rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-30
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1350/19
KIO 1354/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Osiecka, Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2019
r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 15 lipca 2019
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oraz Eneris
Woda
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
B. w dniu 15 lipca 2019
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia WTE Wassertechnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie oraz WTE
Wassertechnik GmbH z siedzibą w Essen (Niemcy)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna

przy udziale:
A. wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1350/19 i KIO 1354/19 po stronie
zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oraz Eneris Woda Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1354/19 po stronie zamawiającego,

C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WTE Wassertechnik
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz WTE
Wassertechnik GmbH z siedzibą w Essen (Niemcy), zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1350/19 po stronie odwołującego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1350/19 wniesione przez
wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria
Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oraz Eneris Woda Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
2.
Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1354/19 wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WTE
Wassertechnik
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz
WTE Wassertechnik GmbH z siedzibą w Essen (Niemcy) i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w
Rzeszowie oraz Eneris Woda
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1350/19 obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oraz Eneris Woda Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria
Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oraz Eneris Woda Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oraz Eneris Woda
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie Spółka Akcyjna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1354/19 obciąża
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka
Akcyjna i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WTE
Wassertechnik
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz WTE Wassertechnik G
mbH z siedzibą w Essen (Niemcy)
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.

zasądza od Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie Spółka Akcyjna na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia WTE Wassertechnik Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz WTE Wassertechnik GmbH
z siedzibą w Essen (Niemcy) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 20 000 zł
oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1983
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………

………………………………

……………………………….



Sygn. akt: KIO 1350/19

KIO 1354/19

U z a s a d n i e n i e

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na roboty budowlane,
którego przedmiotem jest Zadanie II.2
Modernizacja oczyszczalni ścieków Południe w zakresie gospodarki ściekowej i osadowej na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz.
1983 z póżn. zm.), dalej: „ustawa Pzp” lub „pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 199-452727. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I.

Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1350/19
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Inżynieria
Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oraz Eneris Woda Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Inżynieria Eneris”, wniósł odwołanie
wobec:
1)
Czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę BUDIMEX S.A. (dalej „BUDIMEX”) na skutek
nieprawidłowego przyznania punktów w ramach kryterium nr 3 „Doświadczenie
Projektanta technologa
— Eksperta nr 3” w sytuacji gdy BUDIMEX w treści oferty nie
wykazał dysponowania taką osobą, co zmieniło wynik postępowania, gdyż w przypadku
przyznania ofercie BUDIMEX 0 punktów, to oferta Odwołującego mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą, czym naruszono art. 7 ust. 1 i ust. 3, w związku z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp;
2)
Czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę BUDIMEX, pomimo faktu, że Wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z
postępowania, czym naruszono art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust.
1 pkt 12, art. 22a ust 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp;
3)
Zaniechania czynności wezwania wykonawcy BUDIMEX do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia pozwalających
na realizację zamówienia, a także dokumentów potwierdzających, że BUDIMEX nie
podlega wykluczeniu z postępowania na skutek:
a)
Dokonania nieprawidłowej oceny że BUDIMEX może korzystać z zasobów SUEZ
TREATMENT SOLUTIONS S.A.U (dalej
„SUEZ”), podczas gdy wykonawca ten nie
udowodnił Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami
, bowiem z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wiedzy i
doświadczenia nie wynika, że SUEZ wykona roboty budowlane, do realizacji których te
zdolności są wymagane, a także nie wskazano konkretnie jakie zasoby SUEZ
udostępnił, to jest naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 a ust 2,
ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp,
b)
Dokonania nieprawidłowej oceny, że BUDIMEX może korzystać z zasobów SUEZ,
podczas gdy z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów ani z treści wyjaśnień
złożonych przez BUDIMEX w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp nie wynika, że SUEZ
wykonał roboty budowlane konieczne dla wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia o którym mowa w punkcie 5.1.1.2 lit. b) SIWZ, to jest naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 a ust 2, ust. 3 ustawy Pzp;
c)
Dokonania nieprawidłowej oceny, że BUDIMEX wykazał dysponowanie osobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, to jest naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3
w związku z art. 22 a ust 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp;
d)
Dokonania nieprawidłowej oceny, że BUDIMEX wykazał brak podstaw wykluczenia
pomimo, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 ustawy Pzp
(z zastrzeżeniem treści art. 133 ust. 4 ustawy Pzp) oraz odnośnie
skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego
w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp
, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert w odniesieniu do członka organu nadzorczego
BUDIMEX, pana A. D. L. J. R. D. V., to jest naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w
związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
a także nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i
oceny ofert,
w tym dokonania prawidłowej oceny w ramach kryterium nr 3; wezwania
BUDIMEX do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wiedzę i doświadczenie oraz brak
podstaw wykluczenia z po
stępowania; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających

wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wskazywał, że BUDIMEX w treści oferty, na stanowisko Ekspert nr 3 Projektant
technolog wskazał panią E.K.. W kolumnie „Informacja o podstawie dysponowania osobami”
pod
ano: „Dysponuję wskazaną osobą na podstawie umowy pośredniej.* Przedstawiam
pisemne zobowi
ązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wskazanej osoby w
rozumieniu art. 22a a ust. 2 ustawy pzp.” Tymczasem w treści oferty nie znalazło się żadne
zobowiązanie podmiotu trzeciego, który by taki zasób osoby zdolnej do realizacji zamówienia
przekazywało. Znajdujące się w treści złożonych wraz z ofertą BUDIMEX zobowiązań
BIPROWOD
oraz DP System oświadczenia o zakresie przekazywanych zasobów, nie
zawierają informacji o treści pozwalającej na stwierdzenie udostępnienia ww. osoby.
Udostępnienie konkretnej osoby, posiadającej właściwie oznaczoną tożsamość, której wiedza
i
doświadczenie znacznie przekracza minimalny poziom wymagań, który jest niezbędny do
realizacji projektu
, powinno być jednoznaczne i bezsprzeczne. Stanowi bowiem treść oferty
wykonawcy,
co powoduje że poza wyjaśnieniami w trybie art. 87 oraz poprawianiem omyłek w
trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
, nie może stanowić przedmiotu żadnych innych zabiegów
sanacyjnych.
P
onieważ w wykazie osób złożonym przez BUDIMEX, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, eksperci wykazani w treści oferty nie zostali już ponownie wymienieni, to na
skutek nie
wykazania dysponowania osobami, Zamawiający powinien wezwać do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających takie dysponowanie osobami. Czynność ta, jako wykonana po
up
ływie terminu do złożenia ofert, nie spowoduje już możliwości przyznania punktów w
kryterium kryterium
nr 3 „Doświadczenie Projektanta technologa — Eksperta nr 3”. Punktacja
nie może być przyznana za wiedzę i doświadczenie osoby, dysponowania którą BUDIMEX w
chwili złożenia oferty nie wykazał.
Odwołujący wskazywał również, że wraz z ofertą BUDIMEX złożył zobowiązanie SUEZ do
udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia. Treść zobowiązania SUEZ nie odpowiada
wymaganiom, j
akie nakłada postanowienie punktu 6.3 ppkt 3 SIWZ. W treści zobowiązania
nie wskazano zasobów, na które powołuje się wykonawca lecz jedynie wskazano numer
porządkowy postanowienia SIWZ, zawierającego treść warunku udziału w postępowaniu.
Zobowiązanie ma więc charakter blankietowy. Nie stwarza Zamawiającemu możliwości
poznania faktycznego zakresu udostępnianych zasobów.
Według Odwołującego treść oświadczenia SUEZ w sprawie zakresu zamówienia, który
zamierza realizować nie stwarza możliwości wykorzystania przekazywanych wiedzy i
doświadczenia w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił,
że konstruując warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia w zakresie

wykonywania robót budowlanych, Zamawiający nie dokonał jego fragmentacji na mniejsze
„podwarunki”. Zażądał kumulatywnego wykazania się realizacją jednej roboty budowlanej
polegającej na wykonaniu (budowie lub rozbudowie lub przebudowie lub modernizacji)
oc
zyszczalni ścieków o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM, w zakresie której
wykonano łącznie roboty konstrukcyjno-budowlane, technologiczne, sanitarne, elektryczne
oraz AKPiA wraz 2
rozruchem oraz w zakresie której zastosowano proces hydrolizy osadu
ściekowego.
Aby umożliwić BUDIMEX skuteczne wykorzystanie zasobów wiedzy i doświadczenia, SUEZ
powinien był zobowiązać się do wykonania w ramach podwykonawstwa całości robót, czego
nie uczynił. Za relewantną w okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy także treść
formularza ofertowego złożonego przez BUDIMEX. W punkcie 7 podano zakresy
podwykonawstwa.
Wykaz podwykonawców wraz z przydzielonymi im zakresami
merytorycznymi, jakkolwiek nie jest wiążący i może podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, pokazuje jednak faktyczne intencje BUDIMEX.
Części te miałyby wykonać wskazane w wykazie podmioty w zakresie im powierzonym, przy
czym BUDIME
X nie zaplanował nawet wykonania przez SUEZ instalacji hydrolizy, która
wskazuje w wyjaśnieniach jako wykonana przez DEGREMONT (SUEZ). W pozostałym
zakresie to jest robót konstrukcyjno — budowlanych oraz sanitarnych, bezpośrednim
wykonawcą ma być BUDIMEX.
Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny że BUDIMEX może korzystać z zasobów SUEZ,
podczas gdy ani
z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, ani z treści wyjaśnień
złożonych przez BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie wynika, że SUEZ wykonał
roboty budowlane konieczne dla wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia o
kt
órym mowa w punkcie 5.1.1.2 lit. b) SIWZ. Zamawiający zaniechał czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających wiedzę i doświadczenie BUDIMEX, czym
naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 a ust 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp.
Zdanie
m Odwołującego treść przedłożonych wyjaśnień powinna zostać uznana przez
Zamawiającego za dowód niewykazania przez BUDIMEX spełniania warunków wiedzy i
doświadczenia. Odwołujący zwracał uwagę na fakt, w treści wyjaśnień ani razu nie padło
sformułowanie, że SUEZ (DEGREMONT) wykonał łącznie roboty konstrukcyjno-budowlane,
technologiczne obejmujące proces hydrolizy osadu ściekowego, sanitarne, elektryczne oraz
AKPiA wraz z rozruchem.
Oświadczenie, że SUEZ (DEGREMONT) wykonał prace projektowe i budowlane w udziale
przypadającym na tego wykonawcę: 50% stanowi ogólnikowe wskazanie zakresu tych prac.
Tym bardziej
, że za najistotniejsze i kluczowe BUDIMEX uznał dostawy technologii. Pomimo

