2 do SIWZ) nakazuje
wykonawcom obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto):
1)
dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne
ceny jednostkowe za 1 m
2
wg następującego sposobu:
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość
w m
2
Miesięczna
cena
jednostkowa netto
za 1 m
2
Razem
netto kol. 3
x 5 zł/m-c
Miesięczna
cena
jednostkowa
brutto za 1 m
2
Razem
brutto kol.
3 x 6 zł/m-
c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
2)
dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny
jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m
2
(wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 -
n
r 11) w wg następującego sposobu:
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość
w m
2
Cena
za
jednokrotną
czynność netto za
1 m
2
Razem
netto kol. 3
x 5 zł/m-c
Cena
za
jednokrotną
czynność brutto
za 1 m
2
Razem
brutto kol.
3 x 6 zł/m-
c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Odwołujący wywiódł, że obliczone wg formularza cenowego w każdej tabeli (nr 1-11)
wartości netto (kol.5) oraz wartości brutto (kol.7) należało przenieść do pkt 2.1, 2.3 i 2.5
formularza ofertowego (z
ałącznik nr 1 do SIWZ) i przemnożyć je odpowiednio:
-
dla usług wskazanych w tabelach Nr 1/1-1/4 i Nr 2 formularza cenowego przez liczbę
miesięcy w każdym roku realizacji zamówienia, zaś
-
dla usług wskazanych w tabelach Nr 3 -Nr 11 formularza cenowego przez liczbę
krotności w każdym roku realizacji zamówienia,
wyliczając w ten sposób ogólną wartość netto i ogólną wartość brutto każdej z usług w
każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.1,2.3 i 2.5 formularza ofertowego), a także :
-
łączną wartość netto i łączną wartość brutto wszystkich usług w każdym roku
realizacji zamówienia (pkt 2.2, 2.4, 2.6 formularza ofertowego) oraz
-
łączą wartość netto umowy i cenę całego zamówienia (tj. łączną wartość brutto usług
w trakcie realizacji całej umowy (pkt 2.7 formularza ofertowego).
Ponadto ceny jednostkowe netto i brutto zaoferowane w formularzu cenowym
należało przenieść do pkt 2.8 formularza ofertowego.
Odwołujący wywiódł, że w świetle powyższego, ewentualne pozornie niewielkie błędy
zawarte w f
ormularzu cenowym w obliczeniu wartości netto lub wartości brutto, z których
wynika błędnie naliczona kwota podatku VAT, zwielokrotniają się z racji przeniesienia ich do
f
ormularza ofertowego i przemnożenia tych kwot przez odpowiednio ilość miesięcy lub
krotności usług, prowadząc w efekcie do znacznych błędów w obliczeniu ceny.
Odwołujący zaznaczył, iż nie wszystkie ceny jednostkowe oferowane w
przedmiotowym przetargu mus
zą być wyrażone z maksymalnie 2-oma miejscami po
przecinku. Zgodnie bowiem z przepisami, obowiązek wyrażenia cen jednostkowych z
dokładnością do 2 miejsc po przecinku dotyczy jedynie cen jednostkowych wskazanych na
fakturze. Zaś z art 106e. ust. 1 i 8 ustawy o VAT wynika, że na fakturze można wskazać wg
uznania albo cenę jednostkową netto albo cenę jednostkową brutto.
Odwołujący argumentował, że w świetle powyższego poprawne wypełnienie
formularza cenowego i f
ormularza ofertowego tj. wypełnienie ich w sposób odpowiadający
treści SIWZ oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy o podatku VAT, wymagało od
wykonawców:
1)
zaoferowania:
-
cen jednostkowych nett
o z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku oraz
-
cen jednostkowych brutto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, w
okolicznościach kiedy ceny te będą wpisane na fakturze,
lub
2)
zaoferowania:
-
cen jednostkowych netto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, w okolicznościach
kiedy ceny te będą wpisane na fakturze oraz
-
cen jednostkowych brutto z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku.
Zdaniem odwołującego jedynie zaoferowanie cen jednostkowych w jeden sposób (z
dwóch wymienionych powyżej do wyboru), umożliwiało w niniejszym przetargu złożenie
oferty zgodnie z SIWZ oraz zgodnie z przepisami ustawy o VAT(tj. obliczenie podatku VAT
zgodnie z obowiązującymi przepisami).
W każdej sytuacji, gdy:
-
występują niskie wartości cen jednostkowych (np. w wyniku ustanowienia niskiego
miana),
-
Zamawiający w swoim formularzu wymaga jednoczesnego podania ich w kwocie
netto i brutto,
oferowanie jednej z dwóch cen jednostkowych (netto bądź brutto) z dokładnością większą
niż dwa miejsca po przecinku jest koniecznością. Jeżeli oferent tego nie uwzględni to musi
się liczyć, że będzie miał źle policzone kwoty podatku VAT, a tym samym będzie miał błąd w
obliczeniu ceny.
Zdaniem odwołującego w świetle powyższego wyliczenie w niniejszym przetargu
wartości netto i wartość brutto w oparciu o ceny jednostkowe netto i brutto wyrażane jedynie
z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, skutkuje błędami w obliczeniu podatku VAT, a tym
samym błędami w obliczeniu ceny.
Odwołujący podniósł, że jego oferta została obliczona w sposób odpowiadający treści
SIWZ oraz w sposób zgodny z przepisami o VAT tj. w oparciu o zaoferowane:
-
ceny jednostkowe netto wyrażone z dokładnością do 4 miejsc po przecinku oraz
-
ceny jednostkowe brutto wyrażone z dokładnością do 2 miejsc po przecinku.
W związku z tym w ofercie odwołującego poprawnie są obliczone wartości netto,
wartości brutto oraz kwoty podatku VAT.
