rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-11
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1190/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę
TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
jednos
tka prowadząca postępowanie: PKP Polskie Linie Kolejowe SA, Centrum
Realizacji Inwestycji Region Północny, ul. Dyrekcyjna 2-4, 80-852 Gdańsk

przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego

p
rzy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) WYG International Sp. z o.o. (Lider),
ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa; 2) WYG Consulting Sp. z o.o.,
ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z 14.06.2019 r. oraz badania i oceny ofert,
ponowne badanie
i ocenę ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej, w ramach
ponownego badanie i oceny ofert
nakazuje Zamawiającemu odtajnienie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnienie Odwołującemu, tj.

TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. w całości zarówno wyjaśnień Konsorcjum
WYG
co do ceny rażąco niskiej oraz wszystkich załączników do niej, odnośnie zaś
Multiconsult Polska Sp. z o.o. w zakresie
wynikającym tak z dokonanych
czynności faktycznych Zamawiającego (którymi Izba jest związana i uznaje za
faktyczne uznanie
ze strony Zamawiającego zasadności zarzutu względem tego
Wykonawcy) oraz
dodatkowych ustaleń Izby, tj.:
a
. Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert - „Dodatkowe wsparcie
kluc
zowego personelu zespołu projektowego” - załącznik nr 10 do IDW.
b
. Wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawcę Załącznik nr 6 do IDW wraz
z dowodami należytego wykonania
c.
Potencjał kadrowy - Załącznik nr 6a do IDW
d. Informacje o kalkulacji ceny oferty razem z
tabelą 3 Zestawienie ofert
podwykonawców wraz z opisem oraz załącznikami od 1 do 5 (oferty podwykonawców)
z wyłączeniem tabeli 4 Zestawienie informacji finansowych o projekcie oraz załącznika
1A (SGR- kalkulacja cenowa).
e
. Zarządzenie Prezesa Zarządu Multiconsult Polska Sp. z o. o. z 11.10.2018 r.
f
. Uzasadnienie dotyczące objęcia tajemnica Przedsiębiorstwa z 27.05.2019 r.

2. k
osztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe SA, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa,
jednostka prowadząca postępowanie: PKP Polskie Linie
Kolejowe SA, Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny, ul. Dyrekcyjna 2-4,
80-
852 Gdańsk i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk tytułem
wpisu od o
dwołania,

2.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe SA, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
jednostka prowadząca postępowanie: PKP Polskie Linie Kolejowe SA,
Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny, ul. Dyrekcyjna 2-4, 80-852
Gdańsk na rzecz TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2,
80-
253 Gdańsk kwotę

18 6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodn
iczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 1190/19


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
na: „Opracowanie dokumentacji przygotowawczej oraz dokumentacji
technicznej dla projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy - Sierakowice
wraz z ewentualną elektryfikacją", nr postępowania 9090/IREZA2/01165/01526/19/P; zostało
wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21.03.2019 r. pod nr 2019/S 057-132641 przez: PKP Polskie Linie
Kolejowe SA, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, j
ednostka prowadząca postępowanie: PKP
Polskie Linie Kolejowe SA,
Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny, ul. Dyrekcyjna 2-
4, 80-
852 Gdańsk zwana dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 14.06.2019 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej
– Konsorcjum Firm: 1) WYG International Sp. z o.o. (Lider), ul. Bitwy
Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa; 2) WYG Consulting Sp. z o.o., ul. Bitwy
Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa
zwane dalej: „Konsorcjom WYG” albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert
zajęła oferta – Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zwana
dalej:
„Multiconsult Polska Sp. z o.o.” albo „Multiconsult” albo „Przystępującym po stronie
Odwołującego”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta –TRANSPROJEKT
GDAŃSKI Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk zwana dalej: „TRANSPROJEKT
GDAŃSKI Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 24.06.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
TRANS
PROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 14.06.2019 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). W zakresie:
1. niezgodnej z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 p
aździernika 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” oraz Specyfikacji
istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") czynności oceny i badania ofert;
2.
niezgodnej z przepisami Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum WYG pomimo
iż oferta ta podlega odrzuceniu;
3.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez

wykonawcę Konsorcjum WYG, jako niejawnych wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1
i 1a Pzp, pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o., jako niejawnych wyjaśnień złożonych w trybie art.
90 ust. 1 i 1a Pzp, pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5.
jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazane w pkt 3 powyżej
-
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WYG, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Konsorcjum WYG nie złożył odpowiednich
wyjaśnień-dokument złożony w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie obala domniemania, że oferta
Konsorcjum WYG zawiera rażąco niską cenę;
6.
jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazane w pkt 3 powyżej
- niezgodnej z przepisam
i Pzp oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
złożonego przez Konsorcjum WYG,
7.
jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazane w pkt 4 powyżej
- zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia Multiconsult, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Multiconsult nie złożył odpowiednich wyjaśnień -
dokument złożony w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie obala domniemania, że oferta Multiconsult
zawiera rażąco niską cenę;
8.
jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazane w pkt 4 powyżej
—
niezgodnej z przepisami Ustawy oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
złożonego przez Multiconsult. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum WYG;
2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem
art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum WYG w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto
Konsorcjum WYG nie dokonało skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych
wyjaśnieniach;
3. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem
art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)

i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Multiconsult w trybie art. 90 ust. 1
Pzp, pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto
Multiconsult nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych
wyjaśnieniach;
4.
z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazane w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Konsorcjum WYG wyjaśnień złożonych
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta
zawiera cenę rażąco niską;
5.
z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazane w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WYG, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca Konsorcjum
WYG nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp,
6.
z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazane w pkt 3 powyżej - naruszenie art. 89 ust. i pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Multiconsult wyjaśnień złożonych w trybie art.
90 ust. 1 Pzp, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę
rażąco niską;
7.
z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazane w pkt 3 powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca Multiconsult nie złożył
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 -3 Pzp. Wnosił
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. Odrzucenia oferty Konsorcjum WYG,
4. Odrzucenia oferty Multiconsult,
5. Dokonania ponownej oceny ofert.
Złożenie ofert miało miejsce w dniu 16.05.2019 r. Przed otwarciem ofert Zamawiający
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia - 9.225.000 złotych.
Złożono 6 ofert z następującymi cenami:

Wykonawca
Cena
oferty
brutto w PLN
Konsorcjum Wyg
5.271.521,70
Multiconsult
5.346.810,00
Transprojekt Gdański
6.703.500,00
Konsorcjum INFRA i Arcadis
6.968.393,00
Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu
7.040.151,00
BBF
7.133.016,00
Jak
wynika z powyższego zestawienia - 2 pierwsze oferty mają cenę odbiegającą zarówno
od budżetu zamówienia, jak i od ceny pozostałych ofert. Pozostałe 4 oferty mają bardzo
zbliżone ceny, co wskazuje, że są to ceny rynkowe. Zamawiający zauważył powyższe
i w dniu 20.05.2019 r. wystosował do Konsorcjum WYG i Multiconsult wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 a Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust.
2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust 3 zdanie drugie Pzp - zaniechanie
udostępnienia dokumentów wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum WYG i Multiconsult. Zamawiający w dniu 20.05.2019 r.
wezwał wykonawców Konsorcjum WYG i Multiconsult do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 90 ust 1 w terminie do dnia 27.05.2019 r. Odwołującemu nie udostępniono wyjaśnień
złożonych w odpowiedzi na w/w wezwania. Co więcej - Odwołującemu nie udostępniono
nawet uzasadnienia zastrzeżenia jawności złożonych wyjaśnień. Po pierwsze - podkreślił, że
zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych Pzp. Wynika to wprost z przepisu art. 8 ust. 2 Pzp. Tym samym ta właśnie
zasada powinna być przede wszystkim brana pod uwagę przy ocenianiu przypadków
zas
trzegania informacji w toku postępowania. Po drugie - wskazał, że jako tajemnica
przedsiębiorstwa mogą być zastrzeżone informacje, a nie dokumenty. Tymczasem obaj
wykonawcy zastrzegli właśnie całe dokumenty, wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia jawności.
Już samo to wskazuje, że wykonawcy naruszyli zasadę jawności obowiązującą dla
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego- gdyż Pzp nie dopuszcza w ogóle
zastrzeżenia dokumentów jako takich. Tymczasem wykonawcy zastrzegli właśnie
dokumenty, a nie znajdujące się w nich informacje. Co więcej - Zamawiający nie dokonał
żadnej analizy skuteczności zastrzeżenia, a jedynie bezkrytycznie przyjął oświadczenie
o zastrzeżeniu złożone przez wykonawców. Tymczasem to na Zamawiającym ciąży

obowiązek sprawdzenia zasadności i skuteczności zastrzeżenia, a w przypadku, gdy okaże
się, że wykonawcy nie wykazali łącznego spełnienia się przesłanek ustawowych legalnej
definicji przedsiębiorstwa - Zamawiający jest zobowiązany uznać zastrzeżenia za
nieskuteczne i prz
yjąć, że dokument taki stanowi część jawnej dokumentacji postępowania.
Odwołujący wskazał także, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji
jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego
zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:
a.
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa
lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość gospodarczą,
b.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne,
technolo
giczne czy organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nie ujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że
informacja
„nieujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana
o
gółowi, innym przedsiębiorcom lub Osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy dany przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną. W szczególności wyłączona jest możliwość uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, którą można uzyskać w zwykłej drodze,
w szczególności, gdy informacja jest dostępna w Internecie lub sam przedsiębiorca o niej
informował publicznie. Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji
niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie
niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji,
w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich.