że w treści referencji zostały wymienione z nazwy obiekty i technologie w nich zastosowane,
BUDIMEX nie wskazał żadnych innych niż tylko hydroliza osadów ściekowych. Z kolei
oświadczenie że w zakres prac wchodziło opracowanie projektu budowlanego i
wykon
awczego, dostarczenie urządzeń, wykonanie prac montażowych oraz udział w pracach
rozruchowych świadczy o częściowym udziale w realizacji robót. Udział taki w żadnym
przypadku nie może być uznany za potwierdzający spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Za całkowicie nieuprawnione należy uznać obniżanie istotności robót
konstrukcyjno-
budowlanych. Ich możliwy zakres został wymieniony w wyliczeniu
zaprezentowanym w odwołaniu.
Odwołujący podnosił, że BUDIMEX nie wykazał spełniana warunku dysponowania osobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia
dokumentów w przedmiotowym zakresie czym naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w
związku z art. 22a ust 2. ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. Budimex wskazał dysponowanie osobami:
Ekspert nr 3 Projektant technolog: pani E. K., Ekspert 11 Kierownik
robót w zakresie
automatyki: pan T. C., Ekspert nr 4 Projektant Konstruktor: pani E. C., Ekspert nr 5 Projektant
Branży elektrycznej: pan K. M., Ekspert nr 7 Projektant instalacji sanitarnych: pani E. K.. W
kolum
nie „Informacja o podstawie dysponowania osobami” wskazano: „Dysponuję wskazaną
osobą na podstawie umowy pośredniej.* Przedstawiam pisemne zobowiązanie innego
podmiotu do oddania do dyspozycji wskazanej osoby w rozumieniu art. 22a a ust. 2 ustawy
pzp.”
Ani
w treści oferty, ani wraz z dokumentami złożonymi w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, nie znalazło się żadne zobowiązanie
podmiotu trzeciego, który by takie zasoby osób zdolnych do realizacji zamówienia
przekazywało. Znajdujące się w treści złożonych wraz z ofertą BUDIMEX zobowiązań
BIPROWOD oraz DP System
, oświadczenia o zakresie przekazywanych zasobów, nie
zawierają informacji o treści pozwalającej na stwierdzenie udostępnienia tych konkretnych
osób.
Odwołujący twierdził również, że w treści załączonej do oferty BUDIMEX, informacji
odpowiadającej odpisowi z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego w dziale
2 , Rubryka 2 Organ nadzoru, Podrubryka 1 „Dane osób wchodzących w skład organu”, w
punkcie 7 figuruje pan A. D. L. J. R. D. V..
W złożonych dokumentach, BUDIMEX nie przekazał
wymaganych prawem i SIWZ informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp
(z zastrzeżeniem treści art. 133 ust. 4 ustawy Pzp)
oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez
Zamawiającego w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż

6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w odniesieniu do członka organu
nadzorczego BUDIMEX, pana A. D. L. J. R. D. V.
II.
Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1354/19
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WTE
Wassertechnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz WTE
Wassertechnik GmbH z siedzibą w Essen (Niemcy), zwany dalej „WTE”, wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 pzp
w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady
równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, gdyż zaniechano weryfikacji co
do tego, czy treść oferty Budimex i treść oferty Inżynieria-Eneris jest zgodna z SIWZ
ewentualnie,
jeżeli weryfikacja została przeprowadzona, weryfikację tę i to w
odniesieniu do
ww. ofert przeprowadzono nienależycie.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp poprzez jego niezastosowanie i:
a)
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Budimex pomimo, iż oferta ta jest
niezgodna z treścią SIWZ i
b)
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Inżynieria-Eneris pomimo,
iż oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ.
3. art. 91 ust. 1 pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty
Budimex niezgodnie z treścią SIWZ i pomimo istnienia ustawowych przesłanek
odrzucenia oferty Budimex.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unie
ważnienia czynności oceny ofert; odrzucenia oferty złożonej przez Budimex; odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Inżynieria-Eneris; dokonania czynności ponownej oceny
ofert be
z udziału oferty Budimexu i Konsorcjum Inżynieria-Eneris; dokonania wyboru oferty
Odwołującego.

Zdaniem Odwołującego oferty wykonawców winny zawierać oświadczenia dotyczące
Gwarancji Procesowych, co wynika z pkt 10 SIWZ.
Ani Inżynieria-Eneris ani Budimex nie
wskazał w swojej ofercie Gwarancji Procesowych, choć było to wymagane, a zatem treść ofert
nie jest zgodna z wymaganiami zawartymi w pkt 14.3.6., 14.3.7 i 14.3.8 PFU, a zatem winny
zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.

Odwołujący podkreślał, że w pkt 14.3 PFU wymagano, by w ofercie wskazano m.in.:
gwarantowany stopień redukcji substancji organicznej w procesie beztlenowej stabilizacji
osadu, gwarantowaną ilość biogazu w przeliczeniu na 1 RLM, która będzie powstawała w

procesie ferm
entacji w warunkach ładunków projektowych, zawartość siarkowodoru w
biogazie < 50 ppm H
2
S w m
3
, wilgotność biogazu na wejściu do agregatów kogeneracyjnych
< 60%, temperaturę biogazu na wejściu do agregatów kogeneracyjnych > 10 st. C, zawartość
siloksanów w biogazie (mniejszą niż 20 mg w m
3
) i gwarantowaną suchą masę w osadzie
odwodnionym. J
ednocześnie SIWZ w pkt 10 IDW (10.2.) wymagała, iż do oferty należy
załączyć oświadczenia, co do których wskazane jest w SIWZ, że należy je załączyć do oferty
i złożyć wraz z wymaganymi załącznikami. W konsekwencji brak oświadczeń wymaganych
zgodnie z pkt 14.3.6., 14.3.7 i 14.3.8 P
FU skutkuje tym, iż treść ofert nie odpowiada treści
SIWZ, a zatem zachodzą przesłanki wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

Odwołujący wskazywał, że Gwarancje Procesowe są niczym innym jak cechami, które
ma osiągnąć zaoferowane rozwiązanie techniczno-technologiczne. Parametry te stanowią o
j
akości oferowanego rozwiązania. Parametry, które każdy wykonawca miał obowiązek
wskazać w swojej ofercie są wzajemnie powiązane i zależne od efektywności procesu
hydrolizy osadu.
SIWZ nie wymagała, by w ofercie wskazywano dostawców technologii m.in.
w zakresie procesu hydrolizy. Jednak Zamawiający mógłby ocenić proponowane rozwiązania,
gdyby dysponował parametrami - Gwarancjami Procesowymi - wymaganymi w PFU.
Parametry te wynikają z zastosowanej technologii procesu hydrolizy i dotyczą: efektywności
procesu beztlenowej stabilizacji osadu;
ilości wytworzonego w procesie beztlenowej stabilizacji
osadu biogazu; z
awartości suchej masy w przefermentowanym - po hydrolizie - osadzie
odwodnionym. J

Zdaniem Odwołującego Gwarancje Procesowe mają istotne znaczenie dla ustalenia
zobowiązania wykonawców co do jakości (parametrów) oferowanego rozwiązania i co za tym
idzie t
reści zobowiązania. Gwarancje Procesowe, które należało wskazać w ofercie pozwalają
na weryfikację realności deklarowanych parametrów bez dokonywania dodatkowych analiz.
Dlatego brak wskazania wymaganych Gwarancji Procesowych stanowi o wadliwej treści
ofer
ty, co stanowi niezgodność z SIWZ.

Zamawiający wymagał przedstawienia trzech parametrów stanowiących kryterium
oceny ofert. Były to: Elastyczność procesu hydrolizy, Instalacja do usuwania azotu z odcieków
po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych, Instalacja do usuwania fosforu z
odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych. Parametr Elastyczność
procesu hydrolizy -
zawartość suchej masy w osadzie poddawanym hydrolizie nie informuje o
efektach i spr
awności funkcjonowania tego „urządzenia". Zawartość suchej masy, o której
mowa w SIWZ to „wsad” (osad, który będzie hydrolizowany) do „urządzenia”, czyli czy można
do niego podać osad odwodniony do 25% zawartości suchej masy czy też produkt ten musi
być o innych parametrach. Przykładowo Inżynieria-Eneris podała wartość 23% - oznacza to,

iż zaoferowana instalacja nie może pracować, jeżeli osad będzie gęstszy. Informacje o
efektywności i sprawności Zamawiający mógł uzyskać jedynie z wymaganych Gwarancji
Procesowych i to dla
tego Zamawiający wymagał zawarcia w ofercie gwarancji efektywności
procesu beztl
enowej stabilizacji osadu, ilości powstającego w procesie fermentacji, ilości
biogazu i gwarantowaną ilość suchej masy w osadzie odwodnionym.

Skoro
treść oferty musi odpowiadać SIWZ, a zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z zawartej umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, to jeżeli
w ofercie nie wskaza
no choćby jednego parametru wykonawca nie musi go uzyskać w toku
realizacji zamówienia. Tym samym, skoro Odwołujący jako jedyny wskazał w swojej ofercie
Gwarancje Procesowe, to tylko on byłby zobowiązany do realizacji zamówienia w taki sposób
by parametry te osiągnąć. Sytuacja taka zaburza i wyrażoną w art. 7 pzp zasadę równość
wykonawców.

