rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-10
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1136/19

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński, Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 3 i 5
lipca 2019r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2019 r. przez odwołującego:
Comarch Healthcare S.A. Al. Jana Pawła II 39 A, 31-864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
„CENTRUM” w Opolu ul. Kościuszki 2, 45-062 Opole

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem
wyboru najkorzystniejszej oferty
. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
„CENTRUM” w Opolu ul. Kościuszki 2, 45-062 Opole 10,
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch
Healthcare S.A. Al. Jana Pawła II 39 A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej „CENTRUM” w
Opolu ul.
Kościuszki 2, 45-062 Opole 10 kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Comarch Healthcare S.A. Al. Jana Pawła II
Sygn. akt KIO 1136/19

39 A, 31-
864 Kraków, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: …………..…………………………

Sygn. akt KIO 1136/19

Uzasadnienie
Pismem z dnia 17 czerwca
2019 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a; 02-
676 Warszawa otrzymał odwołanie w związku z prowadzonym postępowaniem przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Centrum” ul. Kościuszki 2, 45-062 Opole
zwany dalej „zamawiającym”.
Odw
ołanie wniósł Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie AL Jana Pawła II 39a, 31-
864 Kraków zwany dalej „odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Poprawa jakości i dostępności świadczeń zdrowotnych dzięki
wdrożeniu e-usług w SPZOZ „Centrum”, SPZOZ „Śródmieście”, SPZOZ „Zaodrze” w Opolu”
(oprogramowanie)”
Numer referencyjny zamówienia: ZP-C-1-2019.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
14.01.2019 r. pod numerem: 15835-2019-PL.
Ilekroć w niniejszym odwołaniu mowa o „Info-Lider" należy przez to rozumieć wykonawcę Info
Lider sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Małachowskiego 25, 40-689 Katowice.
Na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku -
Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą PZP”, Odwołujący wniósł
odwołanie wobec niezgodnych z ustawą PZP działań Zamawiającego, polegających na:
1)
bezzasadnym uniewa
żnieniu postępowania,
2)
wadliwym uzasadnieniu przyczyny unieważnienia postępowania,
3)
wadliwym przeprowadzeniu czynności oceny i badania ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez
unieważnienie
postępowania ze względu na to, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia pomimo iż:
a.
zamawiający w należyty sposób nie przeanalizował stanu faktycznego i prawnego, czy
możliwe jest zwiększenie tej kwoty,
b.
prawidłowa analiza stanu faktycznego i prawnego prowadzi do konkluzji, iż
zamawiający może zwiększyć tę kwotę, a także dysponuje środkami prawnymi, które
pozwalają mu na podjęcie działań w celu zwiększenia tej kwoty,
Sygn. akt KIO 1136/19

c.
kwota ta została ustalona arbitralnie, w oderwaniu od szacunkowej wartości
zamówienia (kwota najkorzystniejszej oferty jest o 19% niższa od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT), a także w oderwaniu od opublikowanego planu
zamówień zamawiającego na rok 2019 i budżetu projektu unijnego,
d.
zamawiający dokonał szeregu niezgodnych z ustawą PZP czynności w celu
uniemożliwienia zatrzymania wadium Info-Lider - która to kwota mogłaby dać mu dodatkowe
środki finansowe, niezależnie od w/w umożliwiające zwiększenie kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, co wobec uwzględnienia poprzedniego odwołania prowadzi do
naruszenia także art, 186 ust. 3 PZP, gdyż Zamawiający wbrew ciążącemu nań obowiązkowi
nie dokonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, które uwzględnił w całości,
2)
art. 92 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 93 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP - poprzez de
facto brak uzasadnienia przyczyny unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy PZP, gdyż treść informacji o unieważnieniu postępowania sprowadza się do
zacytowania przepisu oraz lapidarnego i powielającego przepis stwierdzenia, iż zamawiający
nie może zwiększyć kwoty; jaka jest przeznaczona na sfinansowanie zamówienia,
3)
art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez wadliwe
przeprowadzenie czynności oceny i badania ofert, w tym zaniechanie oceny i badania oferty
Comarch Healthcare S.A., a w szczególności zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy PZP, co wobec uwzględnienia poprzedniego odwołania prowadzi do
naruszenia także art. 186 ust. 3 PZP, gdyż Zamawiający wbrew ciążącemu nań obowiązkowi
nie dokonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, które uwzględnił w całości,
4) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez wezwanie Info-Lider pismem z dnia
27 maja 2019 r. do:
a.
wyjaśnień i dowodów pozwalających ustalić nieterminowe złożenie wyjaśnień i
dokumentów, o których złożenie był wezwany pismem z dnia 20 maja 2019 r. - przy czym
Zamawiający dysponował już dowodami, na podstawie których ustalił, iż wyjaśnienia nie
zostały złożone w terminie,
b.
wyjaśnień dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji, gdy Zamawiający
dokonał już oceny złożonych wyjaśnień w tym zakresie i stwierdził, iż dokumenty nie spełniają
trzech warunków pozwalających uznać te informacje za stanowiące tajemnicę przedsiębiorca,
a Info-
Lider nie wykazał; że stanowią one wartość gospodarczą i nie uzasadnił, w jaki sposób
Sygn. akt KIO 1136/19

ujawnienie powyższych informacji może wpływać na osłabienie pozycji gospodarczej
Wykonawcy - a zatem Zamawiaj
ący miał po prostu odtajnić nieprawidłowo zastrzeżone
dokumenty, czym naruszono także art. 8 ust. 1 I 3 ustawy PZP, który zasadę jawności
postępowania i określa moment zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy, co
zdaniem Odwołującego miało na celu jedynie upozorować zasadność wezwania Info-Lider do
przedłużenia terminu związania ofertą, a w konsekwencji bezzasadnie faworyzuje tego
wykonawcę, gdyż poprzez takie działania Zamawiającego wzywany wykonawca nie poniesie
negatywnych skutków swoich zaniechać w zakresie uzupełnienia złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP,
5) art. 85 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezpodstawne wezwanie pismem z
dnia 27 maja 2019 r. Info-Lid
er do przedłużenia terminu związania ofertą, w sytuacji, w której
w chwili wysyłania tego wezwania, oferta Info-Lider podlegała odrzuceniu, a w konsekwencji
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty wykonawcy, ze względu
na to,
iż wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa
w art. 85 ust. 2 ustawy PZP (przy czym Zamawiający wskazuje na pkt 3 - który w rzeczonym
przepisie nie istnieje), co uniemożliwia zatrzymanie Info-Lider wadium w postępowaniu -
zgodnie z art. 85 ust. 3 ustawy PZP - a w konsekwencji prowadzi do faworyzowania tego
wykonawcy, gdyż nie poniesie on negatywnych skutków swoich zaniechać w zakresie
uzupełnienia dokumentów.
Mając powyższe na uwadze wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
unieważnienia czynności oceny i badania ofert,
3)
przeprowadzenia ponownej czynności oceny i badania ofert,
4)
unieważnienia czynności wezwania Info-Lider do wyjaśnień pismem z dnia 27 maja
2019 r.,
5)
unieważnienia czynności wezwania Info-Lider do przedłużenia terminu związania
ofertą pismem z dnia 27 maja 2019 r.
6)
zatrzymania wadium Info-Lider w oparciu o art. 46 ust. 4a ustawy PZP,
7)
zgodnego z ustawą PZP uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania.
Termin wniesienia odwołania
Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu postępowania w dniu 6 czerwca 2019
r., w tym samym dniu doręczając tę informację Odwołującemu. Mając na uwadze, iż wartość
Sygn. akt KIO 1136/19