W ocenie Odwołującego dokonane przez Konsorcjum WYG i Multiconsult
zastrzeżenie jawności Wyjaśnień było i jest bezpodstawne. Wskazuje na to chociażby fakt,
że jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzeżono chociażby uzasadnienie zastrzeżenia
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z całą pewnością takie uzasadnienie nie składa
się z informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe zachowanie
Konsorcjum WYG i Multiconsult potwierdza wprost, że celem wykonawców Konsorcjum
WYG i Multiconsult nie było chronienie uzasadnionej tajemnicy, ale wyłącznie utrudnianie
konkurentom dostępu do złożonych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że to na wykonawcach
Konsorcjum WYG i Multiconsult zgodnie z obecnym stanem prawnym ciąży obowiązek
wykazania skuteczności i zasadności zastrzeżenia jawności. Otóż w poprzednim stanie

prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże stan prawny uległ zmianie
poprzez nowelizację przepisu art. 8 ust. 3 Pzp. Przy wprowadzaniu tej zmiany
w uzasadnieniu poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych {Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano m.in.:
„Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art 8
ust 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności
postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału
w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
”.
P
owyższa zmiana
podejścia ustawodawcy do tajemnicy przedsiębiorstwa wielokrotnie była już podkreślana
przez KIO, przykładowo w wyrokach: KIO 2446/15, KIO 1646/16, KIO 703/17, KIO 863/17,
KIO 1342/17, KIO 154/18, KIO 200/18, KIO 1339/18, KIO 2132/18. Izba wielokrotnie
podkreślała, że z art. 8 ust. 3 Pzp wynika, że na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W konsekwencji rolą zamawiającego wtoku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał - a to poprzez udowodnienie, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że użyte przez ustawodawcę sformułowanie,
w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej, aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie. Tymczasem Infomex zawarł
w Wyjaśnieniach RNC tylko takie ogólne uzasadnienie, bez dowodów i bez konkretów.

Zdaniem Odwołującego także informacje zamieszczone w samych wyjaśnieniach nie
realizują łącznie w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczci
wej konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą SN
z 21.10.2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05, Zamawiający powinien odtajnić całość Wyjaśnień
RNC, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy Pzp, w szczególności

zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w aft 7 ust. 1 Pzp zasady równości
wykonawców i uczciwej konkurencji. Konsorcjum WYG i Multiconsuit nie sprostali bowiem
ciężarowi dowodu w zakresie kwestii charakteru zastrzeganych informacji oraz posiadania
przez te informacji wartości gospodarczej. Ten istotny i niezbędny element uzasadnienia
został przez obu wykonawców całkowicie pominięty. A zatem nie wykazali oni de facto
gospodarczej wartości zastrzeżonych informacji. Zgodnie z poglądami judykatury do
sk
uteczności zastrzeżenia musi zostać spełniona taka właśnie przesłanka materialna, tzn.
aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą, przedsiębiorca musi wykazać, że
ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy {informacje
takie muszą mieć choćby minimalną wartość gospodarczą) - tak NSA w W-wie w wyroku
z 10.01.2014 r., I OSK 2112/13. Pogląd ten reprezentuje także KIO, przykładowo w wyroku z
12.01.2015 r., KIO 2784/14:
„Wykonawco zastrzegający określone informacje jako tajemnica
przedsiębiorstwa musi wykazać m.in., że dane informacje posiadają określoną wartość
gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego,
prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość}, posiadająca określoną wartość dającą się ująć
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości." Podobnie w wyroku KIO 2132/18: „Nie wystarcza
więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów”.
Co więcej - za informacje posiadające wartość gospodarczą dla danego wykonawcy
można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający
się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Skoro nie została wykazana
ta niezbędna przesłanka, już samo to jest podstawą bezzasadności uznania przez
Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia Wyjaśnień RNC. Ponadto wykonawcy nie
wykazali też w ogóle, jakie niezbędne działania zostały podjęte przez danego wykonawcę
celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Zdaniem Odwołującego
w wyjaśnieniach ograniczono się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń. Takie ogólnikowe
twierdzenia nie czynią zadość wymaganiom postawionym przez ustawodawcę w przepisie
art. 8 ust. 3 Pzp, a zatem zastrzeżenie jawności jest nieskuteczne. Na niedopuszczalność
uznawania takich ogólnikowych uzasadnień za podstawę odmowy udostępnienia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku

z 06.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1358/18:
„Izba uznała, że Hydrobud nie wykazał również jakie
niezbędne działania zostały podjęte przez wykonawcę celem zachowania zastrzeganych
informacji w poufności. Z art 8 ust. 3 Pzp wynika, że nie jest wystarczające podjęcie
jakichkolwiek działań, lecz działań niezbędnych, a zatem działań skutecznych,
gwarantujących poufność zastrzeganych informacji. Hydrobud tymczasem wykazując
ziszczenie tej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczył się jedynie do podania kilku
ogólnych stwierdzeń. Zdaniem składu orzekającego wykonawca, który podejmuje określone
działania, by chronić informacje w poufności, powinien wykazać wszystkie podjęte przez
siebie środki i szczegółowo je opisać, tak aby były one godne wiary”. Na konieczność
dołączania dowodów w postaci zobowiązań pracowników wskazała Izba w wyroku
z 07.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1471/18:
„Inaczej jest jednak w przypadku przesłanki podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, zwłaszcza
w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na tą okoliczność w uzasadnieniu decyzji
o objęciu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Ad casum Konsorcjum B wskazało na
zobowiązanie pracowników, którzy negocjowali warunki załączonych do wyjaśnień ofert, do
zachowania w poufności przebiegu i wyników tego procesu, tym niemniej twierdzenie takie
pozostaje gołosłowne. Nie istniały bowiem obiektywne przeszkody uniemożliwiające
przedstawienie na tą okoliczność dowodów, czego - w odniesieniu do omawianej przesłanki
uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - wymaga, w opinii składu orzekającego,
użyte w art. 8 ust 3 Pzp pojęcie wykazania.". Podsumowując argumentację podniesioną
w ramach niniejszego zarzutu Odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów prawa został wykazany. Zamawiający nie dokonał
minimalnej nawet analizy skuteczności zastrzeżenia, w tym łącznego ziszczenia się
przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. KIO w wyroku z 06.08.2018 r., sygn.
akt KIO 1358/18 uznała takie zachowanie Zamawiającego za niedopuszczalne i naruszające
przepisy Pzp:
„Nie zasługuje na aprobatę działanie zamawiającego, który oceniając
zasadność zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
bezrefleksyjnie oparł się wyłącznie na samym fakcie zastrzeżenia dokonanego przez
wykonawcę. Zamawiający natomiast powinien odnieść tezy uzasadnienia do zastrzeżonych
informacji. Dopiero wtedy możliwa jest ocena, czy dane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK, czy też nie zasługują na tego rodzaju
ochronę i podlegają udostępnieniu innym wykonawcom stosownie do zasady jawności
postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od
wyniku tej analizy."

Odnośnie zarzutu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Konsorcjum WYG i Multiconsult wyjaśnień,
podczas gdyż treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś
wykonawcy Konsorcjum WYG i Multiconsult nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 90 Ust. 1-3 Pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zarzut
złożenia nieprawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zarzut
nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WYG i Multiconsult, powinien być oceniany
dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do złożonych wyjaśnień. W związku
z powyższym przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej.
Odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp powinien
brać swój początek w wyjaśnieniach (w treści tych wyjaśnień). W przypadku, gdy Izba uzna
za zasadny zarzut wskazany powyżej, Odwołujący wnosił o nierozpatrywanie
przedmiotowego zarzutu jako przedwczesnego, z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności
w uzasadnieniu orzecze
nia. Prawidłowość stanowiska Odwołującego potwierdziła KIO
w wyroku z 24.02.2017 r., sygn. akt: KIO 242/17:
„Co do zarzutu wystąpienia w ofercie
Konsorcjum MP Mosty rażąco niskiej ceny, a także nieprawidłowego złożenia przez tego
wykon
awcę wyjaśnień w trybie art 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ich
nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum MP Mosty, izba stwierdziła, iż zarzut ten trudno poddać ocenie, skoro
Odwołujący w ogóle nie miał dostępu do przedmiotowych wyjaśnień, a tym samym w ogóle
ich nie widział, co, jak Izba stwierdziła powyżej, nastąpiło z powodu ich nieuprawnionego
nieujawnienia przez Zamawiającego. Zarzut zaś, czy to naruszenia art. 90 ust 3, czy też art.
89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób konieczny musi brać swój
początek w wyjaśnieniach z art 90 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym
Odwołujący, bez odniesienia do realnej, a nie jedynie "podejrzewanej" przez siebie treści
tych wyjaśnień, nie mógł prawidłowo sformułować zarzutów. Taki stan rzeczy przeczy
podstawom ustanowienia środków odwoławczych. Izba uznała ten zarzut za przedwczesny,
który będzie mógł być sformułowany po uzyskaniu możliwości zapoznania się
z przedmiotowymi wyjaśnieniami”. Podobnie KIO orzekła w wyroku z 04.09.2017 r., sygn.
akt: KIO 1713/17, w którym izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności oceny i badania ofert oraz
udostępnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem objęcia tych
wyjaśnień tajemnicą - resztę zarzutów pozostawiając bez rozpoznania jako przedwczesne:
„Izba zarzuty te pozostawiła bez rozpoznania stwierdzając, iż odwołujący dopiero po