Odwołujący argumentował, że przystępujący zaoferował w formularzu cenowym ceny
jednostkowe netto oraz ceny jednostkowe brutto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, co
skutkowało błędnie naliczonym podatkiem VAT oraz błędnie wyliczonymi wartościami netto
lub brutto, w 13 na 18 pozycji w f
ormularzu cenowym, a w konsekwencji błędnie obliczoną
ceną w formularzu ofertowym. Na przykład w tabeli nr 1/1 (powierzchnie wewnętrzne
budynków typu A) formularza cenowego przystępujący dokonał następujących obliczeń.
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość w
m
2
Miesięczna cena
jednostkowa
netto za 1 m
2
Razem
netto kol. 3
x 5 zł/m-c
Miesięczna
cena
jednostkowa
brutto za 1 m
2
Razem
brutto kol.
3
x
6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
1
Powierzchnie
wewnętrzne
15972,00 2,10
33541,20
2,58
41207,76
Odwołujący wywiódł na podstawie powyższego, że:
-
wartość netto wskazana w kol. 5 została obliczona jako iloczyn powierzchni i
zaoferowanej ceny jednostkowej netto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i
wynosi 33 541,20 zł,
-
wartość brutto wskazana w kol. 7 została obliczona jako iloczyn powierzchni i
zaoferowanej ceny jednostkowej brutto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i
wynosi 41 207,76 zł.
Wobec tego stawka podatku VAT wynikająca z powyższego formularza wynosi:
(41 207,76 zł / 33 541,20 zł - 1) * 100 % = 22,86 %
i jest ona nieprawidłowa (zaniżona), bowiem zgodnie z przepisami o podatku VAT dla ww.
usługi powinna wynosić dokładnie 23 %.
Według odwołującego, kolejnym przykładałem są obliczenia dokonane przez
przystępującego w tabeli Nr 6 formularza cenowego (Pranie firan, zasłon, czyszczenia
verticali, rolet, żaluzji), z których wynika, że przystępujący w 6 pozycjach tej tabeli
zastosowa
ł stawkę podatku VAT 20%, zamiast stawki 23%, wynikającej z ustawy o VAT.
Następnym przykładem są obliczenia dokonane przez przystępującego w tabeli Nr 2
formularza cenowego (Po
wierzchnie terenów utwardzonych), z których wynika, że
przystępujący zastosował stawkę podatku VAT 6,67%, zamiast stawki 8%, wynikającej z
ustawy o VAT.
Odwołujący wskazał także na obliczenia dokonane przez przystępującego w:
-
t
abeli Nr 3 (Powierzchnie terenów zielonych) oraz
-
tabeli Nr 11 (Utrzymanie bocznic kolejowych),
gdzie zaoferowane ceny jednostkowe netto i brutto są takie same. Powyższe oznacza, iż
zgodnie ze wzorem f
ormularza cenowego, wartość netto powinna być równa wartości brutto,
a to by oznaczałoby, że stawka VAT zastosowana przez przystępującego wyniosłaby 0 %,
zamiast stawki 8%, zgodnej z ustawą o VAT.
Błędy w obliczeniu kwot podatku VAT wynikające z formularza cenowego
przystępującego odwołujący zestawił w załączniku nr 2 do odwołania.
Odwołujący zaznaczył, iż wobec przeniesienia z formularza cenowego cen
jednostkowych oraz wartości netto i wartości brutto do formularza ofertowego, błędy w
obliczeniu ceny, a tym sam błędy w obliczeniu kwot podatku VAT, zwielokrotniają się z racji
przemnożenia wartości netto i wartości brutto (przeniesionych z formularza cenowego) przez
odpowiednio ilość miesięcy lub krotności usług. W świetle powyższego, pozornie niewielkie
błędy zawarte w formularzu cenowym przystępującego (zestawione w załączniku Nr 2 do
odwołania) w obliczeniu podatku VAT, zwielokrotniają się z racji przeniesienia ich do
f
ormularza ofertowego i przemnożenia przez odpowiednio ilość miesięcy lub krotności usług,
prowadzą w efekcie do zaniżenia podatku VAT w kwocie ponad 30 tys. zł.
Odwołujący podkreślał, iż zaoferowanie w niniejszym przetargu cen jednostkowych
netto i brutto z dokładnością każdej z nich do 2 miejsc po przecinku, jak zrobił to
przystępujący, uniemożliwia obliczenie ceny zgodnie z przepisami o VAT, bowiem zawsze w
takich okolicznościach będzie błędnie obliczony podatek VAT i będą błędnie obliczone
wartości netto albo wartości brutto. Zdaniem odwołującego błędów w obliczeniu oferty
przystępującego nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż nie wiadomo:
1)
która z zaoferowanych cen jednostkowych (netto czy brutto) ma być wyrażona z
dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku,
2)
która z wartości wskazanych w formularzu cenowym (netto - kol. 5 czy brutto - kol. 7) jest
poprawnie obliczona,
3)
jak poprawić błędy zawarte w formularzu cenowym przystępującego i powielone w
formularzu ofertowym:
a)
czy zakładając, że poprawnie jest obliczona wartość brutto (kol. 7 formularza
cenowego) w oparciu o zaoferowaną cenę jednostkową brutto wyrażoną z dokładnością
do 2 miejsc po przecinku i na tej podstawie popraw
ić (zmienić):
-
cenę jednostkową netto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po
przecinku oraz
-
wartość netto obliczoną w oparciu o tak poprawioną cenę jednostkową;
b)
czy też zakładając, że poprawnie jest obliczona wartość netto (koi. 5 formularza
cenowego) w oparciu o zaoferowaną cenę jednostkową netto wyrażoną z dokładnością do
2 miejsc po przecinku i na tej podstawie poprawić (zmienić):
-
cenę jednostkową brutto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po
przecinku oraz
-
wartość brutto obliczoną w oparciu o tak poprawioną cenę jednostkową.