Przedstawione
wyżej informacje potwierdzają według Odwołującego konieczność
odrzucenia oferty Budimex i oferty Inżynieria-Eneris, gdyż treść tych ofert jest niezgodna z
treścią SIWZ. Oferty są wadliwe, niezgodne z SIWZ. Jednocześnie wskazana w odwołaniu
niezgodność treści ofert z SIWZ nie może być usunięta. Sanowanie ofert wymagałoby
zmodyfikowania treści złożonego oświadczenia woli. W konsekwencji byłyby to
niedopuszczalne negocjacje, które musiałyby skutkować modyfikacją oferty. Praktyka ta jest
zakazana przez art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy.
Brak oświadczeń w zakresie oferowanych
parametrów nie może być usunięty poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż brakujące
oświadczenia odnoszą się do oferowanych parametrów, a parametry te nie dotyczą wymagań
przedmiotowych ani tym bardziej podmiotowych.
III.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 1350/19
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania i wniósł o jego oddalenie w całości oraz
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Odnośnie nieprawidłowego przyznania punktów w ramach kryterium nr 3 – doświadczenie
projektanta technologa
– eksperta nr 3 Zamawiający wskazał, że Budimex został wezwany
pismem z dnia 28 marca 2019 r. do uzupełnienia zobowiązania, z którego będzie wynikać,
który podmiot udostępnia p. E. K. — Eksperta nr 3. W odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 1
kwietnia 2019 r. przedstawiono zobowiązanie Biura Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej
„Biprowod-Warszawa” Sp. z o. o. z którego wynika, że podmiot ten udostępnił zasoby w
zakres
ie zdolności zawodowej, m.in. w postaci doświadczenia na stanowisku Eksperta nr 3 —
Projektanta technologa p. E.K..
Zamawiający podnosił, iż zgodnie z pkt 10.2 IDW Zamawiający
w sposób jednoznaczny odróżnił dokument „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia” służący do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z

pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW od zobowiązania podmiotu trzeciego składanego wraz z ofertą.
Zamawiający określił wprost, że jedynie „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia”, w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych
punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie
właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu niewykazania dysponowania przez Budimex osobami Zamawiający
wskazał, że wykonawca w odpowiedzi na wspomniane uprzednio wezwanie z dnia 28 marca
2019 r. do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił zobowiązanie
Biura Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej „Biprowod-Warszawa" Sp. z o. o. z którego
wynika, że podmiot ten udostępnił zasoby w zakresie zdolności zawodowej m. in. w postaci
doświadczenia na stanowiskach: Eksperta nr 3 — Projektanta technologa p. E.K., Ekspert nr
4 Projektant Konstruktor: p. E. C. Ekspert nr 5 Pro
jektant Branży elektrycznej: p. K.M., Ekspert
nr 7 Projektant instalacji sanitarnych: p. E.K.
. Z kolei w treści zobowiązania DP System
wskazano, że podmiot ten użycza Eksperta nr 11 — kierownika robót w zakresie automatyki
zgodnie z wymaganiami IDW pkt 5.1.1.3 k).
W odniesieniu do zarzutu, że treść zobowiązania SUEZ nie odpowiada wymaganiom,
określonym w punkcie 6.3 ppkt 3 SIWZ, w ocenie Zamawiającego, Budimex udowodnił
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami SUEZ.
Z treści zobowiązania SUEZ wynika jaki zasób zostaje udostępniony oraz zakres realizacji
części zamówienia, do którego wykonania zobowiązuje się ten podmiot odpowiednio do
zakresu udostępnianych zasobów. Zobowiązanie zawiera wszystkie niezbędne elementy
wymagane w pkt 6.3 ppkt 3 SIWZ.
W zakresie
zarzutu dotyczącego niewykazania przez Budimex spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia Zamawiający wskazał, że całościowa
analiza wyjaśnień Budimex prowadzi do wniosku, że SUEZ brał czynny, realny udział w
realizacji z
asadniczej części zadania, na które się powołuje. Wyjaśnił bowiem, że „w ramach
wspólnej realizacji przedsięwzięcia na zasadzie Joint Venture, użyczający BUDIMEX
doświadczenia — SUEZ TREATMENT SOLUTIONS (dawniej DEGREMONT S.A.U.) wykonał
prace projektowe i
budowlane związane z ww. kontraktem w udziale przypadającym na tego
wykonawcę: 50%”. W dalszej części wyjaśniono, że SUEZ jako dostawca technologii
bezpośrednio wykonywał kluczowy zakres prac w ramach inwestycji, w tym obiekty gospodarki
osadowej, w szcze
gólności linię hydrolizy termicznej. BUDIMEX oświadczył też, że SUEZ
wykonał roboty we wszystkich branżach wymienionych w ramach treści warunku udziału w
postepowaniu. SUEZ koordynował działania podmiotów wchodzących w skład Joint Venture,
a kierownikiem b
udowy dla całego kontraktu odpowiedzialnym za koordynację i nadzorowanie

wszystkich elementów inwestycji był kierownik budowy oddelegowany przez SUEZ. Ponadto
SUEZ poprzez pełnienie zasadniczych funkcji oraz przeważający udział w ramach spółki Joint
Ventur
e, nabył szeroką i niezbędną na potrzeby prowadzonego postepowania wiedzę i
doświadczenie. Wykonawca ten był zaangażowany od początku inwestycji tj. od momentu jej
projektowania, poprzez wykonanie aż po odbiór końcowy, zwieńczający wykonanie wszelkich
prac budowlano-
montażowych i rozruchowych.
Odnosząc się do zarzutu niezłożenia informacji z KRK w stosunku do pana A. d. l. J. R. d. V.
Zamawiający wskazał, że jak wynika z informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu Budimex
pan A. d. l. J. R. d. V.
został wykreślony z KRS jako członek organu nadzorczego spółki w
dniu 28 lutego 2019 r
. Z powyższego wynika, że w dniu składania ofert w KRS nastąpiła
zmiana w tym zakresie i ta osoba przestała tam widnieć. Wpis danych członków rady
nadzorczej ma charakter deklarat
oryjny, co oznacza tylko potwierdzenie istniejącego stanu
prawnego, który nastąpił wcześniej, tj. z chwilą powzięcia przez odpowiedni organ uchwały. Z
powyższego wynika, że pan A. d. l. J. R. d. V. nie był członkiem rady nadzorczej w dniu
składania ofert.
IV.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 1354/19
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania i wniósł o jego oddalenie w całości oraz
zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący dokonał dowolnej nadinterpretacji postanowień SIWZ i załączników oraz nie
dokonał oceny ofert pozostałych wykonawców w sposób całościowy. Zamawiający
przywołując postanowienia pkt 10.1-10.4 IDW podnosił, iż nie żądał i nie wymienił wprost
wśród załączników do oferty odrębnego załącznika w postaci „Gwarancji procesowych”,
potwierdzającego spełnianie wymagań z pkt 14.3 Tomu II PFU, Zamawiający nie przygotował
też wzoru takiego załącznika.
Zamawiający podkreślał, że wszyscy trzej wykonawcy sporządzili ofertę na podstawie wzoru
formularz
a ofertowego. Jedynie Odwołujący załączył do oferty zbędny dla oceny poprawności
oferty dokument o nazwie „Oświadczenie o wymaganych gwarancjach procesowych zgodnie
z PFU, Tom II, p
kt 14.3 Gwarancje Procesowe”. Z analizy tego dokumentu wynika, że
Odwołujący sporządził go przekopiowując wprost do jego treści część zapisów zawartych w
pkt 14.3.6, 14.3.7 i 14.3.8 dotyczących minimalnych wymagań określonych przez
Zamawiającego w zakresie Efektywności procesu beztlenowej stabilizacji osadu, Jakości
biogazu i Odw
adniania osadu. Z treści tego dokumentu wynika więc, że Odwołujący
potwierdził dodatkowo w tym dokumencie w stosunku do swojego oświadczenia złożonego w
swojej ofercie, że zaoferował rozwiązanie oparte na minimalnych wymaganiach określonych
przez Zamawiającego w postanowieniach PFU Tom II. Sam Odwołujący w zakresie deklaracji

dotyczącej suchej masy w osadzie odwodnionym — przekopiowując treść PFU - określił
jedynie, że „Średnia arytmetyczna zawartość suchej masy w osadzie przefermentowanym
od
wodnionym z zastosowaniem procesu hydrolizy (po hydrolizie) będzie 26%" nie wskazując
konkretnej wartości liczbowej, tym samym nie dokonał żadnego dodatkowego oświadczenia.
W ocenie Zamawiającego, w świetle postanowień SIWZ oraz PFU, złożenie odrębnego
z
ałącznika do oferty w postaci oświadczenia o spełnianiu parametrów określonych w pkt
14.3.6, 14.3.7 i 14.3.8 nie było konieczne. Oświadczenia o spełnianiu tych parametrów zostały
zawarte w przygotowanym przez Zamawiającego wzorze Formularza ofertowego,
sta
nowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, tj. w oświadczeniach w pkt I, II i IV od 1 do 4 ww.
formularza.
Zamawiający celowo sformułował wzór formularza ofertowego w taki sposób, aby wykonawcy
sporządzając ofertę w oparciu o ten wzór, zawarli w niej wszelkie oświadczenia wymagane
przez Zamawiającego i potwierdzające wykonanie przedmiotu zamówienia i zaoferowanego
świadczenia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz jej załącznikach. Gdyby
intencją Zamawiającego było wymaganie, aby każdy z wykonawców złożył wraz z ofertą
„oświadczenie o Gwarancjach Procesowych”, Zamawiający przygotowałby wzór takiego
oświadczenia stanowiący kolejny załącznik do SIWZ albo dodałby odrębną treść w części
formularza ofertowego zawierającą ww. oświadczenia. Zamawiający dokonując oceny ofert
wszystkich wykonawców uznał, że złożony przez Odwołującego załącznik „Oświadczenie o
wymaganych gwarancjach procesowych zgodnie z PFU, Tom II, pkt 14.3 Gwarancje
Procesowe” stanowi dodatkowy, tj. niewymagany przez Zamawiającego, dokument złożony
przez Odwołującego nadmiarowo.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący bezpodstawnie zarzuca zaniechanie odrzucenia ofert
Budimex S.A. i Konsorcjum Inżynieria Eneris, ponieważ oba te podmioty oświadczyły w
formularzu ofertowym, że oferują rozwiązanie spełniające wszystkie wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący, dokonując oceny ofert ww. wykonawców pominął
ważne oświadczenia zawarte w ich ofertach. Podkreślenia wymaga, że w razie gdy
Zamawiający odrzuciłby oferty ww. wykonawców z uwagi na okoliczności podnoszone przez
Odwołującego w odwołaniu, dopuściłby się naruszenia przepisów Pzp, w tym w szczególności
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest zobowiązany
do całościowej oceny oferty zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 65 ustawy Kodeks cywilny
w związku z art. 14 ustawy Pzp.
W trakcie oceny ofert Zmawiający uznał, że wobec niewyszczególnienia przez wykonawców:
BUDIMEX oraz Inżynieria Eneris wartości dla wymagań z pkt f), g) i h) z pkt 14.3 PFU, przy
je
dnoczesnej deklaracji zawartej w Formularzu ofertowym o treści „Oświadczam, że oferuję