udostępnieniu mu żądanych dokumentów będzie miał możliwość do konstruowania zarzutów
względem zamawiającego". Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że niniejszy zarzut
jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym tylko w przypadku ni
euwzględnienia zarzutu
opisanego powyżej. Odwołujący nie jest w stanie podjąć pełnej polemiki z treścią wyjaśnień
właśnie wobec bezprawnego nieudostępnienia pełnej treści tego dokumentu. Dopiero po
udostępnieniu treści wyjaśnień Odwołujący może przedstawić pełną argumentację.
Podkreślił, że żaden przepis Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnosić
zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. W przypadku
nieujawnienia danego dokumentu -
a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu - formułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu
ewentualnego dotyczącego skutków wadliwości tego dokumentu, jest właśnie działaniem
racjonalnym i uzasadnionym. Z jednej strony trudno bowiem wykazać zasadność zarzutu
sformułowanego w pewnej części na bazie domysłów czy domniemań, z drugiej strony
zaniechanie podnoszenia takiego zarzutu -
przy oddaleniu zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa - skutkowałoby utratą możliwości podnoszenia tego zarzutu w przyszłości.
Odnośnie zarzutu braku przedstawienia w wyjaśnieniach czasochłonności usług
realizowanych w ramach Zadania 1. Ani Konsorcjum WYG, ani Multiconsult nie przedstawili
w wyjaśnieniach żadnego wyliczenia czasochłonności dla usług, w tym dla usług
składających się na Zadanie 1. Tymczasem cena oferty za to Zadanie w przypadku obu
wykonawców jest rażąco niska i rażąco odbiega też od cen w ofertach pozostałych
wykonawców:
Wykonawca
ZADANIE 1 - Cena oferty
brutto w PLN
Konsorcjum Wyg
95.940,00
Multiconsult
61.500,00
Transprojekt Gdański
651.900,00
Konsorcjum INFRA i Arcadis
546.808,80
Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
281.606.04
BBF
64.845,00
W ramach Zadania 1, zgodnie z OPZ, w szczególności w oparciu o wytyczne
przywołane na str. nr 8 OPZ RSW (ZADANIE I) należy wykonać następujące czynności:
a.
Zachowanie struktury Rezultatów Studium Wykonalności (dalej: RSW) zgodnie
z przywołanymi wytycznymi co oznacza konieczność wykonania w RSW, zgodnie z „Zasady
przygotow
ania analizy kosztów i korzyści w Studium Wykonalności, Rezultatach Studium
Wykonalności oraz dokumentach aplikacyjnych dla projektów kolejowych, stanowiący

Załącznik do niniejszego OPZ (wrzesień 2016)"; bloki tematyczne na podstawie
„Vademecum CU PT (Dokument stanowiący aktualizację Studium Wykonalności
w zakresie prognoz przewozowo-ruchowych i analizy ekonomiczno-finansowej dla
wariantu wybranego w przypadku realizacji wariantu zgodnego z wybranym w ramach analiz
przeprowadzonyc
h na etapie studium wykonalności.
W przypadku modyfikacji na etapie realizacji RSW wariantu wybranego, konieczne
jest jego porównanie z minimum jednym alternatywnym wariantem inwestycyjnym.
Rezultaty
Studium
Wykonalności
powinno
być
opracowane
zgodnie
z Rekomendowanymi blokami tematycznymi SW zawartymi na stronie CUPT:
http://www.cupt.gov.pl/?id=1583 lub w Vademecum CU PT, Warszawa, 2016 r.)"
następujących kosztochłonnych elementów m.in.:
i. Kontekst społeczno-gospodarczy
1. Aktualizacja analiz społeczno - gospodarczych ze Studium wykonalności zgodnie, także
z punktem 4.2.2.1 OPZ
2. Identyfikacja obszaru oddziaływania linii kolejowej - aktualizacja - zgodnie z wytycznymi,
na które powołuje się pkt4.2.2.3 OPZ
3. Analiza bieżącej podaży usług transportowych - należy wykonać nową analizę ze względu
na termin wykonania wcześniejszego studium wykonalności, a w szczególności
przeprowadzenie konsultacji z interesariuszami projektu pkt 4.2.2.4
4. Analiza bieżącego popytu na usługi transportowe - należy wykonać nową analizę ze
względu na termin wykonania wcześniejszego studium wykonalności, a w szczególności
wykonanie wymaganych bezwzględnie pomiarów ruchu pkt 4.2.2.6 OPZ.
ii. Przeprowadzenie ponownej analizy wariantów inwestycyjnych na etapie aktualizacji RSW
pkt 4.2.2.2 OPZ cyt. z wytycznych:
„(Obligatoryjnym elementem etapu prac
przygotowawczych (Studium wykonalności/Rezultaty studium wykonalności) jest prawidłowe
przeprowadzenie procesu wyboru wariantu realizacji inwestycji. Zgodnie z wymogami
Załącznika III do rozporządzenia 207/2015 z dnia 20 stycznia 2015 r., wybór wariantu
realizacji inwestycji należy przeprowadzić w dwóch etapach:
Etap 1) Strategiczna analiza wariantów inwestycyjnych (preselekcja wariantów), które
zostaną później poddane szczegółowej analizie wariantów. W ramach tego etapu dokonuje
się identyfikacji wariantów inwestycyjnych, przeprowadza się analizę wszystkich wariantów
oraz
dokonuje się preselekcji wariantów do dalszych analiz. W analizie wariantów na
poziomie strategiczny
m można posłużyć się analizą wielokryterialną o różnym stopniu
sformalizowania i zaawansowania.
Etap 2) Szczegółowa analiza wariantów wybranych w procesie preselekcji. Wybór wariantu
realizacji inwestycji w tym etapie dokonuje się przy wykorzystaniu metod ilościowych (AKK)

Jednocześnie jeśli wyniki analizy ilościowej będą zbliżone we wszystkich wariantach
alternatywnych o ostatecznym wyborze wariantu inwestycyjnego mogą zdecydować inne
przesłanki)".
iii. Analiza Popytu - aktualizacja - zgodnie z wytycznymi, na które powołuje się OPZ
wymienionymi powyżej. W ramach tej części zamówienia zgodnie z Vademecum CUPT
należy wykonać lub zaktualizować analizy marketingowo - ruchowe wraz modelem ruchu.
Jest to bezwzględny wymóg PKP PLK S.A. w każdym Studium Wykonalności lub
Rezultatach Studium Wykonalności.
iv. Analiza Środowiskowa zgodnie z pkt 4.2.3 OPZ - niniejszy punkt narzuca konieczność
wykonania aktualizacji analiz środowiskowych {oddziaływania} a co za tym idzie konieczną
weryfikację lub korektę parametrów/ilości urządzeń ochrony środowiska. W przypadku
zmiany prognoz ruchu -
element ten ma kluczowe znaczenie dla oddziaływania inwestycji
a zgodnie z wymaganiami w RSW podawane są parametry oraz koszty urządzeń ochrony
środowiska. Konieczność wykonania analizy wpływu inwestycji na klimat oraz adaptacji do
zmian klimatu z podręcznikiem Ministerstwa Środowiska pkt 4.2.3.5 OPZ
v. Analiza kosztów i korzyści zgodnie z pkt 4.2.4 OPZ, która zgodnie z Vademecum CUPT i
wytycznymi PKP PLK należy rozdzielić na:
1. Analiz
ę społeczno - ekonomiczną
2.
Analizę finansową
3.
Analiza wrażliwości i ryzyka
Wszystkie wymienione trzy elementy, ze względu na konieczność aktualizacji
wszystkich analiz i prognoz określonych w powyższych punktach, a wynikających
z wymogów OPZ oraz dokumentów przywołanych w OPZ muszą być wykonane od nowa.
b. Nie bez znaczenia
jest termin wykonania zamówienia, który zgodnie z SIWZ pkt 3.1
wynosi 60 dni przed zakończeniem umowy, które jest przewidziane na 31.12.2020 z opcją
wydłużenia o kolejne 9 miesięcy. Powyższe oznacza, że Wykonawca powinien uwzględnić
co najmniej 18-
misięczny termin utrzymania zespołu składającego się z ekspertów
niezbędnych do realizacji zamówienia w Zadaniu I. Specjalista ds. inżynierii ruchu
kolejowego i organizacji transportu, Ekspert ds. finansowo ekonomicznych Ekspert
w dziedzinie analiz przewozowych.
3. Pracochłonność w/w czynności jest bardzo duża i będzie realizowana przez długi czas.
(Zgodnie z powyższym na potrzeby niniejszego odwołania przyjęto rynkową stawkę
wynagrodzenia dla najaktualniejszych danych GUS „Przeciętne miesięczne wynagrodzenie
brutto według sekcji gospodarki narodowej w kwartałach 2018 r. I-IV" dla „działalność
profesjonalna, naukowa i techniczna" która w 2018 roku wyniosła 6.860,23 (Dowód: Raport