zamówienia w postępowaniu przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP, niniejsze odwołanie jest wniesione z zachowaniem 10-
dniowego terminu.
Interes Odwołującego oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody
Odwołujący złożył jedyną konkurującą z info-Lider ofertę w postępowaniu. Odwołujący, jako
wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, którego oferta jest jedyną
niepodlegającą odrzuceniu ofertą w postępowaniu, posiada interes w zakwestionowaniu
działań Zamawiającego, które doprowadziły do unieważnienia postępowania.
Doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania (dowód w załączeniu).
Wpis od odwołania
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony przelewem na rachunek bankowy
Urzędu Zamówień Publicznych - zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dowód w załączeniu).
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Poprawa jakości i dostępności świadczeń zdrowotnych dzięki
wdrożeniu e-usług w SPZOZ „Centrum”, SPZOZ „Śródmieście”, SPZOZ „Zaodrze” w Opolu”
(oprogramowanie)” Numer referencyjny: ZP-C-1-2019. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.01,2019 r. pod numerem:
15835-2019-
PL, którego wartość przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP.
W dniu 17 kwietnia 2019 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty, zgodnie z którą zgodnie z art. 91 ust 1 ustawy PZP w postępowaniu wybrana została
najkorzystniejsza oferta wykonawcy Info-
Lider, która osiągnęła w I kryterium - cena: 1.704
780,00 zł 60 pkt., II kryterium - gwarancja: 60 miesięcy 40 pkt. Jednocześnie Zmawiający
stwierdził, iż wykonawca spełnia wymagane w postępowaniu warunki, a wybrana oferta
zgodnie z przyjętymi kryteriami uzyskała najwyższą liczbę punktów - 100 pkt.
W dniu 29 kwietnia 2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, podnosząc szereg zarzutów dotyczących oferty i doświadczenia
Sygn. akt KIO 1136/19

wykonawcy Info-Lider -
zgodnie z treścią odwołania o sygnaturze KIO 779/19. 13 maja 2019
r. (na dzień przed wyznaczonym terminem posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą)
Zamawiający uwzględnił odwołanie Odwołującego w całości. W dniu 6 czerwca 2019 r.
Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu
postępowania ze względu na wypełnienie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP.
Celem prowadzenia procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór
najkorzystniejszej oferty i udzielenie zamówienia publicznego - zawarcie umowy, na podstawie
której zamawiający nabędzie przedmiot dostawy, usługę lub roboty budowlane. Nie jest nim -
w przypadku gdy wybrany przez zamawiającego tryb udzielenia zamówienia publicznego to
przetarg nieograniczony - zawarcie umowy z konkretnym, preferowanym przez
zamawiającego wykonawcą. Prowadzenie procedury postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest też celem samym w sobie - dlatego ustawa PZP przewiduje zamknięty
katalog przesłanek, w których zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, podejmując decyzję o wszczęciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, godzi się z tym, iż będzie mógł je
unieważnić tylko w przypadku, gdy stan faktyczny będzie odpowiadał dyspozycji art. 93 ust. 1
ustawy PZP. Zamawiający winien przy tym - jako dysponent postępowania - działać w sposób,
który realizuje cel - udzielenie zamówienia publicznego, a nie w sposób, który prowadzi do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na zamawiającym ciąży
obowiązek takiego prowadzenia postępowania, którego skutkiem jest udzielenie zamówienia
-
a nie obstrukcja tego postępowania i unieważnienie postępowania - i w tym celu ustawa PZP
wyposażyła go w różne narzędzia (np. możliwość samodzielnego korygowania własnych
błędów), ale i nałożyła na niego pewne wymogi i ograniczenia.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Poprawa jakości i dostępności świadczeń zdrowotnych dzięki wdrożeniu e-usług w
SPZOZ „Centrum”, SPZOZ „Śródmieście”, SPZOZ „Zaodrze” w Opolu (oprogramowanie)” o
numerze referencyjnym: ZP-C-1-
2019 Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o art.
93 ust 1 pkt 4 ustawy PZP. Z treści tego przepisu wynika jednoznacznie, iż sam fakt, iż kwota
przeznaczona na realizację zamówienia jest większa niż kwota najwyżej ocenionej oferty - nie
jest wystarczający. Konieczna jest weryfikacja możliwości zwiększenia tej kwoty. „Dopiero gdy
próba lub próby pozyskania dodatkowych środków spełzną na niczym, Zamawiający będzie
mógł unieważnić postępowanie stosując się do art. 93 ust 1 pkt 4 PZP' (KIO 275/2018). Teza
ta jest także powielona w opinii Urzędu Zamówień Publicznych - jest także zgodna z
dyrektywami udzielania zamówień wynikającymi z przepisów o finansach publicznych i o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Sygn. akt KIO 1136/19

W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż projekt realizowany jest w oparciu o zapisy umowy o
dofinansowanie Projektu w formie zaliczki lub refundacji dla Projektu wdrażanego przez
instytucję Zarządzającą w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Opolskiego na lata 2014-2020 w ramach: Osi priorytetowej X- Inwe
stycje w infrastrukturę
społeczną Działanie 10.3 E-usługi publiczne Numer ewidencyjny wniosku RPOP.10.03.00- 16-
0003/17.
Należy jasno wskazać, iż umowa przewiduje sytuację, w której możliwe są przesunięcia
kwotowe między zadaniami i kategoriami określonymi we wniosku, jak również - sytuację, w
której w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wartość
wydatków kwalifikowalnych ulegnie zwiększeniu w stosunku do sumy wartości tych wydatków,
określonych we wniosku o dofinansowanie.
Zgodnie z § 25 ust. 3 i 5 rzeczonej umowy:
3. Dopuszczalne są przesunięcia kwotowe między zadaniami i kategoriami określonymi we
Wniosku, pod warunkiem uzyskania zgody instytucji Zarządzającej, z uwzględnieniem zapisów
Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 15).
5. Jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wartość
wydatków kwalifikowalnych ulegnie zwiększeniu w stosunku do sumy wartości tych wydatków,
określonych we Wniosku, wysokość kwotowa dofinansowania nie ulega zmianie. W
szczególnie uzasadnionych przypadkach Instytucja Zarządzająca może podjąć decyzję o
zwiększeniu wysokości kwotowej dofinansowania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie próbował nawet uzyskać takiej zgody Instytucji
Zarządzającej - czy to na przesunięcie kwotowe między zadaniami - czy to na zwiększenie
wysokości kwotowej dofinansowania.
Jeżeli Zamawiający - zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie - chce zrealizować Projekt
-
to nie ma innej możliwości jego realizacji niż poprzez udzielenie zamówienia zgodnie z
ustawą PZP. Ponieważ w postępowaniu oferty złożyło tylko dwóch wykonawców (z czego
jeden został wykluczony jako niespełniający warunków udziału w postępowaniu - a jego oferta
została odrzucona jako niespełniająca wymogów SIWZ) - wyłączając z tym rozważań ofertę
Comarch Healthcare S.A. -
to w ogóle brakuje pewności, czy w kolejnym postępowaniu
jakikolwiek inny wykonawca złoży ofertę. Irracjonalnym i sprzecznym z zasadami
doświadczenia na rynku zamówień publicznych jest założenie, że w kolejnym przetargu
zainteresowanie potencjalnych wykonawców będzie większe - a oferty bardziej konkurencyjne.
Tym samym -
nie poszukując środków na realizację zamówienia w ramach projektu -
Zamawiający de facto sam torpeduje jego realizację. Podkreślić należy, iż samo zawarcie
Sygn. akt KIO 1136/19

