rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1508/19
KIO 1508/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ernest Klauziński, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ernest Klauziński, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia
2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę: Zamojskie Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne Energozam Sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komenda
Wojewódzka Policji w Opolu z siedzibą w Opolu
2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę: Zamojskie Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne Energozam Sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komenda
Wojewódzka Policji w Opolu z siedzibą w Opolu
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 527 zł 26 gr (słownie:
pięćset dwadzieścia siedem złotych 26/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
Sygn. akt KIO 1508/19
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Opolu z siedzibą w Opolu (dalej: „Zamawiający”) działając w
imieniu i na rzecz:
1. Komendy Wo
jewódzkiej Policji w Bydgoszczy,
2.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Gdańsku,
3.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Gorzowie Wielkopolskim,
4.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach,
5.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Kielcach,
6.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie,
7.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Lublinie,
8.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi,
9.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Olsztynie,
10. Komendy
Wojewódzkiej Policji w Poznaniu,
11.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu,
12.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie,
13.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Szczecinie,
14.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Warszawie,
15.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Wrocławiu,
16.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Opolu,
prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej:
„Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa
policyjnego samochodu nieoznakowanego
”, nr sprawy WS-Z.2380.17.2019, zwane dalej:
„postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 23 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 099-239238.
Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 2 sierpnia 2019 r. wykonawca
Zamojskie Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne
Energozam Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie,
w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego,
zarzucając mu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo, że była ona zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ);
2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91c-
91e Pzp przez unieważnienie zaproszenia do aukcji
elektroniczn
ej oraz unieważnienie aukcji, mimo, że aukcja odbyła się zgodnie z
obowiązującymi przepisami;
3. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie zastosowania
mimo uznania, że złożony przez
Odwołującego wyciąg ze świadectwa zgodności WE pojazdu bazowego nie
potwierdza spełniania wymagań technicznych dla pojazdu bazowego;
4. art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu
mimo wątpliwości
Zamawiającego w zakresie właściwości pojazdu bazowego
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności:
1.
odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
unieważnienia zaproszenia do aukcji nr A-55-2019,
3.
unieważnienia przedmiotowej aukcji.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
W ppkt. 1.3.2 Specyfikacji technicznej
przewidziano, że: „Pojazd musi być budowany
z wykorzystaniem pojazdu bazowego posiadającego homologację wystawioną zgodnie
z Ustawą z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym lub Dyrektywą 2007/46/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dni
a 5 września 2007 r., ustanawiającą ramy
dla homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych
zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów (Dz.U.UE.L.2007.263.1
z późn. zm.). Dokument potwierdzający spełnienie wymogu (kopia świadectwa zgodności
WE pojazdu bazowego) musi być przedstawiony przez Wykonawcę w fazie składania oferty
przetargowej
”. W pkt. 1.3.12 specyfikacji wskazano, że: „Wykonawca musi potwierdzić
spełnienie wymagań technicznych dla pojazdu bazowego zawartych w oficjalnych katalogach
(w języku polskim) producenta/importera pojazdu, w celu umożliwienia weryfikacji przez
Zamawiającego oferowanego pojazdu i spełnienia przez niego wymagań dot. parametrów
technicznych i wyposażenia. Wykonawca zaznacza tylko te dane, które są zawarte
w oficjalnym katalogu. Dokumenty te muszą być przedstawione przez Wykonawcę w fazie
składania oferty przetargowej. Dokumenty te muszą być przedstawione przez Wykonawcę
w fazie składania oferty przetargowej”.
Pkt. 1.4.21 specyfikacji
określił wymóg: „Silnik spalinowy min. 4-cylindrowy (według danych
z pkt 24 świadectwa zgodności WE) o zapłonie iskrowym (według danych z pkt 22
świadectwa zgodności WE) spełniający co najmniej normę emisji spalin Euro 6 na poziomie
obowiązującym na dzień odbioru pojazdu (według danych z pkt 47 świadectwa zgodności
WE).
W podsumowaniu wymagań wymienionych w pkt 1.4 Specyfikacji Technicznej
Zamawiający wskazał, że: „Spełnienie wszystkich wymogów określonych w pkt 1.4 musi być
potwierdzone oświadczeniem Wykonawcy wystawionym na podstawie dokumentu
wystawionego przez producenta/importera pojazdu bazowego potwierdzającego spełnienie
wszystkich ww. wymagań oraz pozytywnym wynikiem oględzin dokonanych przez
przedstawicieli Zamawiającego w fazie oceny projektu modyfikacji pojazdu”. Z opisu sposobu
przygotowania ofert zawartego w rozdziale X SIWZ wynika
ło, że oferta miała zawierać m.in.
wyciąg ze świadectwa zgodności WE pojazdu bazowego (pkt. X. 1.3) oraz oficjalny katalog
(sporządzony w języku polskim) producenta/importera pojazdu bazowego z zaznaczeniem
poszczególnych danych potwierdzających spełnienie wymagań technicznych określonych
w pkt 1.4 specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIWZ. Wykonawca miał
z
aznaczyć tylko te dane, które były zawarte w oficjalnym katalogu (pkt. X. 1.7).
Stosownie do postanowień rozdziału XIV SIWZ - po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty, Zamawiający zamierzał przeprowadzić aukcję elektroniczną.
Odwołujący złożył ofertę, w której pojazdem bazowym jest Opel Astra. Do oferty załączone
zostały wymagane dokumenty, w tym wyciąg ze świadectwa zgodności WE pojazdu
bazowego oraz oficjalny katalog. W dniu 15 lipca
2019 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie
do aukcji elektronicznej w portalu Aukcji Urzędu Zamówień Publicznych, w której wziął
udział. Aukcja została zamknięta 18 lipca 2019 r. Na podstawie jej wyników to oferta
Odwołującego była najkorzystniejsza.
23 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
na podstawie a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z pkt III i pkt. XIII
ppkt 3.2-4
SIWZ oraz pkt 1.4.21. Specyfikacji Technicznej stanowiącej załącznik nr 1
do SIWZ i do wzoru
umowy, Zamawiający wymagał, aby jednostka napędowa spełniała co
najmn
iej normę emisji spalin Euro 6 na poziomie obowiązującym na dzień odbioru pojazdu
(według danych z pkt 47 świadectwa zgodności WE), przy czym terminy odbioru
wyznaczone zostały w dniach od 24 do 31 października 2019 r. oraz od 16 do 20 grudnia
2019 r. Zama
wiający wskazał na załączone do oferty Odwołującego świadectwo zgodności
WE zaoferowanego pojazdu, które w pkt. 47 zawierało informację, że samochód spełnia
normę emisji Euro 6 jednak na poziomie AG, który obowiązuje tylko do dnia 31 sierpnia 2019
r. Ze wz
ględu na powyższe poziom emisji Euro 6 w wyznaczonych terminach odbiorczych
będzie nieaktualny. W rezultacie Zamawiający uznał, że oferowany pojazd nie spełniał
wymagań postawionych specyfikacji technicznej. Zamawiający wskazał także, że podana
w świadectwie homologacji wartość w pkt. nr 47 nie miała charakteru omyłki oraz dotyczyła
istotnej zmiany -
kryteriów oceny ofert, tj. zużycia energii 18%, emisji dwutlenku węgla 18 %,
emisji zanieczyszczeń 4 %, wobec czego nie miał podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp.