wykonanie niniejszego zamówienia zgodnie z wymogami: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej
zmianami...”, wykonawcy oświadczyli, że zaoferowane przez nich rozwiązanie spełnia
minimalne wartości wymagań z pkt f), g) i h) powyżej, określonych w PFU. Okoliczność, iż
Odwołujący wyszczególnił w swojej ofercie wartości dla wymagań z pkt f), g) i h) powyżej, nie
jest okolicznością wpływającą na ocenę ofert złożonych w postepowaniu, w szczególności w
świetle tego, iż Odwołujący „przepisał" jedynie wartości minimalne zawarte w PFU, kopiując je
wraz z towarzyszącymi im sformułowaniami typu: „Wykonawca ma obowiązek wyszczególnić.
..” itd.
Zamawiający podkreślał, że Odwołujący poniekąd „upraszcza" znaczenie parametru
uwzględnionego przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert. Parametr ten nie jest bowiem
jedynie „cechą urządzenia", jak wskazuje Odwołujący, ale ma znaczący wpływ na wielkość
zastosowanej instalacji hydrolizy, a tym samym i jej
energochłonność. Dodatkowo parametr
ten z technicznego punktu widzenia nie wymaga przeprowadzenia żadnych prób, a jedynie
wykonania badań laboratoryjnych w celu określenia zawartości suchej masy osadu,
kierowanego do procesu hydrolizy po jego wstępnym odwodnieniu. Ponadto, Odwołujący w
swojej ofercie dla ww. parametrów wskazał wartości minimalne, określone w PFU, a zatem w
tym zakresie jego oferta nie rożni się od ofert złożonych przez pozostałych wykonawców, dla
których przyjęto spełnienie wymogów w wartościach minimalnych określonych jako
obligatoryjne w PFU.
V.
Stanowisko Przystępującego Budimex 1350/19
Przystępujący Budimex wniósł o oddalenie odwołania podnosząc, że twierdzenia
Odwołującego i formułowane na ich podstawie zarzuty zmierzają w istocie do zmiany,
przewidzianych w IDW, zasad punktacji. Stanowisko Odwołującego zmierza bowiem do tezy,
że punkty miałyby być przyznawane nie na podstawie Opisu doświadczenia osoby
wyznaczonej do realizacji zamówienia (tak jak przewidział to Zamawiające), ale także
dod
atkowo na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący pomija w
szczególności, że w pkt 10.5 IDW Zamawiający wskazał m.in., że tylko Opis doświadczenia
osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia nie będzie podlegał
uzupełnieniu. Wyłączenie możliwości uzupełnienia nie dotyczyło zobowiązania podmiotu
trzeciego.
Odnosząc się do wywodów Odwołującego dotyczących art. 87 ustawy PZP należy
wskazać, że w ofercie Przystępującego podano szczegółowe informacje na temat
doświadczenia p. E. K. .
Twierdzenie Odwołującego, jakoby w zobowiązaniu SUEZ nie wskazano zasobów, na które
powołuje się Przystępujący, lecz „jedynie wskazano na numer porządkowy zapisu SIWZ”,
pozostaje
w sprzeczności z treścią zobowiązania, z którego wyraźnie wynika, że

udostępnianym zasobem jest wiedza i doświadczenie w zakresie niezbędnym dla realizacji
zamówienia pn. Zadanie 11.2. Modernizacja oczyszczalni ścieków Południe w zakresie
gospodarki ściekowej i osadowej”. Przewidziana w zobowiązaniu forma udziału
(p
odwykonawstwo) jak i zakres udziału podmiotu trzeciego potwierdza realność udostępnienia
zasobu zdolności technicznych firmy SUEZ. Odwołujący w sposób wybiórczy odnosi się do
treści zobowiązania SUEZ, pomijając że wskazany w tym dokumencie zakres udziału jest
bardzo szeroki i gwarantuje udział podmiotu trzeciego w całości realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym łącznie we wszystkich branżach przewidzianych w warunku udziału w
Postępowaniu w pkt 5.1.1.2. lit. b) IDW.
Dalej,
Odwołujący nie kwestionuje samego faktu, że referencyjna realizacja odpowiada
warunkowi doświadczenia zastrzeżonemu w postępowaniu. Argumentacja sprowadza się do
niczym niepopartej tezy jakoby SUE,
Z będący kluczowym członkiem spółki joint venture,
odpowiedzialnym za realizację inwestycji nie mógł powołać się na doświadczenie nabyte w
trakcie jej realizacji. Zgodnie z umową konsorcjum zintegrowanego (JV) udział w prawach i
obowiązkach SUEZ (wcześniejsza nazwa: DEGREMONT S.A.U) wynosił 50%. Z uwagi na
szczególny charakter współpracy w ramach konsorcjum zintegrowanego (joint venture) SUEZ
nie tylko wykonywał w sposób bezpośredni część robót i instalacji ale również brał udział w
realizacji całości inwestycji. Wynika to ze specyfiki konsorcjum zintegrowanego i przyjętego
modelu współpracy, który zakładał jednomyślność w podejmowaniu decyzji. Ponadto, SUEZ,
poprzez swojego przedstawiciela, bezpośrednio kierował robotami budowlanymi w trakcie
całej inwestycji.
Budimex wskazywał, że informacje zawarte w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów Biura
Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej „Biprowod-Warszawa” Sp. z o.o. oraz DP System
sp. z o.o. w zestawieniu z danymi pochodzącymi z wykazu osób złożonego w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu jednoznacznie potwierdzają
dysponowanie przez Budimex
osobami posiadającymi wymagane uprawnienia. Informacje
przedstawione w dokumentach podmiotów trzecich w sposób niebudzący wątpliwości
potwierdzaj
ą spełnienie przez Budimex warunku udziału w postępowaniu. W związku z
powyższym zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie
dotyczącym korzystania z zasobów podmiotów trzecich nie znajduje podstaw w stanie
faktycznym.
Odwołujący podnosił także, że pan A. d. l. J. R. d. V. w związku z rezygnacją w grudniu 2018
r. z funkcji członka Rady Nadzorczej Budimex według stanu na dzień składania ofert, nie był
urzędującym członkiem organu nadzorczego Budimex. Wniosek o zmianę danych podmiotu w
rejestrze przedsiębiorców w zakresie dotyczącym zmiany informacji zawartych w dziale 2

rozdziale 2 Krajowego Rejestru Sądowego został złożony w dniu 22 lutego 2019 r. do Sądu
Rejonowego dla m. st. Warszawy w Warszawie, XII Wydziału Gospodarczego Krajowego
Rejestru Sądowego. Wpis w przedmiotowym zakresie został dokonany z dniem 28 lutego 2019
r., co wynika z informacji odpowiadającej pełnemu odpisowi z rejestru przedsiębiorców
Budimex.
VI.
Stanowisko Przystępującego Budimex 1354/19
Przystępujący Budimex wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego wszystkie Gwarancje procesowe, o których mowa w pkt 14.3.6, 14.3.7. i 14.3.8
PFU (Tom II) zostały potwierdzone przez Budimex w złożonej ofercie. Równoważną, do
zastosowanej przez Odwołującego formuły potwierdzenia Gwarancji procesowych -
sprowadzającej się do przekopiowania przez Odwołującego pkt 14.3.6., 14.3.7 i 14.3.8 PFU,
Tom II i złożenie tego jako odrębnego załącznika - było złożenie oświadczenia zawartego w
pkt IV.4 Formularza oferty.
Wobec braku tych pozycji w f
ormularzu ofertowym obowiązek ich wyszczególnienia poprzez
ich określenie należało rozumieć tak, że w sytuacji gwarantowania realizacji zamówienia w
sposób zgodny z SIWZ wystarczające było złożenie oświadczenia potwierdzającego
akceptację postanowień SIWZ i realizację zamówienia zgodnie z jego postanowieniami.
Ewentualny obowiązek określenia parametrów w odrębnym załączniku, jak podnosi to
Odwołujący, dotyczyć mógł jedynie przypadku oferowania przez danego wykonawcę
parametrów przekraczających minimum wymagane przez Zamawiającego, czego zresztą
żaden z wykonawców, w tym Odwołujący, nie zaoferował, gdyż nie było to objęte kryteriami
oceny ofert.
Zarzuty O
dwołującego sprowadzają się do tego, że Budimex - inaczej niż Odwołujący - nie
zdublował oświadczenia o zapewnieniu Gwarancji procesowych na wymaganym przez
Zamawiającego minimum. Brak owego zdublowania nie oznacza jednak, wbrew temu co
twierdzi Odwołujący, że Przystępujący tych Gwarancji procesowych nie zaoferował
Zamawiającemu. Gwarancje procesowe nie były badane w kryteriach oceny ofert. Co więcej,
nie mogły być weryfikowane na etapie oceny ofert. Stanowiły one deklaracje/zobowiązanie do
zachowania określonego minimum parametrów, które zgodnie z pkt 14.3 PFU Tom II „będą
wykazywane (weryfikowane) przez Wykon
awcę i Zamawiającego (wg podziału kompetencji)
w czasie Ruchu Próbnego Robót, w okresie do wydania Świadectwa Wykonania oraz mogą
być weryfikowane przez Zamawiającego, po wcześniejszym powiadomieniu Wykonawcy, w
okresie gwarancji.
”