Zdaniem odwołującego, są dwa sposoby poprawy wadliwego formularza cenowego
przystępującego (pkt 3 a) i pkt 3b) powyżej). Wynikają one ze sposobu obliczania podatku
VAT. Zgodnie bowiem z przepisam
i ustawy o VAT, każdy podatnik jest zobowiązany do
wystawienia faktury z poprawnie naliczoną kwotą podatku VAT. Podatnik może wybrać jeden
z trzech sposobów określenia tej kwoty, a mianowicie może on obliczyć kwotę VAT:
-
wychodząc od wartości sprzedaży netto albo
-
wychodząc od wartości sprzedaży brutto, albo
-
podsumowując podane na fakturze jednostkowe kwoty podatku poszczególnych
dostaw lub usług.
Zaznaczał, że każdy z ww. sposobów poprawy wadliwego formularza cenowego
przystępującego (pkt 3 a) lub pkt 3b) powyżej) wymaga poczynienia pewnych założeń, co do
poprawności zaoferowania przez przystępującego jednej z cen jednostkowych.
W celu zobrazowania powyższego odwołujący posłużył się przeliczeniem na
przykładzie usługi sprzątania budynków zawartej w tabeli Nr 1/1 (Powierzchnie wewnętrzne
budynków typu A) formularza cenowego przystępującego, dla której stawka podatku VAT
wynosi 23%.
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość w
m
2
Miesięczna cena
jednostkowa
netto za 1 m
2
Razem
netto kol. 3
x 5 zł/m-c
Miesięczna
cena
jednostkowa
brutto za 1 m
2
Razem
brutto kol.
3
x
6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
1
Powierzchnie
wewnętrzne
15972,00 2,10
33541,20
2,58
41207,76
Odwołujący argumentował, że w przypadku sposobu poprawy wadliwego formularza
cenowego
przystępującego, który został wskazany w pkt 3 a) powyżej zamawiający musiałby
uznaniowo założyć, że poprawnie jest zadeklarowana cena jednostkowa brutto w kol. 6
(
2,58) i poprawnie jest wyliczona wartość brutto w kol. 7 (41 207,76).
W takich okolicznościach zamawiający musiałby poprawić (wyliczyć) wartość netto i
cenę jednostkową netto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku.
Uwzględniając powyższe :
-
wartość netto wskazana w koi. 5 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego
przystępującego powinna wynosić: 41 207,76 zł/1,23 = 33 502,24 zł.
-
Cena jednostkowa netto wskazana w kol. 4 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego
przystępującego powinna wynosić: 33 502,24 zł / 15 972,00 m
2
= 2,0976 zł.
Natomiast w przypadku sposobu poprawy wadliwego formularza cenowego
przystępującego, który został wskazany w pkt 3 b) powyżej zamawiający musiałby
uznaniowo założyć, że poprawnie jest zadeklarowana cena jednostkowa netto w kol. 6 (2,10)
i poprawnie jest wyliczona wartość netto w kol. 7 (33 541,20).
Uwzględniając powyższe:
-
wartość brutto wskazana w kol. 7 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego
przystępującego powinna wynosić: 33 541,20 zł + 33 541,20 zł x 23%= 41 255,68 zł.
-
Cena jednostkowa brutto wskazana w kol. 4 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego
przystępującego powinna wynosić: 41 255,68 zł/15 972,00 m
2
= 2,5830 zł.
Odwołujący wobec powyższego argumentował, że zamawiający nie może
samodzielnie poprawić wadliwego formularza przystępującego, ponieważ są 2 sposoby jego
poprawy, a z
amawiający nie jest w stanie sam stwierdzić, który z tych 2 sposobów
zastosować. Zgodnie z doktryną i judykaturą w zakresie poprawy omyłek, o których mowa w
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
podkreślał, iż zamawiający obowiązany jest dokonać w ofercie
poprawy ww. omyłek, jeżeli na podstawie treści oferty lub postanowień SIWZ, zamawiający
sam wie, jak należy dokonać tej poprawy i nie musi wzywać wykonawcy (w tym przypadku
przystępującego) do wyjaśnienia w tym zakresie. Jeżeli natomiast poprawa omyłek wymaga
wezwania wykonawcy (w tym przypadku
przystępującego) do wyjaśnienia, która wartość
zawarta w formularzu cenowym brutto (kol. 7) czy netto (kol.5) jest poprawnie obliczona, to w
świetle obowiązujących przepisów i orzecznictwa, nie mamy do czynienia z omyłką, którą
należy poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy, lecz mamy do czynienia z błędem w
obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy.
Odwołujący zaznaczył, iż ewentualne wyjaśnienie przystępującego, która wartość
brutto (kol. 7) czy netto (kol.5) jest poprawnie obliczona w formularzu cenowym skutkuje
niedopuszczalną zmianą treści oferty po terminie do składania ofert w zakresie dotyczącym
oferowanych cen jednostkowych, poprzedzoną prowadzeniem, po terminie do składania
ofert, niedopuszczalnych negocjacji między zamawiającym a przystępującym w celu
ustalenia:
-
którą z cen jednostkowych należy poprawić (zmienić): netto (kol. 4) czym brutto
(kol.6) oraz
-
którą z wartości należy poprawić (zmienić): netto (kol.5) czy brutto(kol. 7).
Według odwołującego takie wyjaśnienie prowadziłoby w efekcie do negocjacji i
zmiany treści złożonej oferty, po terminie do składania ofert, z rażącym naruszeniem normy
prawnej wyrażonej w art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ustawy odwołujący
wskazał, iż w toku badania i oceny oferty przystępującego, zamawiający bezprawnie
zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów dot. podwykonawców,
wskazanych w dokumentach JEDZ dołączonych do oferty przystępującego, dokonując tym
samym
wyboru oferty najkorzystniejszej, w okolicznościach braku pewności, że
przystępujący nie podlega wykluczeniu z udziału w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący przywołał postanowienia SIWZ, zgodnie z którymi:
1)
Wykonawca,
który
zamierza
powierzyć
wykonanie
części
zamówienia
podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich postaw wykluczenia z
udziału w postępowaniu składa także Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dotyczący
tych podwykonawców (Rozdział IV pkt 4);
2)
Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w pkt 7
ppkt 3) lit a)-
c), dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca
polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy (Rozdział IV pkt 14) tj.:
a)
informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
b)
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
c)
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
Odwołujący wskazał, na dokumenty JEDZ dołączone do oferty przystępującego,
zgodnie z którymi przystępujący zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom: JLS sp. z o.o., JOKEM sp. z o.o.