30 lipca 2019 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności
z dnia 15 lipca 2019 r. zaproszenia do aukcji nr A-55-2019 bez podania uzasadnienia,
jedynie z adnotacją, że w konsekwencji unieważnienia przedmiotowej aukcji złożone
w jej toku postąpienia i wynik nie są wiążące.
Zamawiający błędnie utożsamił „poziom AG” z normą emisji spalin. Zgodnie z SIWZ
Zamawiający wymagał normy emisji spalin Euro 6 na poziomie obowiązującym na dzień
odbioru pojazdu. Aktualne wartości graniczne emisji Euro 6 zawiera Rozporządzenie Komisji
(UE) NR 459/2012 z dnia 29 maja 2012 r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 715/2007
Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie Komisji (WE) nr 692/2008
w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z lekkich pojazdów pasażerskich
i użytkowych (Euro 6). Nie ulegną one zmianie od 1 września 2019 r. Mając na uwadze
powyższe dane wynikające z pkt 47 załączonej homologacji, tj. poziom emisji spalin: Euro 6
AG, odpowiadają normom emisji spalin Euro 6 na poziomie obowiązującym zarówno
na dzień składania ofert, jak i na dzień odbioru pojazdów. Istnieje jedna, obowiązująca
samochody osobowe norma Euro 6. Inne stosowane oznaczenia (Euro 6b, Euro 6c, Euro 6d,
Euro 6d-TEMP, czy Euro 6.2) nie ustan
owiły bardziej restrykcyjnych regulacji, tylko
najczęściej zakres tolerancji dla odchyleń od normy. Zarazem najistotniejszą dotychczas
zmianą związaną z normą Euro 6, rzutującą na emisję zanieczyszczeń, było wprowadzenie
WLTP (Worldwide Harmonized Light-Duty Vehicles Test Procedure -
procedury badań
wdrażającej światową zharmonizowaną procedurę badania pojazdów, zawierającą bardziej
rygorystyczne i szczegółowe warunki przeprowadzania badań emisji na potrzeby
homologacji typu) i RDE (metodyka badania emisji pojazdu w rzeczywistych warunkach
jazdy) w ramach Euro 6d-TEMP.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że poziom
AG
będzie obowiązywał tylko do dnia 31 sierpnia 2019 r. oraz, że ten poziom emisji Euro 6
będzie nieaktualny w dacie odbioru zamówionych pojazdów. Biorąc pod uwagę powyższe
Odwołujący uznał, że Zamawiającemu chodziło o wymagania wynikające z Rozporządzenia
Komisji
(UE) 2018/1832 z dnia 5 listopada 2018 r. zmieniającego dyrektywę Parlamentu
Europejskiego i Rady 2007/46/WE, R
ozporządzenie Komisji (WE) nr 692/2008
i R
ozporządzenie Komisji (UE) 2017/1151 w celu udoskonalenia badań i procedur
homologacji typu w odniesieniu
do lekkich pojazdów pasażerskich i użytkowych, w tym
badań i procedur dotyczących zgodności eksploatacyjnej i emisji zanieczyszczeń
w rzeczywistych warunkach jazdy, a także wprowadzenia urządzeń służących
do monitorowania zużycia paliwa i energii elektrycznej. Na mocy jego postanowień nowe
pojazdy rejestrowane od 1 września 2019 r. powinny spełniać normy emisji „Euro 6dTEMP-
EVAP-
ISC” oraz normy układu OBD „Euro 6-2”. W rezultacie samochody zgodne z Euro 6d-
TEMP-EVAP-
lSC posiadać będą oznaczenie Euro 6DG i muszą być wyposażone w system
EVAP (system pochłaniania oparów ze zbiornika paliwa mający na celu redukcję emisji
oparów ze zbiornika do otoczenia). Nie można jednak było utożsamiać normy „Euro 6d-
TEMP-EVAP-
ISC” z opisaną w SIWZ „normą emisji spalin Euro 6”.
W
złożonej wraz z ofertą Odwołującego homologacji wskazano na spełnianie normy Euro
6AG, co nie świadczyło o sprzeczności treści oferty z SIWZ, gdyż oznaczenie Euro 6AG
stanowi potwierdzenie, że pojazd spełnia normy emisji spalin Euro 6. Natomiast norma Euro
6DG
, która będzie obowiązywać od 1 września 2019 r., to badanie RDE NO
x
w odniesieniu
do tymczasowyc
h współczynników zgodności, pełne wymogi Euro 6 dotyczące emisji z rury
wydechowej (w tym PN RDE), 48-godzinna procedura badania emisji par i nowa procedura
dotycząca zgodności eksploatacyjnej. W związku z powyższym pojazd spełniający normę
Euro 6AG odpowiada
ł SIWZ, w której zawarto wyłącznie wymagania dotyczące emisji spalin
(a nie szerzej -
zanieczyszczeń), ale zasadniczo nie będzie mógł być zarejestrowany
po 31 sierpnia
2019 r. Niemniej, niezależnie od brzmienia SIWZ, wykonawcy są zobowiązani
stosownymi
przepisami do dostarczenia Zamawiającemu samochodów spełniających normę
Euro 6DG
, co też Odwołujący zamierzał uczynić i takie zobowiązanie zaciągnął składając
ofertę w przedmiotowym Postępowaniu. Dlatego odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło
z narusze
niem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bo pojazd bazowy Opel Astra spełniał wszystkie
normy emisji spalin (czy szerzej zanieczyszczeń), także te obowiązujące od 1 września
2019 r.
Homologacja nie służyła potwierdzeniu żadnego z wymagań technicznych wymienionych
w pkt 1.4, o czym świadczą wyraźnie postanowienia SIWZ oraz Specyfikacji Technicznej.
Homologacja miała potwierdzać tylko wymaganie formalne z pkt. 1.3.2. Dla parametrów
technicznych nadwozia adekwat
ne były katalog i oświadczenie. Zamawiający nie miał
podstaw,
aby ustalać normę emisji spalin Euro 6 na poziomie obowiązującym na dzień
odbioru pojazdu w oparciu o świadectwo zgodności WE wystawione jedynie dla określonego
typu pojazdu bazowego, a nie dotyczące egzemplarzy będących przedmiotem przyszłych
dostaw.
Złożona homologacja nie definiowała bowiem treści oferty Odwołującego, której
przedmiotem
były pojazdy zgodne z SIWZ, także w zakresie norm emisji spalin, które będą
obowiązywać w dacie wydania samochodów stronie zamawiającej.
Jeśli Zamawiający stał na stanowisku, że homologacja miała stanowić potwierdzenie
spełnienia wymagań technicznych zawartych w pkt 1.4 Specyfikacji Technicznej, to jako
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegała ona uzupełnieniu na zasadzie
art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący dysponował bowiem homologacją dla pojazdu bazowego Opel
Astra już wyprodukowanego, spełniającego także normę Euro 6DG.
