rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1546/19
KIO 1546/19
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
Defini
ty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Gis Support Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Biebrzański Park Narodowy
z siedzibą w Goniądzu
przy udziale wykonawcy:
SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
Defini
ty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Gis Support Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Biebrzański Park Narodowy
z siedzibą w Goniądzu
przy udziale wykonawcy:
SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.2.
uznanie
za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w ofercie wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie
w zakresie w jakim zastrzegł on: Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia wykonawcy, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia podmiotu
udostępniającego zasoby, wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie oraz wykaz osób oraz udostępnienie odwołującemu wyżej
wymienionych
dokumentów;
1.3.
udostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SmallGIS Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z 19 lipca 2019 r., z wyłączeniem dokumentu stanowiącego
załącznik do pisma (zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa);
1.4.
wezwa
ć wykonawcę SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku opisanego w Rozdziale V pkt 1
ppkt
2 lit. c tiret pierwsze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
1.5.
dokonanie powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych
czynności, o których mowa powyżej.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Aero Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie, Definity Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Gis
Support Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Biebrzańskiego Parku Narodowego z siedzibą
w Goniądzu na rzecz odwołującego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania, poniesione z tytułu
wynagrodzeni
a pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1546/19
UZASADNIENIE
Biebrzański Park Narodowy z siedzibą w Goniądzu - dalej „zamawiający”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Wykonanie i uruchomienie Teledetekcyjnego Systemu Analitycznego”, oznaczenie
sprawy: ZP.26.5.2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 9 kwietnia 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 070-165261.
W dniu 8 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP
Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Definity Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Gis
Support Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy Pzp, wniósł odwołanie od
następującego zachowania zamawiającego:
1.
zaniechania udostępnienia wszystkich dokumentów przedłożonych w toku postępowania
przez wykonawcę SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „przystępujący
lub „SmallGIS”), w tym w szczególności:
a.
pełnego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wykonawcy,
b.
pełnego
Jednolitego
Europejskiego
Dokumentu
Zamówienia
podmiotu
udostępniającego zasoby (SmallGIS A. Ł.),
c.
pełnego wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie,
d.
wykazu osób,
e.
wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z 19 lipca 2019 r.
2. zaniechania wykluczenia wykonawcy SmallGIS z p
ostępowania z powodu niewykazania
przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ew. zaniechania wezwania
tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
określonego w punkcie V.1.2 lit. c) tiret pierwsze Specyfikacji Istotnych Warunków
Z
amówienia – dalej „SIWZ”,
3. wyborze ofer
ty SmallGIS, mimo że to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za odrzucone.
Na skutek ww. zachowania zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów ustawy Pzp:
1. art. 8 ust. 1-
3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia
wszystkich dokumentów przedłożonych w toku postępowania przez wykonawcę
SmallGIS, mimo że wykonawca ten nie zastrzegł w sposób skuteczny informacji
zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SmallGIS
z postępowania z powodu niewykazania przez niego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, ew. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
określonego w punkcie V.1.2 lit. c) tiret pierwsze SIWZ,
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy SmallGIS i zaniechanie wyboru
oferty odwołującego, mimo że to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za odrzucone.
Odwołujący wskazał ponadto, że podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp przez zaniechanie wykluczenia SmallGIS i jako zarzut ewentualny -
dotyczący
zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Taka
konstru
kcja zarzutów wynika przede wszystkim z tego, że zamawiający, z naruszeniem art. 96
ust. 3 ustawy Pzp nie udostępniał do tej pory odwołującemu wszystkich dokumentów
w postępowaniu. Co za tym idzie, nie jest jasne dla odwołującego, czy wobec SmallGIS miała
zastosowanie procedura uzupełnienia dokumentów.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
udostępnienia odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku postępowania
przez wykonawcę SmallGIS, w tym w szczególności:
a.
pełnego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wykonawcy,
b.
pełnego
Jednolitego
Europejskiego
Dokumentu
Zamówienia
podmiotu
udostępniającego zasoby (SmallGIS A. Ł.),
c. pełnego wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
d. wykazu osób,
e. wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z 19 lipca 2019 r.,
3. wykluczenia wykonawcy SmallGIS z postępowania, ewentualnie nakazanie wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
określonego w punkcie V.1.2 lit. c) tiret pierwsze SIWZ,
4. dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności,
o których mowa powyżej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie w jakim zarzucił naruszenie art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3
ustawy Pzp w
skazywał, że w trakcie postępowania kilkakrotnie występował do zamawiającego
o udostępnienie oferty i pozostałych dokumentów związanych z udziałem SmallGIS
w postępowaniu. W dniu 30 maja br. wystąpił o „udostępnienie dokumentacji (protokołu wraz
z wszystkimi załącznikami do protokołu, ze szczególnym uwzględnieniem korespondencji
kierowanej do wykonawców) złożonej przez firmę SmallGIS z Krakowa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego”. Zamawiający odpowiedział w dniu 6 czerwca br.,
udostępniając wówczas część dokumentacji. Następnie, w dniu 27 czerwca br. wystąpił
o „dosłanie dokumentacji w sprawie ww. postępowania, która wpłynęła do zamawiającego
po 6 czerwca 2019 r. do dnia dzisiejszego od firmy SmallGIS
”. Zamawiający odpowiedział
w dniu 2 lipca br., także udostępniając część dokumentacji. W dniu 29 lipca br. odwołujący
wystąpił o „dosłanie dokumentacji w sprawie ww. postępowania, która wpłynęła
do Zamawiającego po 2 lipca 2019 r. do dnia dzisiejszego od firmy SmallGIS”. Zamawiający
odpowiedział tego samego dnia, jednak nie udostępnił żadnych dokumentów. W tej
wiadomości po raz pierwszy zamawiający poinformował o wynikach badania zastrzeżenia
przez SmallGIS tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią odpowiedzi: „Zamawiający
informuje, iż dokumenty otrzymane od SmallGIS stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
W dniu 5 sierpnia br. o
dwołujący, w reakcji na informację o uznaniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za uzasadnione, ponownie skierował do zamawiającego pismo, w którym
zwrócił uwagę na uchybienia w tym zakresie. Zamawiający odpowiedział w dniu 7 sierpnia br.
i wskazał m.in.: „Zamawiający, aby podjąć właściwą decyzję, zwrócił się do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień treści oferty dotyczącej tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wątpliwości wskazanych przez zamawiającego. W dniu 19 lipca 2019 r. zamawiający otrzymał
stosowne
wyjaśnienia, które utwierdziły zamawiającego w podjęciu decyzji”. Potwierdza to,
że zamawiający jeszcze w lipcu br. badał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przez SmallGIS.
Odwołujący podnosił, że w dokumentach udostępnionych mu w toku postępowania
przez zamawiającego brak w szczególności:
a.
pełnego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wykonawcy SmallGIS,
b.
pełnego
Jednolitego
Europejskiego
Dokumentu
Zamówienia
podmiotu
udostępniającego zasoby (SmallGIS A. Ł.),
c.
pełnego wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
d.
wykazu osób.
Nie mając dostępu do powyższych informacji, odwołujący nie jest w stanie w pełni
zweryfikować, czy zamawiający w prawidłowy sposób dokonał oceny spełnienia przez
SmallGIS warunków udziału w postępowaniu. W przekazanych odwołującemu dokumentach
znajdują się dwa, które – w zamiarze SmallGIS – mają uzasadniać objęcie części dokumentacji
tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to pisma z 25 maja br. (dołączone do oferty, jeszcze przed
złożeniem jakichkolwiek tzw. dokumentów podmiotowych) oraz 17 czerwca br. (złożone wraz
z dokumentami przedkładanymi w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp). O ile w pierwszym
dokumencie wsk
azano, że tajemnicą mają być objęte wykaz usług (w zakresie usługi
udostępnionej przez podmiot trzeci) oraz wykaz osób, o tyle w drugim wymieniono także „JEDZ
podmiotu udostępniającego zasoby w części IV lit C 1b) – usługa potwierdzająca spełnienie
warunków udziału oraz referencje”. W pozostałym zakresie oba dokumenty są identyczne,
dlatego o
dwołujący odnosi się do nich zbiorczo.
Odnosząc się do tych dokumentów zwracał uwagę, że „wykazanie” przez SmallGIS
zajścia przesłanek, które pozwalałyby uznać zastrzeżone informacje za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w prz
ytłaczającej większości sprowadza się do teoretycznych wywodów i cytatów
z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem powinnością wykonawcy jest
uzasadnienie i wykazanie, że informacje spełniają wszystkie ustawowe przesłanki wynikające
de lege lata z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli udowodnienie
zamawiającemu: (i) charakteru informacji oraz wartości gospodarczej informacji, (ii) braku
powszechnej znajomości lub łatwej dostępności informacji (jako całość lub w szczególnym
zest
awieniu i zbiorze ich elementów) dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji,
(iii)
podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji
w poufności. W tym kontekście przede wszystkim należy wskazać, że wykonawca SmallGIS
nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. W przytoczonych pismach
padają jedynie ogólne frazy, tymczasem wartość gospodarcza to pewien obiektywny miernik,
który może wyrażać się czy to w wycenie określonego dobra jako wartości niematerialnej
i prawnej, czy to w potencjalnej, ale mierzalnej i realnie grożącej szkodzie w przypadku
ujawnienia informacji. Wyk
onawca SmallGIS nie podejmuje jednak nawet próby wskazania,
w czym w niniejszym postępowaniu miałaby się przejawiać wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji.
Co się tyczy samych zastrzeżonych informacji, to jago zdaniem należy przede
wszystkim wskazać, że nie istnieje domniemanie tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu
na rodzaj czy charakter informacji; wykonawca każdorazowo ma obowiązek to udowodnić (np.
wyroki KIO z 11 stycznia 2016 r., KIO 2786/15; z 9 lipca 2018 r., KIO 1234/18 oraz z 7 marca
2019 r.,
KIO 298/19). Sam fakt, że zamówienia nie były realizowane dla podmiotów
publicznych, nie stanowi o ich poufnym charakterze. Wykonawca w żaden sposób nie
wykazuje, że zagrożenia, o których mowa w przytoczonych pismach mają realny charakter.
Podobnie twierd
zenie wykonawcy SmallGIS, jakoby praktyką było „zbieranie informacji
udostępnianych w postępowaniach przetargowych i proponowanie innych warunków
współpracy naszym klientom i nakłanianie do skorzystania z usług innych podmiotów” nie
zostało poparte chociażby jednym przykładem takiego zdarzenia, które dotknęło lub mogło
dotknąć wykonawcę w ramach jego dotychczasowej działalności. To samo dotyczy rzekomego
zagrożenia „podkupywaniem” pracowników - wykonawca SmallGIS nawet nie
uprawdopodobnił, że w jego przypadku taka obawa jest uzasadniona. Wykonawca powinien
wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje. Przykładowo: wyjaśnić, czy w ogóle zetknął
się z taką praktyką, jakich klientów czy jakiej liczby osób to dotyczyło, czy wskazany
w dokumentach personel oraz
jego doświadczenie ma rzeczywiście wyjątkowy charakter i czy
istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez
z
amawiającego (np. wyrok KIO z 11 lutego 2019 r., KIO 148/19, wyrok KIO z 24 maja 2019 r.,
KIO 860/19).
Odwołujący podkreślał, że tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić sama
informacja, a nie dokument jako taki. Skoro obawy SmallGIS dotyczą rzekomego podkupienia
pracowników, wystarczającym zabiegiem byłaby anonimizacja imion i nazwisk osób
wchodzących w skład zespołu. Warto jednak nadmienić, że SmallGIS nie utrudnia dostępu do
informacji na temat swojego zespołu. Przykładowo, spółka prowadzi oficjalny i ogólnodostępny
profil w mediach społecznościowych w serwisie LinkedIn, a obserwując go można poznać
dane ponad 20
pracowników i współpracowników, w tym osób pełniących role analogiczne
do wymaganych w niniejszym postępowaniu (kierownika projektu, programisty, specjalisty ds.
teledetekcji).
Także informacja na temat stosowanych przez wykonawcę zabezpieczeń ogranicza
się do wymienienia ich za pomocą ogólnych haseł, bez podania chociażby przykładów klauzul
umownych lub procedur, podczas gdy wykazanie przesłanek z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wymaga także przedłożenia takich dowodów (np. wyrok KIO z 11 lutego 2019 r., KIO 148/19).
Mając z kolei na względzie, że część zastrzeżonych informacji dotyczy podmiotu trzeciego
(SmallGIS
A. Ł.), wykonawca powinien wykazać, że także ten podmiot podejmuje odpowiednie
czynności z wymaganą starannością. W przytoczonych wyżej pismach brak jakichkolwiek
wzmianek na ten temat.
