rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1526/19
KIO 1526/19
Komisja w składzie:
0: P
0: P
rzewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 roku przez
odwołującego Konika Minolta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego którym jest Miasto Stołeczne Warszawa
przy udziale:
Wykonawcy Ediko
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1526/19
po stronie zamawiającego;
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 roku przez
odwołującego Konika Minolta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego którym jest Miasto Stołeczne Warszawa
przy udziale:
Wykonawcy Ediko
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1526/19
po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Konika Minolta Business Solutions
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt:
KIO 1526/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Miejskie
Centrum
Sieci i Danych Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień
Publicznych Urzędu m.st. Warszawy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie „Zakup urządzeń wielofunkcyjnych MFP" zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 10 czerwca 2019 roku Nr 2019/S 110-267874.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
z przewidywaną aukcją elektroniczną prowadzoną na zasadach określonych w art.91
a ustawy. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza równowartość kwoty 221 000 euro.
W dniu 5 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez
wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego:
1.
zaniechania umożliwienia Odwołującemu złożenia w toku aukcji elektronicznej w dniu
24 lipca 2019 r. postąpienia za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej
wykorzystywanej w Postępowaniu przez Zamawiającego [ZARZUT 1];
2.
zaniechania unieważnienia aukcji elektronicznej i zaniechanie powtórzenia aukcji
elektronicznej [ZARZUT 2];
3.
prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców [ZARZUT 3].
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących
przepisów prawa zamówień publicznych:
1.
art. 10b w zw. z art. 15 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie zapewnienia, aby narzędzia
i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące,
ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu
przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym
użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania;
2.
art. 91c ust. 1 Pzp poprzez nieumożliwienie wprowadzenia niezbędnych danych
w trybie bezpośredniego połączenia ze stroną, składania kolejnych postąpień,
podlegających automatycznej ocenie i klasyfikacji;
3.
art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie
wyżej wymienionych przepisów Pzp.
Wobec wskazania powyższych naruszeń, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 24 lipca 2019 r.
2.
powtórzenie czynności aukcji elektronicznej w sposób umożliwiający skuteczne
składanie postąpień wszystkim wykonawcom,
3. zas
ądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania (dalej jako:
„Odwołanie") ponieważ posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na
zaniechania Zamawiającego, o których mowa w Odwołaniu, Odwołujący w toku aukcji
elektronicznej nie miał możliwości złożenia postąpień, co uniemożliwiło mu udział w aukcji
elektronicznej, odbierając tym samym szansę na uzyskanie Zamówienia. Wskazał,
że odwołanie wniósł z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 182 ust.
3 pkt 1 Pzp.
W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następującą argumentację:
Zarzut nr 1
Zgodnie z art. 10b Pzp, Zamawiający ma obowiązek zapewnić, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami
przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu
i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać
wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Należy zatem stwierdzić,
że zgodnie z powyższym przepisem to Zamawiający odpowiada za zapewnienie,
aby wskazana w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") platforma
zakupowa umożliwiała wykonawcom wykonanie wszelkich czynności, jakie są niezbędne
do wzięcia udziału w postępowaniu. Tę czynność zamawiającego należy traktować zarówno
jako element przygotowania, jak i prowadz
enia postępowania, a uchybienie temu
obowiązkowi, stanowi podstawę do wniesienia odwołania.
Co więcej, jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „nawet jeśli wadliwe działanie narzędzia
informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, nie jest zawinione przez
zamawiającego, to powoduje, że dochodzi do uchybienia przez zamawiającego obowiązkowi,
o którym mowa w art. 10b PZP i może wpływać na kolejne czynności lub zaniechania
zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający nie może zatem ignorować sposobu
funkcjonowania
narzędzia
informatycznego,
za
pomocą
którego
prowadzone
jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu
na przygotowanie i prowadzenie postępowania" (zob. wyrok KIO z dnia 14 stycznia
2019 r., sygn. akt KIO 2671/18).
Odwołujący informuje, że postępując zgodnie z wytycznymi
dla udziału w aukcji elektronicznej wskazanymi w pkt. 25 SIWZ, nie mógł skutecznie złożyć postąpień,
najprawdopodobniej z uwagi na błąd techniczny platformy zakupowej.
Co
istotne, zgodnie z poglądem wyrażonym przez KIO w jednym z wyroków: „kwestie
techniczne"
nie dotyczą jedynie awarii urządzenia; którym posługuje się zamawiający; lecz
mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby
uczestnik
ów jednocześnie korzystających z platformy itp. istotny jest tu efekt w postaci
niemożności złożenia oferty" (zob. wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt KIO 268/19).
Istotne jest także to, że Odwołujący nie był w stanie znaleźć rozwiązania tego problemu
w dokumentacji postępowania, ani w innych dostępnych na platformie źródłach. Pomimo
szeregu działań podjętych w toku aukcji obejmujących restart systemu, odświeżanie strony
internetowej, próby złożenia postąpień poprzez różne przeglądarki internetowe - złożenie
postąpienia okazało się niemożliwe wyłącznie z przyczyn technicznych leżących po stronie
Zamawiającego. Na marginesie można wskazać, że problemy te nie występowały w aukcji
testowej, która odbyła się w dniu poprzedzającym aukcję.
Powyższe zaniechanie Zamawiającego narusza nie tylko obowiązujące przepisy Pzp
(w
szczególności art. 10b Pzp), ale także stoi w sprzeczności z celem i duchem przepisów
dot
yczących elektronizacji zamówień publicznych, które zakładają zwiększenie dostępności
zamówień publicznych (w szczególności dla podmiotów z sektora MŚP) oraz uproszczenie
procesu zakupowego. Jak bowiem stwierdzono w motywie 64 preambuły dyrektywy
2024/25/UE:
„podmioty zamawiające powinny, z wyjątkiem pewnych określonych sytuacji,
stosować elektroniczne środki komunikacji, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne
i interoperacyjne z produktami technologii informacyjnych i komunikacyjnych (ICT) będącymi
w powszechnym użyciu oraz które nie ograniczają dostępu wykonawców do postępowania
o udzielenie zamówienia (...). Należy doprecyzować, że obowiązek stosowania środków
elektronicznych na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia nie byłby
właściwy ani w przypadkach gdy zastosowanie takich środków wymagałoby specjalistycznych
narzędzi lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne, ani w przypadkach gdyby
prowadzenie komunikacji było możliwe wyłącznie z wykorzystaniem specjalistycznego sprzętu
biurowego".
Odwołujący podkreśla, że dla oceny przedmiotowego stanu faktycznego nie ma
znaczenia świadomość czy wola Zamawiającego. Odwołujący nie zarzuca w szczególności,
że Zamawiający celowo doprowadził do niemożliwości złożenia postąpień przez
Odwołującego. Kluczowe w przedmiotowym stanie faktycznym jest to, że wykonawca
nie może ponosić negatywnych następstw wadliwego działania rozwiązań informatycznych
stosowanych przez Zamawiającego, ponieważ to po stronie Zamawiającego leży obowiązek
zapewnienia takich narzędzi, które umożliwią zgodne z cytowanymi powyżej przepisami
składanie oświadczeń w postępowaniu.
Zarzut nr 2 i 3
Stosownie do treści art. 91c ust. 1 Pzp „w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą
formularza umieszczonego na stronie internetowej,
umożliwiającego wprowadzenie
niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji". Z przepisu tego
jednoznacznie wynika, że złożenie postąpienia przez wykonawcę uzależnione jest
od poprawnego działania strony internetowej za pośrednictwem której przeprowadzona jest
aukcja elektroniczna.