Zdaniem Odwołującego na przeszkodzie uzupełnieniu świadectwa nie stały zadeklarowane
właściwości w zakresie zużycia energii i emisji dwutlenku węgla, które w aktualnie
wytwarzanych pojazdach zaoferowanego typu są niższe, a więc lepsze niż zadeklarowane
w ofercie.
W przy
padku wątpliwości Zamawiającego wywołanych treścią świadectwa zgodności WE,
co do typu lub wariantu zaoferowanego pojazdu nie powinien on
z góry zakładać, że oferta
Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ lecz zażądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
Pzp.
Zaniechanie tej czynności stanowiło naruszeniu ww. przepisu oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Z
amawiający nie miał podstaw do unieważnienia zaproszenia do aukcji oraz aukcji nie
przedstawił żadnego uzasadnienia dla tych czynności. Zamawiający zapraszając do aukcji
Odwołującego uznał, że jego oferta jest zgodna z SIWZ. Nie wiadomo jednak dlaczego
po jej zamknięciu zrewidował swoją ocenę. Unieważnienie aukcji nie jest czynności
samoistną lecz wtórną konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie
mógł swobodnie unieważniać aukcji elektronicznej. Podważenie aukcji możliwe było
wyłącznie w przypadku naruszenia zasad jej prowadzenia określonych w szczególności
w art. 91c-91e Pzp. W przedmiotowej sprawie nie
wystąpiły żadne przyczyny techniczne.
Podejmowanie decyzji o powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej z uwagi na wadliwość
jej przebiegu
mogła nastąpić tylko w sytuacji, gdyby Zamawiający nie wykonał swych
obowiązków określonych w przepisach Pzp. Zgodnie z art. 91d ust 1 Pzp, nawet
w przypadku awarii systemu teleinformatycznego aukcja nie podlega unieważnieniu
lub powtórzeniu, a jedynie ma miejsce jej kontynuowanie po usunięciu awarii, co świadczy
o jednokrotności aukcji.
Zamawiający 19 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego
oddalenie
i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto:
Świadectwo zgodności WE pełniło w postępowaniu co najmniej podwójną funkcję - określało
zaoferowany przez wykonawc
ę przedmiot dostawy, jak również stanowiło dokument
na potwierdzenie, że zaoferowane dostawy spełniały wymagania Zamawiającego. W pkt. X.
1.7 SIWZ, jak i w pkt. 1.3.12 Specyfikacji technicznej, Zam
awiający wskazał, że „Wykonawca
musi potwierdzić spełnienie wymagań technicznych dla pojazdu bazowego zawartych
w oficjalnych katalogach (w języku polskim) producenta/importera pojazdu, w celu
umożliwienia weryfikacji przez Zamawiającego oferowanego pojazdu i spełnienia przez niego
wymagań dot. parametrów technicznych i wyposażenia. Wykonawca zaznacza tylko te dane,
które są zawarte w oficjalnym katalogu (...).” Z treści tych postanowień wynika, że nie
wszystkie wymagania
Zamawiającego znajdują potwierdzenie w przedmiotowym katalogu.
Katalog to doku
ment ogólny, opisujący kilka odmiennych wersji wyposażeniowych danego
modelu i r
óżnych jednostek napędowych. Jako taki nie zawiera szczegółowych danych
do oceny konkretnego zaoferowanego wariantu pojazdu oraz po
twierdzenia spełnienia
wszystkich wymagań sprecyzowanych przez Zamawiającego. Powyższe zostało wprost
opisane przez Zamawiającego — „Wykonawca zaznacza tylko te dane, które są zawarte
w oficjalnym katalogu”. Zamawiający dążąc do oceny zgodności oferowanego samochodu,
z wymaganą starannością i należytością zastrzegł możliwość oparcia się na katalogu,
bazując jednak przede wszystkim na konkretnych i dokładnych danych zawartych
w świadectwie zgodności WE.
Zgodnie z pkt XIII SIWZ parametry z pkt. 48 i 49
świadectwa zgodności WE stanowiły
podstawę do wyliczenia punktacji jaką otrzymać miała dana oferta w kryteriach oceny ofert:
„Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans
punktów w kryteriach:
1)
Łączna cena ofertowa brutto — A,
2)
Zużycie energii — B,
3)
Emisja dwutlenku węgla (CO) — C,
4)
Emisja zanieczyszczeń — D”.
Informacje podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert składane były wraz z ofertą
i stanowiły podstawę do dokonania jej oceny. Oświadczenia i dokumenty służące ocenie
ofert w określonym kryterium nie mogą podlegać uzupełnieniu czy zmianie. Mając
to na względzie Zamawiający nie był uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia
treści oferty, w tym do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, z których wynika sposób
spełniania kryteriów oceny ofert. Dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów
podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert otwierałoby wykonawcom możliwość
uzupełniania ofert już po ich otwarciu o oświadczenia i dokumenty, które zapewniałyby
im uzy
skanie większej liczby punktów podczas oceny ofert, co stałoby w wyraźnej
sprzeczności z dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp. Wskazywane przez wykonawców w formularzu
ofertowym parametry emisyjne, podlegające ocenie w ramach kryteriów były odpowiednio
punktowane. Zdaniem Zamawiającego nie budziło wątpliwości, że zobowiązanie składane
w ofercie w tym przedmiocie stanowi
ło jej treść i jako takie nie mogło podlegać uzupełnieniu
czy zmianie po upływie terminu składania ofert. W konsekwencji Zamawiający nie był
uprawniony do wezwania Odwołującego do uzupełnienia świadectwa zgodności WE
podlegającego ocenie w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.
Złożone przez Odwołującego świadectwo zgodności WE potwierdzające spełnianie poziom
emisji spalin Euro 6 AG dotyczy
ło pojazdu:
1. Marka: Opel
2. Typ: B-K
3. Wariant: CA042CB12
4.
Wersja: BAIBAFKHG25, którego:
1)
Zużycie paliwa dla cyklu łączonego wynosi 5,5 1/100 km
2)
Emisja C02 dla cyklu łączonego wynosi 126 g/km
3)
Łączna emisja zanieczyszczeń wynosi 48,69 mg/km (w tym — tlenki azotu
(NO
x
— 20,8 mg/km; cząstki stałe — 0,59 mg/km; węglowodorów — (THC) 27,3
mg/km).
Właściwe świadectwo zgodności WE, potwierdzające spełnianie poziomu emisji spalin Euro
6 DG,
które również było w dyspozycji Odwołującego, powinno być złożone wraz z ofertą
dotyczyło następującego pojazdu:
1. Marka: Opel
2. Typ: B-K
3. Wariant CA042CB12
4.
Wersja: BAIBAFKHG15, którego:
1)
Zużycie paliwa dla cyklu łączonego wynosi 5,3 1/100 km
2)
Emisja C02 dla cyklu łączonego wynosi 122 g/km
3)
Łączna emisja zanieczyszczeń wynosi 51,77 mg/km ( w tym — tlenki azotu (NO
x
,
— 23,5 mg/km; cząstki stałe — 0,37 mg/km; węglowodorów — (THC) 27,9
mg/km).