Istotne jest również, że choć zamawiający powołuje się na dodatkowe
wyjaśnienia SmallGIS w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z
19 lipca 2019 r., treść tych wyjaśnień także nie została udostępniona, mimo że było to objęte
wnioskiem o
dwołującego z 29 lipca br. Zaniechanie udostępnienia tego pisma samo w sobie
stanowi naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, nawet jeśli w piśmie
tym o
dwołujący uzupełnił argumentację i przedłożył dodatkowe dowody, to należy uznać, że
nastąpiło to po upływie ustawowego terminu. Stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy, a zatem połączonego z wykazaniem wszystkich jej
przesłanek, należy dokonać najpóźniej w chwili upływu terminu składania ofert (ew. chwili
złożenia informacji, która ma zostać zastrzeżona, np. wyrok KIO z 5 stycznia 2018 r., KIO
2652/17). Uzupełnianie braków w drodze dodatkowych wyjaśnień jest w obecnym stanie
prawnym niedopuszczalne (wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r., KIO 2673/18).
Podnosząc naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp cytował
treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazując, że stosownie
do punktu V.1.2 lit. c) tiret pierwsze SIWZ (z uw
zględnieniem zmian), wykonawca powinien
„wykazać, że w okresie 3 lat od daty ogłoszenia niniejszego postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał co najmniej jeden System IT
o podobnym do przedmio
tu zamówienia charakterze, tj. system, którego elementem było
kompleksowe narzędzie komputerowe (oprogramowanie komputerowe) umożliwiające
integrację i automatyczne wielokryterialne analizy przestrzenne z użyciem danych
pochodzących z różnych źródeł (np. UAV, satelitarnych danych komercyjnych, danych
z programu Copernicus) oraz prezentację wyników w aplikacji internetowej. Łączna wartość
realizacji powinna być nie mniejsza niż 450 000 zł brutto”. W jawnej części dokumentacji
wykonawca SmallGIS stara się udowodnić spełnienie tego warunku powołując się
na wykonanie: (i) Integrated Web-Based Service for Forestry (IWBSF), (ii)
TIKKA. Usługi te
budzą wątpliwości zarówno jeśli chodzi o zakres, jak i wykazanie przez SmallGIS należytego
ich wykonania.
W odniesieniu do żadnej z wymienionych usług wykonawca SmallGIS nie przedłożył
typowych dowodów należytego wykonania. Złożył natomiast pismo, z którego wynika, że:
beneficjentami projektów są Europejska Agencja Kosmiczna (beneficjent końcowy) – dalej
„ESA” oraz Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe (jednostka organizacyjna)
w szczególności RDLP w Krakowie, RDLP w Szczecinie oraz RDLP w Białymstoku wraz
z jednostkami podległymi. Ponadto w dokumentach tych czytamy, że z uwagi na fakt,
że ESA jest beneficjentem końcowym i zarazem instytucją finansującą, nie wystawia ona
referencji ani protokołów odbioru oraz, że odbiór prac, a co za tym idzie wypłacanie transz
za wykonane etapy projektu odbywa się poprzez akceptację przez ESA złożonych raportów
z prz
eprowadzonych prac a wypłacanie dofinansowania przez ESA równoznaczne jest
z odbiorem prac, a więc i należytym ich wykonaniem, zaś raporty stanowiące podstawę
do wypłacania dofinansowania stanowią poufną treść, która nie może być udostępniana
podmiotom i
nnym niż ESA, do czego zobowiązany jest wykonawca. Powołując się
na powyższe okoliczności, wykonawca SmallGIS twierdzi, że nie jest w stanie przedłożyć
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług pochodzących od beneficjenta
końcowego, z przyczyn którego jego zdaniem mają obiektywny charakter. Taka argumentacja
nie może się ostać, a zamawiający nie powinien był uznać, że SmallGIS wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Wynika to z kilku przyczyn. Po pierwsze, okoliczność
obiektywna to
okoliczność niezależna od wykonawcy. Wykonawca powołuje się jedynie na
fakt, że ESA jest beneficjentem końcowym i zarazem instytucją finansującą i tylko z niego
wywodzi brak
możliwości uzyskania referencji. Trudno jednak znaleźć jakikolwiek związek
pomiędzy statusem ESA jako beneficjenta i instytucji finansującej, a rzekomym brakiem
możliwości wystawienia przez ten podmiot dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
usługi: czy to referencji, czy innego oświadczenia. Nie wykazano zatem, że wykonawca mógł
ograniczyć się do złożenia oświadczenia, czyli skorzystać z wyjątku ustanowionego w §2 ust.
4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r.
Po drugie, wykonawca SmallGIS sam twierdzi, że wypłacenie dofinansowania jest
równoznaczne z odbiorem prac i uznaniem ich za należyte wykonanie. Oznaczałoby to, że
istnieje możliwość wykazania należytego wykonania usługi za pomocą dokumentów, których
treść nie zależy wyłącznie od wykonawcy. Jednak SmallGIS nie podejmuje nawet próby
wykazania, że doszło do wypłacenia dofinansowania. W odniesieniu do obu projektów (IWBSF
i TIKKA) przedłożono „końcowe faktury za wykonane projekty obejmujące ostatnie transze
finansowe (płatności były realizowane w transzach)”. Faktura jest jednak tylko dokumentem
księgowym pochodzącym od wykonawcy, a nie od zamawiającego i sama w sobie niczego nie
potwierdza. Co więcej, przedstawiono wyłącznie faktury opiewające na część wynagrodzenia
ujętą w wykazie, co jest o tyle istotne, że nie można na ich podstawie stwierdzić, czy wykonano
prace odpowiadające merytorycznie warunkowi udziału w postępowaniu o wartości
przekraczającej wymagane przez zamawiającego 450 000,00 zł. Przede wszystkim jednak nie
udowodniono, że przedmiotowe faktury zostały opłacone. Po trzecie, na przeszkodzie
wykazaniu należytego wykonania usług w zwykły sposób nie może stać fakt, że raporty
składane do ESA nie mogą być udostępniane. Raport, jako dokument pochodzący
od wykonawcy, nie jest przecież dokumentem, którego przedłożenie byłoby tu wymagane.
Wykonawca SmallGIS wspomina jednak wprost o akceptacji raportów przez ESA i w żadnym
miejscu nie zastrzega, że oświadczenie w tym przedmiocie ma charakter poufny. Skoro zatem
takie oświadczenia są składane, to powinny zostać przedłożone w postępowaniu. Pozwoliłoby
to między innymi stwierdzić, czy oświadczenie obejmuje akceptację raportu bez uwag, czy też
ESA miała zastrzeżenia do jakości prac SmallGIS. Po czwarte, jeśli uznać, że właściwymi
podmiotami do potwierdzenia należytego wykonania usług są lokalni beneficjenci (RDLP
Kraków, RDLP Szczecin i RDLP Białystok dla projektu IWBSF, RDLP Kraków i RDLP Szczecin
dla projektu TIKKA), to także w tym zakresie dokumentacja jest niekompletna. Przedłożone
referencje pochodzą bowiem tylko od RDLP Szczecin, czyli jednego z odpowiednio trzech lub
dwóch beneficjentów.
Odwołujący podkreślił także, że z przedłożonych referencji RDLP Szczecin wynika, że
projekt IWBSF to
„pilotażowy serwis internetowy obejmujący studium przypadków” w dwóch
nadleśnictwach, a projekt TIKKA to „projekt demonstracyjny serwisu internetowego” również
dl
a dwóch nadleśnictw. Tymczasem zamawiający oczekiwał wykazania się usługami
polegającymi na wdrożeniu podobnym do przedmiotu zamówienia, obejmującym między
innymi „kompleksowe narzędzie komputerowe (oprogramowanie komputerowe)”. W ocenie
o
dwołującego, trudno uznać „pilotażowego serwisu” czy „projektu demonstracyjnego”
za pełnoprawny system informatyczny, w szczególności obejmujący kompleksowe narzędzie
komputerowe. Treść warunku udziału w postępowaniu nie pozostawia wątpliwości co do tego,
że należało wykazać się realizacją systemu, a nie jedynie narzędzi o charakterze pilotażowym
czy demonstracyjnym. Wskazuje
na to także podkreślenie przez zamawiającego, że system,
którego wdrożeniem należało się wykazać, ma cechować podobieństwo do systemu będącego
przedmiotem zamówienia. Jak z kolei wynika z opisu przedmiotu zamówienia, sam
z
amawiający rozróżnia „demonstrator Systemu” od Systemu jako takiego (np. tabela
w punkcie 17 załącznika nr 1 do SIWZ). Stąd też usługi pod nazwą Integrated Web-Based
Service for Forestry (IWBSF) oraz TIKKA nie powinny być uznane za usługi odpowiadające
swoim zakresem warunk
owi udziału w postępowaniu. Nawet w razie przyjęcia odmiennego
wniosku, wykonawca SmallGIS nie w
ykazał w sposób wymagany przez zamawiającego, że
przedmiotowe usługi zostały wykonane należycie, mimo że w swoim piśmie z 17 czerwca br.
sam wskazuje na co naj
mniej trzy możliwości uczynienia tego (faktury VAT wraz z dowodami
zapłaty, oświadczenie ESA o akceptacji raportu końcowego, bądź też referencje od
beneficjentów końcowych).
Z powyższych powodów uznanie oferty SmallGIS za najkorzystniejszą nie może się
os
tać. Po pierwsze: odwołującemu z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3
ustawy P
zp odmówiono dostępu do informacji, przez co nie może on w pełni zweryfikować
poprawności postępowania zamawiającego zarówno w zakresie warunków dotyczących
doświadczenia, jak i dysponowania personelem. Po drugie: zamawiający nie powinien był
uznawać za należycie wykonane usług wymienionych w „jawnym” wykazie. Powyższe
uchybienia mogą zostać naprawione wyłącznie przez unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzy
stniejszej i powtórzenie tej czynności w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami
ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 9 sierpnia 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, przesyłając wykonawcom drogą
elektroniczną kopię złożonego odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. W dniu 12 sierpnia 2019 r., wykonawca: SmallGIS Sp. z o. o. z siedzibą
w Krakowie
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zam
awiającego.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
na posiedzeniu w dniu 21
sierpnia 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną przez przystępującego, korespondencją prowadzoną w postępowaniu
pomiędzy zamawiającym a przystępującym oraz pomiędzy zamawiającym
a odwołującym, po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym
zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i zamierza ubiegać się o zamówienie. Zmawiający,
powołując się na przepisy ustawy Pzp, odmówił odwołującemu dostępu do kompletnej
dokumentacji złożonej przez wykonawcę SmallGIS, dotyczącej zagadnień kluczowych dla
oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu a w rezultacie
pozbawił odwołującego prawa weryfikacji informacji zawartych w złożonych dokumentach.
Z kolei w wyniku zaniechań zamawiającego, dotyczących oceny spełnienia przez SmallGIS
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wyboru oferty SmallGIS, odwołujący
może ponieść szkodę, która wynika z pozbawienia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ,
treści oferty złożonej przez przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, korespondencją prowadzoną w postępowaniu
pomiędzy zamawiającym a przystępującym w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, oraz pomiędzy zamawiającym a odwołującym w kwestii związanej
z udostepnieniem dokumentacji w prowa
dzonym postępowaniu. Izba dopuściła
i przepro
wadziła dowody wnioskowane w sprawie i złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje w części
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez nieprawidłową oceną
zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez przystępującego
dokumentów: pełnego JEDZ wykonawcy, pełnego JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby
(SmallGIS
A. Ł.), pełnego wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, wykazu osób, wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa z 19 lipca 2019 r. i w konsekwencji zaniechanie udostępnienia tych
dokumentów odwołującemu.
Na wstępie zauważenia wymaga, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z kolei, po zmianie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010)
– dalej „UZNK” definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa znalazła się w art. 11 ust. 2 UZNK. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 8 ust.
3 ustawy Pzp przewidział zatem, że wykonawca chcący skorzystać z ochrony informacji
stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, ma obowiązek wykazania spełniania przez
objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK a ponadto,
że wykazanie to winno nastąpić nie później niż w dniu, w którym złożone zostały
w postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku
gdy zastrzeżeniu podlegają inne dokumenty zastrzeżenie takie (wraz z wykazaniem) winno
b
yć uczynione nie później niż w dniu, w którym składane są podlegające zastrzeżeniu
dokumenty.
Jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, przystępujący dokonywał
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do następujących dokumentów
i w
następujących terminach: w dniu 25 maja 2019 r. (wraz z ofertą i przed złożeniem
dokumentów) w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2 do SIWZ – wykaz usług,
w odniesieniu do usługi udostępnionej przez podmiot trzeci, w załączniku nr 5 do SIWZ –
w
ykaz osób; w dniu 18 czerwca 2019 r. (wraz z dokumentami złożonymi na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp)
w zakresie dokumentów wymienionych powyżej oraz dodatkowo
JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby (część IV lit. C 1b) – usługa potwierdzająca
spełnienie warunków wraz z referencją. Ponadto zamawiający, dokonując oceny skuteczności
zastrzeżenia powyższych informacji, zwrócił się do wykonawcy SmallGIS, kierując do niego
wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące
tajemnicy przedsiębiorstwa w jego ofercie. Jak wynika z treści wezwania zamawiający nabrał
wątpliwości w zakresie, w jakim przystępujący zastrzegł przedmiotowe informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zwrócił uwagę, że z treści złożonych przez przystępującego
wyjaśnień nie wynikają jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby nieujawnienie tych
informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W podsumowaniu wskazał, że wykonawca nie
udowodnił spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 UZNK a mianowicie
nie wykazał, że podjął on działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
W odpowiedzi na wezwanie przystępujący, pismem z dnia 19 lipca 2019 r., złożył wyjaśnienia
załączając do nich „fragmenty dokumentów”, określających stosowaną w jego firmie politykę
ochrony danych oraz sposób zarządzania systemami informatycznymi oraz oświadczenie
podmiotu udostępniającego zasoby.
Jak twierdził na rozprawie zamawiający, co wynika również z treści korespondencji
mailowej prowadzonej pomiędzy nim a przystępującym w przedmiocie zastrzeżenia przez
przystępującego informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, uznając zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne, kierował się treścią pisma złożonego wraz z dokumentami
(datowane na 18 czerwca 2019 r.)
, dodatkowe wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie
jedynie rozwiały jego wątpliwości. Należy zauważyć, że przeczy temu twierdzeniu treść
wezwania z dnia 16 lipca 2019 r., w
którym zamawiający wskazywał wprost, że w jego ocenie
nie zostały spełnione wszystkie przesłanki opisane przepisami UZNK. Oceniając prawidłowość
czynności zamawiającego, który podejmował w toku postępowania działania w celu badania
skuteczności zastrzeżenia, Izba zwraca uwagę, że ocena skuteczności zastrzeżenia informacji
odbywa się wraz ze złożeniem dokumentów objętych tym zastrzeżeniem. Tym samym bez
znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje treść udzielonych przez SmallGIS wyjaśnień
i przedstawione przez niego dodatkowe dowody
, należy bowiem uznać, że nastąpiło to po
upływie ustawowego terminu. Tym samym zamawiający stwierdzając, że na dzień kiedy
złożone zostały przedmiotowe dokumenty wykonawca SmallGIS w sposób dostateczny nie
wykazał, że zostały one skutecznie zastrzeżone – winien je odtajnić i udostępnić na wniosek
odwołującego.
Izba poddała analizie treść zastrzeżeń złożonych przez przystępującego
w
postępowaniu, datowanych na 25 maja 2019 r. i 17 czerwca 2019 r., które w swojej treści
(co do uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa) analogiczne,
różniły się zakresem dokonanego zastrzeżenia (pierwsze obejmowało wykaz usług i wykaz
osób, w kolejnym ujęto dodatkowo JEDZ dla podmiotu udostępniającego przystępującemu
swoje zasoby).
I tak
na wstępie Izba zwróciła uwagę na leżący po stronie wykonawcy obowiązek
„wykazania”, o którym to mówi przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby treść tej normy
nie pozostawia wątpliwości, że obowiązek ten należy rozumieć w ten sposób, że podmiot
zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa w odpowiednim
momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić
zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno
być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony.
W takiej sytuacji prawem,
a wręcz obowiązkiem po stronie zamawiającego jest ujawnienie
nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, na co wielokrotnie zwracała uwagę
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek
warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia. Zdaniem składu orzekającego pod
pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również
przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym
upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek
wymienionych w art. 11 ust. 2 UZNK. Tu należy zgodzić się z przystępującym, że nie wszystkie
okoliczności można poprzeć stosownymi dowodami. W takich wypadkach zasadniczo
wystarczające jest złożenie przez danego wykonawcę oświadczenia, z tym jednak
zastrzeżeniem, że zamawiający zawsze ma prawo zweryfikować czy oświadczenie takie jest
zgodne z rzeczywistością i czy na przykład informacje zastrzeżone przez dany podmiot
nie były już wcześniej ujawnione do publicznej wiadomości. W odniesieniu jednak do informacji
zastrzeżonych przez SmallGIS z łatwością można było takie dowody przedstawić
(np. w postaci dokumentu polityki
bezpieczeństwa informacji, czy też zawartych odpowiednich
klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy).
Izba po analizie treści zastrzeżeń doszła do przekonania, że wykonawca SmallGIS
nie wykazał (nie udowodnił), na dzień w którym złożone zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa dokumenty, w postaci: JEDZ wykonawcy, pełnego JEDZ podmiotu
udostępniającego
zasoby
(SmallGIS
A.
Ł.),
pełnego
wykazu
usług
wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wykazu osób, że zastrzeżone
przez niego informacje
posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest wystarczające dla
stwierdzen
ia, że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne.
I tak,
w zakresie danych zawartych w wykazie osób, uzasadniając zastrzeżenie tych
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, przystępujący powołał się na fakt, że w obszarze
rynku IT GIS, osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje zawodowe stanowią podstawowe
aktywo firmy. Dalej wywodził, że w tym obszarze działalności istnieje konieczność
dysponowania wysoko wykwalifikowaną i wyspecjalizowaną kadrą ekspertów z danej
dziedziny i chronienie dostępu do nich oraz informacji o nich przed konkurencją. Wskazywał
także, że z punktu widzenia jego firmy, jako wykonawcy te informacje mają kluczowe
znaczenie gospodarcze, handlowe oraz organizacyjne i przesądzają niejednokrotnie o sile
rynkowej firmy i możliwości ubiegania się o realizację zamówień zarówno u klientów z sektora
publicznego jak i prywatnego. Izba uznała, że argumentacja wykonawcy SmallGIS nie jest
wiarygodna. Po pierwsze przystępujący nie wspomniał w ogóle jakie kontrakty pozyskał dzięki
kwalifikacjom osób wymienionych w wykazie, ponadto nie kwestionując co do zasady faktu,
że informacje o wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym personelu
wykonawcy mogą posiadać wartość gospodarczą, to zdaniem Izby jednak walor taki przypisać
należy informacjom o unikalnym, niespotykanym, bądź niezwykle rzadko spotykanym w danej
branży charakterze. Nie sposób uznać, że osoby delegowane do wykonania tego zamówienia
posiadają tak specyficzne umiejętności i doświadczenie, że dane zawarte w wykazie osób
z
asługują na taką ochronę.
Nie przekonał również Izby argument w zakresie w jakim przystępujący podnosił,
że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w wykazie
osób, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Samo uzasadnienie zastrzeżenia informacji
zawiera jedynie teoretyczne wywody na temat tego, że chroni on między innymi dostęp
do informacji o współpracy z poszczególnymi osobami, zasadach tej współpracy,
kwalifikacjach poszczególnych członków zespołu - dostęp do nich jest ograniczony i tylko dla
niewielkiego kręgu osób, wszystkie te osoby objęte są specjalnymi klauzulami poufności.
Podnosił również, że informacje te nie znajdują się na żadnych stronach oficjalnych SmallGIS,
dostęp do informacji zabezpieczony jest dedykowanym systemem komputerowym, a osoby
upoważnione maja przydzielone stosowane poziomy dostępu do danych. W tym zakresie
należy przede wszystkim podkreślić, że same ogólne wywody na temat poufności pewnych
informacji oraz istnienia dedykowanego systemu komputerowego,
przy braku konkretów
odnoszących się do tych elementów czy to w postaci przedstawienia umów z tymi osobami,
z treści których wynikałoby, że takie klauzule są stosowane czy w przypadku systemu o jakie
konkretnie dane chodzi i jakie są poziomy dostępu w takich przypadkach - uznać należy za
mało konkretne i lakoniczne, zwłaszcza aby dojść do wniosku, że wypełniono przesłankę
wynikającą z przepisów, upoważniającą do uznania tych informacji za podlegające ochronie.
Co więcej przedstawione przez odwołującego dowody w postaci wydruków ze stron
internetowych, prezentujących informacje nt. personelu w serwisie LinkedIn, przeczą tezie,
że przystępujący podejmuje realne działania mające na celu zachowanie określonych
informacji w poufności. Na stronach LinkedIn konkretne osoby informują, że są obecnie
zatrudnione w firmie przystępującego. Wprawdzie na rozprawie przystępujący uzasadniał tą
okoliczność tym, że chroni jedynie dane osób, których doświadczenie i umiejętności są
kluczowe z punktu widzenia organizacji,
a jedynie w odniesieniu do tych osób, których
umiejętności są szczególnie cenne podejmuje stosowne działania to jednak po pierwsze
okoliczności tych nie podnosił w samym dokumencie pn. uzasadnienie zastrzeżenia, ponadto
brak jest w tych wyjaśnieniach konsekwencji. Lektura wykazu osób przewidzianych
do realizacji przedmiotowego zamówienia prowadzi bowiem do wniosku, że wymienione
zostały w nim między innymi osoby, których profile znajdują się na stronie SmallGIS w serwisie
LinkedIn
. Skoro zatem część personelu, który dedykowany jest do wykonania przedmiotowej
usługi, prezentowany jest w tym serwisie, trudno uznać, że informacje w tym zakresie
podlegają ochronie, zostały bowiem ujawnione do wiadomości publicznej. W tym kontekście
nie zasługuje na aprobatę również argumentacja SmallGIS, że to dopiero zespół osób
dedykowanych do określonego zadania stanowi swoiste know-how wykonawcy, bowiem
to zespół specjalistów a nie pojedyncze osoby realizują daną usługę. Izba zauważa, że chociaż
tajemnicą przedsiębiorstwa może być również zbiór informacji, które jakkolwiek samodzielnie
są powszechnie znane osobom z danej branży, to jednak zebranie ich w określonym
zestawieniu może tworzyć nową, wymierną wartość gospodarczą, to jednak w tym konkretnym
przypadku nie m
amy do czynienia z taką sytuacją. Nie jest bowiem tak, że zastąpienie/
wymiana jednego specjalisty na inną osobę spowoduje, że dane zamówienie nie będzie mogło
zostać wykonane. Ponadto, taki określony zbiór informacji uzasadnia objęcie go ochroną
jedynie w
razie podjęcia przez właściciela stosownych działań w celu zachowania go
w tajemnicy.
Przystępujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie wskazywał na takie okoliczności, dowodząc że każda pojedyncza osoba
i dane jej dotyczące podlegają stosownej ochronie. Również postawiona przez SmallGIS teza
o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez
konkurencję nie została przez
p
rzystępującego w żaden sposób udowodniona, nie przedstawił on żadnych konkretnych
przykładów ani też dokumentów, z których wynikałoby, że konkurencja podejmuje takowe
działania w odniesieniu do personelu, który zatrudnia czy którym dysponuje SmallGIS.
Reasumując, Izba oceniła, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia
informacji zawartych w wykazie osób złożonym przez przystępującego jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Oceniając z kolei zasadność zastrzeżenia informacji, które znalazły się w wykazie
usług, w części zastrzeżonej oraz w JEDZ - podmiotu udostępniającego zasoby w części IV
lit. C 1b skład orzekający poddał analizie uzasadnienie dokonanego przez przystępującego
zastrzeżenia. Odnośnie wykazu zamówień, objętego zastrzeżeniem wykonawca SmallGIS
wskazy
wał, że usługa, której zastrzeżenie dotyczy, nie była realizowane w trybie postępowania
o zamówienia publiczne, a tym samym informacje zawarte w wykazie usług nie są nigdzie
ujawnione do wiadomości publicznej. Dane kontrahentów i szczegóły kontraktów są znane
jedynie określonej grupie pracowników upoważnionych do posiadania tego typu wiedzy, zaś
i
nne podmioty nie mogą się o tym dowiedzieć w „zwykłej drodze”. Uzasadniając wartość
gospodarczą informacji przystępujący wskazywał z kolei, że działa on na wyspecjalizowanym
rynku IT GIS, gdzie w poszczególnych klasach produktów wykonawcy są przykładowo
jedynymi dostawcami, informacje na rzecz jakich podmiotów na rynku są realizowane dostawy,
są kluczowe dla przedsiębiorstwa oraz stanowią ogromną wartość gospodarczą. Dowiedzenie
się przez inne podmioty konkurencyjne o kontaktach oraz wartościach kontraktów może
narazić SmallGIS na znaczne starty, albowiem powszechną praktyką firm jest zbieranie
informacji udostępnianych w postępowaniach przetargowych i proponowanie innych
warunków współpracy klientom przystępującego i nakłanianie do skorzystania z usług innych
podmiotów. Na koniec wywodził, że w przypadku realizowania zamówień w sektorze
prywatnym, klienci opatrują zapytania ofertowe klauzulą poufności, celem ochrony swoich
interesów. Klauzule takie zawierają jasne wskazania, iż nie ulega ujawnieniu ani oferta im
składana ani ewentualna współpraca. Tak też jest w przypadku firmy, dla której zrealizowano
usługę udostępnioną przez podmiot trzeci.