Nadto, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r. KIO
2720/12:
„Odwołujący chcąc skutecznie zarzucić zamawiającemu naruszenie art. 91c ust 1
ZamPubl,
powinien udowodnić, że przeprowadzona przez zamawiającego aukcja
elektroniczna nie posiadała co najmniej jednej z cech wymaganych przepisami ZamPublU,
a mianowicie, że:
-
zamawiający nie udostępnił wykonawcom formularza umieszczonego na stronie
internetowej,
-
formularz nie umożliwiał wprowadzenia niezbędnych danych w trybie bezpośredniego
połączenia z tą stroną,
-
zamawiający nie umożliwił wykonawcom składania kolejnych korzystniejszych postąpień,
-
postąpienia składane przez wykonawców, nie podlegały automatycznej ocenie
i klasyfikacji".
W ocenie Odwołującego nie pozostawia wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu
została zrealizowana co najmniej jedna z powyższych przesłanek tj. udostępniona przez
Zamawiającego platforma aukcyjna nie umożliwiała Odwołującemu składania postąpień - które
w konsekwencji nie mogły podlegać automatycznej ocenie i klasyfikacji.
W niniejszym postępowaniu oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pierwszym
miejscu, w związku z tym w toku aukcji elektronicznej wykonawca EDIKO Sp. z o.o. musiał
zaoferować niższą cenę - co uczynił na 4 minuty przed końcem czasu aukcji. Odwołujący
przystąpił natychmiast do zaoferowania niższej ceny za urządzenia, odpowiednio „złożył
ofertę", zaakceptował ją, po czym platforma zakupowa nie umożliwiła złożenia ważnej oferty
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Szczegółowa argumentacja, dowody i symulacja na potwierdzenie wystąpienia
wskazanych powyżej okoliczności zostaną przez Odwołującego przedstawione podczas
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący pragnie nadmienić, że poinformował Zamawiającego w dniu 24 lipca 2019
r. o niemożliwości złożenia postąpień wtoku aukcji elektronicznej, który to następnie
„w związku z problemami technicznymi platformy Marketplanet, wpływającymi na dzisiejszą
aukcję elektroniczną" poinformował, że aukcja zostanie powtórzona 26 lipca 2019 r. W dniu,
w którym miała odbyć się powtórzona aukcja Zamawiający poinformował, że „w związku
ze złożeniem pisma przez jednego z uczestników aukcji przeprowadzonej w dniu 24.07.2019
r. (w załączeniu), informujemy, że Zamawiający wszczął dodatkową procedurę weryfikacji
poprawności działania platformy aukcyjnej w ww. terminie" i anulował zaplanowaną
na ten dzień aukcję.
Należy również zaznaczyć, że jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dania
30 stycznia 2019 r. KIO 2700/18
aukcja elektroniczna nie jest odrębnym trybem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, lecz swoistą „dogrywką elektroniczną", która następuje
po dokonaniu oceny o
fert w sytuacjach określonych w art. 91a ust. 1 ZamPublU, a jej celem
jest zwiększenie konkurencyjności złożonych ofert.
Instytucja aukcji elektronicznej w dyrektywie 2014/24/UE została uregulowana w art. 35.
Zgodnie z jego ust 1 i 2 „instytucje zamawiające mogą stosować aukcje elektroniczne,
w których przedstawiane są nowe, obniżane ceny lub nowe wartości dotyczące niektórych
elementów ofert. W tym celu instytucje zamawiające organizują aukcje elektroniczne w formie
powtarzalnego procesu elektronicznego realizowanego po przeprowadzeniu wstępnej pełnej
oceny ofert i umożliwiającego ich klasyfikację za pomocą metod automatycznej oceny.
W przypadku procedury otwartej, procedury ograniczonej lub procedury konkurencyjnej
z negocjacjami instytucje zamawiające mogą postanowić, że udzielenie zamówienia
publicznego zostanie poprzedzone aukcją elektroniczną, jeżeli można w sposób precyzyjny
określić treść dokumentów zamówienia, w szczególności specyfikacji technicznych. W tych
samych okolicznościach aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona w przypadku
ponownego poddania zamówienia procedurze konkurencyjnej pomiędzy stronami umowy
ramowej, jak przewidziano w art. 33 ust. 4 lit b lub c, oraz w przypadku otwarcia na konkurencję
zamówień udzielanych w ramach dynamicznego systemu zakupów, o którym mowa w art. 34.
Wskazać należy, iż w postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna,
ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych
w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji
poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający
uwzględni to w całościowej ocenie oferty. W takim przypadku mamy do czynienia z czynnością
w postępowaniu o udzielenie zamówienia podejmowaną przez Zamawiającego, w stosunku
do której przysługują środki ochrony prawnej. W przypadku dokonania przez Zamawiającego
tej czynności z naruszeniem przepisów prawa, podlegać ona będzie unieważnieniu
lub powtórzeniu. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego,
że unieważnienie aukcji elektronicznej jest synonimem unieważnienia postępowania, które
można zastosować w sytuacji, kiedy wystąpiłaby wada postępowania uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Unieważnienie aukcji a unieważnienie
postępowania to dwie odrębne i niezateżne od siebie instytucje, których nie należy utożsamiać.
Przesłanki unieważnienia postępowania zostały ściśle określone w art. 93 ust 1-ld ZamPublU
i nie można ich stosować analogicznie wobec innych czynności w postępowaniu.
Unieważnienie postępowania skutkuje jego zakończeniem, natomiast unieważnienie czynności
w postępowaniu nie oznacza
zakończenia postępowania, lecz powrót etapu poprzedzającego podjęcie
wadliwej czynności i daje możliwość jego przeprowadzenia zgodnie z wymaganymi przepisami. Zatem
przeprowadzenie aukcji elektronicznej jako czynności w postępowaniu podlega takim samym
regułom, jak każda inna czynność w postępowaniu, aw przypadku kiedy wykonana została
z naruszeniem prawa, podlega unieważnieniu lub powtórzeniu”.
W związku z powyższym, za zasadne i dopuszczalne uznać należy żądanie nakazania
Zamawiającemu unieważnienia, a następnie powtórzenia aukcji elektronicznej (zob. wyrok
z dnia 31 pa
ździernika 2012r. KIO 2257/12), jak również nie znajduje uzasadnienia stanowisko
wykonawcy EDIKO Sp. z o.o. z pisma do Zamawiającego z dnia 24 lipca 2019 r., w myśl
którego w świetle przepisów ustawy Pzp powtórzenie aukcji elektronicznej nie jest
dopuszcza
lne i stanowić może naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7
Pzp-
przeciwnie, jak wskazano w przytoczonych przez Odwołującego wyrokach Izby -
to nie powtórzenie aukcji elektronicznej narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowan
ia wykonawców.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł jak w petitum.
Dnia 9 sierpnia 2019 r. do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Ediko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 19 sierpnia 2019 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, której
oryginał złożył na posiedzeniu. W odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
a)
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie zarzutu nr 1,
ewentualnie oddalenie odwołania w tym zakresie,
b)
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 5 sierpnia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 24
lipca 2019 r.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1
dotyczący naruszenia art. 10b w związku z art. 15 ust. 1 Pzp. Izba wskazuje, że podstawą
wniesienia odwołania była okoliczność z dnia 24 lipca 2019 r. polegająca na braku możliwości
złożenia podpisu elektronicznego, podczas aukcji elektronicznej, i od tego dnia winien
był liczony termin na wniesienie przedmiotowego odwołania.
Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu,
co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy, pismo Odwołującego z dnia 12 sierpnia 2019 r. skierowane do Przewodniczącego
składu orzekającego, pismo Zamawiającego odpowiedź na odwołanie a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
I
zba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do kt
órych był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania umożliwienia Odwołującemu złożenia w toku
aukcji elektronicznej w dniu 24 lipca 2019 r. postąpienia za pośrednictwem elektronicznej
platformy zakupowej wykorzystywanej w postępowaniu przez Zamawiającego, tj. naruszenie
art.10b w zw. z art. 15
ust.1 Pzp poprzez zaniechanie zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz
interoperacyjn
e z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania wskazać należy, że zarzut nie został
potwierdzony.
Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp
–
Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji
z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami
służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania
o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp
–
Postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający.
Zamawiający w pkt. 25.2. SIWZ określił niezbędne wymagania sprzętowo-aplikacyjne,
które musiał spełnić Wykonawca, aby wziąć udział w aukcji elektronicznej. Na rozprawie,
Odwołujący złożył jako dowód nr 1 - oświadczenie IT Managera, oraz dowód nr 2 –
oświadczenie Dyrektora Handlowego Orange Polska z których wynika, że Odwołujący spełnił
wszystkie wymagania techniczne w zakresie sprzętu, oprogramowania i łączy, umożliwiające
wzięcie udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący dysponował sprzętem komputerowym
o parametrach wymaganych przez Zamawiającego, których spełnienie zapewniało
komunikację z narzędziami i urządzeniami wykorzystywanymi przez Zamawiającego.
Odwołujący skutecznie złożył ofertę w postaci elektronicznej, uczestniczył w aukcji testowej,
a także uczestniczył w aukcji elektronicznej (zalogował się do systemu, widział postąpienie
innego wykonawcy, mógł wprowadzić dane w formularzu elektronicznym). Powyższe
zaprzecza zarzutowi odwołania, że Zamawiający nie zapewnił, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, nie były ogólnie
dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych, bowiem sam Odwołujący, jak i inni uczestnicy
postępowania, spełnili wymagania techniczne i skutecznie złożyli oferty w postępowaniu.
Złożone przez Odwołującego dowody potwierdzają, że do komunikacji z wykonawcami
Zamawiający stosował narzędzia i urządzenia których właściwości techniczne były
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi
elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w powszechnym użyciu oraz że nie ograniczały wykonawcom dostępu do przedmiotowego
postępowania.
Odwołujący podnosi, że to Zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby wskazana
w SIWZ platforma zakupowa umożliwiała wykonawcom wykonanie wszelkich czynności, jakie
są niezbędne do wzięcia udziału w postępowaniu. Tę czynność Zamawiającego należy
traktować zarówno jako element przygotowania postępowania jak i prowadzenia
postępowania a uchybienie temu obowiązkowi, stanowi podstawę do wniesienia odwołania.
Z wypowiedzi Odwołującego na rozprawie wynika, że chciał wziąć udział w aukcji
elektronicznej, zalogował się do systemu i widział jej przebieg w czasie rzeczywistym. Widział
postąpienie złożone przez Przystępującego i w jego następstwie chciał złożyć własne
postąpienie, oferując niższe ceny. W tym celu wprowadził dane w formularzu przeznaczonym
do składania postąpień. Powyższy proces nie został niczym zakłócony, jednakże problem
pojawił kiedy odwołujący chciał złożyć podpis elektroniczny, bowiem system nie wygenerował
okna umożliwiającego złożenie podpisu. Odwołujący powtórzył całą procedurę przy użyciu
innej przeglądarki, jednak problem z brakiem możliwości złożenia podpisu elektronicznego
dalej występował. Odwołujący wskazał, że postępował zgodnie z wytycznymi dla udziału
w aukcji elektronicznej opisanymi w pkt 25 SIWZ, nie mógł skutecznie złożyć postąpień,
najprawdopodobniej z uwagi na błąd techniczny platformy zakupowej, za co odpowiedzialność
ponosi Zamawiający. Dodał, że dzień wcześniej uczestniczył w aukcji testowej, która
przebiegła bez zastrzeżeń.
Izba wskazuje, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
tj. sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi, że Ciężar
udowodnienia takiego t
wierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza
twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza
(…) (por. wyrok KIO 1379/19 z dnia 2 sierpnia 2019 r.).
Wobec powyższego, Odwołujący jako podmiot kwestionujący nieprawidłowość
przebiegu aukcji elektronicznej, winien przedstawić dowód na poparcie swoich twierdzeń.
Jednakże, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący nie jest w stanie przedstawić
dowodu zawierającego rejestr danych z systemu teleinformatycznego platformy aukcyjnej,
bowiem nie ma możliwości dostępu do systemu. Rejestr taki został przedłożony na rozprawie
przez Zamawiającego, a Odwołujący potwierdził, że dane w nim zawarte są wystarczające dla
ustalenia przebiegu aukcji elektronicznej prowadzonej w dniu 24 lipca 2019 r. w godz. 10:00
–
10:15.
Z rejestru wynika, m.in. że po analizie logów aplikacyjnych:
– nie stwierdzono błędów systemu w module aukcji w dniu 24 lipca 2019 r. w przedziale
czasowym 20:00-10:15,
– nie stwierdzono błędów działania systemu w oparciu o komponenty modułu aukcyjnego
działające w oparciu o serwer IIS (JavaScript) w dniu 24 lipca 2019 r.
w przedziale czasowym 10:00-10:15,
– nie stwierdzono błędów wpływających na działanie modułów aukcyjnego, mogących
obciążać pracę serwera i wpłynąć na wydajność podczas składania ofert dniu 24 lipca
2019 r. w przedziale czasowym 10:00-10:15,
– analiza kont użytkowników biorących udział w aukcji nie wykazała błędów
przy składaniu ofert, oferty zostały złożone poprawnie, nie zarejestrowaliśmy
nieudanych prób złożenia ofert,
– po przeanalizowaniu konta użytkownika
m.g.@konicaminolta.pl
logi systemowe
wskazują że użytkownik włączył konsolę aukcyjną o godz. 09:44 z adresu IP
212.244.58.133 z następującej przeglądarki:
Mozilla/5.0+(Windows+NT+10.0;Win64;+x64)+AppleWebKit/537.36(KHTML,+like+
Grecko)+Chrome/75.0.3770.142+Safari/537.36.
– wskazany użytkownik wykonał następujące operacje:
o 10:11:14 system aukcyjny aktualizuje komp
onenty niezbędne do składania,
podpisu elektronicznego. Aktualizacja trwa do godz. 10:14:07,
o
10:14:12 użytkownik ponownie uruchomił konsolę aukcyjną,
o
10:14:17 ponowne ładowanie zaktualizowanych komponentów aplikacji szafir,
o
10:15:35 Certyfikat został załadowany do kontrolki szafir,
o
10:16:57 próba złożenia oferty.
Logi wskazują że poprawna próba złożenia oferty nastąpiła po zakończeniu aukcji.
Powyższy dowód, zdaniem Izby potwierdza, że podczas trwania aukcji elektronicznej,
nie została zakłócona komunikacja oraz łączność pomiędzy Odwołującym a platformą
aukcyjną. Każda aktywność Odwołującego została odnotowana przez system. Z raportu
wynika również, że system odnotował dwukrotne ładowanie aktualizacji komponentów
niezbędnych do złożenia podpisu elektronicznego. Pozostaje to w zgodzie ze stanowiskiem
Odwołującego, z którego wynika że podczas próby złożenia postąpienia dokonał zmiany
przeglądarki internetowej, co zgodnie z wypowiedzią pełnomocnika Zamawiającego mogło
być realną przyczyną ponownego ładowania zaktualizowanych komponentów aplikacji Szafir.
Pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że przyczyną braku możliwości złożenia podpisu
elektronicznego mogło być korzystanie podczas aukcji testowej i aukcji elektronicznej z innych
komputerów lub, że zainstalowana kontrolka podpisu straciła ważność. Podpis elektroniczny
musi być aktualny na moment jego składania, a sprawdzenie aktualności podpisu jest możliwe
poprzez wygenerowanie informacji w tym zakresie przez użytkownika z systemu – co wykazał
Zamawiający dowodem złożonym na rozprawie. Ponadto Zamawiający przywołał zapisy
ze str. 9 instrukcji dostępnej dla wykonawców „Platforma zakupowa podpis elektroniczny –
konfiguracja;
składanie postąpień aukcyjnych” z którego wynika, że funkcjonalność podpisu
elektronicznego realizowana jest za pośrednictwem apletu KIR Szafir. Jest to dedykowane
rozszerzenie, które należy zainstalować w przeglądarce. Jeżeli rozszerzenie nie jest
zainstalowane, system sam zainicjuje instal
ację/aktualizację komponentu. Zatem, jeśli
odwołujący korzystał z różnych przeglądarek (co nie było sporne) system samodzielnie
rozpoczął aktualizację komponentu niezainstalowanego w przeglądarce. Ta okoliczność
została również potwierdzone przez raport z przebiegu aukcji.
Ponadto w treści SIWZ 5.2. Zamawiający odwołał się do Instrukcji korzystania z systemu,
dostępnej pod wskazanym adresem internetowym. Ze str. 32 instrukcji: „Złożenie oferty przez
wykonawcę – instrukcja użytkownika” wynika:
UWAGA: Przy sk
ładaniu oferty przez Platformę zalecamy, aby wszystkie czynności
wykonywać w ramach jednej przeglądarki np. IE . W przypadku gdy mamy otwartą kontrolkę
do podpisu na przeglądarce IE i chcemy wywołać podpis na innej przeglądarce - to z przyczyn
technicznych
aplikacji Szafir nie uda się tego zrobić.
Dodać należy, że dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie potwierdzają,
że Odwołujący dysponował sprzętem, oprogramowaniem i łączem o parametrach
wymaganych przez Zamawiającego, jednak nie wynika z nich, że w momencie trwania aukcji
Odwołujący dysponował zainstalowanym w używanej przeglądarce komponentem podpisu
Szafir. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że podczas trwania aukcji testowej korzystał z tego
samego sprzętu co w aukcji elektronicznej, przy użyciu którego nie odnotowano problemów
technicznych. Dodatkowo, złożony na rozprawie jako dowód - wydruk Konsoli oferenta,
dokonany po zakończeniu aukcji, nie może dowodzić braku prawidłowego przebiegu aukcji,
bowiem potwierdza dane po zakończeniu aukcji elektronicznej.
Izba nie uwzględniła również dowodu Odwołującego, złożonego na okoliczność zawodności
platformy zakupowej u innego zamawiającego, wskazując że dotyczy on innego czasu, innego
postępowania i pozostaje bez związku z przedmiotowym odwołaniem.
Wobec
powyższego, wskazać należy, że zarzut zaniechania umożliwienia Odwołującemu
złożenia w toku aukcji elektronicznej w dniu 24 lipca 2019 r. postąpienia za pośrednictwem
elektronicznej platformy nie został potwierdzony. Zamawiający wykazał, iż po jego stronie
nie nastąpiły problemy techniczne, natomiast Odwołujący nie udowodnił, że sprostał
wszystkim wymaganiom, tj. że miał zainstalowany aktualny komponent podpisu Szafir.
Ponadto, nie wykazał że podczas aukcji testowej i aukcji elektronicznej korzystał z tego
samego sprzętu, w tej samej konfiguracji. Co więcej potwierdził, że podczas próby złożenie
podpisu elektronicznego korzystał z różnych przeglądarek, co zgodnie z informacją w instrukcji
wskazywało na możliwość niepowodzenia.
Powyższe wskazuje, że zarzut należało oddalić.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania unieważnienia aukcji elektronicznej i zaniechania
powtórzenia aukcji elektronicznej w związku z naruszeniem art. 91c ust. 1 Pzp poprzez
nieumożliwienie wprowadzenia niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia
ze stroną, składania kolejnych postąpień, podlegających automatycznej ocenie i klasyfikacji
oraz prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców tj. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów Pzp, wskazać należy
że zarzut jest chybiony.
Zgodnie z art. 91c ust. 1 Pzp:
W toku auk
cji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie
internetowej,
umożliwiającego
wprowadzenie
niezbędnych
danych
w
trybie
bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia,
podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Przepisów art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84
oraz art. 86-
89 nie stosuje się.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołując się do ww. przepisów oraz przywołanego przez Odwołującego wyroku z 20 grudnia
2012 KIO 2720/12 wskazać należy, że to Odwołujący powinien udowodnić,
że przeprowadzona przez Zamawiającego aukcja elektroniczna nie posiadała co najmniej
jednej z cech wymaganych przepisami Pzp, a mianowicie, że:
-
zamawiający nie udostępnił wykonawcom formularza umieszczonego na stronie
internetowej,
- formularz nie
umożliwiał wprowadzenia niezbędnych danych w trybie bezpośredniego
połączenia z tą stroną,
-
zamawiający nie umożliwił wykonawcom składania kolejnych korzystniejszych
postąpień,
-
postąpienia składane przez wykonawców, nie podlegały automatycznej ocenie
i klasyfikacji.
czemu Odwołujący nie sprostał.
Stan faktyczny sprawy potwierdza, że Zamawiający udostępnił wykonawcom formularz
do udziału w aukcji elektronicznej, umożliwiający wprowadzenie niezbędnych danych w trybie
bezpośredniego połączenia ze stroną (potwierdził to Odwołujący, bowiem mógł wprowadzić
dane dotyczące niższej ceny). Postąpienia składane przez wykonawców podlegały
automatycznej ocenie i klasyfikacji -
Odwołujący widział, że postąpienie Przystępującego
spowodowało uplasowanie go na pierwszej pozycji w rankingu cen. Ponadto sam fakt,
że Przystępujący złożył postąpienie, świadczy o tym, że taka możliwość została przez
Zamawiającego stworzona. Wyprowadzenie wniosku odwrotnego, z którego by wynikało,
że poprzez brak możliwości złożenia postąpienia przez Odwołującego, Zamawiający
nie zapewnił możliwości złożenia wykonawcom postąpienia byłoby nieuprawnione, bowiem
problem ten mógł być również wywołany okolicznościami technicznymi leżącymi po stronie
Odwołującego.
Odwołujący nie wykazał, że dopełnił wszystkich wymagań w zakresie aktualności
komponentu podpisu elektronicznego, ponadto potwierdził korzystanie z kilku przeglądarek
(co mogło stanowić przyczynę problemów ze złożeniem podpisu elektronicznego). Powyższe
nie potwierdza słuszności stawianego zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia aukcji
elektronicznej i zaniechania jej powtórzenia. Podczas prowadzenia aukcji elektronicznej
Zamawiający nie odnotował zakłóceń, które by wskazywały na przeprowadzenie
jej z naruszeniem wymaganych przepi
sów, a Odwołujący nie udowodnił, że problemy
z możliwością złożenia przez niego podpisu elektronicznego leżą po stronie Zamawiającego.