Zaakceptowanie nowego świadectwa zgodności prowadziłoby do zmiany punktacji ofert
w kryteriach pozacenowych.
C
zynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest czynnością wynikową i jej poprawność jest
zależna od czynności ją poprzedzających. Odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
spowodowało, że aukcja elektroniczna, która wyłoniła, jako
najwyżej ocenioną, ofertę tego wykonawcy, była czynnością wadliwą, więc winna zostać
unieważniona i powtórzona. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej adresowane było
wyłącznie do wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Wynika to z treści
przepisu art. 91a ust. 1 zdanie pierwsze in fine Pzp oraz art. 91b ust. 1 in fine Pzp.
Na potwierdzenie zasadności czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej
z
SIWZ, Zamawiający złożył opinię sporządzoną przez Kierownika ds. technicznych Centrum
Ochrony Środowiska Instytutu Transportu Samochodowego, pana. S. T.
W odpowiedzi na stanowisko Zamawiającego, Odwołujący, w piśmie procesowym
z 20 sierpnia 2019 r.
zakwestionował słuszność stanowiska Zamawiającego, podtrzymując
argumentację zawartą w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący w toku rozprawy wskazał
ponadto, że ww. opinia miała charakter opinii prywatnej i jako taka nie może być traktowana
jako dowód o charakterze obiektywnym.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba przepro
wadziła dowód z wskazanych przez Strony dokumentów znajdujących
się w aktach postępowania.
Zarzut nr 1
W okolicznościach przedmiotowej sprawy niesporne między stronami były następujące
okoliczności:
1.
Odwołujący wraz z ofertą złożył dokumenty potwierdzające, że oferowane
przez niego pojazdy spełniają normę emisji Euro 6 na poziomie AG,
2.
Zgodnie z wymogami SIWZ i Specyfikacji Technicznej obowiązkiem wykonawców
było wykazanie, że oferowane przez nich pojazdy spełniać będą normę Euro 6
w wersji aktualnej na
moment dostawy pojazdów na rzecz Zamawiającego, tj. Euro 6
DG,
3.
Norma Euro 6 na poziomie AG obowiązywać będzie do 31 sierpnia 2019 r.,
od 1 września 2019 r. obowiązywać będzie norma Euro 6DG,
4.
Ze względu na dodatkowe wymogi, dotyczące emisji oparów ze zbiornika paliwa,
norma Euro 6 na poziomie DG jest bardziej restrykcyjna, niż norma Euro 6
na poziomie AG -
norma Euro 6DG nie zawiera się w normie Euro 6AG.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie budzi wątpliwości fakt, że Odwołujący
załączył do oferty świadectwo zgodności WE niezgodne z wymogami SIWZ i Specyfikacji
technicznej.
Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie miało
ustalenie, czy
dopuszczalne w świetle przepisów Pzp było uzupełnienie przez Odwołującego
dokumentów załączonych do oferty o nowe świadectwo zgodności WE, potwierdzające
zgodność oferowanych pojazdów z normą Euro 6DG. Biorąc pod uwagę stanowiska stron
wyrażone w pismach procesowych oraz w toku rozprawy, a także dokumentację
postępowania Izba uznała, że ww. uzupełnienie nie było możliwe.
Zgodnie z punktem XIII SIWZ Zamawiający ustanowił następujące, pozacenowe kryteria
oceny ofert
, o łącznej wadze 40%:
1.
Zużycie energii – 18%,
2.
Emisja dwutlenku węgla – 18%,
3.
Emisja zanieczyszczeń – 4%.
Zgodnie z punktem XIII.2.2 do XIII.2.4 w
ykonawca składając ofertę miał podać:
1.
wartość zużycia paliwa w litrach/100 km oraz w litrach/1km, dla oferowanego pojazdu
bazowego w cyklu łączonym (mieszanym),
2.
wartość emisji dwutlenku węgla (w g/km) dla oferowanego pojazdu bazowego w cyklu
łączonym (mieszanym),
3.
łączną wartość emisji zanieczyszczeń (w mg/km): tlenków azotu (NO
x
), cząstek
stałych oraz węglowodorów (THC) dla oferowanego pojazdu bazowego,
według danych zawartych w świadectwie zgodności WE.
Wskazane wyżej trzy parametry miały zostać wpisane do formularza oferty, zatem
uzupełnienie świadectwa zgodności WE prowadzące do zmiany choćby jednej
z ww. wartości oznaczałoby zmianę treści oferty i złamanie zakazu zawartego w art. 87
ust. 1, zd. drugie Pzp:
„Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym,
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie ja
kiejkolwiek zmiany w jej treści”.
Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, co do wysokości parametrów
dotyczących zużycia energii, emisji dwutlenku węgla i emisji zanieczyszczeń oferowanych
pojazdów wykazanych w świadectwie zgodności WE aktualnym do wymogów normy Euro
6DG.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że oferta Odwołującego była niezgodna z SIWZ
i nie było możliwości jej poprawy i doprowadzenia do stanu zgodności z SIWZ w drodze
czynności zgodnych z przepisami Pzp. W tej sytuacji działanie Zamawiającego polegające
na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było prawidłowe.
Zarzut nr 2
Za
mawiający, w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 30 lipca
2019 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności z 16 lipca 2019 r. polegającej
na zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Oceniając działania
Zamaw
iającego związane z unieważnieniem przedmiotowego zaproszenia, Izba uznała,
że były one prawidłowe.
Art. 91b ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału
w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu. A contrario zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu stanowi o wadliwości aukcji, w której
wykonawca taki wziął udział. Pzp nie przewiduje trybu umożliwiającego usunięcie tego
rodzaju wady, zatem jedyną możliwością jest unieważnienie aukcji, jak i zaproszenia do niej.
Czynności przeprowadzone przez Zamawiającego po odrzuceniu oferty Odwołującego były
w pełni zgodne z zaprezentowaną wyżej interpretacją art. 91b ust. 1 Pzp. Z tego względu
Izba uznała, że zarzut nr 2 nie potwierdził się i podlegał oddaleniu.