Odnosząc się do powyższej argumentacji przystępującego, skład orzekający zauważa
przede wszystkim, że sama w sobie okoliczność, że usługa została wykonana na rzecz
podmiotu prywatnego, poza tryb
em zamówienia publicznego nie oznacza, że fakt wykonania
takiego zamówienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jak próbował wykazać SmallGIS.
Tym samym o
bjęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie
usługi na rzecz podmiotów prywatnych nie może być uznane tylko z tych powodów
za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie. Fakt ten nie zwalnia zatem wykonawcy
z obowiązku wykazania waloru danej informacji, jako stanowiącej taką tajemnicę.
Należy stwierdzić, że w odniesieniu do tych informacji wykonawca również nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
w szczególności nie wskazał jaką to wartość gospodarczą posiadają dla niego te informacje.
Przypomnieć należy, że wartość gospodarczą mają informacje, których rozpowszechnienie
może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku.
Za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać również wszelkie informacje o wykonawcy, które
w toku konkurencji mogą zachwiać pozycją wykonawcy na określonym rynku. Sama
okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku zbierają i analizują informacje
na temat realizowanych kontraktów czy ich cen, nie świadczy jeszcze o możliwości zachwiania
pozycji rynkowej wykonawcy.
Ponadto Izba,
dokonując oceny prawidłowości zastrzeżenia uznała, że w zakresie
w jakim
zastrzegł informacje w wykazie usług przystępujący przedstawił jedynie ogólne
uzasadnienie bez wskazania dowodów, że zastrzeżone informacje stanowią nie tylko dla
niego
, ale także dla podmiotu, który świadczył oraz dla którego świadczona była dana usługa
t
ajemnicę przedsiębiorstwa. Wprawdzie w toku wyjaśnień, udzielonych zamawiającemu
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca SmallGIS wskazał
dodatkowe okoliczności oraz przedłożył, jako załącznik, oświadczenie podmiotu SmallGIS A.
Ł., stwierdzić należy, że wyjaśnienia takie oraz załączony dowód są spóźnione, albowiem nie
zostały złożone wraz z zastrzeżonym dokumentem.
Z treści złożonego zastrzeżenia nie sposób wywieść wniosku, iż objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa danych w wykazie zamówień, wynika ze zobowiązania przystępującego
wobec podmiotu, który udostępnił swój potencjał celem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Aby możliwe było zastrzeżenie informacji jak wymieniona w wykazie
to nie tylko niezbędne jest wykazanie stosownej umowy w tym zakresie, ale także wykazanie
że dla tego podmiotu te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Reasumując, Izba doszła do przekonania, że zamawiający błędnie uznał skuteczność
zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie zamówień złożonym przez przystępującego, jak
też w JEDZ dla podmiotu, który udostępnił swoje zasoby, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie, w jakim zastrzeżone zostały wyjaśnienia wykonawcy SmallGIS (pismo
z dnia 19 lipca 2019 r.), złożone w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała, że zaniechanie udostępnienia wyjaśnień stanowi
naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem protokół
wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba, na podstawie dokumentacji postępowania
ustaliła, że odwołujący zwrócił się do zamawiającego, drogą mailową w dniu 29 lipca 2019 r.,
o udostępnienie dokumentacji w zakresie dokumentów złożonych przez wykonawcę SmallGIS
po 2 lipca 2019 r. Zamawiający odpowiedział, że dokumenty te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tymczasem analiza treści złożonych wyjaśnień nie daje podstaw
do uznania, że pismo to nie powinno zostać udostępnione wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu. Przystępujący bowiem jedynie w odniesieniu do załącznika opisującego
politykę ochrony danych w swoim przedsiębiorstwie oraz sposób zarządzania systemami
informatycznymi zastrzegł, że stanowi on tajemnicę. W uzasadnieniu wskazał, że jest
to dokument stanowiący własność firmy i jest dokumentem wewnętrznym. Tym samym
zamawiający był zobligowany do udostępnienia odwołującemu treści pisma, która to treść
zastrzeżeniem nie została objęta oraz, ewentualnie, po dokonaniu stosownej analizy
w zakresie skuteczności zastrzeżenia załącznika do niniejszych wyjaśnień, załącznik ten
przekazać lub podjąć decyzję o jego nieodtajnianiu.
Z uwagi na to, że w odwołaniu został sformułowany zarzut polegających na naruszeniu
art. 8 ust. 1
– 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do tego pisma, skład orzekający dokonał analizy
jego treści i doszedł w tym zakresie do przekonania, po analizie treści dokumentu,
stanowiącego załącznik do złożonych wyjaśnień, a także mając na uwadze argumentację
przystępującego zawartą w piśmie z 19 lipca 2019 r., że ujawnienie załącznika objętego
tajemnicą przedsiębiorstwa mogłoby narazić wykonawcę na ryzyko przekazania danych
na temat stosowanych przez SmallGIS zabezpieczeń. Jako dokument wewnętrzny, regulujący
pewne zasady i określający postępowanie w niektórych kwestiach, nie powinien podlegać
udostępnieniu.
Z powyższych względów Izba nakazała w sentencji udostępnienie treści wyjaśnień
przystępującego z 19 lipca 2019 r., z wyłączeniem przedmiotowego załącznika, objętego
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Następnie Izba rozpoznała łącznie zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
oraz podnoszony przez odwołującego, jako ewentualny, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i uznała, że pierwszy z zarzutów nie potwierdził się. W tym jednak miejscu Izba
wzięła pod uwagę, co podkreślił w swoim odwołaniu wykonawca, że pomimo kierowania
wielokrotnie do zamawiającego, drogą mailową, pism z wnioskiem o udostępnienie
dokumentów składanych przez SmallGIS w postępowaniu, zamawiający nie udostępniał pełnej
dokumentacj
i. Odwołujący, w dacie składania odwołania, nie posiadał informacji, czy
zamawiający kierował do przystępującego wezwanie o uzupełnienie dokumentów w trybie art.
26 ust. 3
ustawy Pzp. Z tego też powodu zarzut ten został podniesiony jako ewentualny.
Izba, n
a podstawie akt sprawy ustaliła, że zamawiający, w odniesieniu
do przedmiotowego wykazu nie zastosował wcześniej procedury wezwania do uzupełnienia
dokumentów, wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zatem przedwczesnym byłoby
wykluczenie wykonawcy na obecnym etapie postepowania
z tego powodu, że nie spełnił
on warunku udziału w postępowaniu, opisanego w punkcie V.1.2 lit. c) tiret pierwsze SIWZ.
Za uzasadniony należało natomiast uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, al
bowiem pomimo, że w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały
przesłanki do skierowania stosownego wezwania do wykonawcy, zamawiający tego zaniechał.
Należy bowiem zauważyć, że w wykazie usług, który był jawny dla wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, wykonawca SmallGIS wymienił dwie usługi, które realizował
w ramach projektu prowadzonego przez Europejską Agencję Kosmiczną. W przypadku
pierwszej z usług wskazał także trzech beneficjentów projektu: Regionalną Dyrekcję Lasów
Państwowych Kraków, Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych Szczecin oraz Regionalną
Dyrekcję Lasów Państwowych Białystok. Drugi z projektów był natomiast realizowany na rzecz
takich jednostek organizacyjnych jak: Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych Kraków oraz
Regional
na Dyrekcja Lasów Państwowych Szczecin. Z kolei na potwierdzenie należytego
wykonania usług wymienionych powyżej załączył: faktury z 21 listopada 2016 r. i 30 czerwca
2017 r. za wykonane projekty, obejmujące ostatnie transze finansowe oraz pisma od jednego
z odbiorców projektów - Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinie. Dodatkowo
wykonawca SmallGIS, w związku z wykazaniem powyższych projektów, złożył dodatkowe
wyjaśnienia, w piśmie z 17 czerwca 2019 r. wskazując powody, dla których nie przedłożył
listów referencyjnych wystawionych przez beneficjenta końcowego – ESA.
Zauważyć należy, że zamawiający w pkt VII – Forma w jakiej złożone mają być
dokumenty, p
pkt 6 zapisał, że w zakresie nieuregulowanym w niniejszej SIWZ zastosowanie
mają przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) – dalej „Rozporządzenie”. Ponadto, opisując w pkt 5
warunki udziału w postępowaniu, ppkt 1.2 lit c) opisał, że na potwierdzenie, że wykonawca
zrealizował należycie wykonane usługi, wymaga aby ten złożył stosowne dowody przy czym
dowodami mogą być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego te usługi były wykonywane. Jednocześnie, jeśli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze wykon
awca nie będzie w stanie uzyskać tych dokumentów, musi
złożyć oświadczenie, w którym wskaże te przyczynę. Wobec powyższego uznać należy,
że w niniejszym postępowaniu wymagane było, na potwierdzenie należytego wykonania usług
wymienionych w wykazie,
złożenie referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane (tu na rzecz ESA). Oświadczenie własne
wykonawcy mogłoby być uznane za potwierdzające takie należyte wykonanie jedynie
w sytuacji, gdy z uzasadnionej przyczyny o obiektywny
m charakterze wykonawca nie byłby w
stanie uzyskać dokumentów wydanych przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane. Tak stanowi
§ 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia. Treść cytowanego przepisu
wskazuje, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany
jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy
dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym
przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi
wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również
wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca
powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów,
a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także
określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć
obiektywny charakter.
Tymczasem przystępujący składając wyjaśnienia w tej sprawie z jednej strony twierdzi,
że ESA nie wystawia referencji, na rozprawie natomiast przedstawia wystawione przez ESA
oświadczenie, z treści którego wynika, że zrealizował na jej rzecz wymienione w wykazie
projekty, opisany jest ponadto
zakres tych projektów. Podmiot wystawiający rzeczone
zaświadczenie mówi również, że ich wdrożenie zakończyło się sukcesem. W końcu w treści
pisma znajdujemy informację, że wykonawca SmallGIS dwukrotnie zwracał się do ESA
z prośbą o referencję: w dniach 29 kwietnia 2019 r. i 14 sierpnia 2019 r. i oświadczenie to
złożone zostało w odpowiedzi na prośbę SmallGIS. Nie sposób z treści oświadczenia wywieść,
jak to próbował czynić przystępujący, że ESA nie wystawia dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usług. Być może pozyskanie takiego dokumentu jest długotrwałe,
ale przystępujący, jako profesjonalista ubiegający się o zamówienie publiczne, zobowiązany
był zwrócić się do ESA o wydanie dokumentów z odpowiednim wyprzedzeniem, a co najmniej
wykaz
ać zamawiającemu, że starania takie podjął. Treść Rozporządzenia mówi bowiem
o niemożności uzyskania dokumentów z uzasadnionej przyczyny. Przyczyna taka powinna
zatem
zostać zamawiającemu wskazana. Mając to na uwadze, Izba stwierdziła, że wykonawca
SmallGIS
nie wykazał podstaw do złożenia zamawiającemu oświadczenia własnego w miejsce
dokumentów potwierdzających należytą realizację usług wydanych przez podmioty, na rzecz
których usługi te były wykonywane. Z powyższych powodów Izba nakazała w sentencji
wezwanie wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku opisanego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c
tiret pierwsze. Wykonawca ten, na wezwanie zamawiającego, będzie mógł przedstawić
dokument potwierdzający należyte wykonanie usług lub też wskazać w treści wykazu inne
zamówienia i na potwierdzenie ich należytego wykonania, przedstawić stosowne dokumenty.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego, że zrealizowane projekty,
wymienione w wykazie są projektami pilotażowymi czy demonstracyjnymi i nie mogą być
uznane za potwierdzające spełnienie warunku. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę opinię
sporz
ądzoną na zlecenie zamawiającego, podpisaną przez Kierownika Zakładu Fotogrametrii
Teledetekcji i Systemów Informacji Przestrzennej Wydziału Geodezji i Kartografii Politechniki
Warszawskiej
, z której wynika, że w obu projektach opracowane zostały kompletne systemy
IT, które następnie zostały wdrożone jednostkach – Regionalnych Dyrekcjach Lasów
Państwowych.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zwraca uwagę, że bezpodstawne
uznanie
zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i ich
nieudostępnienie innym wykonawcom, uniemożliwia im skuteczne skorzystanie ze środków
ochrony prawnej. Realizacja tego uprawnienia może z kolei spowodować zmianę wyniku
postępowania. Ponadto, w niniejszej sprawie zamawiający zaniechał wezwania do złożenia
dokumentów potwierdzający należyte wykonanie usług wymienionych przez wykonawcę
SmallGIS w wykazie usług przyjmując, że wystarczającym w niniejszym przypadku jest
złożenie oświadczenia własnego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.2.
uznanie
za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w ofercie wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie
w zakresie w jakim zastrzegł on: Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia wykonawcy, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia podmiotu
udostępniającego zasoby, wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie oraz wykaz osób oraz udostępnienie odwołującemu wyżej
wymienionych
dokumentów;
1.3.
udostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SmallGIS Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z 19 lipca 2019 r., z wyłączeniem dokumentu stanowiącego
załącznik do pisma (zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa);
1.4.
wezwa
ć wykonawcę SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku opisanego w Rozdziale V pkt 1
ppkt
2 lit. c tiret pierwsze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
1.5.
dokonanie powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych
czynności, o których mowa powyżej.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Aero Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie, Definity Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Gis
Support Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Biebrzańskiego Parku Narodowego z siedzibą
w Goniądzu na rzecz odwołującego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania, poniesione z tytułu
wynagrodzeni
a pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1546/19
UZASADNIENIE
Biebrzański Park Narodowy z siedzibą w Goniądzu - dalej „zamawiający”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Wykonanie i uruchomienie Teledetekcyjnego Systemu Analitycznego”, oznaczenie
sprawy: ZP.26.5.2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 9 kwietnia 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 070-165261.