Odwołujący i Przystępujący otrzymali taką samą (maksymalną) liczbę punktów (zaoferowano
identyczne parametry). Odwołujący nie zakwestionował przyznanej Przystępującemu liczby
punktów w kryterium nr 5 - Parametry techniczne.
Skoro Przystępujący zaoferował przedmiot świadczenia zgodny z wymaganiami PFU to
oczywistym jest, że zobowiązał się do zapewnienia wymaganych Gwarancji procesowych i
zobowiązał się do uzyskania w toku realizacji zamówienia parametrów z pkt 14.3.6, 14.3.7 i
14.3.8. PFU
Odwołujący pomija przy tym, że w Części 11.1. pkt 2 Kontraktu zdefiniowano
hierarchię dokumentów.
Skoro więc z PFU wynika obowiązek zapewnienia Gwarancji procesowych na poziomie
wskazanym przez Zamawiającego, a Przystępujący wymogi tego PFU przyjął na siebie, to
twierdzenie Odwołującego jakoby Budimex nie był zobowiązany do realizacji zamówienia w
taki sposób, by parametry te osiągnąć, jest całkowicie bezpodstawne.
Z
daleko idącej ostrożności Przystępujący Budimex stwierdzał, że nie zachodzi brak
możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tego rodzaju twierdzenia, w kontekście
żądania odrzucenia oferty Przystępującego bez przeprowadzenia procedury wyjaśnień z art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący mógłby podnosić gdyby Przystępujący oświadczył w ofercie,
że nie zapewni wymaganego minimum Gwarancji procesowych. Tego rodzaju oświadczenia
Przystępujący nie złożył. Przeciwnie złożenie oferty na realizację zamówienia zgodnie z
wymaganiami P
FU, musi być rozumiane m.in. w kontekście art. 65 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust.
1 ustawy Pzp,
jako złożenie oświadczenia woli obejmującego zaciągnięcie przez Budimex
zobowiązania do zapewnienia Gwarancji procesowych wskazanych w PFU.
VII. Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z:
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, pytań i

odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych przez wykonawców, wezwań i
wyjaśnień Budimex, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego
na
odwołania, pismach procesowych złożonych przez Przystępującego Budimex, a także
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 lipca 2019 r.
Izba
nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego Inżynieria Eneris
w pos
tępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1350/19 dowodu z dokumentów dotyczących
innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uznała, że dowód ten nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż dotyczy danych, które nie są przedmiotem oceny
w toku
niniejszego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
o sygn. akt KIO 1350/19 zasługuje na oddalenie, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO
1354/19 zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie o sygn. KIO 1350/19
Izb
a ustaliła, że Zamawiający określił w pkt 10.1 – 10.5 IDW wymagania dotyczące
sporządzenia oferty:
10.1.
Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
10.2.
Treść oferty musi odpowiadać treści niniejszej specyfikacji, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp.
Oferta powinna być sporządzona na formularzu ofertowym zgodnym
w treści z formularzem Oferty przetargowej, stanowiącym załącznik nr 1 do IDW, Część
I SIWZ.
10.3.
Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Zamawiający nie
wyraża zgody na złożenie oferty w postaci elektronicznej.
10.4.
Do oferty należy załączyć następujące dokumenty:
a)
Dokumenty, o których mowa w pkt 6.5 IDW;
b)
Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia (jeżeli dotyczy - zgodnie z pkt 10.5 IDW), zgodnie z Załącznikiem
nr 4 do IDW

c)
Inne oświadczenia i dokumenty, co do których wskazane jest w SIWZ, że należy
je załączyć do oferty.
10.5. Opis
doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia należy złożyć w przypadku, gdy osoba/osoby wyznaczona/wyznaczone
przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia posiada/posiadają
większe doświadczenie ponad wymagane minimum określone odpowiednio w pkt:
5.1.1.3 c), 5.1.1.3 f) IDW.
Opis
doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu
przyznania ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2, 13.1.3 IDW.
W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3, 13.1.4, IDW Opis
doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
powinien zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 c),
5.1.1.3 f) IDW
oraz punktowane doświadczenie dodatkowe.
Opis
doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia, w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z
pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW
nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W sytuacji gdy na podstawie Opisu
doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia Wykonawca uzyska dodatkowe punkty zgodnie
z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW to Zamawiający uzna jednocześnie, że Wykonawca spełnia
wymagania określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 c) lub 5.1.1.3 f) IDW w zakresie
dotyczącym odpowiednio osób wyznaczonych do pełnienia opisanych w tych
punktach funkcji.
Złożenie przez Wykonawcę Opisu osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia i uzyskanie dodatkowych punktów powoduje,
że w wykazie osób o którym stanowi pkt 6.1.4 IDW Wykonawca nie wypełnia już opisu
doświadczenia osoby skierowanej przez Wykonawcę do pełnienia danej funkcji,
ponieważ wiąże go Opis doświadczenia danej osoby wyznaczonej przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia złożony zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do
IDW, za której doświadczenie uzyskał dodatkowe punkty.
W sytuacji gdy na podstawie
Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia Wykonawca nie uzyska dla danej osoby
dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW, Wykonawca ten
zobowiązany jest do złożenia wykazu osób zgodnie z pkt 6.1.4 IDW uwzgledniającego
tę osobę, jeżeli zostanie do tego wezwany przez Zamawiającego. Jeżeli Wykonawca w

ogóle nie złoży Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia zobowiązany jest, na wezwanie Zamawiającego, do złożenia
pełnego wykazu osób (6.1.4 IDW).
W związku z powyższym jeżeli osoba wyznaczona przez Wykonawcę do pełnienia
jednej z punktowanych funkcji nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane
minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 c) lub 5.1.1.3 f) IDW , Wykonawca nie
załącza do oferty Opisu doświadczenia w zakresie dotyczącym tej osoby (jeżeli żadna
z
osób nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum
Wykonawca w ogóle nie załącza tego dokumentu).
Przystępujący Budimex złożył wymagany Załącznik nr 4 do IDW i zawarł w jego treści opis
doświadczenia dla funkcji Projektant technolog - Ekspert nr 3 (kolumna piąta „Opis
doświadczenia, tj. dane zgodne z 5.1.1.3 ppkt c) IDW w związku z pkt 13.1. ppkt 3 IDW”),
wskazując panią E.K. W kolumnie „Informacja o podstawie dysponowania osobami” podano:
„Dysponuję wskazaną osobą na podstawie umowy pośredniej.* Przedstawiam pisemne
zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wskazanej osoby w rozumieniu art.
22a a ust. 2 ustawy pzp.” Do oferty zostały załączone zobowiązania podmiotów trzecich, z
których nie wynikało, który podmiot udostępnia ww. osobę. Jednym z zobowiązań załączonych
do oferty było zobowiązanie z dnia 19.12.2018 r. Biura Projektów Gospodarki Wodnej i
Ściekowej „Biprowod-Warszawa” Sp. z o. o. do oddania do dyspozycji Budimex posiadanych
zasobów w postaci zdolności technicznych oraz zdolności zawodowych niezbędnych do
realizacji projektu na okres postępowania przetargowego oraz na cały okres ww. realizacji.
Jednocześnie spółka zobowiązała się do podpisania z Budimex umowy podwykonawczej w
zakresie projektowania.
Zamawiający pismem z dnia 28 marca 2019 r. wezwał Budimex do uzupełnienia zobowiązania,
z którego będzie wynikać, który podmiot udostępnia p. E.K. — Eksperta nr 3. W odpowiedzi
na ww. wezwanie w dniu 1 kwietnia 2019 r. przedstawiono zobowiązanie Biura Projektów
Gospodarki Wodnej i Ściekowej „Biprowod-Warszawa” Sp. z o. o. z którego wynika, że podmiot
ten udostępnił zasoby w zakresie zdolności zawodowej w postaci doświadczenia na
stanowisku Eksperta nr 3
— Projektanta technologa p. E.K.. Równocześnie uzupełnione
oświadczenie zawiera stwierdzenie, że „treść niniejszego zobowiązania pozostawała aktualna
na dzień 19.12.2018 r.”
Istota sporu sp
rowadzała się wpierw do twierdzenia Odwołującego jakoby Przystępujący nie
wykazał dysponowania osobą na stanowisku eksperta nr 3, a wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających takie dysponowanie jest niemożliwe po upływie terminu do
składnia ofert, bowiem stanowi czynność dotyczącą treści oferty. Następnie Odwołujący, po

zapoznaniu się dopiero na rozprawie z pismem Zamawiającego z dnia 28 marca 2019 r. oraz
odpowiedzią Budimex z dnia 1 kwietnia 2019 r., zmodyfikował swoją argumentację, twierdząc,
i
ż oświadczenie woli w postaci zobowiązania przedłożonego w dniu 1 kwietnia 2019 r. nie
może działać na dzień 19.12.2018 r., zatem nie może wywoływać skutku w zakresie uzyskania
punktów w ramach kryterium oceny ofert.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
91 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, zgodnie z postanowieniami SIWZ, tj. pkt 10.5 IDW jedynie
dokument pod nazwą Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia nie podlegał uzupełnieniu. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 28 marca 2019 r. ani nie uzupełnił ww. dokumentu, ani nie zmienił
informacji podanych w tymże dokumencie, a jedynie złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Po drugie, należy zgodzić się z Przystępującym, że wyłączenie możliwości uzupełnienia nie
dotyczyło zobowiązania podmiotu trzeciego. Tego rodzaju wyłączenie byłoby niedopuszczalne
na podstawie przepisów ustawy Pzp. Nadto, Przystępujący złożył już z ofertą zobowiązanie
Biura Pro
jektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej „Biprowod-Warszawa” Sp. z o.o. do
udostępnienia zasobów, a oświadczeniem spółki z dnia 29 marca 2019 r. jedynie je uzupełnił.
Sformułowanie, iż treść zobowiązania pozostawała aktualna na dzień 19.12.2018 r. wskazuje
na
skuteczne udostępnienie zasobów w postaci doświadczenia pani E. K. .
W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest „stroną ofensywną” i jako propagator
zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego
jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą z
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego
nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. (vide:
wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 9/18).
Powyższa argumentacja znajduje
również zastosowanie wobec zarzutu niedysponowania zasobami w postaci doświadczenia
pani E. K.
w terminie składania ofert. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnego
dowodu potwierdzającego formułowaną przez siebie tezę.
Izba uznała również za bezzasadny zarzut dotyczący zobowiązania SUEZ. Odwołujący
twierdził jakoby w zobowiązaniu SUEZ nie wskazano zasobów, na które powołuje się
Przystępujący, a jedynie podano numer porządkowy z postanowień SIWZ. Odwołujący
kwestionował również realność udostępnienia. Z powyższym nie sposób się zgodzić.
Zobowiązanie z dnia 25 lutego 2019 r. zawiera stwierdzenie, iż udostępnionym zasobem