Dokumenty JEDZ ww. podwy
konawców zostały dołączone do oferty przystępującego.
Dokumentacja postępowania potwierdza, iż:
1)
przystępujący sprzecznie z Rozdział IV pkt 14 SIWZ i obwiązującymi przepisami nie
złożył oświadczeń i dokumentów dot. podwykonawców: JLS sp. z o.o. oraz JOKEM Sp. z
o.o., które potwierdzałyby brak postaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, takich jak:
a)
informacja z Krajowego Rejestru Karnego,
b)
zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
c)
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego;
2)
Zamawiający sprzecznie z art. 26 ust. 3 ustawy i Rozdział IV pkt 14 SIWZ nie wezwał
przystępującego do uzupełnienia ww. brakujących dokumentów dot. ww. podwykonawców.
Zdaniem odwołującego, w tym stanie rzeczy, zamawiający sprzecznie z przepisami
ustawy dokonał wyboru oferty przystępującego, które nie potwierdziło braku podstaw do
wykluczenia z udziału w niniejszym przetargu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w
części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców z udziału w postępowaniu,
z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego. W pozostałym zakresie wniósł
o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel
System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu. Nie
wni
eśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. W pozostałym zakresie wnieśli o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na
wn
ioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 sierpnia 2019 r.,
załączniki
do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
przedstawione przez strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Nie zos
tała wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty wybranej
skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania czynności odrzucenia tej oferty, czego efektem może być uzyskanie zamówienia
przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie podważa istnienia interesu okoliczność, podnoszona przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, że cena oferta odwołującego (5.289.371,06 zł) jest nieznacznie
wy
ższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(5.228.593,08 zł). Ewentualne hipotetyczne unieważnienie w przyszłości przez
zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie było objęte
przedmiot
em orzekania przez Izbę. Ponadto w przypadku gdy cena oferty najkorzystniejszej
przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, zamawiający jest
uprawniony do zwiększenia swego budżetu. Stosownie bowiem do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, zamawi
ający unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba ze zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jak przyjmuje się w
orzecznictwie Izby, do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu
braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty
wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak
pewności czy zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w
przypadku wystąpienia takiej konieczności. Tym samym podzielono stanowisko wyrażane już
wielokrotnie wcześniej w orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyrok KIO z 27 lutego 2018 r.
sygn. akt KIO 212/18, wyrok KIO z 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1458/18, wyrok KIO z
11 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2704/17, wyrok KIO z 17 maja 2018 r., sygn. akt KIO
851/18).
Izba
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców
z udziału w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 sierpnia 2019
r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast
wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w
trakcie posied
zenia Izby z udziałem stron w dniu 23 sierpnia 2019 r. oświadczył, że nie
zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości
albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają
rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,
interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługiwało na
uwzględnienie.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „usługa polegająca na sprzątaniu w
budynkach wraz z utrzymaniem czys
tości na zewnątrz oraz tereny zielone w rejonie
odpowiedzialności KPW Świnoujście” (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia,
rozdział I pkt 1).
Ustalono ponadto, że zamawiający przesądził w SIWZ, iż dokumenty składające się
na ofertę to m.in. wypełniony formularz ofertowy oraz formularz cenowy, o treści zgodnej ze
wzorem określonym wg załącznika nr 1 i nr 2 do SIWZ (rozdział IV, pkt 18 SIWZ).
Ustalono również, że w rozdziale X SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny oferty)
zamawiający przewidział, co następuje:
1.
Cena brutto za realizacje zamówienia zostanie określona przez wykonawcę na podstawie
wypełnionego formularza ofertowego i cenowego.
2.
Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w niniejszej SIWZ.
3.
Cena brutto musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), podana liczbowo i słownie oraz
podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Jeżeli parametr miejsca setnego
jest poniżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca setnego
jest równy i powyżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w górę.
Zgodnie z treścią wzoru formularza cenowego (załącznik nr 2 do SIWZ) wykonawcy
mieli obowiązek obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto):
1)
dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne
ceny jednostkowe za 1 m
2
wg następującego sposobu:
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość
w m
2
Miesięczna
cena
jednostkowa netto
za 1 m
2
Razem
netto
kol. 3 x 5
zł/m-c
Miesięczna
cena
jednostkowa
brutto za 1 m
2
Razem
brutto
kol. 3 x 6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
2)
dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny
jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m
2
(wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 -
n
r 11) w wg następującego sposobu:
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość
w m
2
Cena
za
jednokrotną
czynność netto za
1 m
2
Razem
netto
kol. 3 x 5
zł/m-c
Cena
za
jednokrotną
czynność brutto
za 1 m
2
Razem
brutto
kol. 3 x 6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Ustalono także, że obliczone wg formularza cenowego w każdej tabeli (nr 1-11)
wartości netto (kol. 5) oraz wartości brutto (kol. 7) należało przenieść do pkt 2.1, 2.3 i 2.5
formularza ofertowego (z
ałącznik nr 1 do SIWZ) i przemnożyć je odpowiednio:
-
dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 formularza cenowego przez liczbę
miesięcy w każdym roku realizacji zamówienia, zaś
-
dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 formularza cenowego przez liczbę
krotności w każdym roku realizacji zamówienia,
wyliczając w ten sposób ogólną wartość netto i ogólną wartość brutto każdej z usług w
każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.1,2.3 i 2.5 formularza ofertowego), a także :
-
łączną wartość netto i łączną wartość brutto wszystkich usług w każdym roku
realizacji zamówienia (pkt 2.2, 2.4, 2.6 formularza ofertowego) oraz
-
łączną wartość netto umowy i cenę całego zamówienia (tj. łączną wartość brutto
usług w trakcie realizacji całej umowy (pkt 2.7 formularza ofertowego).