W dniu 8 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP
Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Definity Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Gis
Support Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy Pzp, wniósł odwołanie od
następującego zachowania zamawiającego:
1.
zaniechania udostępnienia wszystkich dokumentów przedłożonych w toku postępowania
przez wykonawcę SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „przystępujący
lub „SmallGIS”), w tym w szczególności:
a.
pełnego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wykonawcy,
b.
pełnego
Jednolitego
Europejskiego
Dokumentu
Zamówienia
podmiotu
udostępniającego zasoby (SmallGIS A. Ł.),
c.
pełnego wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie,
d.
wykazu osób,
e.
wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z 19 lipca 2019 r.
2. zaniechania wykluczenia wykonawcy SmallGIS z p
ostępowania z powodu niewykazania
przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ew. zaniechania wezwania
tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
określonego w punkcie V.1.2 lit. c) tiret pierwsze Specyfikacji Istotnych Warunków
Z
amówienia – dalej „SIWZ”,
3. wyborze ofer
ty SmallGIS, mimo że to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za odrzucone.
Na skutek ww. zachowania zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów ustawy Pzp:
1. art. 8 ust. 1-
3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia
wszystkich dokumentów przedłożonych w toku postępowania przez wykonawcę
SmallGIS, mimo że wykonawca ten nie zastrzegł w sposób skuteczny informacji
zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SmallGIS
z postępowania z powodu niewykazania przez niego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, ew. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
określonego w punkcie V.1.2 lit. c) tiret pierwsze SIWZ,
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy SmallGIS i zaniechanie wyboru
oferty odwołującego, mimo że to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za odrzucone.
Odwołujący wskazał ponadto, że podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp przez zaniechanie wykluczenia SmallGIS i jako zarzut ewentualny -
dotyczący
zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Taka
konstru
kcja zarzutów wynika przede wszystkim z tego, że zamawiający, z naruszeniem art. 96
ust. 3 ustawy Pzp nie udostępniał do tej pory odwołującemu wszystkich dokumentów
w postępowaniu. Co za tym idzie, nie jest jasne dla odwołującego, czy wobec SmallGIS miała
zastosowanie procedura uzupełnienia dokumentów.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
udostępnienia odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku postępowania
przez wykonawcę SmallGIS, w tym w szczególności:
a.
pełnego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wykonawcy,
b.
pełnego
Jednolitego
Europejskiego
Dokumentu
Zamówienia
podmiotu
udostępniającego zasoby (SmallGIS A. Ł.),
c. pełnego wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
d. wykazu osób,
e. wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z 19 lipca 2019 r.,
3. wykluczenia wykonawcy SmallGIS z postępowania, ewentualnie nakazanie wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
określonego w punkcie V.1.2 lit. c) tiret pierwsze SIWZ,
4. dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności,
o których mowa powyżej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie w jakim zarzucił naruszenie art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3
ustawy Pzp w
skazywał, że w trakcie postępowania kilkakrotnie występował do zamawiającego
o udostępnienie oferty i pozostałych dokumentów związanych z udziałem SmallGIS
w postępowaniu. W dniu 30 maja br. wystąpił o „udostępnienie dokumentacji (protokołu wraz
z wszystkimi załącznikami do protokołu, ze szczególnym uwzględnieniem korespondencji
kierowanej do wykonawców) złożonej przez firmę SmallGIS z Krakowa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego”. Zamawiający odpowiedział w dniu 6 czerwca br.,
udostępniając wówczas część dokumentacji. Następnie, w dniu 27 czerwca br. wystąpił
o „dosłanie dokumentacji w sprawie ww. postępowania, która wpłynęła do zamawiającego
po 6 czerwca 2019 r. do dnia dzisiejszego od firmy SmallGIS
”. Zamawiający odpowiedział
w dniu 2 lipca br., także udostępniając część dokumentacji. W dniu 29 lipca br. odwołujący
wystąpił o „dosłanie dokumentacji w sprawie ww. postępowania, która wpłynęła
do Zamawiającego po 2 lipca 2019 r. do dnia dzisiejszego od firmy SmallGIS”. Zamawiający
odpowiedział tego samego dnia, jednak nie udostępnił żadnych dokumentów. W tej
wiadomości po raz pierwszy zamawiający poinformował o wynikach badania zastrzeżenia
przez SmallGIS tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią odpowiedzi: „Zamawiający
informuje, iż dokumenty otrzymane od SmallGIS stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
W dniu 5 sierpnia br. o
dwołujący, w reakcji na informację o uznaniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za uzasadnione, ponownie skierował do zamawiającego pismo, w którym
zwrócił uwagę na uchybienia w tym zakresie. Zamawiający odpowiedział w dniu 7 sierpnia br.
i wskazał m.in.: „Zamawiający, aby podjąć właściwą decyzję, zwrócił się do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień treści oferty dotyczącej tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wątpliwości wskazanych przez zamawiającego. W dniu 19 lipca 2019 r. zamawiający otrzymał
stosowne
wyjaśnienia, które utwierdziły zamawiającego w podjęciu decyzji”. Potwierdza to,
że zamawiający jeszcze w lipcu br. badał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przez SmallGIS.
Odwołujący podnosił, że w dokumentach udostępnionych mu w toku postępowania
przez zamawiającego brak w szczególności:
a.
pełnego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wykonawcy SmallGIS,
b.
pełnego
Jednolitego
Europejskiego
Dokumentu
Zamówienia
podmiotu
udostępniającego zasoby (SmallGIS A. Ł.),
c.
pełnego wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
d.
wykazu osób.
Nie mając dostępu do powyższych informacji, odwołujący nie jest w stanie w pełni
zweryfikować, czy zamawiający w prawidłowy sposób dokonał oceny spełnienia przez
SmallGIS warunków udziału w postępowaniu. W przekazanych odwołującemu dokumentach
znajdują się dwa, które – w zamiarze SmallGIS – mają uzasadniać objęcie części dokumentacji
tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to pisma z 25 maja br. (dołączone do oferty, jeszcze przed
złożeniem jakichkolwiek tzw. dokumentów podmiotowych) oraz 17 czerwca br. (złożone wraz
z dokumentami przedkładanymi w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp). O ile w pierwszym
dokumencie wsk
azano, że tajemnicą mają być objęte wykaz usług (w zakresie usługi
udostępnionej przez podmiot trzeci) oraz wykaz osób, o tyle w drugim wymieniono także „JEDZ
podmiotu udostępniającego zasoby w części IV lit C 1b) – usługa potwierdzająca spełnienie
warunków udziału oraz referencje”. W pozostałym zakresie oba dokumenty są identyczne,
dlatego o
dwołujący odnosi się do nich zbiorczo.
Odnosząc się do tych dokumentów zwracał uwagę, że „wykazanie” przez SmallGIS
zajścia przesłanek, które pozwalałyby uznać zastrzeżone informacje za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w prz
ytłaczającej większości sprowadza się do teoretycznych wywodów i cytatów
z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem powinnością wykonawcy jest
uzasadnienie i wykazanie, że informacje spełniają wszystkie ustawowe przesłanki wynikające
de lege lata z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli udowodnienie
zamawiającemu: (i) charakteru informacji oraz wartości gospodarczej informacji, (ii) braku
powszechnej znajomości lub łatwej dostępności informacji (jako całość lub w szczególnym
zest
awieniu i zbiorze ich elementów) dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji,
(iii)
podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji
w poufności. W tym kontekście przede wszystkim należy wskazać, że wykonawca SmallGIS
nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. W przytoczonych pismach
padają jedynie ogólne frazy, tymczasem wartość gospodarcza to pewien obiektywny miernik,
który może wyrażać się czy to w wycenie określonego dobra jako wartości niematerialnej
i prawnej, czy to w potencjalnej, ale mierzalnej i realnie grożącej szkodzie w przypadku
ujawnienia informacji. Wyk
onawca SmallGIS nie podejmuje jednak nawet próby wskazania,
w czym w niniejszym postępowaniu miałaby się przejawiać wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji.
Co się tyczy samych zastrzeżonych informacji, to jago zdaniem należy przede
wszystkim wskazać, że nie istnieje domniemanie tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu
na rodzaj czy charakter informacji; wykonawca każdorazowo ma obowiązek to udowodnić (np.
wyroki KIO z 11 stycznia 2016 r., KIO 2786/15; z 9 lipca 2018 r., KIO 1234/18 oraz z 7 marca
2019 r.,
KIO 298/19). Sam fakt, że zamówienia nie były realizowane dla podmiotów
publicznych, nie stanowi o ich poufnym charakterze. Wykonawca w żaden sposób nie
wykazuje, że zagrożenia, o których mowa w przytoczonych pismach mają realny charakter.
Podobnie twierd
zenie wykonawcy SmallGIS, jakoby praktyką było „zbieranie informacji
udostępnianych w postępowaniach przetargowych i proponowanie innych warunków
współpracy naszym klientom i nakłanianie do skorzystania z usług innych podmiotów” nie
zostało poparte chociażby jednym przykładem takiego zdarzenia, które dotknęło lub mogło
dotknąć wykonawcę w ramach jego dotychczasowej działalności. To samo dotyczy rzekomego
zagrożenia „podkupywaniem” pracowników - wykonawca SmallGIS nawet nie
uprawdopodobnił, że w jego przypadku taka obawa jest uzasadniona. Wykonawca powinien
wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje. Przykładowo: wyjaśnić, czy w ogóle zetknął
się z taką praktyką, jakich klientów czy jakiej liczby osób to dotyczyło, czy wskazany
w dokumentach personel oraz
jego doświadczenie ma rzeczywiście wyjątkowy charakter i czy
istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez
z
amawiającego (np. wyrok KIO z 11 lutego 2019 r., KIO 148/19, wyrok KIO z 24 maja 2019 r.,
KIO 860/19).
Odwołujący podkreślał, że tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić sama
informacja, a nie dokument jako taki. Skoro obawy SmallGIS dotyczą rzekomego podkupienia
pracowników, wystarczającym zabiegiem byłaby anonimizacja imion i nazwisk osób
wchodzących w skład zespołu. Warto jednak nadmienić, że SmallGIS nie utrudnia dostępu do
informacji na temat swojego zespołu. Przykładowo, spółka prowadzi oficjalny i ogólnodostępny
profil w mediach społecznościowych w serwisie LinkedIn, a obserwując go można poznać
dane ponad 20
pracowników i współpracowników, w tym osób pełniących role analogiczne
do wymaganych w niniejszym postępowaniu (kierownika projektu, programisty, specjalisty ds.
teledetekcji).
Także informacja na temat stosowanych przez wykonawcę zabezpieczeń ogranicza
się do wymienienia ich za pomocą ogólnych haseł, bez podania chociażby przykładów klauzul
umownych lub procedur, podczas gdy wykazanie przesłanek z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wymaga także przedłożenia takich dowodów (np. wyrok KIO z 11 lutego 2019 r., KIO 148/19).
Mając z kolei na względzie, że część zastrzeżonych informacji dotyczy podmiotu trzeciego
(SmallGIS
A. Ł.), wykonawca powinien wykazać, że także ten podmiot podejmuje odpowiednie
czynności z wymaganą starannością. W przytoczonych wyżej pismach brak jakichkolwiek
wzmianek na ten temat.