Zarzuty nr 3 i 4
W uzasadnieniu oddalenia zarzutu nr 1 Izba wskazała, że zmiana złożonego wraz z ofertą
świadectwa zgodności WE w realiach przedmiotowego postępowania byłaby
niedopuszczalna, ponieważ prowadziłaby do złamania zakazu zmian treści złożonej oferty
wyrażonego w art. 87 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, za niezasadny Izba uznała
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie zastosowania mim
o, że złożony przez
Odwołującego wyciąg ze świadectwa zgodności WE pojazdu bazowego nie potwierdzał
spełniania wymagań technicznych dla pojazdu bazowego. Nie potwierdził się także zarzut
naruszenia
art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zastosowania mimo wątpliwości
Zamawiającego w zakresie właściwości pojazdu bazowego. W ocenie Izby treść oferty
Odwołującego była jednoznaczna i nie budziła wątpliwości, nie zaistniały zatem przesłanki
mogące być podstawą do wezwania Odwołującego do wyjaśnień.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 527 zł 26 gr (słownie:
pięćset dwadzieścia siedem złotych 26/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
Sygn. akt KIO 1508/19
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Opolu z siedzibą w Opolu (dalej: „Zamawiający”) działając w
imieniu i na rzecz:
1. Komendy Wo
jewódzkiej Policji w Bydgoszczy,
2.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Gdańsku,
3.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Gorzowie Wielkopolskim,
4.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach,
5.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Kielcach,
6.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie,
7.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Lublinie,
8.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi,
9.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Olsztynie,
10. Komendy
Wojewódzkiej Policji w Poznaniu,
11.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu,
12.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie,
13.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Szczecinie,
14.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Warszawie,
15.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Wrocławiu,
16.
Komendy Wojewódzkiej Policji w Opolu,
prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej:
„Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa
policyjnego samochodu nieoznakowanego
”, nr sprawy WS-Z.2380.17.2019, zwane dalej:
„postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 23 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 099-239238.
Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 2 sierpnia 2019 r. wykonawca
Zamojskie Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne
Energozam Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie,
w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego,
zarzucając mu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo, że była ona zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ);
2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91c-
91e Pzp przez unieważnienie zaproszenia do aukcji
elektroniczn
ej oraz unieważnienie aukcji, mimo, że aukcja odbyła się zgodnie z
obowiązującymi przepisami;
3. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie zastosowania
mimo uznania, że złożony przez
Odwołującego wyciąg ze świadectwa zgodności WE pojazdu bazowego nie
potwierdza spełniania wymagań technicznych dla pojazdu bazowego;
4. art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu
mimo wątpliwości
Zamawiającego w zakresie właściwości pojazdu bazowego
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności:
1.
odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
unieważnienia zaproszenia do aukcji nr A-55-2019,
3.
unieważnienia przedmiotowej aukcji.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
W ppkt. 1.3.2 Specyfikacji technicznej
przewidziano, że: „Pojazd musi być budowany
z wykorzystaniem pojazdu bazowego posiadającego homologację wystawioną zgodnie
z Ustawą z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym lub Dyrektywą 2007/46/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dni
a 5 września 2007 r., ustanawiającą ramy
dla homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych
zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów (Dz.U.UE.L.2007.263.1
z późn. zm.). Dokument potwierdzający spełnienie wymogu (kopia świadectwa zgodności
WE pojazdu bazowego) musi być przedstawiony przez Wykonawcę w fazie składania oferty
przetargowej
”. W pkt. 1.3.12 specyfikacji wskazano, że: „Wykonawca musi potwierdzić
spełnienie wymagań technicznych dla pojazdu bazowego zawartych w oficjalnych katalogach
(w języku polskim) producenta/importera pojazdu, w celu umożliwienia weryfikacji przez
Zamawiającego oferowanego pojazdu i spełnienia przez niego wymagań dot. parametrów
technicznych i wyposażenia. Wykonawca zaznacza tylko te dane, które są zawarte
w oficjalnym katalogu. Dokumenty te muszą być przedstawione przez Wykonawcę w fazie
składania oferty przetargowej. Dokumenty te muszą być przedstawione przez Wykonawcę
w fazie składania oferty przetargowej”.
Pkt. 1.4.21 specyfikacji
określił wymóg: „Silnik spalinowy min. 4-cylindrowy (według danych
z pkt 24 świadectwa zgodności WE) o zapłonie iskrowym (według danych z pkt 22
świadectwa zgodności WE) spełniający co najmniej normę emisji spalin Euro 6 na poziomie
obowiązującym na dzień odbioru pojazdu (według danych z pkt 47 świadectwa zgodności
WE).
W podsumowaniu wymagań wymienionych w pkt 1.4 Specyfikacji Technicznej
Zamawiający wskazał, że: „Spełnienie wszystkich wymogów określonych w pkt 1.4 musi być
potwierdzone oświadczeniem Wykonawcy wystawionym na podstawie dokumentu
wystawionego przez producenta/importera pojazdu bazowego potwierdzającego spełnienie
wszystkich ww. wymagań oraz pozytywnym wynikiem oględzin dokonanych przez
przedstawicieli Zamawiającego w fazie oceny projektu modyfikacji pojazdu”. Z opisu sposobu
przygotowania ofert zawartego w rozdziale X SIWZ wynika
ło, że oferta miała zawierać m.in.
wyciąg ze świadectwa zgodności WE pojazdu bazowego (pkt. X. 1.3) oraz oficjalny katalog
(sporządzony w języku polskim) producenta/importera pojazdu bazowego z zaznaczeniem
poszczególnych danych potwierdzających spełnienie wymagań technicznych określonych
w pkt 1.4 specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIWZ. Wykonawca miał
z
aznaczyć tylko te dane, które były zawarte w oficjalnym katalogu (pkt. X. 1.7).
Stosownie do postanowień rozdziału XIV SIWZ - po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty, Zamawiający zamierzał przeprowadzić aukcję elektroniczną.
Odwołujący złożył ofertę, w której pojazdem bazowym jest Opel Astra. Do oferty załączone
zostały wymagane dokumenty, w tym wyciąg ze świadectwa zgodności WE pojazdu
bazowego oraz oficjalny katalog. W dniu 15 lipca
2019 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie
do aukcji elektronicznej w portalu Aukcji Urzędu Zamówień Publicznych, w której wziął
udział. Aukcja została zamknięta 18 lipca 2019 r. Na podstawie jej wyników to oferta
Odwołującego była najkorzystniejsza.
23 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
na podstawie a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z pkt III i pkt. XIII
ppkt 3.2-4
SIWZ oraz pkt 1.4.21. Specyfikacji Technicznej stanowiącej załącznik nr 1
do SIWZ i do wzoru
umowy, Zamawiający wymagał, aby jednostka napędowa spełniała co
najmn
iej normę emisji spalin Euro 6 na poziomie obowiązującym na dzień odbioru pojazdu
(według danych z pkt 47 świadectwa zgodności WE), przy czym terminy odbioru
wyznaczone zostały w dniach od 24 do 31 października 2019 r. oraz od 16 do 20 grudnia
2019 r. Zama
wiający wskazał na załączone do oferty Odwołującego świadectwo zgodności
WE zaoferowanego pojazdu, które w pkt. 47 zawierało informację, że samochód spełnia
normę emisji Euro 6 jednak na poziomie AG, który obowiązuje tylko do dnia 31 sierpnia 2019
r. Ze wz
ględu na powyższe poziom emisji Euro 6 w wyznaczonych terminach odbiorczych
będzie nieaktualny. W rezultacie Zamawiający uznał, że oferowany pojazd nie spełniał
wymagań postawionych specyfikacji technicznej. Zamawiający wskazał także, że podana
w świadectwie homologacji wartość w pkt. nr 47 nie miała charakteru omyłki oraz dotyczyła
istotnej zmiany -
kryteriów oceny ofert, tj. zużycia energii 18%, emisji dwutlenku węgla 18 %,
emisji zanieczyszczeń 4 %, wobec czego nie miał podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp.