umowy o dofinansowanie nie jest jednoznaczne ze zwolnieniem zamawiającego z
zapewnienia środków (oprócz środków własnych) na realizację zamówienia. Wręcz przeciwnie
-
projekt zakreśla pewne ramy brzegowe dofinansowania, natomiast w toku realizacji projektu
może się okazać, że konieczne jest poniesienie dodatkowych wydatków przez
zamawiającego. Zależy to od wielu czynników m. in. od założeń wartości poszczególnych
kosztów przyjętych we wniosku, od koniunktury na rynku zamówień publicznych, od czasu,
jaki upłynął od szacowania wartości tego kosztu do udzielenia zamówienia etc. Zamawiający,
podejmując się realizacji projektu unijnego, musi brać pod uwagę, że przyznane
dofinansowanie może nie być wystarczające - i jego obowiązkiem jest poszukiwanie środków
finansowych, pozwalających wykonać projekt, a nie odkładanie jego realizacji w czasie.
Obowiązek weryfikacji możliwości Zamawiającego w tym zakresie aktualizuje się szczególnie
w sytuacji, gdy Odwołujący zapewnił, iż wskazany w postępowaniu termin wykonania projektu
jest z jego strony niezagrożony, co potwierdził przedłużeniem terminu ważności oferty i
gwarancji wadialnej w dniu 28.05.2019 r. Co więcej - Odwołujący oświadczył, iż fakt
unieważnienia postępowania na sprzęt lekki (komputery, drukarki, itd.) - realizowany pod nr
referencyjnym C-ZP-2-
19 nie blokuje w żaden sposób prac związanych z aplikacją, jej
wdrożeniem i szkoleniem pracowników. Sama konstrukcja postępowań, którą Zamawiający
przyjął przed ich ogłoszeniem, prowadzi do rozdzielenia obu zakresów i pozwala pracować
niezależnie. W ramach złożonej przez Odwołującego oferty zgodnie z SIWZ dostarczany jest
sprzęt serwerowy, który jest niezbędny do zainstalowania wymaganego oprogramowania, jak
również urządzenia sieciowe i inne elementy niezbędne do uruchomienia e-PIatformy, która
jest głównym założeniem projektu.
Odwołujący przywołuje też treść opinii UZP dotyczącej przesłanki unieważnienia
postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP: Reasumując, zamawiający
nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację
zamówienia. W szczególności, w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów
sektora finans
ów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w
granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za
uzasadnione i celowe,
udzielając następnie zamówienia wykonawcy, Dopiero w sytuacji, gdy
dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej
oferty, zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4
ustawy.
Sygn. akt KIO 1136/19

Zwiększenie kwoty, którą Zamawiający planował przeznaczyć na realizację zamówienia, było
i jest jedynym racjonalnym i nienaruszającym dyscypliny finansów publicznych działaniem,
które Zamawiający mógł podjąć w związku z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem oferty
Info-
Lider sp. z o.o. Wszelkie inne działania są sprzeczne z nadrzędnym celem, jakim jest
realizacja projektu unijnego, prowadzą do bezzasadnego zwiększenia wydatków oraz
naruszają zasady jawności, przejrzystości i terminowej realizacji zadań.
Automatyczne unieważnienie postępowania - bez wnikliwej analizy konsekwencji
niezwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia - jest więc czynnością
Zamawiającego naruszającą powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Działanie to jest
wręcz absurdalne w sytuacji, w której z opublikowanego przez Zamawiającego Planu
Zamówień Publicznych na rok 2019 wynika, iż orientacyjna wartość zamówienia zakładana
przez Zamawiającego wynosiła 2.120.911,00 zł (netto) - a wiec jest to kwota znacząco wyższa,
niż kwota, na jaka opiewa oferta Comarch Healthcare (kwota netto: 1 718 000.00 zł).
Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tego
faktu w uzasa
dnieniu unieważnienia postępowania.
Nie sposób nie podkreślić, iż oferta Wykonawcy przekroczyła podaną przez Zamawiającego
kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jedynie o około 1,73%! W przypadku tak
niewielkiej różnicy - zwłaszcza przy zamówieniach publicznych o wysokim stopniu
skomplikowania i złożonym charakterze - Zamawiający winien ze szczególną wnikliwością
przeanalizować, czy unieważnienie postępowania spowoduje, iż zamówienie publiczne będzie
mogło być zrealizowane za zapłatą niższego wynagrodzenia.
Takiej gwarancji Zamawiający absolutnie nie ma - co więcej - ponieważ w postępowaniu oferty
złożyło tylko dwóch wykonawców (z czego jeden został wykluczony jako niespełniający
warunków udziału w postępowaniu - a jego oferta została odrzucona jako niespełniająca
wymogów SIWZ) - wyłączając z tym rozważań ofertę Comarch Healthcare - to w ogóle brakuje
pewności, czy w kolejnym postępowaniu jakikolwiek inny wykonawca złoży ofertę.
Irracjonalnym i sprzecznym z zasadami doświadczenia na rynku zamówień publicznych jest
założenie, że w kolejnym przetargu zainteresowanie potencjalnych wykonawców będzie
większe - a oferty bardziej konkurencyjne.
Jednocześnie kwota zaoferowana przez Comarch Healthcare S.A. jest o 19% niższa niż
wynikająca z protokołu zamówienia publicznego szacunkowa wartość zamówienia
powiększona o podatek od towarów i usług. Tym samym Zamawiający nie może wykluczyć,
że właśnie ze względu na niewielkie zainteresowanie potencjalnych wykonawców w kolejnym
postępowaniu, złożone oferty będą opiewały na wyższe kwoty niż oferta Comarch Healthcare,
co sprawi, że konsekwentnie i kolejne postępowanie nie zakończy się wyborem oferty.
Sygn. akt KIO 1136/19

Przeprowadzenie ponownego postępowania - oprócz oczywistego wydłużenia procesu
realizacji projektu i zwiększonego ryzyka braku realizacji w terminie projektu unijnego (co
wiąże się z korektą i innymi sankcjami - jak choćby karnymi odsetkami czy nawet brakiem
możliwości ubiegania się o środki unijne w przyszłości) - będzie wiązało się ze strony
Zamawiającego z poniesieniem dodatkowych kosztów, których wartość z pewnością
przekroczy różnicę między kwotą wynikającą z budżetu a kwotą wynikającą ze złożonej przez
Odwołującego oferty.
Do podstawowych kosztów należą wydatki związane z:
a)
zaangażowaniem przez kolejne kilka miesięcy komisji przetargowej w liczbie 8 osób.
b)
obsługą prawną ze strony 3 jednostek do prowadzonego postępowania.
c)
umową z Inżynierem Projektu, której termin realizacji zakreślono na dzień 31.07.2019
r. i która wymaga aneksowania (choć tutaj należy podnieść wątpliwość, czy w ogóle jest
dopuszczalna tego typu zmiana zakresu świadczeń) lub nowego postępowania.
d)
zakupem licencji na obecne oprogramowanie Asseco Poland S.A., wraz z asystami
technicznymi i serwisami dla wszystkich 3 jednostek dla obecnie w
ykorzystywanych systemów
-
a zatem zdublowaniem kosztów licencji w tym samym zakresie .
e)
znacznym opóźnieniem w uruchomieniu e-Usług dla pacjentów i wydatkami
związanymi z brakiem możliwości prowadzenia e-Rejestracji.
Kolejne postępowanie będzie prowadziło również ryzyko pojawienia się kosztów dodatkowych,
których przyczyną może być:
a)
Ponowne unieważnienie przetargu.
b)
Znacznie wyższe przekroczenie budżetu.
c)
Koszty ewentualnych odwołań, które mogą pojawić się w kolejnym postępowaniu.
Odwołujący podkreśla, iż w żaden sposób kwota, będąca przesłanką unieważnienia
postępowania, nie wynika z budżetu projektu unijnego.
Kończąc, Odwołujący zwraca uwagę, iż to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia
istnienia przesłanek unieważnienia postępowania i ciężar ten w żądnym wypadku nie może
być przeniesiony na Wykonawcę. (V Ca 1554/08 - Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie).
W odniesieniu do zarzutu nr 2 Odwołujący podkreśla, że z informacji o unieważnieniu
postępowania w ogóle nie wynika stan faktyczny, w oparciu o który Zamawiający podjął
decyzję o unieważnieniu postępowania, brak także jakichkolwiek rozważań prawnych
Sygn. akt KIO 1136/19