W związku z powyższym, nie było podstaw do unieważnienia aukcji elektronicznej, a zarzut
w tym zakresie nie został potwierdzony.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Izba nie odniosła się do podniesionego podczas rozprawy zarzutu, dotyczącego zbyt
krótkiego czasu na złożenie postąpienia, bowiem zarzut ten nie został podniesiony
w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Konika Minolta Business Solutions
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt:
KIO 1526/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Miejskie
Centrum
Sieci i Danych Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień
Publicznych Urzędu m.st. Warszawy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie „Zakup urządzeń wielofunkcyjnych MFP" zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 10 czerwca 2019 roku Nr 2019/S 110-267874.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
z przewidywaną aukcją elektroniczną prowadzoną na zasadach określonych w art.91
a ustawy. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza równowartość kwoty 221 000 euro.
W dniu 5 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez
wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego:
1.
zaniechania umożliwienia Odwołującemu złożenia w toku aukcji elektronicznej w dniu
24 lipca 2019 r. postąpienia za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej
wykorzystywanej w Postępowaniu przez Zamawiającego [ZARZUT 1];
2.
zaniechania unieważnienia aukcji elektronicznej i zaniechanie powtórzenia aukcji
elektronicznej [ZARZUT 2];
3.
prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców [ZARZUT 3].
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących
przepisów prawa zamówień publicznych:
1.
art. 10b w zw. z art. 15 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie zapewnienia, aby narzędzia
i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące,
ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu
przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym
użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania;
2.
art. 91c ust. 1 Pzp poprzez nieumożliwienie wprowadzenia niezbędnych danych
w trybie bezpośredniego połączenia ze stroną, składania kolejnych postąpień,
podlegających automatycznej ocenie i klasyfikacji;
3.
art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie
wyżej wymienionych przepisów Pzp.
Wobec wskazania powyższych naruszeń, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 24 lipca 2019 r.
2.
powtórzenie czynności aukcji elektronicznej w sposób umożliwiający skuteczne
składanie postąpień wszystkim wykonawcom,
3. zas
ądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania (dalej jako:
„Odwołanie") ponieważ posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na
zaniechania Zamawiającego, o których mowa w Odwołaniu, Odwołujący w toku aukcji
elektronicznej nie miał możliwości złożenia postąpień, co uniemożliwiło mu udział w aukcji
elektronicznej, odbierając tym samym szansę na uzyskanie Zamówienia. Wskazał,
że odwołanie wniósł z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 182 ust.
3 pkt 1 Pzp.
W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następującą argumentację:
Zarzut nr 1
Zgodnie z art. 10b Pzp, Zamawiający ma obowiązek zapewnić, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami
przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu
i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać
wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Należy zatem stwierdzić,
że zgodnie z powyższym przepisem to Zamawiający odpowiada za zapewnienie,
aby wskazana w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") platforma
zakupowa umożliwiała wykonawcom wykonanie wszelkich czynności, jakie są niezbędne
do wzięcia udziału w postępowaniu. Tę czynność zamawiającego należy traktować zarówno
jako element przygotowania, jak i prowadz
enia postępowania, a uchybienie temu
obowiązkowi, stanowi podstawę do wniesienia odwołania.
Co więcej, jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „nawet jeśli wadliwe działanie narzędzia
informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, nie jest zawinione przez
zamawiającego, to powoduje, że dochodzi do uchybienia przez zamawiającego obowiązkowi,
o którym mowa w art. 10b PZP i może wpływać na kolejne czynności lub zaniechania
zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający nie może zatem ignorować sposobu
funkcjonowania
narzędzia
informatycznego,
za
pomocą
którego
prowadzone
jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu
na przygotowanie i prowadzenie postępowania" (zob. wyrok KIO z dnia 14 stycznia
2019 r., sygn. akt KIO 2671/18).
Odwołujący informuje, że postępując zgodnie z wytycznymi
dla udziału w aukcji elektronicznej wskazanymi w pkt. 25 SIWZ, nie mógł skutecznie złożyć postąpień,
najprawdopodobniej z uwagi na błąd techniczny platformy zakupowej.
Co
istotne, zgodnie z poglądem wyrażonym przez KIO w jednym z wyroków: „kwestie
techniczne"
nie dotyczą jedynie awarii urządzenia; którym posługuje się zamawiający; lecz
mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby
uczestnik
ów jednocześnie korzystających z platformy itp. istotny jest tu efekt w postaci
niemożności złożenia oferty" (zob. wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt KIO 268/19).
Istotne jest także to, że Odwołujący nie był w stanie znaleźć rozwiązania tego problemu
w dokumentacji postępowania, ani w innych dostępnych na platformie źródłach. Pomimo
szeregu działań podjętych w toku aukcji obejmujących restart systemu, odświeżanie strony
internetowej, próby złożenia postąpień poprzez różne przeglądarki internetowe - złożenie
postąpienia okazało się niemożliwe wyłącznie z przyczyn technicznych leżących po stronie
Zamawiającego. Na marginesie można wskazać, że problemy te nie występowały w aukcji
testowej, która odbyła się w dniu poprzedzającym aukcję.
Powyższe zaniechanie Zamawiającego narusza nie tylko obowiązujące przepisy Pzp
(w
szczególności art. 10b Pzp), ale także stoi w sprzeczności z celem i duchem przepisów
dot
yczących elektronizacji zamówień publicznych, które zakładają zwiększenie dostępności
zamówień publicznych (w szczególności dla podmiotów z sektora MŚP) oraz uproszczenie
procesu zakupowego. Jak bowiem stwierdzono w motywie 64 preambuły dyrektywy
2024/25/UE:
„podmioty zamawiające powinny, z wyjątkiem pewnych określonych sytuacji,
stosować elektroniczne środki komunikacji, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne
i interoperacyjne z produktami technologii informacyjnych i komunikacyjnych (ICT) będącymi
w powszechnym użyciu oraz które nie ograniczają dostępu wykonawców do postępowania
o udzielenie zamówienia (...). Należy doprecyzować, że obowiązek stosowania środków
elektronicznych na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia nie byłby
właściwy ani w przypadkach gdy zastosowanie takich środków wymagałoby specjalistycznych
narzędzi lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne, ani w przypadkach gdyby
prowadzenie komunikacji było możliwe wyłącznie z wykorzystaniem specjalistycznego sprzętu
biurowego".
Odwołujący podkreśla, że dla oceny przedmiotowego stanu faktycznego nie ma
znaczenia świadomość czy wola Zamawiającego. Odwołujący nie zarzuca w szczególności,
że Zamawiający celowo doprowadził do niemożliwości złożenia postąpień przez
Odwołującego. Kluczowe w przedmiotowym stanie faktycznym jest to, że wykonawca
nie może ponosić negatywnych następstw wadliwego działania rozwiązań informatycznych
stosowanych przez Zamawiającego, ponieważ to po stronie Zamawiającego leży obowiązek
zapewnienia takich narzędzi, które umożliwią zgodne z cytowanymi powyżej przepisami
składanie oświadczeń w postępowaniu.
Zarzut nr 2 i 3
Stosownie do treści art. 91c ust. 1 Pzp „w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą
formularza umieszczonego na stronie internetowej,
umożliwiającego wprowadzenie
niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji". Z przepisu tego
jednoznacznie wynika, że złożenie postąpienia przez wykonawcę uzależnione jest
od poprawnego działania strony internetowej za pośrednictwem której przeprowadzona jest
aukcja elektroniczna.