30 lipca 2019 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności
z dnia 15 lipca 2019 r. zaproszenia do aukcji nr A-55-2019 bez podania uzasadnienia,
jedynie z adnotacją, że w konsekwencji unieważnienia przedmiotowej aukcji złożone
w jej toku postąpienia i wynik nie są wiążące.
Zamawiający błędnie utożsamił „poziom AG” z normą emisji spalin. Zgodnie z SIWZ
Zamawiający wymagał normy emisji spalin Euro 6 na poziomie obowiązującym na dzień
odbioru pojazdu. Aktualne wartości graniczne emisji Euro 6 zawiera Rozporządzenie Komisji
(UE) NR 459/2012 z dnia 29 maja 2012 r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 715/2007
Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie Komisji (WE) nr 692/2008
w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z lekkich pojazdów pasażerskich
i użytkowych (Euro 6). Nie ulegną one zmianie od 1 września 2019 r. Mając na uwadze
powyższe dane wynikające z pkt 47 załączonej homologacji, tj. poziom emisji spalin: Euro 6
AG, odpowiadają normom emisji spalin Euro 6 na poziomie obowiązującym zarówno
na dzień składania ofert, jak i na dzień odbioru pojazdów. Istnieje jedna, obowiązująca
samochody osobowe norma Euro 6. Inne stosowane oznaczenia (Euro 6b, Euro 6c, Euro 6d,
Euro 6d-TEMP, czy Euro 6.2) nie ustan
owiły bardziej restrykcyjnych regulacji, tylko
najczęściej zakres tolerancji dla odchyleń od normy. Zarazem najistotniejszą dotychczas
zmianą związaną z normą Euro 6, rzutującą na emisję zanieczyszczeń, było wprowadzenie
WLTP (Worldwide Harmonized Light-Duty Vehicles Test Procedure -
procedury badań
wdrażającej światową zharmonizowaną procedurę badania pojazdów, zawierającą bardziej
rygorystyczne i szczegółowe warunki przeprowadzania badań emisji na potrzeby
homologacji typu) i RDE (metodyka badania emisji pojazdu w rzeczywistych warunkach
jazdy) w ramach Euro 6d-TEMP.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że poziom
AG
będzie obowiązywał tylko do dnia 31 sierpnia 2019 r. oraz, że ten poziom emisji Euro 6
będzie nieaktualny w dacie odbioru zamówionych pojazdów. Biorąc pod uwagę powyższe
Odwołujący uznał, że Zamawiającemu chodziło o wymagania wynikające z Rozporządzenia
Komisji
(UE) 2018/1832 z dnia 5 listopada 2018 r. zmieniającego dyrektywę Parlamentu
Europejskiego i Rady 2007/46/WE, R
ozporządzenie Komisji (WE) nr 692/2008
i R
ozporządzenie Komisji (UE) 2017/1151 w celu udoskonalenia badań i procedur
homologacji typu w odniesieniu
do lekkich pojazdów pasażerskich i użytkowych, w tym
badań i procedur dotyczących zgodności eksploatacyjnej i emisji zanieczyszczeń
w rzeczywistych warunkach jazdy, a także wprowadzenia urządzeń służących
do monitorowania zużycia paliwa i energii elektrycznej. Na mocy jego postanowień nowe
pojazdy rejestrowane od 1 września 2019 r. powinny spełniać normy emisji „Euro 6dTEMP-
EVAP-
ISC” oraz normy układu OBD „Euro 6-2”. W rezultacie samochody zgodne z Euro 6d-
TEMP-EVAP-
lSC posiadać będą oznaczenie Euro 6DG i muszą być wyposażone w system
EVAP (system pochłaniania oparów ze zbiornika paliwa mający na celu redukcję emisji
oparów ze zbiornika do otoczenia). Nie można jednak było utożsamiać normy „Euro 6d-
TEMP-EVAP-
ISC” z opisaną w SIWZ „normą emisji spalin Euro 6”.
W
złożonej wraz z ofertą Odwołującego homologacji wskazano na spełnianie normy Euro
6AG, co nie świadczyło o sprzeczności treści oferty z SIWZ, gdyż oznaczenie Euro 6AG
stanowi potwierdzenie, że pojazd spełnia normy emisji spalin Euro 6. Natomiast norma Euro
6DG
, która będzie obowiązywać od 1 września 2019 r., to badanie RDE NO
x
w odniesieniu
do tymczasowyc
h współczynników zgodności, pełne wymogi Euro 6 dotyczące emisji z rury
wydechowej (w tym PN RDE), 48-godzinna procedura badania emisji par i nowa procedura
dotycząca zgodności eksploatacyjnej. W związku z powyższym pojazd spełniający normę
Euro 6AG odpowiada
ł SIWZ, w której zawarto wyłącznie wymagania dotyczące emisji spalin
(a nie szerzej -
zanieczyszczeń), ale zasadniczo nie będzie mógł być zarejestrowany
po 31 sierpnia
2019 r. Niemniej, niezależnie od brzmienia SIWZ, wykonawcy są zobowiązani
stosownymi
przepisami do dostarczenia Zamawiającemu samochodów spełniających normę
Euro 6DG
, co też Odwołujący zamierzał uczynić i takie zobowiązanie zaciągnął składając
ofertę w przedmiotowym Postępowaniu. Dlatego odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło
z narusze
niem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bo pojazd bazowy Opel Astra spełniał wszystkie
normy emisji spalin (czy szerzej zanieczyszczeń), także te obowiązujące od 1 września
2019 r.
Homologacja nie służyła potwierdzeniu żadnego z wymagań technicznych wymienionych
w pkt 1.4, o czym świadczą wyraźnie postanowienia SIWZ oraz Specyfikacji Technicznej.
Homologacja miała potwierdzać tylko wymaganie formalne z pkt. 1.3.2. Dla parametrów
technicznych nadwozia adekwat
ne były katalog i oświadczenie. Zamawiający nie miał
podstaw,
aby ustalać normę emisji spalin Euro 6 na poziomie obowiązującym na dzień
odbioru pojazdu w oparciu o świadectwo zgodności WE wystawione jedynie dla określonego
typu pojazdu bazowego, a nie dotyczące egzemplarzy będących przedmiotem przyszłych
dostaw.
Złożona homologacja nie definiowała bowiem treści oferty Odwołującego, której
przedmiotem
były pojazdy zgodne z SIWZ, także w zakresie norm emisji spalin, które będą
obowiązywać w dacie wydania samochodów stronie zamawiającej.
Jeśli Zamawiający stał na stanowisku, że homologacja miała stanowić potwierdzenie
spełnienia wymagań technicznych zawartych w pkt 1.4 Specyfikacji Technicznej, to jako
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegała ona uzupełnieniu na zasadzie
art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący dysponował bowiem homologacją dla pojazdu bazowego Opel
Astra już wyprodukowanego, spełniającego także normę Euro 6DG.