dotyczących samej przesłanki przepisu powołanego przez Zamawiającego (art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy PZP). Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji w sposób pełny i wyczerpujący,
ograniczając się do cytowania przepisów. Jasnym jest, że realizacja zasady przejrzystości
postępowania, jawności i konkurencyjności przejawia się między innymi w tym, iż
Zamawiający, podejmując tak radykalną decyzję jak unieważnienie postępowania, dokona
rzetelnej analizy przesłanek i upubliczni jej wyniki wykonawcom - w szczególności tym, którzy
ponieśli koszty związane z przygotowaniem oferty. W sytuacji gdy Zamawiający przyjął kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia znacząco niższą niż szacunkowa wartość
zamówienia powiększona o podatek VAT oraz gdy wartość ta jest oderwana także od
opublikowanego planu zamówień publicznych - Zamawiający winien szczegółowo wyjaśnić
w/w rozbieżności. Podobnie jeśli zamówienie jest oderwane od budżetu projektu unijnego - o
czym szerzej na rozprawie -
a także jeśli umowa o dofinansowanie i Wytyczne w zakresie
kwalifikowalności wydatków przewidują możliwość przesunięcia środków - Zamawiający
winien wyjaśnić, dlaczego z tych możliwości nie mógł skorzystać.
ad. 3
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w błędny sposób przeprowadził także badanie i ocenę
ofert. Wskazać należy, iż wybiórcze przeprowadzenie procedury o udzielenie postępowania
(w którym badanie oferty i badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu ograniczyło
się do wykonawcy Info-Lider), stawia w gorszej sytuacji wykonawcę Comarch Healthcare S.A.
Jakkolwiek Odwołujący twierdzi, iż jego oferta jest prawidłowa, nie podlega odrzuceniu, a także
wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z
postępowania - to w żaden sposób nie zostało to do końca zbadane przez Zamawiającego.
To Info-
Lider ma pewność, iż złożone przez niego wyjaśnienia nie są uznane przez
Zamawiającego za wystarczające, że Zamawiający (finalnie - po złożeniu pierwszego
odwołania przez Odwołującego) uznał, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a
jego oferta podlega odrzuceniu -
w konsekwencji w przypadku gdyby doszło do kolejnego
postępowania wie już, jak jest ocenione jego doświadczenie i jaki błąd popełnił składając ofertę
niezgodną z SIWZ (a w konsekwencji - jakie dodatkowe kroki musi podjąć do uzyskania
zamówienia). Odwołujący tej wiedzy nie posiada - Zamawiający nie dokonał względem niego
czynności, do których był zobligowany ustawą - w szczególności nie wezwał go do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust, 1
ustawy PZP.
Możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP bez
przeprowadzania procedury badania i wyboru ofert -
mając na uwadze konieczność równego
traktowania wykonawców, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy PZP - istnieje wyłącznie wtedy, kiedy
Sygn. akt KIO 1136/19

wszystkie złożone oferty przekraczają założoną przez zamawiającego kwotę przeznaczoną na
realiza
cję zamówienia - a zamawiający nie jest w stanie tej kwoty zwiększyć. W przeciwnym
przypadku chcąc zapewnić równe traktowanie wykonawców Zamawiający jest zobowiązany
prowadzić procedurę badania i oceny ofert w stosunku do wszystkich pozostałych
wykonawców - gdyż może okazać się, że żadna złożona oferta finalnie nie spełnia wymogów
SIWZ / żaden z wykonawców nie spełnia warunków udziału / nie spełnia przesłanki
niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
ad. 4 i 5
Zdaniem Odwołującego Zamawiający popełnił szereg istotnych błędów, które koniec końców
doprowadziły do faworyzowania wykonawcy Info-Lider.
Takim błędem jest wezwanie Info-Lider pismem z dnia 27 maja 2019 r. do wyjaśnień i
dowodów pozwalających ustalić nieterminowe złożenie wyjaśnień i dokumentów, o których
złożenie był wezwany pismem z dnia 20 maja 2019 r. - przy czym Zamawiający dysponował
już dowodami, na podstawie których ustalił, iż wyjaśnienia nie zostały złożone w terminie z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Podobnie
bezpodstawne
b
yło wezwanie do wyjaśnień dotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa, w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał już oceny złożonych wyjaśnień w tym
zakresie i stwierdził, iż dokumenty nie spełniają trzech warunków pozwalających uznać te
informacje za stanowiące tajemnicę przedsiębiorca, a Info-Lider nie wykazał, że stanowią one
wartość gospodarczą i nie uzasadnił, w jaki sposób ujawnienie powyższych informacji może
wpływać na osłabienie pozycji gospodarczej Wykonawcy- a zatem Zamawiający miał po prostu
odtajnić nieprawidłowo zastrzeżone dokumenty, gdyż moment ich złożenia był ostatnim
momentem, w którym Info-Lider mógł zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego miało na celu jedynie upozorować zasadność wezwania Info-Lider do
przedłużenia terminu związania ofertą, a w konsekwencji bezzasadnie faworyzuje tego
wykonawcę, gdyż poprzez takie działania Zamawiającego wzywany wykonawca nie poniesie
negatywnych skutków swoich zaniechać w zakresie braku uzupełnienia złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art 25 ust. 1 ustawy PZP,
Pismem z dnia 27 maja 2019 r. Info-
Lider do przedłużenia terminu związania ofertą, w sytuacji,
w której w chwili wysyłania tego wezwania, oferta Info-Lider podlegała odrzuceniu, a
ewen
tualne wezwania miały na celu ustalenie kwestii incydentalnych:
1)
tego, czy można zatrzymać temu wykonawcy wadium,
2)
tego, czy dokumenty tego wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 1136/19

Działanie Zamawiającego jest sprzeczne z przepisami ustawy - a w konsekwencji narusza art.
89 ust. 1 pkt 7a ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty wykonawcy, ze względu na to, iż
wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa w art.
85 ust. 2 ustawy PZP (przy czym Zamawiający wskazuje na pkt 3 - który w rzeczonym przepisie
nie istnieje).
Takie działanie to sztuczne wytworzenie przez Zamawiającego sytuacji, w której nie można
zatrzymać wadium w postępowaniu - zgodnie z art. 85 ust. 3 ustawy PZP, a zatem stanowi
rażący przykład faworyzowania tego wykonawcy, gdyż nie poniesie on negatywnych skutków
swoich zaniechań w zakresie złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP.
W sytuacji, kiedy łączna kwota wadium Info-lider z dwóch postępowań (zarówno ZP-C-1- 2019
jak i ZP-C-2-
2019) przekracza kwotę, o jaką kwota oferty Odwołującego przekracza z kolei
kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia - takie działania są sprzeczne z obowiązkiem
zamawiającego do podjęcia próby zwiększenia środków i zawarcia umowy o udzielenie
zamówienia publicznego.
Mając na uwadze sformułowane zarzuty i argumentację na ich poparcie, niniejsze odwołanie
zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zastrzega możliwość przedstawienia dodatkowej
argumentacji oraz wsk
azania dowodów w piśmie procesowym lub w trakcie rozprawy.

Pismo procesowe odwołującego złożone w dniu 03.07.2019 r. na pierwszym posiedzeniu Izby.

Działając w imieniu Odwołującego, mając na uwadze sformułowane zarzuty i argumentację
wskazane w odwołaniu wniesionym w dniu 17 czerwca 2019 r., Odwołujący przedstawia
dodatkową argumentację oraz wskazuje dowody w piśmie procesowym.
W odniesieniu do wskazanych w odwołaniu z dnia 17 czerwca 2019 r. zarzutów, Odwołujący
stwierdza, że ponieważ Zamawiający nie przekazał przed rozprawą Odwołującemu
odpowiedzi na odwołanie, tym samym Odwołujący nie wie, jakie argumenty Zamawiający
podniesie na swoją obronę. Odwołujący przedstawia jedynie dodatkową argumentację w
zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów oraz wnosi o przeprowadzenie dowodów z
następujących dokumentów:
1)
Plan postępowań o udzielenie zamówień (rok 2019 r.) opublikowany przez
Zamawiającego, z którego wynika, iż Zamawiający przewidywał udzielenie zamówienia na
oprogramowanie wraz ze sprzętem wspomagającym i odrębnie dostawę sprzętu
Sygn. akt KIO 1136/19