Ponadto ceny jednostkowe netto i brutto zaoferowane w formularzu cenowym
należało przenieść do pkt 2.8 formularza ofertowego.
Ustalono
ponadto, że załącznik nr 7 do SIWZ (wzór umowy w sprawie zamówienia
publicznego) zawiera
ł m.in. następujące postanowienia:
§11.
1.
Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną usługę potwierdzoną
przez upoważnione osoby, o których mowa w §9 ust.1 umowy, a obliczoną jako iloczyn
jednostkowych stawek określonych w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do
umowy,
który stanowi integralną część umowy oraz ilości wykonanych usług.
2.
Wartość umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi:
1)
za okres od dnia 01.09.2019 r. do dnia 31.12.2019 r.:
a)
netto: …………… zł (słownie: …………………………. 00/100)
b)
brutto: ………....... zł (słownie: …………………………. 00/100)
2)
za okres od dnia 01.01.2020 r. do dnia 31.12.2020 r.:
a)
netto: …………… zł (słownie: ……………….…………. 00/100)
b)
brutto: ………….. zł (słownie: ………………….……….. 00/100
3)
za okres od dnia 01.01.2021 r. do dnia 31.12.2021 r.:
a)
nett
o: …………… zł (słownie: ………………………….. 00/100)
b)
brutto: ………….. zł (słownie: ………………………….. 00/100).
3.
Ogółem wartość umowy za okres od dnia 01.09.2019 r. do dnia 31.08.2021r.:
a)
netto: …………… zł (słownie: ……………….…………. 00/100)
b)
brutto: …………... zł (słownie: ………………………….. 00/100).
7.
Strony postanawiają, że rozliczenie Wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia
nastąpi na podstawie faktur częściowych, wystawianych raz w miesiącu w terminie 7
(siedmiu) dni po upływie rozliczanego miesiąca. Faktury składane będą w Kancelarii KPW
wskazanej przez przedstawiciela Zamawiającego, o którym mowa w § 9 ust .1 umowy.
14.
W przypadku, gdy suma faktur VAT wystawionych w okresie obowiązywania umowy
osiągnie kwotę całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust 3 umowa nie będzie
przedłużana.
§12.
1.
Zamawiający zastrzega sobie w trakcie trwania umowy prawo do wnoszenia korekt
powierzchni do usługi utrzymania porządków w obrębie danej lokalizacji.
2.
W przypadku ilości powierzchni przekraczającej potrzeby Zamawiającego (np.
wyłączenie budynku do remontu, organizacja placu budowy, zajęcie terenu zewnętrznego
pod inne cele, wyjazd na poligon, udział w ćwiczeniach itp.) zakres usług zostanie
zmniejszony poprzez zawarcie przez strony pisemnego aneksu a kwota wynagrodzenia
W
ykonawcy zostanie pomniejszona o kwotę wynikającą z iloczynu pomniejszonej
powierzchni i ryczałtowej ceny jednostkowej dla danej powierzchni.
3.
W przypadku czasowego zwiększenia, ze względu na potrzeby Zamawiającego,
powierzchni przewidzianej do wykonani
a usługi, kwota wynagrodzenia Wykonawcy zostanie
powiększona o kwotę wynikającą z iloczynu powierzchni zwiększonej do wykonania usługi i
ryczałtowej ceny jednostkowej dla danej powierzchni.
4.
W wypadku trwałego lub czasowego zmniejszenia lub zwiększenia ilości
utrzymywanej w czystości powierzchni, odpowiedniemu zmniejszeniu lub zwiększeniu
ulegnie wynagrodzenie Wykonawcy, które nie może przekroczyć kwoty wymienionej w §11
ust 3 umowy.
§ 21.
Załączniki:
Załącznik nr 1 Formularz ofertowy
Załącznik nr 2 Formularz cenowy
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył m.in. przystępujący.
Przystępujący złożył wypełniony przez siebie wzór załącznika nr 2 do SIWZ
(formularza cenowego).
Lp
.
Przedmiot
zamówienia
Ilość w
m
2
Cena
jednostkow
a netto za 1
m
2
Razem
netto
kol. 3 x 5
zł/m-c
Cena
jednostkow
a brutto za
1 m
2
Razem
brutto
kol. 3 x 6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
1
Sprzątanie budynków
typu A
15972
2,10
33541,2
0
2,58
41207,76
2
Sprzątanie budynków
typu B
17082
2,10
35872,2
0
2,58
44071,56
3
Sprzątanie budynków
typu C
2209
1,90
4197,10
2,34
5169,06
4
Sprzątanie budynków
typu D
5299
1,66
8796,34
2,04
10809,96
5
Utrzymanie terenów
utwardzonych
313796,
5
0,30
94138,9
5
0,32
100414,8
8
6
Utrzymanie terenów
zielonych
428484
0,03
12854,5
2
0,03
13882,88
7
Rabaty,
klomby,
skalniaki
793
0,40
317,20
0,43
340,99
8
Przecinanie
żywopłotów
2521
0,25
630,25
0,27
680,67
9
Firany
806
0,10
80,60
0,12
96,72
10
Zasłony
412
0,10
41,20
0,12
49,44
11
Rolety
964
0,10
96,40
0,12
115,68
12
Żaluzje
137
0,10
13,70
0,12
16,44
13
Verticale
1679,2
0,10
167,92
0,12
201,50
14
Pasy
przeciwpożarowe
9540
0,15
1431,00
0,16
1526,40
15
Dachy
wielkopowierzchniow
e
15075
0,25
3768,75
0,27
4070,25
16
Rynny i rury spustowe 4392
0,15
658,80
0,16
702,72
17
Usuwanie sopli
4392
0,25
1098,00
0,27
1185,84
18
Utrzymanie
bocznic
kolejowych
30908
0,03
927,24
0,03
1001,42
Ustalono także, że obliczone przez przystępującego wg formularza cenowego
wartości netto (kol. 5) oraz wartości brutto (kol. 7) zostały przez niego przeniesione do pkt
2.1, 2.3 i 2.5 formularza ofertowego (z
ałącznik nr 1 do SIWZ) i przemnożone odpowiednio:
-
dla usług wskazanych w wierszach 1-5 przez liczbę miesięcy w każdym roku realizacji
zamówienia, zaś
-
dla usług wskazanych w tabelach nr 6-18 powyżej przez liczbę krotności w każdym
roku realizacji zamówienia,
Przystępujący wyliczył w ten sposób ogólną wartość netto i ogólną wartość brutto każdej z
usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.1,2.3 i 2.5 formularza ofertowego), a także:
-
łączną wartość netto i łączną wartość brutto wszystkich usług w każdym roku
realizacji zamówienia (pkt 2.2, 2.4, 2.6 formularza ofertowego) oraz
-
łączną wartość netto umowy i cenę całego zamówienia (tj. łączną wartość brutto
usług w trakcie realizacji całej umowy (pkt 2.7 formularza ofertowego).