Istotne jest również, że choć zamawiający powołuje się na dodatkowe
wyjaśnienia SmallGIS w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z
19 lipca 2019 r., treść tych wyjaśnień także nie została udostępniona, mimo że było to objęte
wnioskiem o
dwołującego z 29 lipca br. Zaniechanie udostępnienia tego pisma samo w sobie
stanowi naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, nawet jeśli w piśmie
tym o
dwołujący uzupełnił argumentację i przedłożył dodatkowe dowody, to należy uznać, że
nastąpiło to po upływie ustawowego terminu. Stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy, a zatem połączonego z wykazaniem wszystkich jej
przesłanek, należy dokonać najpóźniej w chwili upływu terminu składania ofert (ew. chwili
złożenia informacji, która ma zostać zastrzeżona, np. wyrok KIO z 5 stycznia 2018 r., KIO
2652/17). Uzupełnianie braków w drodze dodatkowych wyjaśnień jest w obecnym stanie
prawnym niedopuszczalne (wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r., KIO 2673/18).
Podnosząc naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp cytował
treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazując, że stosownie
do punktu V.1.2 lit. c) tiret pierwsze SIWZ (z uw
zględnieniem zmian), wykonawca powinien
„wykazać, że w okresie 3 lat od daty ogłoszenia niniejszego postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał co najmniej jeden System IT
o podobnym do przedmio
tu zamówienia charakterze, tj. system, którego elementem było
kompleksowe narzędzie komputerowe (oprogramowanie komputerowe) umożliwiające
integrację i automatyczne wielokryterialne analizy przestrzenne z użyciem danych
pochodzących z różnych źródeł (np. UAV, satelitarnych danych komercyjnych, danych
z programu Copernicus) oraz prezentację wyników w aplikacji internetowej. Łączna wartość
realizacji powinna być nie mniejsza niż 450 000 zł brutto”. W jawnej części dokumentacji
wykonawca SmallGIS stara się udowodnić spełnienie tego warunku powołując się
na wykonanie: (i) Integrated Web-Based Service for Forestry (IWBSF), (ii)
TIKKA. Usługi te
budzą wątpliwości zarówno jeśli chodzi o zakres, jak i wykazanie przez SmallGIS należytego
ich wykonania.
W odniesieniu do żadnej z wymienionych usług wykonawca SmallGIS nie przedłożył
typowych dowodów należytego wykonania. Złożył natomiast pismo, z którego wynika, że:
beneficjentami projektów są Europejska Agencja Kosmiczna (beneficjent końcowy) – dalej
„ESA” oraz Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe (jednostka organizacyjna)
w szczególności RDLP w Krakowie, RDLP w Szczecinie oraz RDLP w Białymstoku wraz
z jednostkami podległymi. Ponadto w dokumentach tych czytamy, że z uwagi na fakt,
że ESA jest beneficjentem końcowym i zarazem instytucją finansującą, nie wystawia ona
referencji ani protokołów odbioru oraz, że odbiór prac, a co za tym idzie wypłacanie transz
za wykonane etapy projektu odbywa się poprzez akceptację przez ESA złożonych raportów
z prz
eprowadzonych prac a wypłacanie dofinansowania przez ESA równoznaczne jest
z odbiorem prac, a więc i należytym ich wykonaniem, zaś raporty stanowiące podstawę
do wypłacania dofinansowania stanowią poufną treść, która nie może być udostępniana
podmiotom i
nnym niż ESA, do czego zobowiązany jest wykonawca. Powołując się
na powyższe okoliczności, wykonawca SmallGIS twierdzi, że nie jest w stanie przedłożyć
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług pochodzących od beneficjenta
końcowego, z przyczyn którego jego zdaniem mają obiektywny charakter. Taka argumentacja
nie może się ostać, a zamawiający nie powinien był uznać, że SmallGIS wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Wynika to z kilku przyczyn. Po pierwsze, okoliczność
obiektywna to
okoliczność niezależna od wykonawcy. Wykonawca powołuje się jedynie na
fakt, że ESA jest beneficjentem końcowym i zarazem instytucją finansującą i tylko z niego
wywodzi brak
możliwości uzyskania referencji. Trudno jednak znaleźć jakikolwiek związek
pomiędzy statusem ESA jako beneficjenta i instytucji finansującej, a rzekomym brakiem
możliwości wystawienia przez ten podmiot dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
usługi: czy to referencji, czy innego oświadczenia. Nie wykazano zatem, że wykonawca mógł
ograniczyć się do złożenia oświadczenia, czyli skorzystać z wyjątku ustanowionego w §2 ust.
4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r.
Po drugie, wykonawca SmallGIS sam twierdzi, że wypłacenie dofinansowania jest
równoznaczne z odbiorem prac i uznaniem ich za należyte wykonanie. Oznaczałoby to, że
istnieje możliwość wykazania należytego wykonania usługi za pomocą dokumentów, których
treść nie zależy wyłącznie od wykonawcy. Jednak SmallGIS nie podejmuje nawet próby
wykazania, że doszło do wypłacenia dofinansowania. W odniesieniu do obu projektów (IWBSF
i TIKKA) przedłożono „końcowe faktury za wykonane projekty obejmujące ostatnie transze
finansowe (płatności były realizowane w transzach)”. Faktura jest jednak tylko dokumentem
księgowym pochodzącym od wykonawcy, a nie od zamawiającego i sama w sobie niczego nie
potwierdza. Co więcej, przedstawiono wyłącznie faktury opiewające na część wynagrodzenia
ujętą w wykazie, co jest o tyle istotne, że nie można na ich podstawie stwierdzić, czy wykonano
prace odpowiadające merytorycznie warunkowi udziału w postępowaniu o wartości
przekraczającej wymagane przez zamawiającego 450 000,00 zł. Przede wszystkim jednak nie
udowodniono, że przedmiotowe faktury zostały opłacone. Po trzecie, na przeszkodzie
wykazaniu należytego wykonania usług w zwykły sposób nie może stać fakt, że raporty
składane do ESA nie mogą być udostępniane. Raport, jako dokument pochodzący
od wykonawcy, nie jest przecież dokumentem, którego przedłożenie byłoby tu wymagane.
Wykonawca SmallGIS wspomina jednak wprost o akceptacji raportów przez ESA i w żadnym
miejscu nie zastrzega, że oświadczenie w tym przedmiocie ma charakter poufny. Skoro zatem
takie oświadczenia są składane, to powinny zostać przedłożone w postępowaniu. Pozwoliłoby
to między innymi stwierdzić, czy oświadczenie obejmuje akceptację raportu bez uwag, czy też
ESA miała zastrzeżenia do jakości prac SmallGIS. Po czwarte, jeśli uznać, że właściwymi
podmiotami do potwierdzenia należytego wykonania usług są lokalni beneficjenci (RDLP
Kraków, RDLP Szczecin i RDLP Białystok dla projektu IWBSF, RDLP Kraków i RDLP Szczecin
dla projektu TIKKA), to także w tym zakresie dokumentacja jest niekompletna. Przedłożone
referencje pochodzą bowiem tylko od RDLP Szczecin, czyli jednego z odpowiednio trzech lub
dwóch beneficjentów.
Odwołujący podkreślił także, że z przedłożonych referencji RDLP Szczecin wynika, że
projekt IWBSF to
„pilotażowy serwis internetowy obejmujący studium przypadków” w dwóch
nadleśnictwach, a projekt TIKKA to „projekt demonstracyjny serwisu internetowego” również
dl
a dwóch nadleśnictw. Tymczasem zamawiający oczekiwał wykazania się usługami
polegającymi na wdrożeniu podobnym do przedmiotu zamówienia, obejmującym między
innymi „kompleksowe narzędzie komputerowe (oprogramowanie komputerowe)”. W ocenie
o
dwołującego, trudno uznać „pilotażowego serwisu” czy „projektu demonstracyjnego”
za pełnoprawny system informatyczny, w szczególności obejmujący kompleksowe narzędzie
komputerowe. Treść warunku udziału w postępowaniu nie pozostawia wątpliwości co do tego,
że należało wykazać się realizacją systemu, a nie jedynie narzędzi o charakterze pilotażowym
czy demonstracyjnym. Wskazuje
na to także podkreślenie przez zamawiającego, że system,
którego wdrożeniem należało się wykazać, ma cechować podobieństwo do systemu będącego
przedmiotem zamówienia. Jak z kolei wynika z opisu przedmiotu zamówienia, sam
z
amawiający rozróżnia „demonstrator Systemu” od Systemu jako takiego (np. tabela
w punkcie 17 załącznika nr 1 do SIWZ). Stąd też usługi pod nazwą Integrated Web-Based
Service for Forestry (IWBSF) oraz TIKKA nie powinny być uznane za usługi odpowiadające
swoim zakresem warunk
owi udziału w postępowaniu. Nawet w razie przyjęcia odmiennego
wniosku, wykonawca SmallGIS nie w
ykazał w sposób wymagany przez zamawiającego, że
przedmiotowe usługi zostały wykonane należycie, mimo że w swoim piśmie z 17 czerwca br.
sam wskazuje na co naj
mniej trzy możliwości uczynienia tego (faktury VAT wraz z dowodami
zapłaty, oświadczenie ESA o akceptacji raportu końcowego, bądź też referencje od
beneficjentów końcowych).
Z powyższych powodów uznanie oferty SmallGIS za najkorzystniejszą nie może się
os
tać. Po pierwsze: odwołującemu z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3
ustawy P
zp odmówiono dostępu do informacji, przez co nie może on w pełni zweryfikować
poprawności postępowania zamawiającego zarówno w zakresie warunków dotyczących
doświadczenia, jak i dysponowania personelem. Po drugie: zamawiający nie powinien był
uznawać za należycie wykonane usług wymienionych w „jawnym” wykazie. Powyższe
uchybienia mogą zostać naprawione wyłącznie przez unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzy
stniejszej i powtórzenie tej czynności w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami
ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 9 sierpnia 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, przesyłając wykonawcom drogą
elektroniczną kopię złożonego odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. W dniu 12 sierpnia 2019 r., wykonawca: SmallGIS Sp. z o. o. z siedzibą
w Krakowie
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zam
awiającego.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
na posiedzeniu w dniu 21
sierpnia 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną przez przystępującego, korespondencją prowadzoną w postępowaniu
pomiędzy zamawiającym a przystępującym oraz pomiędzy zamawiającym
a odwołującym, po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym
zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i zamierza ubiegać się o zamówienie. Zmawiający,
powołując się na przepisy ustawy Pzp, odmówił odwołującemu dostępu do kompletnej
dokumentacji złożonej przez wykonawcę SmallGIS, dotyczącej zagadnień kluczowych dla
oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu a w rezultacie
pozbawił odwołującego prawa weryfikacji informacji zawartych w złożonych dokumentach.
Z kolei w wyniku zaniechań zamawiającego, dotyczących oceny spełnienia przez SmallGIS
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wyboru oferty SmallGIS, odwołujący
może ponieść szkodę, która wynika z pozbawienia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ,
treści oferty złożonej przez przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, korespondencją prowadzoną w postępowaniu
pomiędzy zamawiającym a przystępującym w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, oraz pomiędzy zamawiającym a odwołującym w kwestii związanej
z udostepnieniem dokumentacji w prowa
dzonym postępowaniu. Izba dopuściła
i przepro
wadziła dowody wnioskowane w sprawie i złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje w części
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez nieprawidłową oceną
zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez przystępującego
dokumentów: pełnego JEDZ wykonawcy, pełnego JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby
(SmallGIS
A. Ł.), pełnego wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, wykazu osób, wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa z 19 lipca 2019 r. i w konsekwencji zaniechanie udostępnienia tych
dokumentów odwołującemu.
Na wstępie zauważenia wymaga, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z kolei, po zmianie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010)
– dalej „UZNK” definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa znalazła się w art. 11 ust. 2 UZNK. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 8 ust.
3 ustawy Pzp przewidział zatem, że wykonawca chcący skorzystać z ochrony informacji
stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, ma obowiązek wykazania spełniania przez
objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK a ponadto,
że wykazanie to winno nastąpić nie później niż w dniu, w którym złożone zostały
w postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku
gdy zastrzeżeniu podlegają inne dokumenty zastrzeżenie takie (wraz z wykazaniem) winno
b
yć uczynione nie później niż w dniu, w którym składane są podlegające zastrzeżeniu
dokumenty.
Jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, przystępujący dokonywał
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do następujących dokumentów
i w
następujących terminach: w dniu 25 maja 2019 r. (wraz z ofertą i przed złożeniem
dokumentów) w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2 do SIWZ – wykaz usług,
w odniesieniu do usługi udostępnionej przez podmiot trzeci, w załączniku nr 5 do SIWZ –
w
ykaz osób; w dniu 18 czerwca 2019 r. (wraz z dokumentami złożonymi na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp)
w zakresie dokumentów wymienionych powyżej oraz dodatkowo
JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby (część IV lit. C 1b) – usługa potwierdzająca
spełnienie warunków wraz z referencją. Ponadto zamawiający, dokonując oceny skuteczności
zastrzeżenia powyższych informacji, zwrócił się do wykonawcy SmallGIS, kierując do niego
wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące
tajemnicy przedsiębiorstwa w jego ofercie. Jak wynika z treści wezwania zamawiający nabrał
wątpliwości w zakresie, w jakim przystępujący zastrzegł przedmiotowe informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zwrócił uwagę, że z treści złożonych przez przystępującego
wyjaśnień nie wynikają jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby nieujawnienie tych
informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W podsumowaniu wskazał, że wykonawca nie
udowodnił spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 UZNK a mianowicie
nie wykazał, że podjął on działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
W odpowiedzi na wezwanie przystępujący, pismem z dnia 19 lipca 2019 r., złożył wyjaśnienia
załączając do nich „fragmenty dokumentów”, określających stosowaną w jego firmie politykę
ochrony danych oraz sposób zarządzania systemami informatycznymi oraz oświadczenie
podmiotu udostępniającego zasoby.
Jak twierdził na rozprawie zamawiający, co wynika również z treści korespondencji
mailowej prowadzonej pomiędzy nim a przystępującym w przedmiocie zastrzeżenia przez
przystępującego informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, uznając zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne, kierował się treścią pisma złożonego wraz z dokumentami
(datowane na 18 czerwca 2019 r.)
, dodatkowe wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie
jedynie rozwiały jego wątpliwości. Należy zauważyć, że przeczy temu twierdzeniu treść
wezwania z dnia 16 lipca 2019 r., w
którym zamawiający wskazywał wprost, że w jego ocenie
nie zostały spełnione wszystkie przesłanki opisane przepisami UZNK. Oceniając prawidłowość
czynności zamawiającego, który podejmował w toku postępowania działania w celu badania
skuteczności zastrzeżenia, Izba zwraca uwagę, że ocena skuteczności zastrzeżenia informacji
odbywa się wraz ze złożeniem dokumentów objętych tym zastrzeżeniem. Tym samym bez
znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje treść udzielonych przez SmallGIS wyjaśnień
i przedstawione przez niego dodatkowe dowody
, należy bowiem uznać, że nastąpiło to po
upływie ustawowego terminu. Tym samym zamawiający stwierdzając, że na dzień kiedy
złożone zostały przedmiotowe dokumenty wykonawca SmallGIS w sposób dostateczny nie
wykazał, że zostały one skutecznie zastrzeżone – winien je odtajnić i udostępnić na wniosek
odwołującego.
Izba poddała analizie treść zastrzeżeń złożonych przez przystępującego
w
postępowaniu, datowanych na 25 maja 2019 r. i 17 czerwca 2019 r., które w swojej treści
(co do uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa) analogiczne,
różniły się zakresem dokonanego zastrzeżenia (pierwsze obejmowało wykaz usług i wykaz
osób, w kolejnym ujęto dodatkowo JEDZ dla podmiotu udostępniającego przystępującemu
swoje zasoby).
I tak
na wstępie Izba zwróciła uwagę na leżący po stronie wykonawcy obowiązek
„wykazania”, o którym to mówi przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby treść tej normy
nie pozostawia wątpliwości, że obowiązek ten należy rozumieć w ten sposób, że podmiot
zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa w odpowiednim
momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić
zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno
być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony.
W takiej sytuacji prawem,
a wręcz obowiązkiem po stronie zamawiającego jest ujawnienie
nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, na co wielokrotnie zwracała uwagę
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek
warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia. Zdaniem składu orzekającego pod
pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również
przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym
upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek
wymienionych w art. 11 ust. 2 UZNK. Tu należy zgodzić się z przystępującym, że nie wszystkie
okoliczności można poprzeć stosownymi dowodami. W takich wypadkach zasadniczo
wystarczające jest złożenie przez danego wykonawcę oświadczenia, z tym jednak
zastrzeżeniem, że zamawiający zawsze ma prawo zweryfikować czy oświadczenie takie jest
zgodne z rzeczywistością i czy na przykład informacje zastrzeżone przez dany podmiot
nie były już wcześniej ujawnione do publicznej wiadomości. W odniesieniu jednak do informacji
zastrzeżonych przez SmallGIS z łatwością można było takie dowody przedstawić
(np. w postaci dokumentu polityki
bezpieczeństwa informacji, czy też zawartych odpowiednich
klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy).
Izba po analizie treści zastrzeżeń doszła do przekonania, że wykonawca SmallGIS
nie wykazał (nie udowodnił), na dzień w którym złożone zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa dokumenty, w postaci: JEDZ wykonawcy, pełnego JEDZ podmiotu
udostępniającego
zasoby
(SmallGIS
A.
Ł.),
pełnego
wykazu
usług
wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wykazu osób, że zastrzeżone
przez niego informacje
posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest wystarczające dla
stwierdzen
ia, że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne.
I tak,
w zakresie danych zawartych w wykazie osób, uzasadniając zastrzeżenie tych
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, przystępujący powołał się na fakt, że w obszarze
rynku IT GIS, osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje zawodowe stanowią podstawowe
aktywo firmy. Dalej wywodził, że w tym obszarze działalności istnieje konieczność
dysponowania wysoko wykwalifikowaną i wyspecjalizowaną kadrą ekspertów z danej
dziedziny i chronienie dostępu do nich oraz informacji o nich przed konkurencją. Wskazywał
także, że z punktu widzenia jego firmy, jako wykonawcy te informacje mają kluczowe
znaczenie gospodarcze, handlowe oraz organizacyjne i przesądzają niejednokrotnie o sile
rynkowej firmy i możliwości ubiegania się o realizację zamówień zarówno u klientów z sektora
publicznego jak i prywatnego. Izba uznała, że argumentacja wykonawcy SmallGIS nie jest
wiarygodna. Po pierwsze przystępujący nie wspomniał w ogóle jakie kontrakty pozyskał dzięki
kwalifikacjom osób wymienionych w wykazie, ponadto nie kwestionując co do zasady faktu,
że informacje o wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym personelu
wykonawcy mogą posiadać wartość gospodarczą, to zdaniem Izby jednak walor taki przypisać
należy informacjom o unikalnym, niespotykanym, bądź niezwykle rzadko spotykanym w danej
branży charakterze. Nie sposób uznać, że osoby delegowane do wykonania tego zamówienia
posiadają tak specyficzne umiejętności i doświadczenie, że dane zawarte w wykazie osób
z
asługują na taką ochronę.
Nie przekonał również Izby argument w zakresie w jakim przystępujący podnosił,
że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w wykazie
osób, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Samo uzasadnienie zastrzeżenia informacji
zawiera jedynie teoretyczne wywody na temat tego, że chroni on między innymi dostęp
do informacji o współpracy z poszczególnymi osobami, zasadach tej współpracy,
kwalifikacjach poszczególnych członków zespołu - dostęp do nich jest ograniczony i tylko dla
niewielkiego kręgu osób, wszystkie te osoby objęte są specjalnymi klauzulami poufności.
Podnosił również, że informacje te nie znajdują się na żadnych stronach oficjalnych SmallGIS,
dostęp do informacji zabezpieczony jest dedykowanym systemem komputerowym, a osoby
upoważnione maja przydzielone stosowane poziomy dostępu do danych. W tym zakresie
należy przede wszystkim podkreślić, że same ogólne wywody na temat poufności pewnych
informacji oraz istnienia dedykowanego systemu komputerowego,
przy braku konkretów
odnoszących się do tych elementów czy to w postaci przedstawienia umów z tymi osobami,
z treści których wynikałoby, że takie klauzule są stosowane czy w przypadku systemu o jakie
konkretnie dane chodzi i jakie są poziomy dostępu w takich przypadkach - uznać należy za
mało konkretne i lakoniczne, zwłaszcza aby dojść do wniosku, że wypełniono przesłankę
wynikającą z przepisów, upoważniającą do uznania tych informacji za podlegające ochronie.
Co więcej przedstawione przez odwołującego dowody w postaci wydruków ze stron
internetowych, prezentujących informacje nt. personelu w serwisie LinkedIn, przeczą tezie,
że przystępujący podejmuje realne działania mające na celu zachowanie określonych
informacji w poufności. Na stronach LinkedIn konkretne osoby informują, że są obecnie
zatrudnione w firmie przystępującego. Wprawdzie na rozprawie przystępujący uzasadniał tą
okoliczność tym, że chroni jedynie dane osób, których doświadczenie i umiejętności są
kluczowe z punktu widzenia organizacji,
a jedynie w odniesieniu do tych osób, których
umiejętności są szczególnie cenne podejmuje stosowne działania to jednak po pierwsze
okoliczności tych nie podnosił w samym dokumencie pn. uzasadnienie zastrzeżenia, ponadto
brak jest w tych wyjaśnieniach konsekwencji. Lektura wykazu osób przewidzianych
do realizacji przedmiotowego zamówienia prowadzi bowiem do wniosku, że wymienione
zostały w nim między innymi osoby, których profile znajdują się na stronie SmallGIS w serwisie
. Skoro zatem część personelu, który dedykowany jest do wykonania przedmiotowej
usługi, prezentowany jest w tym serwisie, trudno uznać, że informacje w tym zakresie
podlegają ochronie, zostały bowiem ujawnione do wiadomości publicznej. W tym kontekście
nie zasługuje na aprobatę również argumentacja SmallGIS, że to dopiero zespół osób
dedykowanych do określonego zadania stanowi swoiste know-how wykonawcy, bowiem
to zespół specjalistów a nie pojedyncze osoby realizują daną usługę. Izba zauważa, że chociaż
tajemnicą przedsiębiorstwa może być również zbiór informacji, które jakkolwiek samodzielnie
są powszechnie znane osobom z danej branży, to jednak zebranie ich w określonym
zestawieniu może tworzyć nową, wymierną wartość gospodarczą, to jednak w tym konkretnym
przypadku nie m
amy do czynienia z taką sytuacją. Nie jest bowiem tak, że zastąpienie/
wymiana jednego specjalisty na inną osobę spowoduje, że dane zamówienie nie będzie mogło
zostać wykonane. Ponadto, taki określony zbiór informacji uzasadnia objęcie go ochroną
jedynie w
razie podjęcia przez właściciela stosownych działań w celu zachowania go
w tajemnicy.
Przystępujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie wskazywał na takie okoliczności, dowodząc że każda pojedyncza osoba
i dane jej dotyczące podlegają stosownej ochronie. Również postawiona przez SmallGIS teza
o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez
konkurencję nie została przez
p
rzystępującego w żaden sposób udowodniona, nie przedstawił on żadnych konkretnych
przykładów ani też dokumentów, z których wynikałoby, że konkurencja podejmuje takowe
działania w odniesieniu do personelu, który zatrudnia czy którym dysponuje SmallGIS.
Reasumując, Izba oceniła, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia
informacji zawartych w wykazie osób złożonym przez przystępującego jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Oceniając z kolei zasadność zastrzeżenia informacji, które znalazły się w wykazie
usług, w części zastrzeżonej oraz w JEDZ - podmiotu udostępniającego zasoby w części IV
lit. C 1b skład orzekający poddał analizie uzasadnienie dokonanego przez przystępującego
zastrzeżenia. Odnośnie wykazu zamówień, objętego zastrzeżeniem wykonawca SmallGIS
wskazy
wał, że usługa, której zastrzeżenie dotyczy, nie była realizowane w trybie postępowania
o zamówienia publiczne, a tym samym informacje zawarte w wykazie usług nie są nigdzie
ujawnione do wiadomości publicznej. Dane kontrahentów i szczegóły kontraktów są znane
jedynie określonej grupie pracowników upoważnionych do posiadania tego typu wiedzy, zaś
i
nne podmioty nie mogą się o tym dowiedzieć w „zwykłej drodze”. Uzasadniając wartość
gospodarczą informacji przystępujący wskazywał z kolei, że działa on na wyspecjalizowanym
rynku IT GIS, gdzie w poszczególnych klasach produktów wykonawcy są przykładowo
jedynymi dostawcami, informacje na rzecz jakich podmiotów na rynku są realizowane dostawy,
są kluczowe dla przedsiębiorstwa oraz stanowią ogromną wartość gospodarczą. Dowiedzenie
się przez inne podmioty konkurencyjne o kontaktach oraz wartościach kontraktów może
narazić SmallGIS na znaczne starty, albowiem powszechną praktyką firm jest zbieranie
informacji udostępnianych w postępowaniach przetargowych i proponowanie innych
warunków współpracy klientom przystępującego i nakłanianie do skorzystania z usług innych
podmiotów. Na koniec wywodził, że w przypadku realizowania zamówień w sektorze
prywatnym, klienci opatrują zapytania ofertowe klauzulą poufności, celem ochrony swoich
interesów. Klauzule takie zawierają jasne wskazania, iż nie ulega ujawnieniu ani oferta im
składana ani ewentualna współpraca. Tak też jest w przypadku firmy, dla której zrealizowano
usługę udostępnioną przez podmiot trzeci.