komputerowego wraz z oprogramowaniem. Podkreślić należy, iż orientacyjna wartość
zamówienia wskazana przez Zamawiającego to
a.
dla oprogramowania wraz ze sprzętem wspomagającym 2.120.911,00 zł,
b.
dla dostawy sprzętu komputerowego z oprogramowaniem 723.577,00 zł. Odwołujący
w tym miejscu wskazuje, iż oczywiście plan stanowi pewien zarys — niemniej powszechną
praktyką jest, iż to właśnie z uwzględnieniem planu kalkulowany jest budżet jednostek
finansów publicznych i jednostka dokonuje stosownych rezerw na realizację planów. Oba
postępowania zostały ogłoszone zgodnie z planem — w pierwszym kwartale 2019 r., co
świadczy o tym, że od momentu sporządzenia i opublikowania planu nie upłynął znaczący
okres, który mógłby przesądzać o nieaktualności szacunków. W oparciu o plan także i
wykonawcy podejmują decyzje o udziale (bądź nie) w postępowaniu, biorą także pod uwagę
wskazane kwoty (taki też jest cel sporządzania tych planów).
2)
Wzór umowy o dofinansowanie projektu dla projektu wdrażanego przez IZ w ramach
RPO Województwa Opolskiego na lata 2014-2020 na podstawie którego zgodnie z
opublikowanym na stronie Województwa Regulaminem konkursu nr RPOP.10.03.00-lŽ.00-16-
001/17 została zawarta umowa przez Zamawiającego z Województwem Opolskim — z której
wynika, iż Zamawiający dysponuje co najmniej możliwością realokacji środków uzyskanych w
ramach dofinansowania (zgodnie z S 25 ust. 3 i 5
tejże umowy). Z umowy (§ 2 ust. 3) wynika
także, iż dofinansowanie jest przeznaczone na częściowe pokrycie wydatków kwalifikowanych
— sama umowa przewiduje więc konieczność partycypowania w realizacji projektu przez
Beneficjenta także pod względem finansowym. Ponadto należy w tym miejscu wskazać także
na zapisy § 25 ust. 1 — Beneficjent może dokonywać zmian w Projekcie — pod warunkiem
zgłoszenia ich w formie pisemnej Instytucji Zarządzającej niezwłocznie, ale nie później niż w
wymaganym terminie na złożenie wniosku o płatność końcową i uzyskania pisemnej akceptacji
Instytucji Zarządzającej. C.) W celu zgłoszenia zamian oraz zmian okresu realizacji Projektu,
Beneficjent przesyła zaktualizowany Wniosek wraz z formularzem zmian, stanowiącym
załącznik nr 6 do umowy. Dodatkowo — w § 25 ust. 8 umowa przewiduje sytuację, w której
dla realizacji projektu stało się konieczne poniesienie dodatkowych wydatków — co
Beneficjent ma obowiązek zgłosić Instytucji Zarządzającej. Jednocześnie — Instytucja może
podjąć decyzję o wprowadzeniu tych wydatków do wydatków kwalifikowanych lub
niekwalifikowanych
— biorąc pod uwagę cel Projektu. Z doświadczenia Odwołującego wynika,
iż opisane wyżej i wynikające z umowy uprawnienia dotyczące zmian projekcie nie są jedynie
pustymi frazesami, ale mają zastosowanie przy realizacji projektów unijnych. Każdy
Beneficjent (Zamawiający) ma obowiązek działać na rzecz projektu — a zatem na rzecz
zawarcia i realizacji umów o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach których czyni
Sygn. akt KIO 1136/19

wydatki. Należy tu podkreślić całkowitą bierność i brak transparentności Zamawiającego w
swoich poczynaniach, bo nie można poczytać za jakąkolwiek aktywność ewentualnych
wniosków o przesunięcie terminu realizacji projektu — bo stanowi to raczej przykład
prokrastynacji niż realnego działania
3)
Lista projektów wybranych do dofinansowania w trybie konkursowym — z której
wynika,
iż koszt całkowity projektu realizowanego przez Zamawiającego, który został wybrany
do dofinansowania, wynosi aż 3.359.687,13 zł.
4)
Tabela Całkowita wartość projektu wraz z informacją o kwocie poszczególnych
beneficjentów wraz z dokumentacją dotyczącą postępowania na Inżyniera Projektu —
sporządzoną w oparciu o publiczne i dostępne w Internecie, powszechnie znane dane.
Wskazać należy, iż mając na uwadze budżety odczytane przy otwarciu ofert — z całkowitej
kwoty projektu, która — jak wskazano wyżej — wynosi 3.359.687,13 zł — do wydatkowania
pozostało 379.879,00 zł (ponad 11% budżetu projektu unijnego). Wskazać też należy, iż
kwota, o jak
ą oferta Odwołującego przekroczyła podaną przez Zamawiającego kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia, wynosi 35.852,78 zł, a więc jest 10-krotnie mniejsza
od kwoty pozostałej do wydatkowania. W tym miejscu wskazać należy, iż nie do przyjęcia jest
ewentualne twierdzenie, jakoby kwota prawie 340.000 zł (czyli różnica pomiędzy kwotą
379.879,00 zł a kwotą wydatkowaną już na komputery i drukarki zakupione w 2016 r.
wynoszącą ponad 37 000 zł) miała być kwotą na zakup tablicy informacyjnej obsługę prawną,
opłaty finansowe i doradztwo, działania informacyjno-promocyjne. Z doświadczenia
Odwołującego, który sam realizuje takie projekty, wynika, iż nie do przyjęcia przez Instytucję
Zarządzającą jest ustalenie tego typu wydatków na poziomie 10% kosztów całkowitego
projektu.
Poniżej wskazujemy na typowy pod względem % udziału rozkład kosztów w projekcie z
którego wynika, iż w/w wydatki nie przekraczają 5% wartości projektu.
5)
Pismo z dnia 10 czerwca 2019 r. z prośbą o ponowną analizę stanu faktycznego i
prawnego
— w ramach którego Odwołujący oświadczył, iż zgodnie z koncepcją tych zamówień
przyjętą przez Zamawiającego — jest możliwe wykonanie zamówienia bez względu na fakt
unieważnienia postępowania na sprzęt lekki (ZP-C-I -2019). W piśmie tym Odwołujący
wskaza
ł na szereg swoich wątpliwości co do prawidłowości unieważnienia, wskazał też na
rozbieżności pomiędzy kwotami istotnymi z punktu widzenia zamawiającego i wykonawcy —
kwoty wynikające z planu zamówień, kwota szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia,
kwot
a podana na otwarciu ofert, kwota budżetu unijnego. Żadnej z tych wątpliwości
Zamawiający nie tylko nie rozwiał, ale i nawet nie podjął się ich rozważenia w drodze
uzasadnienia swojej decyzji, opublikowanej na stronie postępowania
Sygn. akt KIO 1136/19

6)
Prezentacja Odwołującego (zwracamy uwagę na przedostatni slajd) — z którego
wynika sugerowany sposób przeprowadzenia postępowań na oprogramowanie i sprzęt
platformy
— łącznie, tak aby można było uniezależnić postępowanie dotyczące
oprogramowania i sprzętu platformy od tzw. sprzętu lekkiego. Prezentacja została
przedstawiona na Dialogu Technicznym prowadzonym przez Zamawiającego — przy czym
jednogłośnie wszyscy wykonawcy wskazywali na zasadność takiego rozwiązania, co znalazło
swoje odzwierciedlenie w dokumentacji przetargowej. N
ie polegają więc na prawdzie
stwierdzenia Zamawiającego, jakoby nie jest możliwa realizacja umowy w ramach niniejszego
postępowania bez rozstrzygnięcia postępowania na tzw. sprzęt lekki.
Potwierdza to też treść SIWZ — załącznik nr 1 B, w którym Zamawiający wskazał, co jest
głównym celem realizacji w ramach projektu. Odwołujący, realizując zmówienie de facto
realizuje je wszystkie, a dostarczane komputery mają w zasadzie za zadanie je tylko wesprzeć.
Dodatkowo należy wspomnieć, że Zamawiający wskazywał, że w ramach przedmiotowego
projektu zakupiła już w 2016 roku 10 sztuk komputerów i 7 sztuk drukarek, które mają być
zaliczone w poczet kosztów kwalifikowanych projektu (postępowanie z 2016 roku za 37. 061 ,
13 zł)
Założone do zrealizowania cele (produkty) w ramach projektu to:

Liczba projektów, w których sfinansowano koszty racjonalnych usprawnień dla osób z
niepełnosprawnościami - 1 szt.,

Liczba usług publicznych udostępnionych on-line o stopniu dojrzałości 3 - dwustronna
interakcja - 9 szt., o stopniu d
ojrzałości co najmniej 4 - transakcja — 18 szt.