Ponadto ceny jednostkowe netto i brutto zaoferowane w formularzu cenowym
zostały
przez przystępującego przeniesione do pkt 2.8 jego formularza ofertowego.
Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 5 sierpnia 2019 r. wybrał ofertę
przyst
ępującego jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zdaniem Izby
zaktualizowała się przesłanka obligująca zamawiającego do
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przywołany
przepis ustaw
y Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli (...) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Ww. regulac
ja odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione są
przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. W myśl art.
146 ust. 6 ustawy Pzp
powodem unieważnienia umowy jest dokonanie przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba stwierdziła, że przygotowany przez zamawiającego opis sposobu obliczenia
ceny, w tym wzory formularza cenowego i ofertowego (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), a
także postanowienia wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp) do
prowadziły do sytuacji, w której nie wiadomo było, po jakich stawkach z oferty
wykonawca będzie świadczył umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 106 e ust. 1 ustawy o podatku od towarów i
usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 2174), faktura powinna zawierać: m.in.
(…)
8)
miarę i ilość (liczbę) dostarczonych towarów lub zakres wykonanych usług;
9)
cenę jednostkową towaru lub usługi bez kwoty podatku (cenę jednostkową netto); (…)
11)
wartość dostarczonych towarów lub wykonanych usług, objętych transakcją, bez kwoty
podatku (wartość sprzedaży netto);
12)
stawkę podatku;
13)
sumę wartości sprzedaży netto, z podziałem na sprzedaż objętą poszczególnymi
stawkami podatku i sprzedaż zwolnioną od podatku;
14)
kwotę podatku od sumy wartości sprzedaży netto, z podziałem na kwoty dotyczące
poszczególnych stawek podatku;
15)
kwotę należności ogółem.
Z kolei
w myśl przepisu art. 106 e ww. ustawy:
7.
Kwotę podatku w odniesieniu do dostarczanych towarów lub świadczonych usług objętych
daną stawką podatku podatnik może obliczyć według następującego wzoru:
WB x SP
KP =
------------
100 + SP
gdzie:
KP -
oznacza kwotę podatku,
WB -
oznacza wartość dostarczonych towarów lub wykonanych usług objętych stawką
podatku, uwzględniającą kwotę podatku (wartość sprzedaży brutto),
SP -
oznacza stawkę podatku.
8. W przypadku gdy podatnik oblicza kwotę podatku zgodnie z ust. 7, zamiast ceny
jednostkowej netto podatnik może wykazywać na fakturze cenę wraz z kwotą podatku
(cenę jednostkową brutto), a zamiast wartości sprzedaży netto - wartość sprzedaży brutto.
9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, sumę wartości sprzedaży netto stanowi różnica
między wartością sprzedaży brutto a kwotą podatku, z podziałem na poszczególne stawki
podatku.
Jak wynikało z przywołanych przepisów, ww. ustawa przewiduje zatem generalnie
dwa podstawowe sposoby fakturowania. W pierwszym, w f
akturach ujawnia się ceny
jednostkowe netto, wartość sprzedaży netto, od której oblicza się wartość podatku VAT. W
tym sposobie podatek VAT oblicza
się od wartości sprzedaży netto.
Z kolei w drugim
sposobie, wartość podatku VAT oblicza się od wartości sprzedaży
brutto. W tej sytuacji,
na fakturach ujawnia się ceny jednostkowe brutto, a wartość netto
stanowi różnica miedzy wartością brutto a kwotą podatku.
Podkreślenia wymagało, że w analizowanej sprawie wzór formularza cenowego, jaki
przygotował zamawiający (załącznik nr 2 do SIWZ) nie nawiązywał do żadnego z ww.
sposobów obliczania wysokości podatku VAT. Wzór formularza cenowego nakazywał
bowiem
wykonawcom odrębnie obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto):
1)
dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i Nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne
ceny jednostkowe za 1 m
2
wg następującego sposobu:
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość
w m
2
Miesięczna
cena
jednostkowa netto
za 1 m
2
Razem
netto
kol. 3 x 5
zł/m-c
Miesięczna
cena
jednostkowa
brutto za 1 m
2
Razem
brutto
kol. 3 x 6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
2)
dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny
jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m
2
(wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 -
Nr 11) w wg następującego sposobu:
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilość
w m
2
Cena
za
jednokrotną
czynność netto za
1 m
2
Razem
netto
kol. 3 x 5
zł/m-c
Cena
za
jednokrotną
czynność brutto
za 1 m
2
Razem
brutto
kol. 3 x 6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Analiza wzorów z załącznika nr 2 do SIWZ prowadziła do wniosku, że wartość netto
oferowanych usług wykonawcy mieli obliczyć przez przemnożenie ceny jednostkowej netto
przez ilość usług. Niezależnie od powyższego należało obliczyć wartość brutto przez
przemnożenie ceny jednostkowej brutto i ilości usług. Przy takim narzuconym wykonawcom
sposobie
obliczania wartości usług podatek VAT musiał stanowić różnicę miedzy odrębnie
wyliczaną wartością brutto a wartością netto usług.