będzie „wiedza i doświadczenie w zakresie niezbędnym do realizacji Projektu”. Zresztą sam
Odwołujący w odwołaniu identyfikuje udostępniany zasób poprzez wskazanie przykładowo, że
treść oświadczenia SUEZ „nie stwarza możliwości wykorzystania przekazywanych wiedzy i
doświadczenia w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu”.
Przedłożone zobowiązanie nie ma również charakteru blankietowego. Z jego treści można
wyczy
tać jakiego postępowania dotyczy, o jakim numerze oraz zawiera oświadczenie, iż
działając w imieniu Suez Treatment Solutions SA.U z siedzibą w Bilbao, adres: 19
Ibarrekolanda, 48015 Bilbao, zobowiązujemy się, w przypadku udzielenia Wykonawcy
(działającego samodzielnie lub łącznie z innymi wykonawcami) zamówienia na realizację
Projektu, do oddania do dyspozycji Wykonawcy posiadanych przez Suez Treatment Solutions
S.A.U zasobów w postaci wiedzy i posiadanego doświadczenia, niezbędnych do realizacji
Projektu (
Przedmiotu Zamówienia/Przedmiotu Kontraktu) na okres postępowania
przetargowego oraz na cały okres ww. realizacji, w zakresie wykonania roboty budowlanej
zgodnej z wymaganiami IDW pkt.5. I. I .2b).
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że w niniejszym stanie faktycznym nie ma konieczności
kopiowania do treści zobowiązania brzmienia całego warunku udziału w postępowaniu.
Zawarcie
odesłania będzie wystarczające, jeżeli można zidentyfikować postępowanie, którego
dotyczy. Poprzez odesłanie do wymagań określonych w pkt 5.1.1.2b IDW został określony
zakres zasobów, tj. wykonanie roboty budowlanej zgodnej z wymaganiami pkt 5.1.1.2b IDW,
czyli roboty budowlanej polegającej na wykonaniu (budowie lub rozbudowie lub przebudowie
lub modernizacji) oczysz
czalni ścieków o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM, w
zakresie której wykonano łącznie roboty konstrukcyjno-budowlane, technologiczne, sanitarne,
elektryczne oraz AKPiA wraz z rozruchem oraz w zakresie której zastosowano proces
hydrolizy osadu ściekowego. Dodatkowo, w pkt 2 zobowiązania został przewidziany sposób
udziału, tj. podwykonawstwo, co w ocenie Izby potwierdza realność udostępnienia.
Jak słusznie zauważył Przystępujący, Odwołujący pomija stwierdzenie zawarte w
zobowiązaniu SUEZ, że SUEZ zobowiązał się dodatkowo do kontroli jakości i zarządzania
przy realizacji zamówienia. Kontrolę tę należy odnosić do zakresu przewidzianego przez
Zamawiającego w PFU, gdzie zgodnie z pkt 1.7.2 PFU celem kontroli Robót będzie takie
sterowanie ich przygotowaniem i wykonaniem, aby osiągnąć założoną jakość Robót.
Wykonawca jest odpowiedzialny za pełną kontrolę Robót i jakości materiałów. Kontrola ta
niewątpliwie stanowi dodatkową formę czynnego udziału w przygotowaniu oraz wykonywaniu
robót celem osiągnięcia wymaganej jakości.
Izba uznała również za bezzasadny zarzut sprowadzający się do twierdzenia, że spółka SUEZ
nie mogła udostępnić wykonawcy Budimex doświadczenia wymaganego w postępowaniu,

ponieważ sama go nie nabyła realizując inwestycję na budowę oczyszczalni ścieków w
Ourense w ramach spółki joint venture.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Budimex, pismem z
dnia 15 maja 2019 r.,
przedłożył m.in. wykaz robót budowlanych, gdzie wskazał robotę
budowlaną pod nazwą: „Poprawa oczyszczania ścieków w Ourense: oczyszczalnia ścieków w
Ourense". Jako wykonawcę inwestycji wskazał następujące podmioty: DEGREMONT S.A.U
(SUEZ TREATMENT SOLUTIONS S.A.U), S.A. DE OBRAYY SERVICIOS, COMPASA,
PASSAVANT ESPANA S.A. Do wykazu zostały załączone referencje, z których wynika, że
udział DEGREMONT wyniósł 50 %.
Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2019 r. wezwał BUDIMEX do wyjaśnienia jaki zakres
robót był realizowany przez DEGREMONT. W wyznaczonym terminie BUDIMEX złożył
wyjaśnienia wskazując, że SUEZ (DEGREMONT) wykonał prace projektowe i budowlane
związane z ww. kontraktem w udziale przypadającym na tego wykonawcę: 50% . SUEZ
(DEGREMONT) jako dostawca technologii bezpośrednio wykonywał kluczowy zakres prac w
ramach inwestycji, w tym obiekty gospodarki osadowej, w szczególności linię hydrolizy
termicznej. W zakres prac wchodziło opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego,
dostarczenie urządzeń, wykonanie prac montażowych oraz udział w pracach rozruchowych.
Instalacja hydrolizy termicznej składa się z co najmniej kilku instalacji pomocniczych (inst.
osadu, inst. czynnika grzewczego, inst. elektrycznych i AKPiA) co oz
nacza że SUEZ
(DEGREMONT) wykonał roboty we wszystkich branżach wymienionych w ramach treści
warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, że dostawa i montaż technologii stanowił
kluczowy element inwestycji, nadrzędny wobec innych branż, realizacja inwestycji wymagała
koordynacji działań ze strony dostawcy technologii, w konsekwencji czego SUEZ
(DEGREMONT) w tym znaczeniu zaangażowany był w realizację całej inwestycji. W
szczególności, kierownikiem budowy dla całego kontraktu odpowiedzialnym za koordynację i
nadzorowanie wszystkich elementów inwestycji był Pan A. J. G. S. (oddelegowany przez
DEGREMONT). Fakt ten wynika bezpośrednio z treści dokumentu przedłożonego
Zamawiającemu w celu potwierdzenia informacji zawartych w wykazie robót. Okoliczność ta
prz
esądza, że SUEZ TREATMENT SOLUTIONS S.A.U (dawniej DEGREMONT) miał istotny,
faktyczny i konkretny wkład w realizację całego przedsięwzięcia. Fakt zaangażowania
personelu członka konsorcjum w realizację zamówienia, zwłaszcza na stanowiskach
kierowniczych, z
godnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdza
zaangażowanie tego członka konsorcjum na poziomie umożliwiającym legitymowanie się całą
referencją uzyskaną przez konsorcjum (por. wyrok z dnia 21.12.2018 r.; sygn. akt KIO
2534/18). Pełnienie funkcji kierownika budowy przez osobę z zespołu DEGREMONT S.A.U
potwierdza, że podmiot ten sprawował pieczę nad całością prac wykonywanych w ramach

spółki Joint-Venture zarówno na etapie ich projektowania jak i wykonania. Poprzez pełnienie
zasadniczych funk
cji oraz przeważający udział w ramach spółki Joint Venture (50% udziału w
Joint Venture przypadało na DEGREMONT S.A.U) wykonawca nabył szeroką i niezbędną na
potrzeby prowadzonego postępowa wiedzę i doświadczenie. Wykonawca był zaangażowany
od początku inwestycji tj. momentu jej projektowania, poprzez wykonanie aż po odbiór
końcowy, zwieńczający wykonanie wszelkich prac budowlano-montażowych i rozruchowych.
Wykonawca brał czynny udział w pracach spółki w całej ich rozciągłości. Powyższe, szerokie
zaangażowanie DEGREMONT S.A.U (obecnie: SUEZ TREATME SOLUTIONS) w realizację
badanego kontraktu pozytywnie wpisuje się w zasady oceny nabytego doświadczenia w
ramach konsorcjum, wypracowanego przez dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (…) Na marginesie zaznaczamy także, że przedsięwzięcia Joint Venture cechują
idącą współpracą, z natury rzeczy ściślejszą niż w przypadku spotykanego w ramach realizacji
inwestycji na polskim rynku. Tego typu przedsięwzięcie nie rozgranicza ściśle zakresów
zaangażowania i odpowiedzialności poszczególnych podmiotów, zakłada też udział każdego
podmiotu w podejmowaniu wszystkich kluczowych decyzji związanych z realizacją inwestycji
(w tym kluczowe decyzje podejmowane były przez Komitet Zarządzający składający
reprezentantów każdej ze spółek). Taki ścisły sposób współpracy winien przesądzić o
możliwości posługiwania się przez konsorcjantów referencją uzyskaną w realizacji całości
kontraktu.
Zdaniem Odwołującego treść przedstawionych wyjaśnień winna zostać uznana za dowód
niewy
kazania przez Budimex spełniania warunków wiedzy i doświadczenia. Izba w tym
zakresie podzieliła argumentację Przystępującego, który zaznaczył, że budowa oczyszczalni
w Ourense była realizowana w modelu współpracy (spółki) joint venture złożonej z trzech
p
omiotów. Przystępujący wyjaśniał, że Jest to stosowana forma współpracy mająca charakter
zbliżony do formy spółki cywilnej, nazwany często konsorcjum zintegrowanym. Tego rodzaju
konsorcjum opiera się na bardziej zależnej, ścisłej współpracy niż w powszechnie istniejącym
w Polsce modelu konsorcjów zwanych często niezintegrowanymi. Cechą charakterystyczną
konsorcjum zintegrowanego jest, że konsorcjanci, wspólnie realizują całe zamówienie. Polega
to niekiedy na wspólnym realizowaniu robót budowlanych, a czasami na wspólnym
kontraktowaniu podwykonawców, ich kontrolowaniu, rozliczaniu (dokonywaniu płatności) i
koordynowaniu ich prac. Decyzje w zakresie całości prac podejmowane są wspólnie. W
konsorcjach zintegrowanych najczęściej wspólnie rozlicza się zysk lub stratę z danego
zamówienia poprzez odniesienie do procentowego udziału poszczególnych wykonawców.
Na dowód czego przedłożył wyciąg z umowy konsorcjum zintegrowanego wraz z
tłumaczeniem, gdzie zgodnie ze str. 10, akapit 6 i dalsze udział w prawach i obowiązkach
SUEZ
wynosił 50%. Udział w prawach i obowiązkach pozostałych dwóch uczestników wynosił