Liczba uruchomionych systemów teleinformatycznych w podmiotach wykonujących
zadania publiczne
— 3 szt.

Przestrzeń dyskowa serwerowni: 4,88 TB
Wykaz sprzętu, który jest dostarczany w ramach niniejszego postępowania:

Acces point
2

2
Switch typ 1 4

2
6
Switch typ 2 3

3
Switch typ 3 1

Dysk sieciowy nas
1

3
Sygn. akt KIO 1136/19

Hdd do NAS 6tb
4
4
4
12
Serwer 2

2
5
Zasilacz awaryjny UPS do serwerów
2

1
3
Router 1
1
1
3
Zamawiający wskazuje na koincydencję czasową miedzy dostawą sprzętu a wdrożeniem
oprogramowania, co jest sprzeczne z dokumentacją obu postępowań. Termin realizacji obu
postępowań przypada na dzień 15.11.2019 r., więc dostawca oprogramowania nie miał
zapewnionej tej koincydencji. Trzeba jeszcze raz podk
reślić, że to sam Zamawiający po
przeprowadzonym dialogu technicznym, na bazie zaleceń od Wykonawców, przyjął taką
konstrukcję postępowania aby uniezależnić najważniejszy element postępowania
oprogramowanie i sprzęt, który ma służyć do jego uruchomienia, od sprzętu lekkiego typu
komputery i drukarki. Czas wdrożenia oprogramowania to minimum 3 miesiące. Tu należy
wskazać, że na dostawę wskazanego sprzętu lekkiego termin realizacji może zostać wskazany
na okres przynajmniej od 2 tygodni do maksymalnie miesi
ąca od podpisania umowy i będzie
to zgodne tożsamymi postępowaniami na rynku — wykaz wymaganego sprzętu lekkiego
przedstawia tabela poniżej.

Komputer typu AIO 120
Komputer
4
Drukarka monochromatyczna laserowa
91
Urządzenie wielofunkcyjne 10
Oprogramowanie biurowe klasy office (edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny)
1 15
Zasilacz awaryjny - UPS
120
Oprogramowanie antywirusowe (licencja na 5 lat) 142

Komputer przenośny 1
Dostarczone oprogramowanie ma w szczególności służyć pacjentom i umożliwić im
komunikację z Zamawiającym poprzez e-Portal, zgodnie ze specyfikacją postępowania. Do
uruchomienia systemu wykonawca dostarcza wszystkie niezbędne elementy zgodnie z
postępowaniem. Do korzystania z dostarczanego przez Comarch oprogramowania ze względu
Sygn. akt KIO 1136/19

na
zastosowane najnowsze dostępne na rynku narzędzia, nie ma potrzeby wykorzystywania
tylko nowych komputerów. Komputery mające ponad 5 lat również z powodzeniem mogą
działać. Zamawiający sam wskazał ilości stanowisk, które obecnie posiada, czyli muszą one
b
yć wyposażone w sprzęt komputerowy
7)
Pismo z dnia 11 czerwca 2019 r., w którym wskazano, iż kwota na realizację obu
zamówień — ZP-C-I -2019 i ZP-C-2-2019 została ustalona mając na uwadze szacunkową
wartość zamówień i jest zależna od decyzji Zamawiającego, w którego dyspozycji pozostają
środki finansowe zgodnie z umową o dofinansowanie. Wskazać przy tym należy, iż to
właściwie stwierdzenie wewnętrznie sprzeczne, skoro kwota przeznaczona na realizację
znacząco odbiega od szacunkowej wartości zamówień, którą określał sam Zamawiający — a
przy tym umowa o dofinansowanie w żaden sposób nie nakładała na Zamawiającego
obowiązku obniżenia kwot na realizację obu zamówień. Nic takiego nie wynika z treści
załączonej wyżej umowy o dofinansowanie — za to wynika z niej obowiązek realizacji projektu
zgodnie z Wytycznymi i ustawą PZP czego Zamawiający nie spełnia.
8)
Pismo Odwołującego z dnia 12 czerwca 2019 r. wraz z tabelą — z którego wynika iż
uzasadnione koszty sporządzenia oferty w przypadku Odwołującego to kwota rzędu 59 870
zł, wraz z pismem Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2019 r. dotyczącym w/w wezwania, w
którym dodatkowo Zamawiający wprowadza odwołującego w błąd, jakoby przesłanką
uzasadnienia roszczenia w tym zakresie było zawinienie Zamawiającego (podczas gdy przepis
art. 93 ust. 4 nie przewiduje takiej przesłanki).
9)
Pismo Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2019 r. — w którym Zamawiający próbuje de
facto konwalidować wady swojego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania w
trybie niewynikającym z ustawy PZP poprzez polemikę z Odwołującym. Jak wykazano
powyżej nie polega na prawdzie, iż unieważnienie równocześnie prowadzonego postępowania
na sprzęt ma istotny wpływ na wykonanie czynności polegających na wdrożeniu
oprogramowania. Nie takie było założenie, ustalone w oparciu o wynik dialogu technicznego.
Gdyby zresztą tak było to Zamawiający był uprawniony do wprowadzenia stosownych
mechanizmów w umowie o udzielenie zamówienia (np. odstąpienie od umowy) — ewentualnie
być może postępowania byłyby ze sobą w jakiś sposób połączone i wynikałoby to z
dokumentacji przetargowej. Nic takiego nie ma miejsca
— a twierdzenie przeciwne winno być
wykazane przez Zamawiającego poprzez wskazanie właściwych zapisów SIWZ obu
postępowań.
Krytycznie należy odnieść się też do analizy prawnej przedstawionej przez Zamawiającego w
piśmie — po pierwsze — winna być przedstawiona w informacji o unieważnieniu
postępowania, bo każdy z potencjalnych wykonawców ma prawo się z nią zapoznać, po drugie
Sygn. akt KIO 1136/19

— nie odnosi się ona do konkretnego, wskazywanego przez Odwołującego stanu faktycznego,
który wprost wynika z dokumentacji postępowania To nie Odwołujący ustalił w niniejszym
postępowaniu istotne kwoty w sposób arbitralny, tylko Zamawiający — zatem on winien się z
tak rozbieżnie ustalonych kwot wytłumaczyć, tak aby wykonawca mógł ocenić prawidłowość
decyzji Zamawiającego, a ten zrealizować zasadę przejrzystości — jawności postępowania.
10)
Pismo Odwołującego z dnia 14 czerwca 2019 r. oraz Pismo Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Opolskiego z dnia 18 czerwca 2019 r. którego wynika, iż Zamawiający zwrócił
się z prośbą o przedłużenie terminu realizacji projektu. Wskazać należy, iż bez wątpienia
Zamawiający w dalszym ciągu chce realizować projekt — a zatem jest zobligowany do
udzielenia zamówienia publicznego w tym zakresie.
W tym miejscu należy wskazać na wyroki, z których wynika, że zamawiający nie ma prawa
unieważnienia postępowania, dopóki przynajmniej nie spróbuje pozyskać brakujących
środków na realizację zamówienia. Tak było w wyroku z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO
911/1 6, gdzie KIO stwierdziło, że zamawiający nie ma prawa unieważnienia, jeśli nie podjął
żadnych zabiegów zmierzających do zwiększenia kwoty.
Podobnie w wyroku z 23 października 2017 r., sygn. akt KIO 2093/17, KIO stwierdziło, że
zamawiający ma obowiązek badać, czy Istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty.
Podkreślono oczywistość, iż przesłanki unieważnienia z art. 93 nie powinny być
interpretowane rozszerzająco, a ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane i nie
po
winno budzić żadnych wątpliwości.
Trafny jest także wyrok z 27 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2577/2018, w którym pojawia się
stwierdzenie, że zamawiający musi w pierwszym rzędzie spróbować uzyskać dodatkowe
środki, aby zrealizować zamówienie. Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych
środków spełzną na niczym, zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie.
Załączniki — zgodnie z treścią pisma.
1.
Plan postępowań o udzielenie zamówień (rok 2019 r.)
2.
Wzór umowy o dofinansowanie projektu dla projektu wdrażanego przez IZ w ramach
RPO Województwa Opolskiego na lata 2014-2020
3.
Lista projektów wybranych do dofinansowania w trybie konkursowym
4.
Tabela Całkowita wartość projektu wraz z informacją o kwocie poszczególnych
beneficjentów wraz z dokumentacją dotyczącą postępowania na Inżyniera Projektu
5.
Pismo z dnia 10 czerwca 2019 r.
Sygn. akt KIO 1136/19