Problem jednak w tym,
że taki sposób obliczania podatku VAT, przy jednoczesnym
zaoferowaniu przez przyst
ępującego cen jednostkowych netto i cen jednostkowych brutto z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, skutkować musiał błędnie naliczonym
podatkiem VAT.
W efekcie treść SIWZ doprowadziła przystępującego do błędnego
obliczenia i zan
iżenia podatku VAT w 13 na 18 pozycji formularza cenowego.
Jak słusznie wskazał odwołujący, przykładowo w tabeli nr 1/1 (Powierzchnie
wewnętrzne budynków typu A) formularza cenowego przystępujący dokonał następujących
obliczeń.
Lp. Przedmiot
zamówienia
Ilo
ść w
m
2
Miesięczna cena
jednostkowa
netto za 1 m
2
Razem
netto kol. 3
x 5 zł/m-c
Miesięczna
cena
jednostkowa
brutto za 1 m
2
Razem
brutto kol.
3
x
6
zł/m-c
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
1
Powierzchnie
wewnętrzne
15972,00 2,10
33541,20
2,58
41207,76
W
artość netto wskazana w kol. 5 została obliczona jako iloczyn powierzchni i
zaoferowanej ceny jednostkowej netto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i
wyn
iosła 33.541,20 zł. Z kolei wartość brutto wskazana w kol. 7 została obliczona jako
iloczyn powierzchn
i i zaoferowanej ceny jednostkowej brutto wyrażonej z dokładności do 2
miejsc po przecinku i wyniosła 41.207,76 zł. Wobec tego stawka podatku VAT wynikająca z
powyższego formularza wyniosła (41.207,76 zł / 33.541,20 zł - 1) * 100 % = 22,86 %. Z
pewnością była to stawka podatku nieprawidłowa, bowiem zgodnie z przepisami o podatku
VAT dla ww. usługi powinna wynosić 23 %.
Skalę błędu w ofercie przystępującego prawidłowo oddaje tabela, załączona przez
odwołującego jako załącznik nr 2 do odwołania. Z tabeli tej wynika, że wyliczona stawka
podatku VAT wynikająca z oferty przystępującego wyniosła:
a) w wierszu 1 i 2 tabeli - 22,86 %, zamiast 23%,
b) w wierszu 3 tabeli - 23,16%, zamiast 23%,
c) w wierszu 4 tabeli - 22,89 %, zamiast 23%,
d) w wierszu 5, 14 i 16 tabeli
– 6,67%, zamiast 8%,
e) w wierszu 7 tabeli
– 7,5%, zamiast 8%,
f) w wierszu 9-13 tabeli
– 20%, zamiast 8%.
Na uwagę zasługiwał fakt, że treść wzoru formularza cenowego w połączeniu ze
wzorem umowy w sprawie zamówienia publicznego spowodowała, że istniały różne
możliwości wyliczania wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Dostrzeżenia wymagało,
że we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego (załącznik nr 7 do SIWZ) w § 11
ust. 1 wskazano,
że wynagrodzenie wykonawcy będzie obliczane jako „iloczyn
jednostkowych stawek
określonych w formularzu ofertowym oraz ilości wyznanych usług”.
Co istotne, z
amawiający nie sprecyzował jednak, czy chodzi tu o stawki jednostkowe netto,
czy też odrębnie obliczane stawki jednostkowe brutto. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że
we wzorze formularza ofertowego do
którego odsyłała umowa, wymienione były obydwa
rodzaje stawek jednostkowych. W formularzu ofertowym
była wszak mowa o ogólnej
wartości netto przepisanej z kolumny 5 tabeli wzoru formularza cenowego (a więc wartości
opartej na stawkach jednostkowych netto) jak i o
ogólnej wartości brutto z kolumny 7 wzoru
formularza cenowego
(a więc obliczanej ze stawek jednostkowych brutto). Miało to olbrzymie
znaczenie, w sytuacji, gdy jak wskazano
wcześniej, stawki te były obliczane niezależnie od
siebie, w s
posób sprzeczny z ustawą o VAT.
W konsekwencji nie
wiadomo było, czy w razie wyboru oferty przystępującego,
zamawia
jący będzie się z nim rozliczał wg stawek jednostkowych netto, czy zupełnie innych
stawek jednostkowych brutto. Zdaniem Izby niedopuszczalna jest sytuacja, w
której to od
decyzji
zamawiającego czy wykonawcy będzie zależało według jakich stawek z oferty będzie
obliczane wynagrodzenie należne wykonawcy. Powyższe oznaczałoby, że zamawiający po
terminie
składania ofert de facto negocjuje z wykonawcą na podstawie której oferty cenowej
wyliczy wynagrodzenie.
Powyższe naruszałoby zakaz negocjowania z wykonawcą co do
treści złożonej oferty wynikający z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, a także zasadę równego
traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie ma możliwości aby omawiany błąd w ofercie
przystępującego poprawić w trybie znanym ustawie Pzp.
Ma racje odwołujący, gdy twierdzi, że rozpatrywanego błędu nie można było poprawić
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ani art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 87 ustawy Pzp
Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Poprawienie na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp było niemożliwe, gdyż nie
została spełniona przesłanka „oczywistości” omyłki. W szczególności nie wiadomo bowiem
było, czy intencją wykonawcy była chęć rozliczania się z zamawiającym wg stawek
jednostkowych brutto z oferty,
czy też z uwzględnieniem stawek jednostkowych netto.