GUS Zatrudnienie i wynagrodzenia w gospodarce narodowej w 2018 r. -
Główny Urząd
Statystyczny Warszawa 2019 rok. strona 23)
Czynność
Osoby
Pracochłonność
w
roboczogodzinach
w
przeciągu 18 miesięcy -
uwzględniono
minimalny
niezbędny
czas
na
opracowanie danego etapu
Zamówienia
Suma etatów (1 Etat =180
dni)
Kontekst społeczno-
Koordynator Projektu
216
8.232,27
gospodarczy (pkt.
4.2.2.1,
4.2.23,
4.2.2.4,
4.2.2.5,
4.2.2.7 OPZ + Zakres Vademecum
CUPT)
Ekspert
w
dziedzinie
analiz
przewozowych
Zespół ds. analiz społeczno-
540
20.580,69

gospodarczych (3 osoby)
1260
48.021,61
Przeprowadzenie
Koordynator Projektu
36
1.372,04
ponownej
analizy
wariantów
inwestycyjnych na etapie aktualizacji
RSW (pkt. 4.2.2.2 OPZ + zakres
Vademecum CUPT)
Zespół ds. analiz społeczno-
gospodarczych (3 osoby)
90
3.430,11
Analiza Popytu (pkt.
Koordynator Projektu
90
3.430,11
4.2.2.6 OPZ .+ Zakres Vademecum
CUPT)
Ekspert
w
dziedzinie
analiz
przewozowych
360
13.720,46

Zespół ds. analiz społeczno-
gospodarczych (3 osoby)
216
8.232,27
Analiza Środowiskowa
Koordynator Projektu
72
2.744,09
(pkt.
4.2.3
OPZ
+
Zakres
z
wytycznych środowiskowych)
Ekspert ds. ochrony środowiska
270
10.290,34

Specjalista z dziedziny ochrony
środowiska
235
89.561,93
Analiza
kosztów i
Koordynator Projektu
72
2.744,09
korzyści (pkt. 4-2.4 OPZ + Zakres
Vademecum CUPT)
Ekspert
ds.
finansowo-
ekonomicznych
352
13.415,56

Zespół finansowo- ekonomiczny (2
osoby)
860
32.776,65
RAZEM

258.552,26

A zatem minimalna cena za realiza
cję Zadania 1 powinna wynosić 258.552,26 złotych brutto.
Nadto powyższa wycena powinna dodatkowo uwzględniać następujące elementy:
a.
Kosztów konsultacji z interesariuszami (wynajęcie sali, dojazd, nocleg)

b.
Kosztów pomiarów ruchu (zatrudnienie osób prowadzących pomiary, obróbka danych)
c.
Kosztów badań akustycznych dla analizowanych wariantów w Zadaniu nr 2
d.
Kosztów dojazdów na obligatoryjne zgodnie z pkt 7 OPZ (Wykonawca zobowiązany jest
do uczestniczenia w
spotkaniach organizowanych w cyklu miesięcznym, a na żądanie
Zamawiającego-częściej, w trakcie których przekazywać będzie informacje o postępie prac)
Minimum 18 spotkań dla minimum 3 ekspertów zgodnie z OPZ
e. Zysk Wykonawcy
Powyższe wyliczenie potwierdza też praktyka oraz doświadczenie samego Zamawiającego -
otóż zgodnie z informacjami z otwarcia ofert zamieszczanymi na stronie Zamawiającego nie
były składane oferty na wykonanie Rezultatów Studium Wykonalności, których wartość
wynosiłaby mnie niż ponad 100 tysięcy złotych. Poniżej podajemy przykładowe ceny ofert na
realizację Rezultatów Studium Wykonalności dla Zamawiającego:
Przedmiot zamówienia
Wykonawca z najniższą ceną
Cena oferty brutto w PLN
Opracowanie
Rezultatów
Studium
Wykonalności dla wykonania prac na
liniach kolejowych nr 220 i 221 na odcinku
Olsztyn - Gutkowo - Dobre Miasto w
ramach projektu „Prace przygotowawcze
dla wybranych proje
któw"
BBF Sp. z o.o.
182.040,00
Wykonanie
Rezultatów
Studium
Wykonalności w ramach projektu pn.
„Prace na linii średnicowej w Warszawie
na odcinku Warszawa Wschodnia -
Warszawa
Zachodnia
—
prace
przygotowawcze"
KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o.
254.610,00
Opracowanie
Rezultatów
Studium
Wykonalności
w
ramach
projektu
inwestycyjnego POIiŚ5.2-3 pn.:"Prace na
liniach
kolejowych
nr
132,138,147,
161,180,188, 654, 655, 657, 658, 699 na
odcinku Gliwice - Bytom -
Chorzów Stary -
Mysłowice Brzezinka - Oświęcim oraz
Dorota -
Mysłowice Brzezinka"
Konsorcjum: Instytut Kolejnictwa i
Infra- Centrum Doradztwa Sp. z
o.o.
477.855,00

Wykonanie Rezultatów Studium Wykonalności,
wraz
z
uszczegółowieniem
technicznym
wariantów inwestycyjnych dla projektu pn.:
„Prace na linii kolejowej C-E 20 na odcinku
Łowicz Główny-Skierniewice- Pilawa-Łuków"
WYG Consulting Sp. z o.o.
3.640.800,00
Opracowanie
Rezultatów
Studium
Wykonalności POliŚ 5.1-12
Muiticonsult Polska Sp. z o.o.
265.188,00
W powyższej tabeli przedstawiono wszystkie ogólnodostępne wyniki postępowań ze strony
internetowej Zamawiającego, których przedmiotem są Rezultaty Studium Wykonalności.
Dodatkowo PKP PLK S.A. zleca RS
W w zamkniętych postępowaniach w których uczestniczą
3- 4 firmy zaproszone przez PKP PLK S.A. lub dotychczasowy Wykonawca Studium
Wykonalności i zwyczajowo budżet takiego zamówienia wacha się w przedziale 200-450
tysięcy złotych brutto. Tego typu zlecenia są realizowane za kwotę nie niższą niż 200.000,00
złotych brutto. Dodatkowo nadmienił, że rzeczone Zadanie nr 1 należy do trudnych (włącznie
z przeprowadzeniem pomiarów ruchu) i należałoby je plasować w górnym przedziale
rozkładu średniej ceny. Trudność zadania wynika z jego długotrwałego charakteru i ścisłego
powiązania z Zadaniem nr II, które może na przestrzeni minimum 18 miesięcy trwania
umowy, ulegać wielu zmianom, które wymuszą konieczność wielokrotnej aktualizacji RSW.
Odnośnie kwestia dowodów do złożonych wyjaśnień. Podkreślił, że Zamawiający
w wezwaniu wprost wymagał dołączenia konkretnych dowodów. Z kolei na konieczność
załączania do wyjaśnień dowodów wielokrotnie wskazała KIO, np. w wyroku
z 29.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1702/17:
„Zastosowanie zatem trybu wyjaśnień w oparciu
o art. 90 ust 1 Pzp oznacza, że Zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez
wykonawcę ceny, a wszczęcie wskazanej procedury niesie ze sobą istotne konsekwencje,
w postaci obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania,
poprzez przedstawienie stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym
samym gwarantuje prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Jedn
ocześnie zamawiający zawsze W takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej
oceny złożonych wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek
wyjaśnienia ogólne, nie poparte dowodami. Wykonawca Qumak S.A. miał zatem obowiązek
wykazania
, że zaoferowana cena ma charakter realny, uwzględnia wszystkie koszty, które
wykonawca musi ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz że w przypadku
tego wykonawcy zachodzą jakieś szczególne, a zarazem obiektywne czynniki, które
umożliwiają obniżenie ceny oferty w porównaniu do poziomu rynkowego. Wykonawca miał
obowiązek złożyć szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia oraz powinien był przedstawić
dowody na potwierdzenie wskazywanych okoliczności, stosownie do treści wezwania.

Przedstawiona kalkulacja kosztów powinna uwzględniać konkretne elementy mające wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny. Wskazywana wysokość ponoszonych przez wykonawcę
kosztów powinna być poparta odpowiednimi dowodami dołączonymi do wyjaśnień.
Przedstawiona kalkulacja -
to oświadczenie wykonawcy co do kosztów zakupu sprzętu,
wykonawca nie załączył żadnych dowodów (np. oferty, cenniki, umowy o współpracy, rabaty
itp.) na okoliczność; że rzeczywiście może pozyskać dostarczany sprzęt na określonym
poziomie kosztów.". Brak załączenia takich umów (dowodów) wskazuje, że cena oferty nie
została obliczona w oparciu o rzeczywiste koszty, że zarówno Wykonawca WYG, jak
i Multiconsult na etapie składania oferty nie dokonali obliczenia rzeczywistych kosztów
osobowych realizacji zamówienia. Tym samym cena oferty powinna zostać uznana za
hipotetyczną, opartą na założeniach, a nie na konkretnych dowodach. Kwestia zakresu
i treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnośnie kosztów osobowych była przedmiotem
orzekania SO w W-w
ie, który w wyroku z 14.03.2017 r., sygn. akt: XXIII Ga 967/16 wyraźnie
stwierdził, że elementem niezbędnym wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych jest
wykazanie Zamawiającemu poprzez przedstawienie dowodów realnego i rzeczywistego
koszty realizacji zamówienia: „Do oceny czy oferta nie zawiera rażąco zaniżonego składnika
jej ceny,
tj. kosztów osobowych należało przedstawić dowody odnoszące się wyłącznie do
tego konkretnego oferenta, w tym przypadku -
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie.
Reasumując, jeśli Przystępujący po stronie Zamawiającego twierdził, że dana
kategoria osób kosztuje Go łącznie określoną i wskazaną w wyjaśnieniach kwotę to należało
to wykazać w następujący sposób (dane fikcyjne, aby nie naruszyć tajemnicy
przedsiębiorstwa):
-
Oferent twierdzi, że koszt całkowity np. specjalisty wynosi łącznie 10 000,00 zł (średnia
pensja brutto + koszty pracodawcy + koszty dodatkowe);
-
Twierdzi także, że takich specjalistów będzie potrzebował 10;
- W
swych wyjaśnieniach powinien wiec przedstawić dowody dotyczące wszystkich tych 10
osób (bez konieczności ujawniania ich danych osobowych) i po zsumowaniu łączne koszty
powinny wynieść 100 000,00 zł. Kwoty mogą się różnić odnośnie poszczególnych
specjalistów lecz łącznie powinny wynieść ww. kwotę;
-
Po podzieleniu bowiem tej kwoty przez 10 (czyli wszystkich specjalistów, którzy mają
uczestniczyć w realizacji zamówienia) pojawić się powinna średnia kwota w wysokości 10
000,00 zł/specjalista.
Takie zasady powinny dotyczyć wszystkich kategorii (poziomów zaawansowania)
osób, które przedmiotowe zamówienie miało wykonywać. Sądu nie interesowały
hipotetyczne czy też uśrednione koszty występujące na rynku, lecz dokładne (co do grosza)