odpowiednio: S.A. DE OBRAS Y SERVICIOS, COPASA - 30% oraz PASSAVANT ESPANA,
S.A - 20%.
Zgodnie z art. 8 umowy
decyzje miały być podejmowane jednomyślnie. Dalej wskazano, że
Jeśli jednomyślność nie zostanie osiągnięta, Komitet spotka się ponownie w ciągu następnych
dwudziestu czterech godzin, a jeśli okaże się to nieskuteczne, zostanie przekazany dyrekcji
spółek, a jeśli jednomyślne porozumienie nie zostanie osiągnięte w maksymalnym terminie
dwóch tygodni sprawa zostanie przekazana do arbitrażu, jeśli zażąda tego jedna z firm
członkowskich, jak wskazano w artykule dwudziestym czwartym niniejszego statutu. Jeżeli
jednomyślne porozumienie nie zostanie osiągnięte w drugim Komitecie i aby nie wstrzymywać
postępu prac Konsorcjum Zintegrowanego, w tej sytuacji mogą zostać podjęte tymczasowo,
pilne środki niezbędne do czasu wydania wyroku. Dodatkowo, na str. 43, akapit 4 i dalsze,
wskazano, że konieczne jest zbudowanie nowej nowoczesnej oczyszczalni ścieków w
koncepcji i funkcjonalności, która zostanie zintegrowana jako kluczowy element kanalizacji
miasta Ourense.
Przedmiotem wspólnego przedsięwzięcia Konsorcjum Zintegrowanego jest
opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego, budowa i rozruch
zadania „POPRAWA
OCZYSZCZANIA ŚCIEKÓW W OURENSE: OCZYSZCZALNIA ŚCIEKÓW OURENSE",
wygranej przez UTE (Konsorcjum Zintegrowane) w wyniku przetargu ogłoszonego przez
Sociedad Estatal Aguas de las Cuencas del Norte, SA.
Na uwagę zasługuje również fakt, iż kierownikiem budowy był pan A. J. G. S., który był
oddelegowanym pracownikiem SUEZ, co wskazuje na bezpośrednie kierowanie robotami
budowlanymi w trakcie realizacji inwestycji. Dodatkowo, Budimex na posiedzeniu przedstaw
ił
dowód z oświadczenia wystawcy zobowiązania z dnia 25 lipca 2019 r. potwierdzający szeroki
udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wskazujący, że w zakresie oświadczenia o
udostępnieniu zasobów złożonego w dniu 25 lutego 2019 r. zawiera się zobowiązanie SUEZ
do przekazania zasobu wiedzy
i doświadczenia, zgodnie z SIWZ do realizacji niniejszego
zamówienia poprzez nasz udział charakterze podwykonawcy co najmniej w następującym
zakresie: 1.
W ramach wskazanego w zobowiązaniu z dnia 25 lutego 2019 r. projektowania
będziemy uczestniczyć w realizacji zamówienia co najmniej w zakresie: a. przygotowanie
założeń projektowych w branży technologicznej dla inst. hydrolizy, inst. deammonifikacji oraz
inst. usuwania struwftu, 2.
W ramach wskazanych w zobowiązaniu z dnia 25 lutego 2019 r.
dostaw będziemy uczestniczyć w realizacji zamówienia co najmniej w zakresie: a. kompletacja
dostaw dla ww. instalacji
obejmująca branże: technologiczną, elektryczną i AKPIA, 3. W
ramach wskazanych w zobowiązaniu z dnia 25 lutego 2019 r. prac montażowych będziemy
uczestniczyć w realizacji: a. Robót konstrukcyjno-budowlanych polegających w szczególności
na wykonaniu konstrukcji stalowych, podparć, mocowań, podwieszeń, niezbędnych drabin,
pomostów, podestów obsługowych, b. Robót technologicznych polegających w szczególności

na wykonaniu urządzeń technologicznych (zbiorniki, pompy, dmuchawy, mieszadła) w
zakresie modernizacji j rozbudowy węzła gospodarki osadowej i hydrolizy, c. Robót
sanitarnych polegających w szczególności na wykonaniu kotłów, instalacji ciepła
technologicznego, instalacji wody pitnej I technologicznej, inst. wentylacji I Inst. Kanalizacji,
rurociągów wraz z armaturą, w, zakresie modernizacji i rozbudowy węzła gospodarki osadowej
i hydrolizy, d. Robót elektrycznych polegających w szczególności na wykonaniu instalacji
elektro
energetycznych w zakresie modernizacji i rozbudowy węzła gospodarki osadowej i
hydrolizy, e. AKPiA polegających w szczególności na wykonaniu instalacji AKPiA w zakresie
modernizacji i rozbudowy węzła gospodarki osadowej i hydrolizy 4. W ramach wskazanej w
zobowiązaniu z dnia 25 lutego 2019 r. kontroli jakości będziemy uczestniczyć w realizacji
zamówienia zgodnie z zakresem czynności przewidzianych w odpowiednich punktach Tomu
III PFU. 5. W
ramach wskazanego w zobowiązaniu z dnia 25lutego 2019 r. nadzoru i
zarządzania będziemy uczestniczyć w realizacji zamówienia w pracach niezbędnych dla
zastosowania technologii przewidzianej dla realizacji za
mówienia. 6. W ramach wskazanych
w zobowiązaniu z dnia 25 lutego 2019 r. czynności związanych z rozruchem będziemy
uczestniczyć w realizacji rozruchu, w tym w próbach rozruchowych.

Dodatkowo
, Budimex przedłożył certyfikat wykonania prac wydany przez SUEZ, który
potwierdza, że przedmiotem inwestycji było zaprojektowanie i budowa nowej oczyszczalni
ścieków. Wbrew twierdzeniom Odwołującego przedstawiony dokument należy odczytywać
łącznie, a nie wybiórczo. Z certyfikatu wynika, że SUEZ uczestniczył w projektowaniu procesu,
dostawach urządzeń, nadzorze nad pracami montażowymi oraz pracach rozruchowych dla
następujących obiektów:
Linia ściekowa Pierwszy stopień oczyszczania: jednostki SEDIPAC 3D® do usuwania
tłuszczu, piasku i sedymentacji osadu wstępnego (tylko 3 wyposażone), wraz z grawitacyjnym
kanałem odpływowym, pompownia dla części oczyszczania biologicznego, Oczyszczanie
biologiczne sekwencyjne oczyszczanie biologiczne przy zastosowaniu sys
temu CYCLOR®;
sekwencje napełniania, napowietrzania i dekantacji zapewniają nitryfikację związków azotu i
eliminację fosforu, dmuchawy powietrza procesowego i system napowietrzania z dyfuzorami
drobnopęcherzykowymi, dozowanie chlorku żelaza w celu całkowitego wyeliminowania
fosforu. Oczyszczanie wody nadosadowej
Oczyszczanie wody nadosadowej ze stężonego
azotu, pochodzącej z odwadniania przefermentowanego osadu ściekowego w reaktorze
CLEARGREEN,
Linia osadowa zagęszczenie osadu w dwóch zagęszczaczach, Silos do
magazynowania osadu odwodnionego, Pompowanie osadu odwodnionego do procesu
hydrolizy termicznej,
Wstępne kondycjonowanie osadu dla procesu fermentacji za pomocą
termicznej hydrolizy osadu CAMBI,
Mezofilna fermentacja z mieszadłami w dwóch komorach
ferm
entacyjnych o pojemności 3000 m3 każdy, Magazynowanie sfermentowanego osadu,

Instalacja do przygotowania polielektrolitu,
Odwadnianie osadu za pomocą wirówek,
Generator biogazu (1 jednostka), Gazometr i pochodnia, system dezodoryzacji biologicznej
dla oczy
szczania mechanicznego oraz budynku osadu czynnego, filtrów i oczyszczania
odcieków.
W ocenie
Izby, już z wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2019 r. wynikało, że SUEZ wykonał prace
budowlane związane z kontraktem, wykonał kluczowy zakres prac w ramach inwestycji w tym
obiekty gospodarki osadowej, w szczególności linie hydrolizy termicznej, wykonał prace
montażowe, wykonał prace rozruchowe, wykonał w ramach wykonywanych prac inst. osadu,
inst. czynnika grzewczego, inst. elektryczne i AKPiA,
wykonał roboty we wszystkich branżach
wymienionych w ramach treści warunku udziału w postępowaniu. Z wyjaśnień Budimex
wynika, że SUEZ wykonywał zasadniczą część prac obejmującą swoim zakresem roboty we
wszystkich branżach wymienionych w ramach treści warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający, w pkt 5.1.1.2. lit. b) IDW nie wskazywał zakresu robót (pewnego minimum dla
każdej z przewidzianych branż). Odwołujący na potrzeby postępowania odwoławczego
wprowadza własną interpretację warunku, niemającą poparcia w dokumentacji postępowania.
Zamawiający nie zdefiniował poszczególnych branż, nie podał katalogu prac, które należy
zakwalifikować do kategorii odpowiednio robót konstrukcyjno- budowlanych, robót
sanitarnych, robót elektrycznych i AKPiA.
Izba podziela pogląd prezentowany przez Budimex, że oceniając wiedzę i doświadczenie
wykonawcy nie można abstrahować od istoty warunku udziału w postepowaniu, który
sprowadza się do doświadczenia w wykonaniu oczyszczalni ścieków o określonej
przepustowości, w zakresie której zastosowano określoną technologię (proces hydrolizy osadu
ściekowego). Oznacza to, że doświadczenie spółki, która dysponuje technologią i realizuje
podstawowy z punktu widzenia celów inwestycji zakres prac, jest kluczowe.
Warto również podkreślić, że z wyjaśnień Budimex z dnia 27 czerwca 2019 r. wynika, że
podmioty wchodzące w skład Joint Venture były powiązane organizacyjnie, a przedmiot
zamówienia miał charakter pewnej całości, z której nie można było wyodrębnić prac i przypisać
ich konkretnym podmiotom, natomiast S
UEZ koordynował działalnością całego
przedsięwzięcia. W ocenie Izby z samej istoty działania w ramach konsorcjum zintegrowanego
wynika wykonywanie prac wspólnie, co nie jest identyczne z ich indywidualną realizacją. W
przypadku gdy wykonawca ma realny wpływ na wykonanie projektu, co potwierdził Budimex
swoimi wyjaśnieniami, nie można wykluczyć możliwości powoływania się na doświadczenie
zdobyte w ramach konsorcjum zintegrowanego. Na podstawie przedłożonej dokumentacji
postępowania, oraz dowodów załączonych do pisma procesowego Budimex, Izba uznała, że
SUEZ faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji inwestycji na budowę oczyszczalni ścieków

w Ourense, zatem Budimex może na takie doświadczenie powołać się. Wobec powyższego
zarzut Odwołującego jakoby w wyjaśnieniach Budimex nie potwierdził realizacji prac
wymienionych w warunku jest bezpodstawny.