Zamawiający musiałby arbitralnie zdecydować, czy przyjmuje za prawidłowe stawki
jednostkowe netto i w kons
ekwencji poprawia stawki brutto oraz cenę ofertową brutto
zaniżoną – przy takim założeniu o ok. 30 tysięcy złotych. Przystępujący dopiero w trakcie
rozprawy
oświadczył, że jego intencją było rozliczanie się właśnie wg stawek jednostkowych
netto.
Przystępujący zamierzał zatem fakturować zgodnie z art. 106e ust. 1 ustawy o VAT.
Taki zamiar wykonawcy nie
wynikał jednak z treści oferty, w której podano także stawki
jednostkowe brutto
i które to stawki równie dobrze można byłoby uznać za stawki służące do
rozliczeń w rozumieniu § 11 ust. 1 wzoru umowy.
Istniał też drugi sposób poprawienia błędu a mianowicie uznanie za prawidłowych
stawek jednostkowych brutto i w konsekwencji
wartości brutto, co z kolei musiałoby
skutkować ponownym obliczeniem i obniżeniem stawek jednostkowych netto z oferty
(sposób fakturowania z art. 106 e ust. 7-9 ustawy o VAT).
Aby ustali
ć, który sposób jest prawidłowy, zamawiający musiałby prowadzić
negocjacje z
wykonawcą, które – jak wskazano wcześniej – są niedozwolone w świetle art.
87
ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp i prowadziłyby do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców.
W konse
kwencji także, wobec wielu możliwości poprawy, nie można było mówić o
wypełnieniu znamienia oczywistości, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Według Izby błąd nie podlegał także poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Dostr
zeżenia wymagało bowiem, że poprawieniu w tym trybie podlegają omyłki
polegajcie na n
iezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Tymczasem jednak cena oferty
przystępującego została przygotowana wg wskazówek i wzorów arytmetycznych
wynikających z SIWZ i wzorów formularzy. To właśnie taka a nie inna treść SIWZ i wzorów
matematycznych zawartych w formularzach
doprowadziła przystępującego do popełnienia
błędu w obliczeniu ceny. To zamawiający nakazał wykonawcom odrębnie obliczać wartość
netto i
wartość brutto i wstawiać obydwie te wartości do formularza ofertowego, następnie
służącego do rozliczeń z wykonawcą i jednocześnie nie sprecyzował, które stawki posłużą
do rozliczeń.
Nie przychylono się do żądania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Izby poglądem wykonawca nie może ponosić
negatywnych konwencji niejasności i błędów wynikających z treści SIWZ opracowanej przez
zamawiającego, a z taką sytuacją niewątpliwie mieliśmy do czynienia w analizowanej
sprawie.
Jak wskazano w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn.
akt III CZP 53/11, o
kreślenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki
podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych
przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.). Z
uchwały tej wynika, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
należy przenalizować kwestię zgodności oferty z treścią
SIWZ. A w tym zakresie Izba
stwierdziła pełną zbieżność obu elementów. Co więcej, to
właśnie wskutek tej zgodności przystępujący dopuścił się błędu w obliczeniu ceny. Nie
ulegało bowiem wątpliwości, że zaoferowanie przez wykonawcę odrębnych stawek
jednostkowych netto i od
rębnych stawek jednostkowych brutto było konsekwencją
zastosowania się przystępującego do wiążącej go treści SIWZ i przygotowania treści oferty w
oparciu o narzucone mu wzory formularza cenowego i ofertowego.
Izba stwierdziła także, że opisana wada postepowania miała istotny wpływ na wynik
postepowania. Gdyby nie wadliwy opis sposobu obliczenia ceny i wadliwe wzory formularzy,
oferta
przystępującego nie zostałaby obarczona błędem i wykonawca mógłby na równych
warunkach konkurować z ofertą odwołującego. Działania zamawiającego zaburzyły zatem
uczciwą konkurencję w postepowaniu.
Izba stwierdziła także, że wada postępowania jest nieusuwalna. Dostrzeżenia
wymaga, że wraz z upływem terminu składania ofert postanowienia SIWZ, w tym wzory
formularzy cenowego i ofertowego
stały się ostateczne i wiążące zarówno dla
zamawiającego jak i wykonawców. Modyfikacja SIWZ, a więc i wzorów formularzy
ofertowego i cenowego,
możliwa jest tylko do upływu terminu składania ofert (art. 38 ustawy
Pzp). Wykonawcy zaś nie mogli zmieniać ich treści i byli zobowiązani do złożenia
wypełnionego formularza cenowego i ofertowego zgodnych z narzuconymi wzorami. Na
uwagę zasługuje też fakt, że wadliwe wzory formularzy niewątpliwie wpłynęły na treść oferty
przystępującego, który kilkakrotnie podkreślał w trakcie rozprawy, że zastosował się do
wynikających z nich działań arytmetycznych. Treść oferty wykonawcy, jak wskazano
wcześniej, z mocy art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp nie mogła ulec zmianie po terminie
składania ofert. Zatem wadę postępowania, na obecnym jego etapie, należało uznać nie
tylko za istotną w stopniu, który mógł wywrzeć wpływ na wynik postępowania, ale i za
nieusuwalną.
Reasumując zatem, Izba, biorąc za podstawę orzekania ustalony w sprawie stan
faktyczny, nie będąc związana żądaniami odwołania, nakazała zamawiającemu wykonanie
czynności unieważnienia postępowania, której zobowiązany był on dokonać w myśl art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1, 3 sentencji mia
ło charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzy
gnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mian
owicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenie art. 36
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wyrażające się w sporządzeniu w SIWZ i jej załącznikach takiego
opisu sposobu obliczenia ceny, który doprowadził do niezgodnego z odrębnymi przepisami
obliczania ceny ofertowej przez wykonawców miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Działanie zamawiającego zakłóciło zatem konkurencję w
postępowaniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 2 wyroku nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykonanie czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych z tego powodu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialn
ości za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Odwołanie podlegało uwzględnieniu. Odpowiedzialność za wynik postępowania
ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty
poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