koszty ówczesnego H (później już następcy prawnego), to bowiem ta spółka ubiegała się
o zamówienie i przedstawiała Zamawiającemu wyjaśnienia odnośnie swojej ceny.
Przystępujący na żadnym etapie postępowania - w szczególności na etapie składania
wyjaśnień tego nie uczynił. Nie przyjął takiej metody, lecz ograniczył się wyłącznie do
gołosłownych twierdzeń, że koszt całkowity dotyczący danej kategorii osób wynosi daną
wartość, nic więcej. Jako jedyny argument wskazał, że takie wartości były podawane przez
spółkę w innych postępowaniach. Ten sam argument był eksploatowany w postępowaniu
skargowym.".
Zgodnie z powyższymi poglądami wykonawcy powinni wskazać dla każdego
specjalisty konkretna urnowe i konkretne koszty, jakie będą ponoszone w związku z jego
zatrudnieniem przy realizacji przedmiotu zamówienia. Z kolei brak takich elementów
w Wyjaśnieniach RNC stanowi o złożeniu wyjaśnień ogólnikowych, niepopartych dowodami.
Powyższe stanowisko prezentuje także KIO w najnowszych wyrokach - izba uważa, że
w przypadku of
ert, gdzie głównym kosztem są koszty osobowe, niezbędne jest
przedstawienie przez wykonawcę składającego wyjaśnienia szczegółowych wyliczeń tych
kosztów, opartych o konkretne stawki wynagrodzenia. Chociażby w wyroku z 13.10.2017 r.,
sygn. akt: KIO 2039/17: ,,
Wskazać należy, że usługi nadzoru i zarządzani to najbardziej
kosztotwórczy element oferty wykonawcy Lafrentz, gdyż stanowi ponad 80% ceny oferty. 2
uwagi na specyfikę zamówienia czynnikiem kosztotwórczym jest przecie wszystkim koszt
pracy specjalistów i ekspertów (...). Trudno tym samym dać wiarę twierdzeniom wykonawcy
Lafrentz, skoro nie przedłożono ani Zamawiającemu ani Izbie kopii umów o pracę, umów
przedwstępnych, dowodów na potwierdzenie niezmienności kadry pracowniczej. A co
najważniejsze nie przedstawiono żadnego dowodu wskazującego, jakie wynagrodzenie
ekspertów i specjalistów zostało wliczone przez wykonawcę Lafrentz do kosztów realizacji
zamówienia. Jak wskazała Izba powyżej, koszt pracy specjalistów i ekspertów, biorąc pod
uwagę charakter zamówienia, to najbardziej kosztotwórczy element oferty. Wyliczenia
poszczególnych wykonawców w tym zakresie powinny być udokumentowane, tak aby
Zamawiający miał możliwość zweryfikowania czy wyliczenia mają charakter realny i czy
rzeczywiście określeni specjaliści czy eksperci będą dostępni dla wykonawcy za
wynagrodzenie wskazane w ofercie."
Odnośnie braku oszczędności właściwych tylko Konsorcjum WYG i Multiconsult.
Odwołujący uważał, że Konsorcjum WYG i Multiconsult nie wykazało w złożonych
wyjaśnieniach żądnych oszczędności, które byłyby typowe tylko dla tych 2 wykonawców
i które nie zaistniałyby w przypadku zarówno w przypadku pozostałych 4 wykonawców, jak
i nawet ogólnie - w przypadku innych przedsiębiorców zajmujących się opracowywaniem

dokumentacji będącej przedmiotem zamówienia. Jest to kolejna okoliczność wskazująca na
słuszność zarzutów odwołania.
Zamawiający w dniu 25.06.2019 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28.06.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Multiconsult Polska Sp.
z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wnosząc o uwzględnianie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 27.06.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjom WYG zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 04.07.2019 r. (e-mailem)
TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. złożył pismo
procesowe. P
odpisane jak odwołanie. Stwierdził, że w dniu 03.07.2019 r. Odwołujący
pozyskał informację, że Zamawiający w dniu 26.06.2019 r. odtajnił między innymi
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum WYG oraz
Multiconsult Polska Sp. z o.
o. Powyższa czynność Zamawiającego miała miejsce po dniu
wniesienia odwołania przez Odwołującego (odwołanie zostało wniesione w dniu 24.06.
2019 r.) i stanowiło uwzględnienie części zarzutów poprzez czynności faktyczne. Odwołujący
wskazał, że powyższa czynność Zamawiającego (odtajnienia części ofert i wyjaśnień do
ofert) powinna prowadzić do unieważnienia czynności oceny ofert - ocena zasadności
zastrzeżenia informacji jako mających stanowić tajemnice przedsiębiorstwa jest - elementem
ofert,
wobec czego stwierdzenie nieprawidłowości w takiej ocenie, czy to przez samego
Zamawiającego, czy przez Izbę, zawsze powinno skutkować unieważnieniem wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert.
Tymczasem Zamawiający nie dokonał
unieważnienia czynności oceny ofert. Odwołujący wskazuje, że samo tylko umożliwienie mu
(w bliżej nieokreślonej przyszłości) zapoznania się z bezzasadnie zastrzeżonymi
informacjami, bez jednoczesnego unieważnienia czynności oceny i badania ofert, nie
powoduje zmian
y sytuacji Odwołującego. W szczególności Odwołujący nie może obecnie
podnosić obecnie żadnych zarzutów związanych z rażąco niską ceną ofert w/w wykonawców
w oparciu o argumentację wynikającą z treści odtajnionych wyjaśnień. Przywołał wyrok KIO
z 27.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2108/17 oraz wyrok KIO z 22.03.2019 r., sygn. akt: KIO
366/19.
W konsekwencji wnosił o:

1.
umarzenie postępowania odwoławcze w zakresie uwzględnionego przez Zamawiającego
zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego uznania za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
informacji zawartych w dokumentach wskazanych w treści odwołania,
2. uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nieuzasadnionego wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazuje Zamawiającemu:
2.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert,
2.2. ponowne badanie i ocenę ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na trzeciej
pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Izba
oddaliła opozycję Zamawiającego oraz Konsorcjum WYG, co do interesu
w przystąpieniu po stronie Odwołującego Multiconsult Polska Sp. z o.o., jak
i w zakresie
przystąpienia, które ma charakter częściowy, a nie w całości. Uznając
w konsekwencji, prawidłowość przystąpienia po stronie Odwołującego oraz interes
w rozstrzygnięciu na korzyść Odwołującego - Multiconsult Polska Sp. z o.o. W tym zakresie,
Izba za wyrokiem KIO z 04.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2055/13 stwierdza
, że: "(…) wymogiem
art. 185 Pzp
jest przystąpienie po jednej ze stron. Nie ma natomiast obowiązku, na który
wskazywał zamawiający popierania wszystkich zarzutów odwołania. W ocenie Izby
przystępujący może ograniczyć się do popierania tych zarzutów, w których ogniskuje się jego
interes. Jedynym zakazem jaki ustanawia w takiej sytuacji ustawa, jest zakaz
(…) składania
oświadczeń sprzecznych ze stanowiskiem strony, do której przystąpił.". Podobnie w wyroku
KIO z 02.11.2016 r., sygn. akt:

KIO 1961/16, KIO 1962/16. Dodatkowo Izba stwierdza za
postanowieniem KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1509/11 oraz za wyrokiem KIO
z 05.01.2015 r., sygn. akt: KIO
2669/14, że: "Stosownie do art. 185 ust. 4 zd. 2 Pzp, Izba
uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma
interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym

razie Izba oddala opozycję. Z przywołanego przepisu wyprowadzić można dwa wnioski. Po
pierwsze: podstawą do zgłoszenia opozycji może być wyłącznie zarzut braku interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca zgłasza przystąpienie.
Wskazane w art. 185 ust. 2 Pzp pozostałe przestanki w postaci: zachowania terminu na
zgłoszenie przystąpienia, formy oświadczenia oraz obowiązku przekazania kopii zgłoszenia
odwołującemu i zamawiającemu, mimo, że warunkują one skuteczność zgłoszenia
przystąpienia i podlegają obligatoryjnemu badaniu przez Izbę, nie mogą stać się,
w aktualnym stanie prawnym, podstawą opozycji. O uwzględnieniu lub oddaleniu opozycji
Izba orzeka w formie postanowienia na podstawie art. 185 ust. 4 zd. 4 Pzp. Z uwagi na
zamknięty charakter regulacji art. 185 ust. 4 Pzp oraz brak innego przepisu ustawy
stanowiącego podstawę do wydania postanowienia, niezachowanie pozostałych przesłanek
zgłoszenia przystąpienia warunkować może wyłącznie uznanie braku skuteczności
przystąpienia. Po wtóre: podstawą opozycji może stać się uprawdopodobnienie braku
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść wskazanej strony, nie zaś braku interesu
prawnego. (…) nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych dokonana ustawą z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778 ze zm.) zmieniła materialno prawne przesłanki dopuszczalności
rozpoznania odwołania. Kategorię interesu prawnego zastąpiły przesłanki interesu oraz
szkody. Adekwatnie, również w zakresie instytucji przystąpienia, skuteczność zgłoszenia
przystąpienia nie jest obecnie uwarunkowana wykazaniem interesu prawnego -
bezpośredniego związku utraty możliwości uzyskania zamówienia przez wykonawcę
zgłaszającego przystąpienie z normą prawną. Przepisy art. 185 ust. 2 - 4 Pzp posługują się
kategorią interesu, który może mieć postać tak interesu prawnego, jak i faktycznego, co
zbliża przesłanki uczestnictwa w procedurze odwoławczej do postępowania nieprocesowego
uregulowanego w przepisach kodeksu postępowania cywilnego. Podkreślić przy tym należy,
że do zgłoszenie przystąpienia, inaczej niż stanowi to art. 179 ust. 1 Pzp, nie jest niezbędne
wykazywanie szkody.".
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zama
wiającego na płytce CD. Nadto, uznała jako dowód w sprawie, wiadomości e-mailowej
przesłaną do Izby przed otwarciem posiedzenia w dniu 09.07.2019 r. przez Zamawiającego.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także załączony przez Odwołującego
do odwołania:
 Raport GUS Zatrudnienie i wynagrodzenia w gospodarce narodowej w 2018 r. -
Główny Urząd Statystyczny Warszawa 2019 rok.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego,
a nadto stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwz
ględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum WYG;
2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem
art. 96 ust. 3 zd. drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum WYG w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto
Konsorcjum WYG nie dokonało skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych
wyjaśnieniach;
3. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem
art. 96 ust. 3 zd. drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Multiconsult w trybie art. 90 ust. 1
Pzp, pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto
Multiconsult nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych
wyjaśnieniach;
4.
z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazane w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Konsorcjum WYG wyjaśnień złożonych
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta
zawiera cenę rażąco niską;
5.
z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazane w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WYG, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum WYG nie złożył
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp,
6.
z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazane w pkt 3 powyżej - naruszenie art. 89 ust. i pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Multiconsult wyjaśnień złożonych w trybie art.

90 ust. 1 Pzp, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę
rażąco niską;
7.
z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazane w pkt 3
powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Multiconsult nie złożył wyjaśnień
spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie złożonego na posiedzeniu
oraz pisma procesowego Odwołującego. Istotna jest treść wezwań z 20.05.2019 r.
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 a Pzp skierowanych do Konsorcjum WYG oraz
Multiconsult Polska Sp. z o. o.
, wyjaśnień z 27.05.2019 r. udzielonych na tą okoliczność
przez Konsorcjum WYG oraz Multiconsult Polska Sp. z o. o.
oraz załącznik do nich
przedłożone przez obu Wykonawców. Nadto okoliczność, że po wyborze oferty
najkorzystniejszej (z 14.06.2019 r.)
i złożeniu odwołania (24.06.2019 r.) Zamawiający odtajnił
dokumenty objęte m.in. zarzutem drugim i trzecim co miało miejsce – 26.06.2019 r. Zakres
tego udostępnienia został wskazany w ramach rozpatrywania zarzutu drugiego oraz
trzeciego.
Stwierdzono również że Konsorcjum WYG nie dostarczyło wraz z wyjaśnieniami
ceny rażąco niskiej wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tych wyjaśnień
w odróżnieniu od Multiconsult Polska Sp. z o. o. Z kolei, Odwołujący otrzymał przedmiotowe
dokumenty w dniu rozprawy (cz
ęść w godzinach porannych po godz. 7:00, pozostałą część
w toku rozprawy on-line po godz. 12:00).
Na posiedzeniu wyjaśnił także, że: „(…) o
odtajnieniu dokumentów dowiedział się przy okazji pisma wnoszącego o przesunięcie
terminu, gdzie załączono pisma odtajniające dokumenty złożone przez Multiconsult Polska
Sp. z o.o. oraz Konsorcjum WYG. Miało to miejsce 03.07.2019. (…)”.
Dodatkowo w ramach
odpowiedź na odwołanie przedłożonej na posiedzeniu
Zamawiający stwierdził, co następuje. „Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia
i udostępnienia zastrzeżonych jako niejawnych dokumentów zawierających tajemnice
przedsiębiorstwa, Zamawiający wskazuje że odtajnił dokumenty i informacje zastrzeżone
przez Multiconsult i Konsorcjum WYG jako tajemni
ce ich przedsiębiorstw z wyłączeniem
stawek ofertowych ich podwykonawców, które zostały przez tych podwykonawców
zastrzeżone jako dostępne tylko dla w/w Wykonawców wraz z omówieniem tych ofert
i nazwami podwykonawców. Zamawiający odtajnił powyższe dokumenty w dniu

26.06.2019r., jednak przekazał je zainteresowanym dopiero w dniu 09.07.2019r., z uwagi na
możliwość złożenia odwołania do dnia 08.07.2019r. Zarzut ten zatem nie może się ostać.
W toku przedmiot
owego postępowania Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp,
zwrócił się do Wykonawców Multiconsult i konsorcjum WYG o udzielenie wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. W wyjaśnieniach Wykonawcy
opisali elementy wyceny oferty z załączeniem dowodów wyceny podwykonawców z zakresu
geodezji, geologii i polisy ubezpieczeniowej. Wykonawcy przedstawili szczegółową
kalkulację kosztów związanych z realizacją zamówienia, w której uwzględniono godzinowe
jednostkowe koszty pracy personelu związanego z realizacją inwestycji, liczbę roboczodni
przypadającą na danego pracownika oraz narzut na koszty pracy. Wyjaśnienia Wykonawcy
stanowić miały potwierdzenie, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie elementy
związane z należytym wykonaniem zamówienia. Zamawiający wyjaśnienia Wykonawców
uznał za wystarczające do uznania, że oferty ich nie zawierają rażąco niskiej ceny.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez
Wykonawców w pismach (z 27.05.2019 r. Konsorcjum WYG - WYG International Sp. z o.o.
i WYG Consulting Sp. z o.o.; Załącznik nr 1 do pisma nr 19/0327 z 27.05.2019 r. Multiconsult
Polska Sp.
z o.o.) nie budzą wątpliwości i wskazują, że oferty obejmują wszystkie czynniki
cenotwórcze niezbędne/wymagane do realizacji przedmiotu Zamówienia i nie zachodzi
podstawa ich odrzucenia.
Zamawiający zweryfikował oferty Wykonawców (Konsorcjum WYG - WYG
International Sp. z o.o. i WYG Consulting Sp. z o.o.; Multiconsult Polska Sp. z o.o.) oraz
złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i uznał, że zaoferowane ceny spełniają wszystkie
wymogi SIWZ Tom III OPZ (dla zadań I i II). Wykonawcy w swoich ofertach zawarli oprócz
kosztów wynikających z OPZ i Umowy również koszty polisy ubezpieczeniowej oraz założyli
rezerwę na wydatki nieprzewidziane oraz ryzyko. Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej
obejmuje: koszty personelu, koszty podwykonawców, koszty reprodukcji dokumentacji,
koszty wyjazdów służbowych, wynajmu i utrzymania biura przez cały okres realizacji
zamówienia, koszty paliwa, opłat, polis OC, koszty obsługi sekretariatu, inne nieprzewidziane
wydatki, koszty gwarancji bankowej, rezerwę oraz zysk. Zamawiający, w Harmonogramie
Rzeczowo - Fi
nansowym stanowiącym załącznik 1 A do formularza ofertowego dla Zadania
I RSW,
założył wartość wynagrodzenia „do 10% wartości wynagrodzenia zakresu
podstawowego” (suma zadań I i Il) i obie oferty spełniają ten warunek (Konsorcjum WYG.
Multiconsult Polska Sp. z o.o.).
W odniesieniu do uwag wniesionych przez
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (str. 13
pkt 5 o
dwołania) wskazane w tabeli postępowania przetargowe dotyczą wyłącznie

opracowania RSW - jako oddzielnego za
mówienia. Natomiast w przedmiotowym
postępowaniu (Zadanie I i II) Wykonawca ma możliwość wykonywania zadań jednocześnie
przy udziale jednego zespołu projektowego. Zamawiający w kwestii personelu do realizacji
Zadania I RSW, odsyłał poprzez pkt 9 OPZ dla Zadania I do personelu wskazanego w pkt
6.2.3. OPZ dla Zadania Il
— dokumentacji projektowej. Wykonawca w trakcie wykonywania
Zadania Il ma możliwość jednoczesnego dokonywania aktualizacji RSW (Zadanie l). Może
realizować oba zadania poprzez ten sam personel.
W przypadku udzielenia oddzielnego zamówienia inaczej rozkładają się również inne
koszty np. biura, ubezpieczenia itd. Ponadto zakresy OPZ wskazanych w tabeli na str. 13
Odwołania zamówień są inne dla każdego z tych zamówień, inne są terminy realizacji, inne
wymagania adekwatne do zakresu zamówienia. W związku z powyższym porównywanie
kosztów wskazanych postępowań z obecnym postępowaniem jest bezzasadne i bezcelowe.
Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum WYG oraz
Multiconsult Polska S
p. z o.o. w kontekście rażąco niskiej ceny są wiarygodne, nie ma
podstaw do ich odrzucenia, a zatem Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum WYG.
”
Do dalszych kwestii
Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanych
zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzut uwzględniła.
W tym zakresie,
Izba kierował się nie tylko uwzględnieniem zarzutu drugiego
i trzeciego (o czym szerzej
poniżej) i niejako konsekwencją z tego wynikającą, ale generalnie
tym,
że podzieliła tezy Odwołującego z jego pisma procesowego złożonego przed otwarciem
posiedzenia, jak i przedstawione na samym posiedzeniu
. Sprowadzały się one do tego, że:
„(…) czynność Zamawiającego (odtajnienia części ofert i wyjaśnień do ofert) powinna
p
rowadzić do unieważnienia czynności oceny ofert - ocena zasadności zastrzeżenia
informacji jako mających stanowić tajemnice przedsiębiorstwa jest - elementem ofert, wobec
czego stwierdzenie nieprawidłowości w takiej ocenie, czy to przez samego Zamawiającego,
czy przez Izbę, zawsze powinno skutkować unieważnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz badania i oceny ofert. (…)”.
W tym zakresie podzielając stanowisko wyrażone we wskazanych przez
Odwołującego w piśmie procesowym orzeczeniach wyrok KIO z 27.10.2017 r., sygn. akt: KIO