Nadto, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r. KIO
2720/12:
„Odwołujący chcąc skutecznie zarzucić zamawiającemu naruszenie art. 91c ust 1
ZamPubl,
powinien udowodnić, że przeprowadzona przez zamawiającego aukcja
elektroniczna nie posiadała co najmniej jednej z cech wymaganych przepisami ZamPublU,
a mianowicie, że:
-
zamawiający nie udostępnił wykonawcom formularza umieszczonego na stronie
internetowej,
-
formularz nie umożliwiał wprowadzenia niezbędnych danych w trybie bezpośredniego
połączenia z tą stroną,
-
zamawiający nie umożliwił wykonawcom składania kolejnych korzystniejszych postąpień,
-
postąpienia składane przez wykonawców, nie podlegały automatycznej ocenie
i klasyfikacji".
W ocenie Odwołującego nie pozostawia wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu
została zrealizowana co najmniej jedna z powyższych przesłanek tj. udostępniona przez
Zamawiającego platforma aukcyjna nie umożliwiała Odwołującemu składania postąpień - które
w konsekwencji nie mogły podlegać automatycznej ocenie i klasyfikacji.
W niniejszym postępowaniu oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pierwszym
miejscu, w związku z tym w toku aukcji elektronicznej wykonawca EDIKO Sp. z o.o. musiał
zaoferować niższą cenę - co uczynił na 4 minuty przed końcem czasu aukcji. Odwołujący
przystąpił natychmiast do zaoferowania niższej ceny za urządzenia, odpowiednio „złożył
ofertę", zaakceptował ją, po czym platforma zakupowa nie umożliwiła złożenia ważnej oferty
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Szczegółowa argumentacja, dowody i symulacja na potwierdzenie wystąpienia
wskazanych powyżej okoliczności zostaną przez Odwołującego przedstawione podczas
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący pragnie nadmienić, że poinformował Zamawiającego w dniu 24 lipca 2019
r. o niemożliwości złożenia postąpień wtoku aukcji elektronicznej, który to następnie
„w związku z problemami technicznymi platformy Marketplanet, wpływającymi na dzisiejszą
aukcję elektroniczną" poinformował, że aukcja zostanie powtórzona 26 lipca 2019 r. W dniu,
w którym miała odbyć się powtórzona aukcja Zamawiający poinformował, że „w związku
ze złożeniem pisma przez jednego z uczestników aukcji przeprowadzonej w dniu 24.07.2019
r. (w załączeniu), informujemy, że Zamawiający wszczął dodatkową procedurę weryfikacji
poprawności działania platformy aukcyjnej w ww. terminie" i anulował zaplanowaną
na ten dzień aukcję.
Należy również zaznaczyć, że jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dania
30 stycznia 2019 r. KIO 2700/18
aukcja elektroniczna nie jest odrębnym trybem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, lecz swoistą „dogrywką elektroniczną", która następuje
po dokonaniu oceny o
fert w sytuacjach określonych w art. 91a ust. 1 ZamPublU, a jej celem
jest zwiększenie konkurencyjności złożonych ofert.
Instytucja aukcji elektronicznej w dyrektywie 2014/24/UE została uregulowana w art. 35.
Zgodnie z jego ust 1 i 2 „instytucje zamawiające mogą stosować aukcje elektroniczne,
w których przedstawiane są nowe, obniżane ceny lub nowe wartości dotyczące niektórych
elementów ofert. W tym celu instytucje zamawiające organizują aukcje elektroniczne w formie
powtarzalnego procesu elektronicznego realizowanego po przeprowadzeniu wstępnej pełnej
oceny ofert i umożliwiającego ich klasyfikację za pomocą metod automatycznej oceny.
W przypadku procedury otwartej, procedury ograniczonej lub procedury konkurencyjnej
z negocjacjami instytucje zamawiające mogą postanowić, że udzielenie zamówienia
publicznego zostanie poprzedzone aukcją elektroniczną, jeżeli można w sposób precyzyjny
określić treść dokumentów zamówienia, w szczególności specyfikacji technicznych. W tych
samych okolicznościach aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona w przypadku
ponownego poddania zamówienia procedurze konkurencyjnej pomiędzy stronami umowy
ramowej, jak przewidziano w art. 33 ust. 4 lit b lub c, oraz w przypadku otwarcia na konkurencję
zamówień udzielanych w ramach dynamicznego systemu zakupów, o którym mowa w art. 34.
Wskazać należy, iż w postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna,
ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych
w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji
poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający
uwzględni to w całościowej ocenie oferty. W takim przypadku mamy do czynienia z czynnością
w postępowaniu o udzielenie zamówienia podejmowaną przez Zamawiającego, w stosunku
do której przysługują środki ochrony prawnej. W przypadku dokonania przez Zamawiającego
tej czynności z naruszeniem przepisów prawa, podlegać ona będzie unieważnieniu
lub powtórzeniu. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego,
że unieważnienie aukcji elektronicznej jest synonimem unieważnienia postępowania, które
można zastosować w sytuacji, kiedy wystąpiłaby wada postępowania uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Unieważnienie aukcji a unieważnienie
postępowania to dwie odrębne i niezateżne od siebie instytucje, których nie należy utożsamiać.
Przesłanki unieważnienia postępowania zostały ściśle określone w art. 93 ust 1-ld ZamPublU
i nie można ich stosować analogicznie wobec innych czynności w postępowaniu.
Unieważnienie postępowania skutkuje jego zakończeniem, natomiast unieważnienie czynności
w postępowaniu nie oznacza
zakończenia postępowania, lecz powrót etapu poprzedzającego podjęcie
wadliwej czynności i daje możliwość jego przeprowadzenia zgodnie z wymaganymi przepisami. Zatem
przeprowadzenie aukcji elektronicznej jako czynności w postępowaniu podlega takim samym
regułom, jak każda inna czynność w postępowaniu, aw przypadku kiedy wykonana została
z naruszeniem prawa, podlega unieważnieniu lub powtórzeniu”.
W związku z powyższym, za zasadne i dopuszczalne uznać należy żądanie nakazania
Zamawiającemu unieważnienia, a następnie powtórzenia aukcji elektronicznej (zob. wyrok
z dnia 31 pa
ździernika 2012r. KIO 2257/12), jak również nie znajduje uzasadnienia stanowisko
wykonawcy EDIKO Sp. z o.o. z pisma do Zamawiającego z dnia 24 lipca 2019 r., w myśl
którego w świetle przepisów ustawy Pzp powtórzenie aukcji elektronicznej nie jest
dopuszcza
lne i stanowić może naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7
Pzp-
przeciwnie, jak wskazano w przytoczonych przez Odwołującego wyrokach Izby -
to nie powtórzenie aukcji elektronicznej narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowan
ia wykonawców.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł jak w petitum.
Dnia 9 sierpnia 2019 r. do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Ediko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 19 sierpnia 2019 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, której
oryginał złożył na posiedzeniu. W odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
a)
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie zarzutu nr 1,
ewentualnie oddalenie odwołania w tym zakresie,
b)
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 5 sierpnia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 24
lipca 2019 r.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1
dotyczący naruszenia art. 10b w związku z art. 15 ust. 1 Pzp. Izba wskazuje, że podstawą
wniesienia odwołania była okoliczność z dnia 24 lipca 2019 r. polegająca na braku możliwości
złożenia podpisu elektronicznego, podczas aukcji elektronicznej, i od tego dnia winien
był liczony termin na wniesienie przedmiotowego odwołania.
Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu,
co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy, pismo Odwołującego z dnia 12 sierpnia 2019 r. skierowane do Przewodniczącego
składu orzekającego, pismo Zamawiającego odpowiedź na odwołanie a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
I
zba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do kt
órych był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania umożliwienia Odwołującemu złożenia w toku
aukcji elektronicznej w dniu 24 lipca 2019 r. postąpienia za pośrednictwem elektronicznej
platformy zakupowej wykorzystywanej w postępowaniu przez Zamawiającego, tj. naruszenie
art.10b w zw. z art. 15
ust.1 Pzp poprzez zaniechanie zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz
interoperacyjn
e z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania wskazać należy, że zarzut nie został
potwierdzony.
Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp
–
Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji
z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami
służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania
o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp
–
Postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający.
Zamawiający w pkt. 25.2. SIWZ określił niezbędne wymagania sprzętowo-aplikacyjne,
które musiał spełnić Wykonawca, aby wziąć udział w aukcji elektronicznej. Na rozprawie,
Odwołujący złożył jako dowód nr 1 - oświadczenie IT Managera, oraz dowód nr 2 –
oświadczenie Dyrektora Handlowego Orange Polska z których wynika, że Odwołujący spełnił
wszystkie wymagania techniczne w zakresie sprzętu, oprogramowania i łączy, umożliwiające
wzięcie udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący dysponował sprzętem komputerowym
o parametrach wymaganych przez Zamawiającego, których spełnienie zapewniało
komunikację z narzędziami i urządzeniami wykorzystywanymi przez Zamawiającego.
Odwołujący skutecznie złożył ofertę w postaci elektronicznej, uczestniczył w aukcji testowej,
a także uczestniczył w aukcji elektronicznej (zalogował się do systemu, widział postąpienie
innego wykonawcy, mógł wprowadzić dane w formularzu elektronicznym). Powyższe
zaprzecza zarzutowi odwołania, że Zamawiający nie zapewnił, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, nie były ogólnie
dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych, bowiem sam Odwołujący, jak i inni uczestnicy
postępowania, spełnili wymagania techniczne i skutecznie złożyli oferty w postępowaniu.
Złożone przez Odwołującego dowody potwierdzają, że do komunikacji z wykonawcami
Zamawiający stosował narzędzia i urządzenia których właściwości techniczne były
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi
elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w powszechnym użyciu oraz że nie ograniczały wykonawcom dostępu do przedmiotowego
postępowania.
Odwołujący podnosi, że to Zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby wskazana
w SIWZ platforma zakupowa umożliwiała wykonawcom wykonanie wszelkich czynności, jakie
są niezbędne do wzięcia udziału w postępowaniu. Tę czynność Zamawiającego należy
traktować zarówno jako element przygotowania postępowania jak i prowadzenia
postępowania a uchybienie temu obowiązkowi, stanowi podstawę do wniesienia odwołania.
Z wypowiedzi Odwołującego na rozprawie wynika, że chciał wziąć udział w aukcji
elektronicznej, zalogował się do systemu i widział jej przebieg w czasie rzeczywistym. Widział
postąpienie złożone przez Przystępującego i w jego następstwie chciał złożyć własne
postąpienie, oferując niższe ceny. W tym celu wprowadził dane w formularzu przeznaczonym
do składania postąpień. Powyższy proces nie został niczym zakłócony, jednakże problem
pojawił kiedy odwołujący chciał złożyć podpis elektroniczny, bowiem system nie wygenerował
okna umożliwiającego złożenie podpisu. Odwołujący powtórzył całą procedurę przy użyciu
innej przeglądarki, jednak problem z brakiem możliwości złożenia podpisu elektronicznego
dalej występował. Odwołujący wskazał, że postępował zgodnie z wytycznymi dla udziału
w aukcji elektronicznej opisanymi w pkt 25 SIWZ, nie mógł skutecznie złożyć postąpień,
najprawdopodobniej z uwagi na błąd techniczny platformy zakupowej, za co odpowiedzialność
ponosi Zamawiający. Dodał, że dzień wcześniej uczestniczył w aukcji testowej, która
przebiegła bez zastrzeżeń.
Izba wskazuje, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
tj. sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi, że Ciężar
udowodnienia takiego t
wierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza
twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza
(…) (por. wyrok KIO 1379/19 z dnia 2 sierpnia 2019 r.).
Wobec powyższego, Odwołujący jako podmiot kwestionujący nieprawidłowość
przebiegu aukcji elektronicznej, winien przedstawić dowód na poparcie swoich twierdzeń.
Jednakże, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący nie jest w stanie przedstawić
dowodu zawierającego rejestr danych z systemu teleinformatycznego platformy aukcyjnej,
bowiem nie ma możliwości dostępu do systemu. Rejestr taki został przedłożony na rozprawie
przez Zamawiającego, a Odwołujący potwierdził, że dane w nim zawarte są wystarczające dla
ustalenia przebiegu aukcji elektronicznej prowadzonej w dniu 24 lipca 2019 r. w godz. 10:00
–
10:15.
Z rejestru wynika, m.in. że po analizie logów aplikacyjnych:
– nie stwierdzono błędów systemu w module aukcji w dniu 24 lipca 2019 r. w przedziale
czasowym 20:00-10:15,
– nie stwierdzono błędów działania systemu w oparciu o komponenty modułu aukcyjnego
działające w oparciu o serwer IIS (JavaScript) w dniu 24 lipca 2019 r.
w przedziale czasowym 10:00-10:15,
– nie stwierdzono błędów wpływających na działanie modułów aukcyjnego, mogących
obciążać pracę serwera i wpłynąć na wydajność podczas składania ofert dniu 24 lipca
2019 r. w przedziale czasowym 10:00-10:15,
– analiza kont użytkowników biorących udział w aukcji nie wykazała błędów
przy składaniu ofert, oferty zostały złożone poprawnie, nie zarejestrowaliśmy
nieudanych prób złożenia ofert,
– po przeanalizowaniu konta użytkownika
m.g.@konicaminolta.pl
logi systemowe
wskazują że użytkownik włączył konsolę aukcyjną o godz. 09:44 z adresu IP
212.244.58.133 z następującej przeglądarki:
Mozilla/5.0+(Windows+NT+10.0;Win64;+x64)+AppleWebKit/537.36(KHTML,+like+
Grecko)+Chrome/75.0.3770.142+Safari/537.36.
– wskazany użytkownik wykonał następujące operacje:
o 10:11:14 system aukcyjny aktualizuje komp
onenty niezbędne do składania,
podpisu elektronicznego. Aktualizacja trwa do godz. 10:14:07,
o
10:14:12 użytkownik ponownie uruchomił konsolę aukcyjną,
o
10:14:17 ponowne ładowanie zaktualizowanych komponentów aplikacji szafir,
o
10:15:35 Certyfikat został załadowany do kontrolki szafir,
o
10:16:57 próba złożenia oferty.
Logi wskazują że poprawna próba złożenia oferty nastąpiła po zakończeniu aukcji.
Powyższy dowód, zdaniem Izby potwierdza, że podczas trwania aukcji elektronicznej,
nie została zakłócona komunikacja oraz łączność pomiędzy Odwołującym a platformą
aukcyjną. Każda aktywność Odwołującego została odnotowana przez system. Z raportu
wynika również, że system odnotował dwukrotne ładowanie aktualizacji komponentów
niezbędnych do złożenia podpisu elektronicznego. Pozostaje to w zgodzie ze stanowiskiem
Odwołującego, z którego wynika że podczas próby złożenia postąpienia dokonał zmiany
przeglądarki internetowej, co zgodnie z wypowiedzią pełnomocnika Zamawiającego mogło
być realną przyczyną ponownego ładowania zaktualizowanych komponentów aplikacji Szafir.
Pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że przyczyną braku możliwości złożenia podpisu
elektronicznego mogło być korzystanie podczas aukcji testowej i aukcji elektronicznej z innych
komputerów lub, że zainstalowana kontrolka podpisu straciła ważność. Podpis elektroniczny
musi być aktualny na moment jego składania, a sprawdzenie aktualności podpisu jest możliwe
poprzez wygenerowanie informacji w tym zakresie przez użytkownika z systemu – co wykazał
Zamawiający dowodem złożonym na rozprawie. Ponadto Zamawiający przywołał zapisy
ze str. 9 instrukcji dostępnej dla wykonawców „Platforma zakupowa podpis elektroniczny –
konfiguracja;
składanie postąpień aukcyjnych” z którego wynika, że funkcjonalność podpisu
elektronicznego realizowana jest za pośrednictwem apletu KIR Szafir. Jest to dedykowane
rozszerzenie, które należy zainstalować w przeglądarce. Jeżeli rozszerzenie nie jest
zainstalowane, system sam zainicjuje instal
ację/aktualizację komponentu. Zatem, jeśli
odwołujący korzystał z różnych przeglądarek (co nie było sporne) system samodzielnie
rozpoczął aktualizację komponentu niezainstalowanego w przeglądarce. Ta okoliczność
została również potwierdzone przez raport z przebiegu aukcji.
Ponadto w treści SIWZ 5.2. Zamawiający odwołał się do Instrukcji korzystania z systemu,
dostępnej pod wskazanym adresem internetowym. Ze str. 32 instrukcji: „Złożenie oferty przez
wykonawcę – instrukcja użytkownika” wynika:
UWAGA: Przy sk
ładaniu oferty przez Platformę zalecamy, aby wszystkie czynności
wykonywać w ramach jednej przeglądarki np. IE . W przypadku gdy mamy otwartą kontrolkę
do podpisu na przeglądarce IE i chcemy wywołać podpis na innej przeglądarce - to z przyczyn
technicznych
aplikacji Szafir nie uda się tego zrobić.
Dodać należy, że dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie potwierdzają,
że Odwołujący dysponował sprzętem, oprogramowaniem i łączem o parametrach
wymaganych przez Zamawiającego, jednak nie wynika z nich, że w momencie trwania aukcji
Odwołujący dysponował zainstalowanym w używanej przeglądarce komponentem podpisu
Szafir. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że podczas trwania aukcji testowej korzystał z tego
samego sprzętu co w aukcji elektronicznej, przy użyciu którego nie odnotowano problemów
technicznych. Dodatkowo, złożony na rozprawie jako dowód - wydruk Konsoli oferenta,
dokonany po zakończeniu aukcji, nie może dowodzić braku prawidłowego przebiegu aukcji,
bowiem potwierdza dane po zakończeniu aukcji elektronicznej.
Izba nie uwzględniła również dowodu Odwołującego, złożonego na okoliczność zawodności
platformy zakupowej u innego zamawiającego, wskazując że dotyczy on innego czasu, innego
postępowania i pozostaje bez związku z przedmiotowym odwołaniem.
Wobec
powyższego, wskazać należy, że zarzut zaniechania umożliwienia Odwołującemu
złożenia w toku aukcji elektronicznej w dniu 24 lipca 2019 r. postąpienia za pośrednictwem
elektronicznej platformy nie został potwierdzony. Zamawiający wykazał, iż po jego stronie
nie nastąpiły problemy techniczne, natomiast Odwołujący nie udowodnił, że sprostał
wszystkim wymaganiom, tj. że miał zainstalowany aktualny komponent podpisu Szafir.
Ponadto, nie wykazał że podczas aukcji testowej i aukcji elektronicznej korzystał z tego
samego sprzętu, w tej samej konfiguracji. Co więcej potwierdził, że podczas próby złożenie
podpisu elektronicznego korzystał z różnych przeglądarek, co zgodnie z informacją w instrukcji
wskazywało na możliwość niepowodzenia.
Powyższe wskazuje, że zarzut należało oddalić.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania unieważnienia aukcji elektronicznej i zaniechania
powtórzenia aukcji elektronicznej w związku z naruszeniem art. 91c ust. 1 Pzp poprzez
nieumożliwienie wprowadzenia niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia
ze stroną, składania kolejnych postąpień, podlegających automatycznej ocenie i klasyfikacji
oraz prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców tj. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów Pzp, wskazać należy
że zarzut jest chybiony.
Zgodnie z art. 91c ust. 1 Pzp:
W toku auk
cji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie
internetowej,
umożliwiającego
wprowadzenie
niezbędnych
danych
w
trybie
bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia,
podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Przepisów art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84
oraz art. 86-
89 nie stosuje się.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołując się do ww. przepisów oraz przywołanego przez Odwołującego wyroku z 20 grudnia
2012 KIO 2720/12 wskazać należy, że to Odwołujący powinien udowodnić,
że przeprowadzona przez Zamawiającego aukcja elektroniczna nie posiadała co najmniej
jednej z cech wymaganych przepisami Pzp, a mianowicie, że:
-
zamawiający nie udostępnił wykonawcom formularza umieszczonego na stronie
internetowej,
- formularz nie
umożliwiał wprowadzenia niezbędnych danych w trybie bezpośredniego
połączenia z tą stroną,
-
zamawiający nie umożliwił wykonawcom składania kolejnych korzystniejszych
postąpień,
-
postąpienia składane przez wykonawców, nie podlegały automatycznej ocenie
i klasyfikacji.
czemu Odwołujący nie sprostał.
Stan faktyczny sprawy potwierdza, że Zamawiający udostępnił wykonawcom formularz
do udziału w aukcji elektronicznej, umożliwiający wprowadzenie niezbędnych danych w trybie
bezpośredniego połączenia ze stroną (potwierdził to Odwołujący, bowiem mógł wprowadzić
dane dotyczące niższej ceny). Postąpienia składane przez wykonawców podlegały
automatycznej ocenie i klasyfikacji -
Odwołujący widział, że postąpienie Przystępującego
spowodowało uplasowanie go na pierwszej pozycji w rankingu cen. Ponadto sam fakt,
że Przystępujący złożył postąpienie, świadczy o tym, że taka możliwość została przez
Zamawiającego stworzona. Wyprowadzenie wniosku odwrotnego, z którego by wynikało,
że poprzez brak możliwości złożenia postąpienia przez Odwołującego, Zamawiający
nie zapewnił możliwości złożenia wykonawcom postąpienia byłoby nieuprawnione, bowiem
problem ten mógł być również wywołany okolicznościami technicznymi leżącymi po stronie
Odwołującego.
Odwołujący nie wykazał, że dopełnił wszystkich wymagań w zakresie aktualności
komponentu podpisu elektronicznego, ponadto potwierdził korzystanie z kilku przeglądarek
(co mogło stanowić przyczynę problemów ze złożeniem podpisu elektronicznego). Powyższe
nie potwierdza słuszności stawianego zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia aukcji
elektronicznej i zaniechania jej powtórzenia. Podczas prowadzenia aukcji elektronicznej
Zamawiający nie odnotował zakłóceń, które by wskazywały na przeprowadzenie
jej z naruszeniem wymaganych przepi
sów, a Odwołujący nie udowodnił, że problemy
z możliwością złożenia przez niego podpisu elektronicznego leżą po stronie Zamawiającego.
W związku z powyższym, nie było podstaw do unieważnienia aukcji elektronicznej, a zarzut
w tym zakresie nie został potwierdzony.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Izba nie odniosła się do podniesionego podczas rozprawy zarzutu, dotyczącego zbyt
krótkiego czasu na złożenie postąpienia, bowiem zarzut ten nie został podniesiony
w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