Zdaniem Odwołującego na przeszkodzie uzupełnieniu świadectwa nie stały zadeklarowane
właściwości w zakresie zużycia energii i emisji dwutlenku węgla, które w aktualnie
wytwarzanych pojazdach zaoferowanego typu są niższe, a więc lepsze niż zadeklarowane
w ofercie.
W przy
padku wątpliwości Zamawiającego wywołanych treścią świadectwa zgodności WE,
co do typu lub wariantu zaoferowanego pojazdu nie powinien on
z góry zakładać, że oferta
Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ lecz zażądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
Pzp.
Zaniechanie tej czynności stanowiło naruszeniu ww. przepisu oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Z
amawiający nie miał podstaw do unieważnienia zaproszenia do aukcji oraz aukcji nie
przedstawił żadnego uzasadnienia dla tych czynności. Zamawiający zapraszając do aukcji
Odwołującego uznał, że jego oferta jest zgodna z SIWZ. Nie wiadomo jednak dlaczego
po jej zamknięciu zrewidował swoją ocenę. Unieważnienie aukcji nie jest czynności
samoistną lecz wtórną konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie
mógł swobodnie unieważniać aukcji elektronicznej. Podważenie aukcji możliwe było
wyłącznie w przypadku naruszenia zasad jej prowadzenia określonych w szczególności
w art. 91c-91e Pzp. W przedmiotowej sprawie nie
wystąpiły żadne przyczyny techniczne.
Podejmowanie decyzji o powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej z uwagi na wadliwość
jej przebiegu
mogła nastąpić tylko w sytuacji, gdyby Zamawiający nie wykonał swych
obowiązków określonych w przepisach Pzp. Zgodnie z art. 91d ust 1 Pzp, nawet
w przypadku awarii systemu teleinformatycznego aukcja nie podlega unieważnieniu
lub powtórzeniu, a jedynie ma miejsce jej kontynuowanie po usunięciu awarii, co świadczy
o jednokrotności aukcji.
Zamawiający 19 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego
oddalenie
i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto:
Świadectwo zgodności WE pełniło w postępowaniu co najmniej podwójną funkcję - określało
zaoferowany przez wykonawc
ę przedmiot dostawy, jak również stanowiło dokument
na potwierdzenie, że zaoferowane dostawy spełniały wymagania Zamawiającego. W pkt. X.
1.7 SIWZ, jak i w pkt. 1.3.12 Specyfikacji technicznej, Zam
awiający wskazał, że „Wykonawca
musi potwierdzić spełnienie wymagań technicznych dla pojazdu bazowego zawartych
w oficjalnych katalogach (w języku polskim) producenta/importera pojazdu, w celu
umożliwienia weryfikacji przez Zamawiającego oferowanego pojazdu i spełnienia przez niego
wymagań dot. parametrów technicznych i wyposażenia. Wykonawca zaznacza tylko te dane,
które są zawarte w oficjalnym katalogu (...).” Z treści tych postanowień wynika, że nie
wszystkie wymagania
Zamawiającego znajdują potwierdzenie w przedmiotowym katalogu.
Katalog to doku
ment ogólny, opisujący kilka odmiennych wersji wyposażeniowych danego
modelu i r
óżnych jednostek napędowych. Jako taki nie zawiera szczegółowych danych
do oceny konkretnego zaoferowanego wariantu pojazdu oraz po
twierdzenia spełnienia
wszystkich wymagań sprecyzowanych przez Zamawiającego. Powyższe zostało wprost
opisane przez Zamawiającego — „Wykonawca zaznacza tylko te dane, które są zawarte
w oficjalnym katalogu”. Zamawiający dążąc do oceny zgodności oferowanego samochodu,
z wymaganą starannością i należytością zastrzegł możliwość oparcia się na katalogu,
bazując jednak przede wszystkim na konkretnych i dokładnych danych zawartych
w świadectwie zgodności WE.
Zgodnie z pkt XIII SIWZ parametry z pkt. 48 i 49
świadectwa zgodności WE stanowiły
podstawę do wyliczenia punktacji jaką otrzymać miała dana oferta w kryteriach oceny ofert:
„Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans
punktów w kryteriach:
1)
Łączna cena ofertowa brutto — A,
2)
Zużycie energii — B,
3)
Emisja dwutlenku węgla (CO) — C,
4)
Emisja zanieczyszczeń — D”.
Informacje podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert składane były wraz z ofertą
i stanowiły podstawę do dokonania jej oceny. Oświadczenia i dokumenty służące ocenie
ofert w określonym kryterium nie mogą podlegać uzupełnieniu czy zmianie. Mając
to na względzie Zamawiający nie był uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia
treści oferty, w tym do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, z których wynika sposób
spełniania kryteriów oceny ofert. Dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów
podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert otwierałoby wykonawcom możliwość
uzupełniania ofert już po ich otwarciu o oświadczenia i dokumenty, które zapewniałyby
im uzy
skanie większej liczby punktów podczas oceny ofert, co stałoby w wyraźnej
sprzeczności z dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp. Wskazywane przez wykonawców w formularzu
ofertowym parametry emisyjne, podlegające ocenie w ramach kryteriów były odpowiednio
punktowane. Zdaniem Zamawiającego nie budziło wątpliwości, że zobowiązanie składane
w ofercie w tym przedmiocie stanowi
ło jej treść i jako takie nie mogło podlegać uzupełnieniu
czy zmianie po upływie terminu składania ofert. W konsekwencji Zamawiający nie był
uprawniony do wezwania Odwołującego do uzupełnienia świadectwa zgodności WE
podlegającego ocenie w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.
Złożone przez Odwołującego świadectwo zgodności WE potwierdzające spełnianie poziom
emisji spalin Euro 6 AG dotyczy
ło pojazdu:
1. Marka: Opel
2. Typ: B-K
3. Wariant: CA042CB12
4.
Wersja: BAIBAFKHG25, którego:
1)
Zużycie paliwa dla cyklu łączonego wynosi 5,5 1/100 km
2)
Emisja C02 dla cyklu łączonego wynosi 126 g/km
3)
Łączna emisja zanieczyszczeń wynosi 48,69 mg/km (w tym — tlenki azotu
(NO
x
— 20,8 mg/km; cząstki stałe — 0,59 mg/km; węglowodorów — (THC) 27,3
mg/km).
Właściwe świadectwo zgodności WE, potwierdzające spełnianie poziomu emisji spalin Euro
6 DG,
które również było w dyspozycji Odwołującego, powinno być złożone wraz z ofertą
dotyczyło następującego pojazdu:
1. Marka: Opel
2. Typ: B-K
3. Wariant CA042CB12
4.
Wersja: BAIBAFKHG15, którego:
1)
Zużycie paliwa dla cyklu łączonego wynosi 5,3 1/100 km
2)
Emisja C02 dla cyklu łączonego wynosi 122 g/km
3)
Łączna emisja zanieczyszczeń wynosi 51,77 mg/km ( w tym — tlenki azotu (NO
x
,
— 23,5 mg/km; cząstki stałe — 0,37 mg/km; węglowodorów — (THC) 27,9
mg/km).