Z uwagi na fakt, że Odwołujący złożył na posiedzeniu oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 3
lit. d) z odwołania, a na rozprawie oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 3 lit. c) z odwołania,
nie podlegały one rozpoznaniu przez Izbę.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1354/19
W zakresie
zaniechania odrzucenia ofert Budimex oraz Inżynieria Eneris jako niezgodnych z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy wskazać, co następuje.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawiera sankcję odrzucenia oferty,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, tj. możliwości dokonania jej korekty. Powyższe
przepisy odnoszą się do zasady związania wykonawcy oświadczeniami zawartymi w ofercie
oraz do zasady ni
ezmienności oferty.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 10.2 IDW Treść oferty musi odpowiadać treści niniejszej
specyfikacji, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Oferta powinna być sporządzona
na formularzu ofertowym zgodnym w treści z formularzem Oferty przetargowej, stanowiącym
załącznik nr 1 do IDW, Część I SIWZ. Stosownie do pkt 10.4 IDW do oferty należy załączyć
następujące dokumenty: Dokumenty, o których mowa w pkt 6.5 IDW; Opis doświadczenia
osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (jeżeli dotyczy - zgodnie z pkt
10.5 IDW), zgodnie z Załącznikiem nr 4 do IDW, Inne oświadczenia i dokumenty, co do których
wskazane jest w SIWZ, że należy je załączyć do oferty.
Zgodnie z pkt 10.20 IDW
Ofertę (formularz oferty przetargowej wraz z wymaganymi
załącznikami) należy składać w nieprzejrzystym i zamkniętym opakowaniu. Opakowanie
powinno być zalakowane lub odpowiednio zabezpieczone w sposób uniemożliwiający
bezśladowe otworzenie (np. podpisane na wszystkich połączeniach) oraz zawierać
oznaczenie Wykonawcy (nazwę i adres). (…)
Stosownie do pkt 3.3. IDW Program funkcjonalno
– użytkowy (PFU) przedstawiony został w
Części III niniejszej SIWZ. Stosownie do pkt 14.3.6-14.3.8 PFU:
14.3.6:
Wykonawca ma obowiązek wyszczególnić w ofercie gwarantowany stopień redukcji
substancji organicznej w procesie beztlenowej stabilizacji osadu
. (…) Wykonawca powinien
wyszczególnić w ofercie gwarantowaną ilość biogazu w przeliczeniu na 1 RLM, która będzie
powstawała w procesie fermentacji w warunkach ładunków projektowych.

14.3.7:
Wykonawca ma obowiązek wyszczególnić opisane poniżej parametry w Ofercie.
Dopuszczalna:
zawartość siarkowodoru w biogazie ≤ 50 ppm H
2
S w m
3
,
wilgotność biogazu
na wejściu do agregatów kogeneracyjnych ≤ 60%, temperatura biogazu na wejściu do
agregatów kogeneracyjnych ≥ 10 st. C.
Dodatkowo, ze względu na wykorzystanie biogazu w kotłowni lub agregatach kogeneracyjnych
na wewnętrznych powierzchniach kotłów/cylindrów silnika gazowego jednostki kogeneracyjnej
nie może powstawać osad – należy zapewnić oczyszczanie biogazu z siloksanów.
Dopuszczalną zawartość silokasanów w biogazie Wykonawca ma obowiązek wyszczególnić
w Ofercie, nie może być większa niż 20 mg w m
3
.
14.3.8:
Wykonawca ma obowiązek wyszczególnić w ofercie gwarantowaną suchą masę
w osadzie odwodnionym.
Zamawiający ustalił w pkt 13 IDW pięć kryteriów oceny ofert: Cena oferty (z podatkiem VAT) -
waga 60%;
Okres gwarancji i rękojmi - waga 10%; Doświadczenie Projektanta technologa -
Eksperta nr 3 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia) - waga 5%; Doświadczenie
Projektanta automatyka - Eksperta nr 6 (osoby wyznacz
onej do realizacji zamówienia) - waga
5%, Parametry techniczne - waga 20%.
W kryterium Parametry techniczne, Zamawiający
wskazał wymagane parametry maksymalne i minimalne i ustalił w pkt 13.1.5 IDW, iż oceniane
będzie: Elastyczność procesu hydrolizy — maksymalna liczba punktów: 10 pkt; Instalacja do
usuwania azotu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych -
m
aksymalna liczba punktów: 5 pkt oraz Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po
odwadnianiu i suszeniu
osadów przefermentowanych - maksymalna liczba punktów: 5 pkt.
Zamawiający w Części II SIWZ wskazał m.in. w Klauzuli 1.1.: Oferta jest załącznikiem do
umowy
– Kontraktu; w Klauzuli 1.1.1.81: „Oferta” oznacza Formularz Oferty i wszystkie inne
dokumenty, które Wykonawca dostarczył wraz z Formularzem Oferty. Gdziekolwiek w
Warunkach Kontraktu występuje określenie ”Dokumenty Ofertowe ” należy je rozumieć w
sposób określony w niniejszej klauzuli jako Formularz Oferty i wszystkie inne dokumenty, które
Wykonawca dostarczył wraz z Formularzem Oferty; w Klauzuli 4.1. (ix): (...) Niezależnie od
obowiązków określonych w niniejszych Warunkach, (Wykonawca zobowiązany jest do: (...)
Odpowiedzialności za uzyskania gwarantowanych parametrów określonych w Kontrakciepod
rygorem, uznania Kontraktu z
a wykonany nienależycie; w Klauzuli 9.1: Próby Końcowe
zostaną przeprowadzone celem udowodnienia, że parametry ekologiczne i technologiczne
zostały osiągnięte w wyniku zrealizowanych Robót; w Klauzuli 25.5.2., (zmiana kontraktu):
Zastosowanie rozwiązań zamiennych, w tym zmiana technologii wykonywania Robót, zmiana
sposobu wykonywania Robót,zmiana parametrów technicznych, zmiana materiałów i
urządzeń, zmiana wielkości. Strony przewidują możliwość zastosowania rozwiązania

zamiennego
— w tym zmiany przyjętej w Programie Funkcjonalno- Użytkowym technologii
wykonywania Robót lub sposobu wykonywania Robót lubzmiany parametrów technicznych
lub zmiany materiałów, wyrobów budowlanych lub urządzeń lub wielkości wykonania, jeżeli
ww. zmiany są zasadne z punktu widzenia prawidłowej realizacji Kontraktu lub uzasadnionego
interesu Zamawiającego (...).
Izba ustaliła, że ani Budmiex ani konsorcjum Inżynieria Eneris, dalej łącznie zwani
„Przystępującymi”, nie wskazało w swoich ofertach Gwarancji Procesowych, tj. parametrów
określonych w pkt 14.3.6 - 14.3.8 PFU. Brak wyszczególnienia tychże elementów stanowi o
niezgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ.
Skoro Zamawiający wymagał wyszczególnienia konkretnych parametrów, to znaczy, że
elementy te były wymogiem obligatoryjnym, a na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie
spoczywa
ł obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia należytej
staranności i zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu, w tym sprawdzenie
wymagań zamawiającego w całej dokumentacji postępowania, a w szczególności wskazanie
w ofercie żądanych parametrów.
Wymaganie Zamawiającego nie zostało sprowadzone do określenia zaoferowanego produktu
jako zgodnego z SIWZ, ale takiego jego
wyszczególnienia, aby Zamawiający wiedział jaki
parametr został zaoferowany, niezależnie czy był on oceniany w kryterium oceny ofert czy też
nie.
Zatem dywagacje dotyczące znaczenia parametrów uwzględnionych w kryterium oceny
ofert pozostają bez znaczenia.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że oferta oceniana jest jako całość, w sposób
kompleksowy. Niemniej o
kształcie zobowiązania wykonawcy decydują szczegóły jego oferty,
nie zaś ogólne zapewnienia dotyczące jej treści, czy oświadczenia potwierdzające akceptację
postanowień SIWZ i realizację zamówienia zgodnie z jej postanowieniami. Ogólnikowe
sformułowania mogą mieć znaczenia w sytuacjach, w których zamawiający nie uszczegóławia
pewnych kwestii, nie zaś w przypadkach, gdy zamawiający precyzyjnie opisał swoje
oczekiwania.
Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Odwołujący wymaganie Zamawiającego
dotyczyło wyszczególnienia, a nie akceptacji. Nie sposób więc zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego, że wyszczególnienie parametrów nie oznacza, że należy wskazać konkretne
wartości. W ocenie Izby wyszczególnienie należy rozumieć jako podanie konkretnego
parametru na załączonym dokumencie przygotowanym przez wykonawcę, skoro Zamawiający
nie
sporządził wzoru takiego załącznika.
Nadto, uwzględniając art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne modyfikowanie treści
oferty wykonawcy po upływie terminu składania ofert w postępowaniu. Zmiany, względnie
wycofanie oferty, są dopuszczalne wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie ofert.

Zgodnie z art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie
Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty
wykonawcy jest art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla
orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i
niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z
dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-
131/16). Zatem uzupełnianie parametrów z pkt 14.3.6-14.3.8
PFU na etapie badania i oceny ofert
należy uznać za niedopuszczalne. Tym bardziej, że z
żadnego oświadczenia czy też dokumentu załączonego do ofert nie wynika, iż w ofertach
Przystępujących zostały zaoferowane parametry minimalne, a jak już wspomniano
oświadczeń ogólnych w niniejszym stanie faktycznym nie można uznać za zaoferowanie
wymagań minimalnych.
W związku z powyższym, analiza dokumentacji przedmiotowego postępowania, w ocenie Izby,
potwierdza, iż żądanie przez Zamawiającego wyszczególnienia parametrów z pkt 14.3.6-
14.3.8 PFU, stanowiło merytoryczną treść oferty. Tym samym, brak wskazania tych
elementów, wymaganych przez Zamawiającego stanowi podstawę do odrzucenia ofert
Przystępujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).


Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10