6.
Prezentacja Odwołującego
7.
Pismo z dnia 1 1 czerwca 2019 r.
8.
Pismo Odwołującego z dnia 12 czerwca 2019 r. wraz z tabelą oraz z pismem
Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2019 r.
9.
Pismo Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2019 r.
10.
Pismo Odwołującego z dnia 14 czerwca 2019 r.
1 1. Pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego z dnia 18 czerwca 2019 r.

W kolejnym piśmie z dnia 2 lipca 2019 roku odwołujący przedstawił stanowisko w sprawie,
załączając kolejne dowody
W odniesieniu do wskazanych w odwołaniu z dnia 29 kwietnia 2019 r. zarzutów,
uwzględnionych przez Zamawiającego, i w nawiązaniu do treści odwołania z dnia 17 czerwca
2019 r., w zakresie, w jakim
Odwołujący zarzuca forowanie jednego wykonawcy, Odwołujący
stwierdza, że ponieważ Zamawiający nie przekazał przed rozprawą Odwołującemu
odpowiedzi na odwołanie, tym samym Odwołujący nie wie, jakie argumenty Zamawiający
podniesie na swoją obronę. Odwołujący przedstawia jedynie dodatkową argumentację w
zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów.
A. Miejski Zespół Opieki Zdrowotnej w Lędzinach
ZAŁĄCZNIK NR 3 - SIWZ oraz załączniki nr 2a i 2b do SIWZ
Odwołujący wskazuje, iż wskazany w SIWZ (str. 5 pkt 4) oraz wzorze umowy termin realizacji
zamówienia dla części I i Il to odpowiednio: 31.03.2015 r. i 31.05.2015 r.
ZAŁĄCZNIK NR 4 — informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazuje, iż wybór oferty Info-Lider nastąpił 5 marca 2015 r.
ZAŁĄCZNIK NR 5 - OŚWIADCZENIE ZAMAWIAJĄCEGO
Odwołujący wskazuje, iż w trybie informacji publicznej złożył do Miejskiego Zespołu Opieki
Zdrowotnej w Lędzinach zapytanie dotyczące realizacji zamówienia. W odpowiedzi
Zamawiający Miejski Zespół Opieki Zdrowotnej w Lędzinach oświadczył, iż projekt został
zrealizowany do 31.05.2015 r. oraz, że w trakcie realizacji umowy strony nie dokonywały jej
aneksowania.
B. Wojewódzki Szpital Chorób Płuc w Wodzisławiu Śląskim
Sygn. akt KIO 1136/19

ZAŁĄCZNIK NR 6 - siwz oraz załącznik nr 2 do siwz
Odwołujący wskazuje, iż wskazany w SIWZ (str. 5 pkt 4) oraz wzorze umowy termin realizacji
zamówienia to 30.06.2015 r.
ZAŁĄCZNIK NR 7 — informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazuje, iż wybór oferty konsorcjum Unizeto Technologies S.A. i InfoLider
nastąpił 13 kwietnia 2015 r.
ZAŁĄCZNIK NR 8 - OŚWIADCZENIE ZAMAWIAJĄCEGO
Odwołujący wskazuje, iż w trybie informacji publicznej złożył do Wojewódzkiego Szpitala
Chorób Płuc w Wodzisławiu Śląskim zapytanie dotyczące realizacji zamówienia. W
odpowiedzi Zam
awiający Wojewódzki Szpital Chorób Płuc w Wodzisławiu Śląskim oświadczył,
iż projekt został zrealizowany do końca 2015 r. oraz że głównym wykonawcą był Unizeto
Technologies S.A., a także iż trakcie realizacji umowy strony nie dokonywały jej aneksowania
i przesuwania terminu realizacji.
ZAŁĄCZNIK NR 9 - ZGŁOSZENIE GOTOWOŚCI DO ODBIORU I PROTOKOŁY
Odwołujący przedstawia także datowane na dzień 26 czerwca 2015 r. zgłoszenie gotowości
do odbioru w zakresie całości projektu — z terminem 30 czerwca 2015 r. — podpisane przez
pana K. H.
— kierownika projektu oraz protokół odbioru częściowego i końcowego —
sporządzone w dniu 30 czerwca 2015 r.
C. Szpital Specjalistyczny nr 2 w Bytomiu
ZAŁĄCZNIK NR 10 - siwz oraz część B siwz
Odwołujący wskazuje, iż wskazany w SIWZ (str. 8 pkt 5) oraz wzorze umowy termin realizacji
zamówienia to 31.06.2015 r. (przy czym 31 jest tu oczywistą pomyłką pisarską — powinno być
30 czerwca 2015 r.
— co wynika z m. in. z cząstkowych terminów wykonania zamówienia.
ZAŁĄCZNIK NR 11 - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazuje, iż wybór oferty konsorcjum Info-Lider i M3.NET sp. z o.o. sp. k. nastąpił
17 lutego 2015 r.
ZAŁĄCZNIK NR 12 - OŚWIADCZENIE ZAMAWIAJĄCEGO
Odwołujący wskazuje, iż w trybie informacji publicznej złożył do Szpitala Specjalistycznego nr
2 w Bytomiu zapytanie dotyczące realizacji zamówienia. W odpowiedzi Zamawiający Szpital
Specjalistyczny nr 2 w Bytomiu oświadczył, iż projekt został zrealizowany do końca 2015 r.
Sygn. akt KIO 1136/19

oraz że w trakcie realizacji umowy strony nie dokonywał aneksowania terminu realizacji
zamówienia.
ZAŁĄCZNIK NR 13 - POSTĘPOWANIE W SPZOZ W GŁUBCZYCACH
Na marginesie Odwołujący wskazuje, iż chociaż referencje, którymi się posługuje w niniejszym
postępowaniu Info-Lider były sporządzone w styczniu 2019 r . — Info-Lider nie posłużył się
nimi w postępowaniu prowadzonym przez SPZOZ w Głubczycach pn. Zakup, instalacja,
szkolenie, wdrożenie i integracja oprogramowania informatycznego wraz z migracją danych w
ramach realizowanego projektu dofinansowanego z Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Opolskiego, działanie 10.3 E usługi publiczne pn. „Wdrożenie e-usług w SPZOZ
w Głubczycach szansą na poprawę jakości i dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej”—
PN / 17 / XI / 18
— z terminem składania ofert 11.02.2019 r. — tylko powołał się na referencje
innej spółki. Można by twierdzić, że jest to okoliczność irrelewantna dla niniejszego
postępowania, ale zakładając pewną logikę postępowania po stronie wykonawców, którzy
dążą do maksymalizacji swoich zysków — jeśli referencje, o których mowa w niniejszym
postępowaniu spełniałyby wymogi tamtejszego SIWZ w zakresie warunków udziału — to jest
działaniem kompletnie nieracjonalnym powoływanie się referencje innej spółki. Właściwie takie
postępowanie Info-Lider zgodnie z doświadczeniem życiowym da się je uzasadnić tylko
jednym wyjaśnieniem — Info-Lider ma świadomość, że przedłożone referencje nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, stąd poprzednio powoływał się na
potencjał innej spółki. W załączeniu dokumenty potwierdzające wymogi tamtejszego SIWZ,
informacja z otwarcia ofert, JEDZ Info-
Lider oraz JEDZ spółki, a także rzeczone referencje
podmiotu trzeciego, które umożliwiły Info-Liderowi wykazanie spełnienia warunków udziału w
pos
tępowaniu.
Podpis: Załączniki:
1)
Dell
EMC
Power
Edge
R440
Technical
Specifcations
https://topics-
cdn.dell.com/pdf/poweredge-r440 owners-manua12 en-us.pd
2)
wydruk strony internetowej Dell EMC PowerEdge R440 Technical
Specifications
https://www.dell.com/support/manuals/pl/pl/plbsdtl/poweredger440/per440
ts
pub/video-
specifications?auid-quid-598caf65-7b3c-40c0828a-8b5a386ae218&lang-en-us
3)
SIWZ
— Miejski Zespół Opieki Zdrowotnej w Lędzinach
4)
wybór oferty — Miejski Zespół Opieki Zdrowotnej w Lędzinach
Sygn. akt KIO 1136/19