Odnosząc się do powyższej argumentacji przystępującego, skład orzekający zauważa
przede wszystkim, że sama w sobie okoliczność, że usługa została wykonana na rzecz
podmiotu prywatnego, poza tryb
em zamówienia publicznego nie oznacza, że fakt wykonania
takiego zamówienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jak próbował wykazać SmallGIS.
Tym samym o
bjęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie
usługi na rzecz podmiotów prywatnych nie może być uznane tylko z tych powodów
za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie. Fakt ten nie zwalnia zatem wykonawcy
z obowiązku wykazania waloru danej informacji, jako stanowiącej taką tajemnicę.
Należy stwierdzić, że w odniesieniu do tych informacji wykonawca również nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
w szczególności nie wskazał jaką to wartość gospodarczą posiadają dla niego te informacje.
Przypomnieć należy, że wartość gospodarczą mają informacje, których rozpowszechnienie
może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku.
Za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać również wszelkie informacje o wykonawcy, które
w toku konkurencji mogą zachwiać pozycją wykonawcy na określonym rynku. Sama
okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku zbierają i analizują informacje
na temat realizowanych kontraktów czy ich cen, nie świadczy jeszcze o możliwości zachwiania
pozycji rynkowej wykonawcy.
Ponadto Izba,
dokonując oceny prawidłowości zastrzeżenia uznała, że w zakresie
w jakim
zastrzegł informacje w wykazie usług przystępujący przedstawił jedynie ogólne
uzasadnienie bez wskazania dowodów, że zastrzeżone informacje stanowią nie tylko dla
niego
, ale także dla podmiotu, który świadczył oraz dla którego świadczona była dana usługa
t
ajemnicę przedsiębiorstwa. Wprawdzie w toku wyjaśnień, udzielonych zamawiającemu
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca SmallGIS wskazał
dodatkowe okoliczności oraz przedłożył, jako załącznik, oświadczenie podmiotu SmallGIS A.
Ł., stwierdzić należy, że wyjaśnienia takie oraz załączony dowód są spóźnione, albowiem nie
zostały złożone wraz z zastrzeżonym dokumentem.
Z treści złożonego zastrzeżenia nie sposób wywieść wniosku, iż objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa danych w wykazie zamówień, wynika ze zobowiązania przystępującego
wobec podmiotu, który udostępnił swój potencjał celem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Aby możliwe było zastrzeżenie informacji jak wymieniona w wykazie
to nie tylko niezbędne jest wykazanie stosownej umowy w tym zakresie, ale także wykazanie
że dla tego podmiotu te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Reasumując, Izba doszła do przekonania, że zamawiający błędnie uznał skuteczność
zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie zamówień złożonym przez przystępującego, jak
też w JEDZ dla podmiotu, który udostępnił swoje zasoby, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie, w jakim zastrzeżone zostały wyjaśnienia wykonawcy SmallGIS (pismo
z dnia 19 lipca 2019 r.), złożone w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała, że zaniechanie udostępnienia wyjaśnień stanowi
naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem protokół
wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba, na podstawie dokumentacji postępowania
ustaliła, że odwołujący zwrócił się do zamawiającego, drogą mailową w dniu 29 lipca 2019 r.,
o udostępnienie dokumentacji w zakresie dokumentów złożonych przez wykonawcę SmallGIS
po 2 lipca 2019 r. Zamawiający odpowiedział, że dokumenty te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tymczasem analiza treści złożonych wyjaśnień nie daje podstaw
do uznania, że pismo to nie powinno zostać udostępnione wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu. Przystępujący bowiem jedynie w odniesieniu do załącznika opisującego
politykę ochrony danych w swoim przedsiębiorstwie oraz sposób zarządzania systemami
informatycznymi zastrzegł, że stanowi on tajemnicę. W uzasadnieniu wskazał, że jest
to dokument stanowiący własność firmy i jest dokumentem wewnętrznym. Tym samym
zamawiający był zobligowany do udostępnienia odwołującemu treści pisma, która to treść
zastrzeżeniem nie została objęta oraz, ewentualnie, po dokonaniu stosownej analizy
w zakresie skuteczności zastrzeżenia załącznika do niniejszych wyjaśnień, załącznik ten
przekazać lub podjąć decyzję o jego nieodtajnianiu.
Z uwagi na to, że w odwołaniu został sformułowany zarzut polegających na naruszeniu
art. 8 ust. 1
– 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do tego pisma, skład orzekający dokonał analizy
jego treści i doszedł w tym zakresie do przekonania, po analizie treści dokumentu,
stanowiącego załącznik do złożonych wyjaśnień, a także mając na uwadze argumentację
przystępującego zawartą w piśmie z 19 lipca 2019 r., że ujawnienie załącznika objętego
tajemnicą przedsiębiorstwa mogłoby narazić wykonawcę na ryzyko przekazania danych
na temat stosowanych przez SmallGIS zabezpieczeń. Jako dokument wewnętrzny, regulujący
pewne zasady i określający postępowanie w niektórych kwestiach, nie powinien podlegać
udostępnieniu.
Z powyższych względów Izba nakazała w sentencji udostępnienie treści wyjaśnień
przystępującego z 19 lipca 2019 r., z wyłączeniem przedmiotowego załącznika, objętego
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Następnie Izba rozpoznała łącznie zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
oraz podnoszony przez odwołującego, jako ewentualny, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i uznała, że pierwszy z zarzutów nie potwierdził się. W tym jednak miejscu Izba
wzięła pod uwagę, co podkreślił w swoim odwołaniu wykonawca, że pomimo kierowania
wielokrotnie do zamawiającego, drogą mailową, pism z wnioskiem o udostępnienie
dokumentów składanych przez SmallGIS w postępowaniu, zamawiający nie udostępniał pełnej
dokumentacj
i. Odwołujący, w dacie składania odwołania, nie posiadał informacji, czy
zamawiający kierował do przystępującego wezwanie o uzupełnienie dokumentów w trybie art.
26 ust. 3
ustawy Pzp. Z tego też powodu zarzut ten został podniesiony jako ewentualny.
Izba, n
a podstawie akt sprawy ustaliła, że zamawiający, w odniesieniu
do przedmiotowego wykazu nie zastosował wcześniej procedury wezwania do uzupełnienia
dokumentów, wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zatem przedwczesnym byłoby
wykluczenie wykonawcy na obecnym etapie postepowania
z tego powodu, że nie spełnił
on warunku udziału w postępowaniu, opisanego w punkcie V.1.2 lit. c) tiret pierwsze SIWZ.
Za uzasadniony należało natomiast uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, al
bowiem pomimo, że w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały
przesłanki do skierowania stosownego wezwania do wykonawcy, zamawiający tego zaniechał.
Należy bowiem zauważyć, że w wykazie usług, który był jawny dla wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, wykonawca SmallGIS wymienił dwie usługi, które realizował
w ramach projektu prowadzonego przez Europejską Agencję Kosmiczną. W przypadku
pierwszej z usług wskazał także trzech beneficjentów projektu: Regionalną Dyrekcję Lasów
Państwowych Kraków, Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych Szczecin oraz Regionalną
Dyrekcję Lasów Państwowych Białystok. Drugi z projektów był natomiast realizowany na rzecz
takich jednostek organizacyjnych jak: Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych Kraków oraz
Regional
na Dyrekcja Lasów Państwowych Szczecin. Z kolei na potwierdzenie należytego
wykonania usług wymienionych powyżej załączył: faktury z 21 listopada 2016 r. i 30 czerwca
2017 r. za wykonane projekty, obejmujące ostatnie transze finansowe oraz pisma od jednego
z odbiorców projektów - Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinie. Dodatkowo
wykonawca SmallGIS, w związku z wykazaniem powyższych projektów, złożył dodatkowe
wyjaśnienia, w piśmie z 17 czerwca 2019 r. wskazując powody, dla których nie przedłożył
listów referencyjnych wystawionych przez beneficjenta końcowego – ESA.
Zauważyć należy, że zamawiający w pkt VII – Forma w jakiej złożone mają być
dokumenty, p
pkt 6 zapisał, że w zakresie nieuregulowanym w niniejszej SIWZ zastosowanie
mają przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) – dalej „Rozporządzenie”. Ponadto, opisując w pkt 5
warunki udziału w postępowaniu, ppkt 1.2 lit c) opisał, że na potwierdzenie, że wykonawca
zrealizował należycie wykonane usługi, wymaga aby ten złożył stosowne dowody przy czym
dowodami mogą być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego te usługi były wykonywane. Jednocześnie, jeśli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze wykon
awca nie będzie w stanie uzyskać tych dokumentów, musi
złożyć oświadczenie, w którym wskaże te przyczynę. Wobec powyższego uznać należy,
że w niniejszym postępowaniu wymagane było, na potwierdzenie należytego wykonania usług
wymienionych w wykazie,
złożenie referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane (tu na rzecz ESA). Oświadczenie własne
wykonawcy mogłoby być uznane za potwierdzające takie należyte wykonanie jedynie
w sytuacji, gdy z uzasadnionej przyczyny o obiektywny
m charakterze wykonawca nie byłby w
stanie uzyskać dokumentów wydanych przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane. Tak stanowi
§ 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia. Treść cytowanego przepisu
wskazuje, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany
jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy
dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym
przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi
wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również
wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca
powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów,
a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także
określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć
obiektywny charakter.
Tymczasem przystępujący składając wyjaśnienia w tej sprawie z jednej strony twierdzi,
że ESA nie wystawia referencji, na rozprawie natomiast przedstawia wystawione przez ESA
oświadczenie, z treści którego wynika, że zrealizował na jej rzecz wymienione w wykazie
projekty, opisany jest ponadto
zakres tych projektów. Podmiot wystawiający rzeczone
zaświadczenie mówi również, że ich wdrożenie zakończyło się sukcesem. W końcu w treści
pisma znajdujemy informację, że wykonawca SmallGIS dwukrotnie zwracał się do ESA
z prośbą o referencję: w dniach 29 kwietnia 2019 r. i 14 sierpnia 2019 r. i oświadczenie to
złożone zostało w odpowiedzi na prośbę SmallGIS. Nie sposób z treści oświadczenia wywieść,
jak to próbował czynić przystępujący, że ESA nie wystawia dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usług. Być może pozyskanie takiego dokumentu jest długotrwałe,
ale przystępujący, jako profesjonalista ubiegający się o zamówienie publiczne, zobowiązany
był zwrócić się do ESA o wydanie dokumentów z odpowiednim wyprzedzeniem, a co najmniej
wykaz
ać zamawiającemu, że starania takie podjął. Treść Rozporządzenia mówi bowiem
o niemożności uzyskania dokumentów z uzasadnionej przyczyny. Przyczyna taka powinna
zatem
zostać zamawiającemu wskazana. Mając to na uwadze, Izba stwierdziła, że wykonawca
SmallGIS
nie wykazał podstaw do złożenia zamawiającemu oświadczenia własnego w miejsce
dokumentów potwierdzających należytą realizację usług wydanych przez podmioty, na rzecz
których usługi te były wykonywane. Z powyższych powodów Izba nakazała w sentencji
wezwanie wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku opisanego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c
tiret pierwsze. Wykonawca ten, na wezwanie zamawiającego, będzie mógł przedstawić
dokument potwierdzający należyte wykonanie usług lub też wskazać w treści wykazu inne
zamówienia i na potwierdzenie ich należytego wykonania, przedstawić stosowne dokumenty.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego, że zrealizowane projekty,
wymienione w wykazie są projektami pilotażowymi czy demonstracyjnymi i nie mogą być
uznane za potwierdzające spełnienie warunku. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę opinię
sporz
ądzoną na zlecenie zamawiającego, podpisaną przez Kierownika Zakładu Fotogrametrii
Teledetekcji i Systemów Informacji Przestrzennej Wydziału Geodezji i Kartografii Politechniki
Warszawskiej
, z której wynika, że w obu projektach opracowane zostały kompletne systemy
IT, które następnie zostały wdrożone jednostkach – Regionalnych Dyrekcjach Lasów
Państwowych.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zwraca uwagę, że bezpodstawne
uznanie
zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i ich
nieudostępnienie innym wykonawcom, uniemożliwia im skuteczne skorzystanie ze środków
ochrony prawnej. Realizacja tego uprawnienia może z kolei spowodować zmianę wyniku
postępowania. Ponadto, w niniejszej sprawie zamawiający zaniechał wezwania do złożenia
dokumentów potwierdzający należyte wykonanie usług wymienionych przez wykonawcę
SmallGIS w wykazie usług przyjmując, że wystarczającym w niniejszym przypadku jest
złożenie oświadczenia własnego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