2108/17 oraz wyrok KIO z 22.03.2019 r., sygn. akt: KIO 366/19. Dodatkowo wskazuje za
wyrokiem KIO z 24.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1034/19:
„(…) W ocenie Izby wnioski
odwołania zostały sformułowane w sposób logiczny i spójny i konstrukcja odwołania nie
pozostawia wątpliwości, że po pierwsze Odwołujący domaga się w ramach podniesionych
zarzutów unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie udostępnienia
mu dokumentów objętych pierwotnie tajemnicą przedsiębiorstwa, a w dalszej kolejności
kolejnych czynności stosownie do podniesionych zarzutów. Poza tym nawet jeśli by uznać,
że wnioski odwołania są sformułowane zbyt ogólnie, bo nie są skorelowane ściśle z danym
zarzutem, to na uwadze należy mieć również zasady wynikające z przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z nimi nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej następuje po czynności badania i oceny ofert i jest jej zwieńczeniem.
Natomiast po wyborze oferty najkorzystniejszej mo
że już tylko dojść do udzielenia
zamówienia. Zatem w sytuacji, gdy Zamawiający już po wyborze oferty najkorzystniejszej
poweźmie jakiekolwiek wątpliwości, co do prawidłowości badania i oceny ofert, w celu
powtórzenia tej czynności, powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Należy wskazać, że elementem badania i oceny oferty są m.in. takie czynności
zamawiającego jak wezwanie do wyjaśnień bądź uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 bądź 4 ustawy Pzp, wezwanie do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ale również i badanie skuteczności
zastrzeżenia informacji znajdujących się w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa. Te wszystkie
czynności, wskazane jedynie przykładowo, podejmowane są w ramach badania i oceny ofert
i dopiero po zakończeniu tego etapu zamawiający może przejść do następnego, tj.
ewentualnego wyboru oferty najkorzystniejszej (jeśli taki właśnie wniosek płynie
z przeprowadzonego badania i oceny ofert).
Przekładając powyższy wywód na stan przedmiotowej sprawy, Izba wyjaśnia, że
w wyniku wniesionego odwołania nastąpiło nic innego jak powzięcie przez Zamawiającego
wątpliwości co do prawidłowości dokonanej przez niego wcześniej oceny skuteczności
objęcia zastrzeżonych przez Przystępującego w treści oferty dokumentów. W wyniku tych
wątpliwości czynność wykonana przez Zamawiającego jest niczym innym jak powtórnym
badaniem oferty Przystępującego, chociaż w ograniczonym zakresie dotyczącym tylko
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej jednak czynność – tj.
ponowne badanie oferty Przystępującego w omawianym zakresie – nie może być dokonana
w oderwaniu od unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ze względów
wskazanych powyżej. (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutów od drugiego do trzeciego, Izba oba zarzuty uwzględniła
w zakresie wynikającym z sentencji.
Po pierwsze, Iz
ba podkreśla, że Zamawiający w dniu 26.06.2019 r. poinformował
Multiconsult Polska Sp. z o.o. i Konsorcjum WYG
, że odtajnił dokumenty objęte zarzutem
drugim i trzecim.
Odnośnie Multiconsult Polska Sp. z o.o. w zakresie następujących
dokumentów:
„(…)1. Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert - „Dodatkowe wsparcie
kluczowego personelu zespołu projektowego” - załącznik nr 10 do IDW.
2. Wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawcę Załącznik nr 6 do IDW wraz z dowodami
należytego wykonania
3. Poten
cjał kadrowy - Załącznik nr 6a do IDW
4. Informacje o kalkulacji ceny oferty z wyłączeniem tabeli nr 3 Zestawienie ofert
podwykonawców wraz z opisem, tabeli 4 Zestawienie informacji finansowych o projekcie
oraz załączników 1A i 1-5 (oferty podwykonawców oraz SGR- kalkulacja cenowa). (…)
5. Zarządzenie Prezesa Zarządu Multiconsult Polska Sp. z o. o. z dnia 11.10.2018
6. Uzasadnienie dotyczące objęcia tajemnica Przedsiębiorstwa z dnia 27 maja 2019
Zdaniem Zamawiającego w/w dokumenty nie zasługują na ochronę wynikająca z art.
8 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym w/w dokumenty będą udostępnione na wniosek
zainteresowanych po upływie 10 dniowego okresu na odwołanie.”
Odnośnie Konsorcjum WYG stwierdził, że: „(…) informuje o decyzji w zakresie
odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (Pismo przewodnie) z wyłączeniem
tabeli pn. Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej oraz załączników nr 1-13, nr 19 -20 oraz nr
24-
26 (wyceny podwykonawców, umowy o pracę oraz dokumentu pn. Zaangażowanie
personelu własnego Wykonawcy) złożonych przez Państwa w przedmiotowym
postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego w/w dokument nie zasługuje na ochronę wynikająca z art. 8
ust. 3 Pzp. W związku z powyższym w/w dokument będzie udostępniony na wniosek
zainteresowanych po upływie 10 dniowego okresu na odwołanie.

(…)”
Jednocześnie, Zamawiający w ramach wiadomości e-mailowej przesłanej do Izby
w dniu 09.07.2019 r. (przed otwarciem posiedzenia)
poinformował, że przekazał
Odwołującemu wskazane wyżej dokumenty (w tym dniu po godz. 7:00). Podobnie
Multiconsult Polska Sp. z o.o. dokumenty Konsorcjum WYG, a Konsorcjum WYG dokumenty
Multiconsult Polska Sp. z o.o.
Jednocześnie w toku rozprawy (po godz. 12:00 w dniu
dzisiejszym
) Zamawiający poinformował, że przesłano Odwołującemu kolejne pochodzące

z wyjaśnień Konsorcjum WYG oraz Multiconsult Polska Sp. z o.o. Udało się ustalić, że jest to
w wypadku Konsorcjum WYG m.in. zał. nr 24.
Izba podkreśla w zakresie obu zarzutów, że de facto Zamawiający w wyniku
przeprowa
dzonych czynności faktycznych uznał zasadność zarzutów, choć nie złożył
formalnego na posiedzeniu oświadczenia o ich uwzględnieniu. Powyższe także potwierdzało
jego stanowisko z rozprawy.
Izba odczytuje powyższe czynności, jak i oświadczenia złożone
na rozprawie, jako przyznanie racji
Odwołującemu w zakresie obu zarzutów.
Jednocześnie, Izba wzięła pod uwagę dodatkowe okoliczności związane
z wadliwym charakter dokonanego przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego
udostępnienia – w zakresie pisma Konsorcjum WYG z 27.05.2019 r. miało miejsce omyłkowe
zaczernienie
następujących elementów (za protokołem z posiedzenia): „(…) na 1 stronie
pisma z 27.05.2019 r. w adresie konsorcjum WYG ma charakter omyłkowy i wynika
z przebicia tuszu. Strona 3 tabela Zamawiający oświadcza, że powinna być w całości jawna,
a zaczernienie ma charakter tak jak powyżej, na skutek użytego mazaka. Powyższa omyłka
ma miejsce także na str. 4 w pkt 11 w pkt a. Przedostatnia strona w piśmie, Zamawiający
potwierdza, że również zakreślenie ma charakter omyłkowy. (…)”
Odnośnie Multiconsult Polska Sp. z o.o. (za protokołem z posiedzenia): „(…)
udostępniony załącznik nr 1 informacja o kalkulacji ceny oferty firmy Multiconsult Polska Sp.
z o.o.
w zakresie str. 14 i 21. Zamawiający potwierdza, iż na tych stronach miało miejsce
przebicie „ze strony” mazaka.”
Izba powyższe wzięła po uwagę w kontekście obu zarzutów, uznając że wadliwość
dokonanego udostepnienia czyni oba zarzuty nadal aktualnymi, co
skutkuje koniecznością
nakazania unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i w toku ponownego badania
oceny ofert udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czyli generalnie zastrzeżonych
dokumentów obu Wykonawców - w sposób prawidłowy bez stwierdzonych powyżej omyłek.
W tym zakresie, Izba uznała stanowisko Odwołującego że wskazane powyżej omyłki
nie mają charakter nieistotnego np. tabela ze str. 3, czy przedostatnia strona w piśmie
Konsorcjum WYG z 27.05.2019 r.
Należy uznać, że z analizy przywołanych powyżej
fragmentów wynika, że dotyczą one także elementów które pozwalają ocenić, czy
zaoferowana cena ma, czy też nie ma charakteru rażąco niskiego.
Podobnie Izba wzięła pod uwagę, że mimo faktycznego uznania zarzutów
i u
dostepnienia dokumentów Multiconsult Polska Sp. z o.o. i Konsorcjum WYG, to dokonane
przez Zamawiającego udostepnienie nie miało charakteru pełnego, co także czyni oba
zarzuty nadal aktualnymi.
Zamawiający stwierdził co następuje: „(…)Co do Konsorcjum WYG