Zaakceptowanie nowego świadectwa zgodności prowadziłoby do zmiany punktacji ofert
w kryteriach pozacenowych.
C
zynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest czynnością wynikową i jej poprawność jest
zależna od czynności ją poprzedzających. Odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
spowodowało, że aukcja elektroniczna, która wyłoniła, jako
najwyżej ocenioną, ofertę tego wykonawcy, była czynnością wadliwą, więc winna zostać
unieważniona i powtórzona. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej adresowane było
wyłącznie do wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Wynika to z treści
przepisu art. 91a ust. 1 zdanie pierwsze in fine Pzp oraz art. 91b ust. 1 in fine Pzp.
Na potwierdzenie zasadności czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej
z
SIWZ, Zamawiający złożył opinię sporządzoną przez Kierownika ds. technicznych Centrum
Ochrony Środowiska Instytutu Transportu Samochodowego, pana. S. T.
W odpowiedzi na stanowisko Zamawiającego, Odwołujący, w piśmie procesowym
z 20 sierpnia 2019 r.
zakwestionował słuszność stanowiska Zamawiającego, podtrzymując
argumentację zawartą w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący w toku rozprawy wskazał
ponadto, że ww. opinia miała charakter opinii prywatnej i jako taka nie może być traktowana
jako dowód o charakterze obiektywnym.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba przepro
wadziła dowód z wskazanych przez Strony dokumentów znajdujących
się w aktach postępowania.
Zarzut nr 1
W okolicznościach przedmiotowej sprawy niesporne między stronami były następujące
okoliczności:
1.
Odwołujący wraz z ofertą złożył dokumenty potwierdzające, że oferowane
przez niego pojazdy spełniają normę emisji Euro 6 na poziomie AG,
2.
Zgodnie z wymogami SIWZ i Specyfikacji Technicznej obowiązkiem wykonawców
było wykazanie, że oferowane przez nich pojazdy spełniać będą normę Euro 6
w wersji aktualnej na
moment dostawy pojazdów na rzecz Zamawiającego, tj. Euro 6
DG,
3.
Norma Euro 6 na poziomie AG obowiązywać będzie do 31 sierpnia 2019 r.,
od 1 września 2019 r. obowiązywać będzie norma Euro 6DG,
4.
Ze względu na dodatkowe wymogi, dotyczące emisji oparów ze zbiornika paliwa,
norma Euro 6 na poziomie DG jest bardziej restrykcyjna, niż norma Euro 6
na poziomie AG -
norma Euro 6DG nie zawiera się w normie Euro 6AG.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie budzi wątpliwości fakt, że Odwołujący
załączył do oferty świadectwo zgodności WE niezgodne z wymogami SIWZ i Specyfikacji
technicznej.
Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie miało
ustalenie, czy
dopuszczalne w świetle przepisów Pzp było uzupełnienie przez Odwołującego
dokumentów załączonych do oferty o nowe świadectwo zgodności WE, potwierdzające
zgodność oferowanych pojazdów z normą Euro 6DG. Biorąc pod uwagę stanowiska stron
wyrażone w pismach procesowych oraz w toku rozprawy, a także dokumentację
postępowania Izba uznała, że ww. uzupełnienie nie było możliwe.
Zgodnie z punktem XIII SIWZ Zamawiający ustanowił następujące, pozacenowe kryteria
oceny ofert
, o łącznej wadze 40%:
1.
Zużycie energii – 18%,
2.
Emisja dwutlenku węgla – 18%,
3.
Emisja zanieczyszczeń – 4%.
Zgodnie z punktem XIII.2.2 do XIII.2.4 w
ykonawca składając ofertę miał podać:
1.
wartość zużycia paliwa w litrach/100 km oraz w litrach/1km, dla oferowanego pojazdu
bazowego w cyklu łączonym (mieszanym),
2.
wartość emisji dwutlenku węgla (w g/km) dla oferowanego pojazdu bazowego w cyklu
łączonym (mieszanym),
3.
łączną wartość emisji zanieczyszczeń (w mg/km): tlenków azotu (NO
x
), cząstek
stałych oraz węglowodorów (THC) dla oferowanego pojazdu bazowego,
według danych zawartych w świadectwie zgodności WE.
Wskazane wyżej trzy parametry miały zostać wpisane do formularza oferty, zatem
uzupełnienie świadectwa zgodności WE prowadzące do zmiany choćby jednej
z ww. wartości oznaczałoby zmianę treści oferty i złamanie zakazu zawartego w art. 87
ust. 1, zd. drugie Pzp:
„Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym,
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie ja
kiejkolwiek zmiany w jej treści”.
Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, co do wysokości parametrów
dotyczących zużycia energii, emisji dwutlenku węgla i emisji zanieczyszczeń oferowanych
pojazdów wykazanych w świadectwie zgodności WE aktualnym do wymogów normy Euro
6DG.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że oferta Odwołującego była niezgodna z SIWZ
i nie było możliwości jej poprawy i doprowadzenia do stanu zgodności z SIWZ w drodze
czynności zgodnych z przepisami Pzp. W tej sytuacji działanie Zamawiającego polegające
na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było prawidłowe.
Zarzut nr 2
Za
mawiający, w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 30 lipca
2019 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności z 16 lipca 2019 r. polegającej
na zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Oceniając działania
Zamaw
iającego związane z unieważnieniem przedmiotowego zaproszenia, Izba uznała,
że były one prawidłowe.
Art. 91b ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału
w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu. A contrario zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu stanowi o wadliwości aukcji, w której
wykonawca taki wziął udział. Pzp nie przewiduje trybu umożliwiającego usunięcie tego
rodzaju wady, zatem jedyną możliwością jest unieważnienie aukcji, jak i zaproszenia do niej.
Czynności przeprowadzone przez Zamawiającego po odrzuceniu oferty Odwołującego były
w pełni zgodne z zaprezentowaną wyżej interpretacją art. 91b ust. 1 Pzp. Z tego względu
Izba uznała, że zarzut nr 2 nie potwierdził się i podlegał oddaleniu.
Zarzuty nr 3 i 4
W uzasadnieniu oddalenia zarzutu nr 1 Izba wskazała, że zmiana złożonego wraz z ofertą
świadectwa zgodności WE w realiach przedmiotowego postępowania byłaby
niedopuszczalna, ponieważ prowadziłaby do złamania zakazu zmian treści złożonej oferty
wyrażonego w art. 87 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, za niezasadny Izba uznała
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie zastosowania mim
o, że złożony przez
Odwołującego wyciąg ze świadectwa zgodności WE pojazdu bazowego nie potwierdzał
spełniania wymagań technicznych dla pojazdu bazowego. Nie potwierdził się także zarzut
naruszenia
art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zastosowania mimo wątpliwości
Zamawiającego w zakresie właściwości pojazdu bazowego. W ocenie Izby treść oferty
Odwołującego była jednoznaczna i nie budziła wątpliwości, nie zaistniały zatem przesłanki
mogące być podstawą do wezwania Odwołującego do wyjaśnień.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