potwierdza, że nie było wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie
klauzula, na którą zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie. Był to jeden z powodów
odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przy czym, uczyniono to zachowując
w tajemnicy dane, co do wycen podmiotów zewnętrznych.(...)”, a następnie: „(…)Multiconsult
Polska Sp. z o.o., zgadza się z argumentacją Odwołującego z rozprawy, co także było
przyczyną odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Multiconsult Polska Sp. z o.o., z tymi
wyjątkami, jakie wynikają z przesłanych dokumentów. Podkreśla, iż dot. one wycen
dokonanych przez podmioty zewnętrzne, które zastrzegły w swoich wycenach tajemnicy
przedsiębiorstwa. (…)”.
Względem dokumentów Konsorcjum WYG i nie udostępnionych wycen przez
Zamawiającego. Izba zwraca uwagę na dwie kluczowe kwestie z pierwszych sześciu wycen
de facto tylko wycena pierwszej, drugie
i trzeciej firmy ma klauzulę poufności, wyceny od
czwartej do szóstej tych klauzul nie mają w ogóle. Z dwóch dalszych wycen tylko pierwsza
ma
klauzulę poufności, w drugim wypadku takiej nie ma. Drugą kluczową kwestią jest
przyznany przez Zamawiającego brak wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
skutek jest taki że całość wyjaśnień ceny rażąco niskiej i załączonych dokumentów winna
podlegać udostepnieniu. Konsorcjum WYG bowiem nie podjęło niezbędnych działania w celu
zachowania poufności. Jeśli firmy które dokonały wycen i zawarły klauzule poufności uznają
że ich prawa w tym zakresie zostały naruszone winny z uwagi na zaistniałą sytuację i brak
działań ze strony Konsorcjum WYG, co stwierdzono bezsprzecznie, winny żądać
odszkodowania ze strony Konsorcjum WYG.
Względem dokumentów Multiconsult Polska Sp. z o.o. i nie udostępnionych wycen
przez Zamawiającego. Izba stwierdziła po weryfikacji, że rzeczywiście oferty wszystkich firm
zewnętrznych załączone do wyjaśnień ceny rażąco niskiej mają klauzule poufności.
Jednakże, Izba po analizie wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uznała, iż
dotyczą one wyłącznie tajemnica przedsiębiorstwa Multiconsult Polska Sp. z o.o., a nie jego
kontrahentów. Multiconsult Polska Sp. z o.o. dla poparcia swojego stanowiska w tej kwestii
nie wykazała, że również podmioty te podjęły jakiekolwiek działania celem zachowania tych
d
anych w poufności. Na tę okoliczność nie przedstawiono Zamawiającemu i Izbie żadnego
dowodu
np. umowy łączącej kontrahentów z Konsorcjum WYG co do zachowania poufności
danych w kontaktach handlowych.
Dwa akapity na ten temat na str. 8 są niewystarczające
w tym zakresie.
Uzasadnienie sporządzone przez Multiconsult Polska Sp. z o.o., jak zostało
już stwierdzone powyżej, prowadziło do wniosku, że jest to wyłącznie tajemnica
przedsiębiorstwa Multiconsult Polska Sp. z o.o., a nie jego kontrahentów (str. 8 nie zmienia
stanowiska Izby w tym zakresie). Ponadto, Multiconsult Polska Sp. z o.o.
omówił jedynie

własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa
w poufności, a nie kontrahentów. Należy uznać, że w tych okolicznościach przedmiotowej
sprawy same klauzule są niewystarczające, gdyż Multiconsult Polska Sp. z o.o. winna
wykazać, że taka informacja od podmiotu zewnętrznego ma charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego stwierdzono, że Multiconsult
Polska Sp. z o.o.
nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego
kontrahentów, nie wykazując w sposób jednoznaczny, że warunkują zaangażowanie się
w przedsięwzięcia po stronie Multiconsult Polska Sp. z o.o. po warunkiem zachowania
w tajemnicy udostępnionych wykonawcy usług i dostaw. (podobnie wyrok KIO z 06.02.
2019 r., sygn. akt: KIO 131/19 oraz w wyroku KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 260/19).
Skutkuje to tym, że Zamawiający winien udostępnić wyjaśnienia co do ceny rażąco
niskiej oraz załączniki do niej z uwzględnieniem tej okoliczności. Przy czym Izba uznała
względem Multiconsult Polska Sp. z o.o., że wobec de facto uznania zasadności zarzutów
przez Zamawiającego, Izba jest tym faktem związana, udostepnienie winno być zgodne
z dyspozycją zawartą w sentencji, czyli takie jak miało miejsce względem Odwołującego
w dniu rozprawy. Dodatkowo
należy udostępnić w wyniku dokonanych ustaleń zał. od 1 do 5
do wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz tabela nr 3 ze str. 10 wyjaśnień ceny rażąco niskiej
(Informacje o kalkulacji ceny oferty).
Podtrzymując tajemnicę przedsiębiorstwa Multiconsult
Polska Sp. z o.o.
w pozostałym zakresie.
Izba
podkreśla, że zostało nakazane Zamawiającemu odtajnienie i udostepnienie,
mimo iż w pewnym zakresie czynności te zostały już dokonane, uznając że po pierwsze takie
odtajnienie nie zostało przeprowadzone w wystarczającym zakresie przez Zamawiającego
w obu wypadkach, a
miały także miejsce istotne omyłki, co zostało zweryfikowane w toku
posiedzenia i rozprawy, po drugie przedmiotowe czynn
ości winny mieć „cywilizowany”
przebieg i nie odbywać on-line w trakcie rozprawy, gdy Odwołujący jest na sali rozpraw
i przedstawia swoje stanowisko
(co zostało odnotowane w protokole). W takiej sytuacji
Zamawiający jeśli de facto uznał racje Odwołującego winien formalnie uwzględnić zarzuty
dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa i powtórzyć czynność badania i oceny ofert, aby w jej
trakcie dokonać odtajnienia i udostepnienia. W przeciwnym wypadku wszelkie inne działania
prowadza do „wypaczenia istoty” udzielania zamówienia publicznego i naruszają art. 7 Pzp.
Na co Izba wskazywała, przy okazji rozpatrywaniu pierwszego zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutów od czwartego do siódmego, Izba wskazuje, że mają one
charakter
zarzutów ewentualnych i zostały jak sam oświadczył w odwołaniu Odwołujący
sformułowane z ostrożności procesowej. W konsekwencji, Izba odstąpiła od ich
rozpoznawania.
Izba w
tym kontekście przywołuje w pierwszej kolejności stanowisko Odwołującego
z odwołania: „W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia
nieprawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zarzut nieprawidłowej oceny
tych wyjaśnień przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum WYG
i Multiconsult, powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez
Odwołującego dostępu do złożonych wyjaśnień. W związku z powyższym przedmiotowy
zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący wskazuje, że zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1-
3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp powinien brać swój początek
w wyjaśnieniach (w treści tych wyjaśnień). W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut
wskazany powyżej, Odwołujący wnosił o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu jako
przedwczesnego, z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia.”.
W następnej kolejności stwierdzając, że Izba w pełni podzieliła i uznała za własne
stanowisko wyrażone w podobnym stanie faktycznym, zwłaszcza uchwałę SN, jak
rozpatrywane w ramach wyroku KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 260/19:
„Ze względu na
stwierdzenie Odwołującego zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie w KIO, iż kolejny
zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego jest zarzutem ewentualnym Izba
uznając zasadność dopuszczalności takiego formułowania zarzutów odstąpiła od
rozpoznawania zarzutu rażąco niskiej ceny oferty ( por. Uchwała SN z 18.10.2013 r. (III CZP
58/13,
www.sn.pl
). Podkreślić należy, że Odwołujący – w związku z nieznajomością
wyjaśnień – sformułował ten zarzut jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia
przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień, zaznaczając, że nie jest
w st
anie podjąć szczegółowej polemiki z uwagi na nieznajomość tego dokumentu. Wobec
uwzględnienia zarzutu głównego zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu. Odnosząc się
do tego stanowiska, podkreślenia wymaga kwestia, że to od decyzji Odwołującego zależy,
j
akie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis
ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzuty główny oraz –
na wypadek jego nieuwzględnienia – zarzut ewentualny. Co więcej, w przypadku
nieujawnienia przez zamawiającego określonego dokumentu konkurenta (w rozpoznawanej
sprawie
– wyjaśnień dotyczących ceny), sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia
oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu
(tj. zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest

działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać na zasadność stawiania
zarzutu sformułowanego tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej
ceny. Jednocześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania na jego ewentualny
charakter zobowiązywałoby Izbę do jego rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego
na odrzucenie ewentualnego kolejnego odwołania wniesionego po zapoznaniu się
z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach za właściwą
decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności zaniechania ujawnienia
wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Przystępującego, a następnie po zapoznaniu się z ich
treścią podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego wniesienia odwołania wobec
zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.”
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
• Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09