5)
oświadczenie Miejskiego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lędzinach 6) SIWZ —
Wojewódzki Szpital Chorób Płuc w Wodzisławiu Śląskim
7) wybór oferty — Wojewódzki Szpital Chorób Płuc w Wodzisławiu Śląskim 8) oświadczenie
Wojewódzkiego Szpitala Chorób Płuc w Wodzisławiu Śląskim
9) zgłoszenie gotowości odbioru z dn. 26 czerwca 2015 r., protokół odbioru częściowego i
protokół odbioru końcowego z dnia 30 czerwca 2015 r.
1 0) SIWZ
— Szpital Specjalistyczny nr 2 w Bytomiu
1 1) wybór oferty — Szpital Specjalistyczny nr 2 w Bytomiu
12) oświadczenie Szpitala Specjalistycznego nr 2 w Bytomiu 13) SPZOZ
w Głubczycach: siwz
14) SPZOZ w Głubczycach: informacja z otwarcia ofert 1 5) SPZOZ
w Głubczycach: referencje podmiotu trzeciego 16) SPZOZ w
Głubczycach: JEDZ Info-Lider, JEDZ spółki
Zamawiający przedstawił stanowisko w piśmie z dnia 1 lipca 2019 r.
Zamawiający wniósł o:
1)
oddalenie odwołania w całości;
2)
obciążenie kosztami postępowania odwołującego się Wykonawcę tj. Comarch
Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie,
3)
nakazanie dokonania wypłaty przez odwołującego się Wykonawcę tj. Comarch
Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego tj. Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej „Cenffum” w Opolu uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w kwocie określonej w
rachunku złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczonym na dzień 3 lipca
2019 f.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną
Wykonawca tj. Comarch
Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie w dniu 17 czerwca 2019 r.
złożył w przedmiotowym postępowaniu odwołanie od czynności Zamawiającego polegających
na rzekomym bezzasadnym unieważnieniu postępowania, wadliwym uzasadnieniu przyczyny
unieważnienia postępowania i wadliwym przeprowadzeniu czynności badania ofert.
Sygn. akt KIO 1136/19

W ocenie Zamawiającego przedmiotowe odwołanie odwołującego się Wykonawcy jest
merytorycznie niezasadne i powinno zostać oddalone. W szczególności wskazać należy, co
następuje:

1.
zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
W przedmiotowym postępowaniu oferta z najniższą ceną przewyższyła kwotę, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający miał prawo
unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 4 PZP, albowiem nie mógł zwiększyć tej
kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Wypada przy tym zauważyć, że zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje
szacowania
wartości przedmiotu zamówienia. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone
przez zamawiającego z należytą starannością (art. 32 ust. 1 PZP). Natomiast bezpośrednio
prze
d otwarciem ofert zamawiający zobowiązany jest podać kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 PZP). Najczęściej kwota ta
odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej o należny podatek
VAT, ale prze
pisy Ustawy pozwalają jednak, by kwota ta odbiegała od tej wartości — zarówno
była od niej wyższa, jak i niższa. Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia odpowiada bowiem faktycznym możliwościom sfinansowania
zamówienia w określonej wysokości.
Reasumując zatem, w ramach obecnie obowiązujących przepisów ustawy dopuszczalna staje
się sytuacja wszczęcia postępowania pomimo tego, iż wartość szacunkowa zamówienia jest
wyższa niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Ustawodawca bowiem celowo wprowadził wyraźne rozróżnienie tych kwot - ustalanych w
różnych etapach czynności podejmowanych przez zamawiającego zmierzających do
udzielenia zamówienia publicznego.
W przypadku, gdy cena najkorzystniejsze
j oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa tę
kwotę, zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 4 Ustawy,
chyba że może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Błędnym jest przy tym założenie, iż uzyskanie dodatkowych środków, czy też dokonanie
przesunięć pomiędzy zadaniami stanowi obowiązek zamawiającego. Jest to uprawnienie, a
Sygn. akt KIO 1136/19

zatem nie można w tym obszarze poszukiwać odpowiedzialności zamawiającego za ciążące
na nim obowiązki. Wystarczającym jest zatem oświadczenie przez zamawiającego o braku
dodatkowych: środków zawarte w informacji o unieważnieniu postępowania (por. wyrok KIO z
16 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1413 /16), Zamawiający nie może bowiem zobowiązań, na
które nie ma pokrycia w środkach, którymi dysponuje zgodnie z planem finansowym, albowiem
stanowiło by to naruszenie dyscypliny finansów publicznych (por. wyrok KIO z 29 grudnia 2018
r., sygn. akt KIO/UZP 1453/08).
Bardzo szeroką i trafną argumentację w tym zakresie przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 17 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO 1565/17) którą wypada w całości przytoczyć:
„ . . . Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania co do zasady w sytuacji, w
której cena oferty najkorzystniejszej lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast obowiązek ten
może odpaść w sytuacji, w której zamawiający będzie mógł przeznaczyć na realizację
zamówienia wyższą kwotę, odpowiadającą cenie oferty najkorzystniejszej lub z najniższą
cenę.
W ocenie Izby, zwiększenie kwoty pierwotnie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
stanowi uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek. Powyższe wynika z analizy
przedmiotowych przepisów. Po pierwsze, dostrzec należy, że obowiązkiem zamawiającego
jest podanie bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Rzeczoną kwotę zamawiający zobowiązany jest ustalić,
zabezpieczyć i wydatkować na realizację zamówienia (udzielić zamówienia), jeśli cena oferty
najkorzystniejszej mieści się w jej ramach.
Zdaniem Izby, obowiązek ten nie ulega modyfikacji w sytuacji, w której cena oferty
najkorzystniejszej czy też oferta z najniższą ceną przekracza tę wartość. Gdyby bowiem
przyjąć takie stanowisko, przepis art. 86 ust. 3 ustawy PZP pozostawałby martwy, bowiem w
istocie nie miałoby znaczenia, jaką kwotę zamierzał zamawiający przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, gdyż obowiązkiem zamawiającego byłoby w konsekwencji
poszukiwanie kwoty odpowiadającej cenie oferty najkorzystniejszej czy też z najniższą ceną i
tylko brak środków po stronie zamawiającego mógłby uzasadniać unieważnienie
postępowania.
Powyższe konstatacja pokazuje, że istnieje kolejny argument, który nie pozwala na przyjęcie,
że zamawiający ma co do zasady obowiązek podwyższyć tę kwotę, chyba że wykaże, iż nie
ma takich możliwości. Otóż, gdyby przyjąć przedmiotowy obowiązek zamawiającego
oznaczałoby to, że w istocie zamawiający pozostaje ograniczony w wydatkowaniu środków
Sygn. akt KIO 1136/19

publicznych i k
reowaniu strategii własnej działalności, choć to on jest dysponentem tych
środków i odpowiada za ich wydatkowanie.
Taka interpretacja jest, zdaniem Izby, nie do przyjęcia, bowiem dochodziłoby do sytuacji, w
której zamawiający planując wydatkowanie określonej kwoty na konkretne zamówienie w
istocie nie miałby pewności, czy kwoty tej nie musiał będzie zwiększyć w przyszłości i w jaki
sposób w efekcie planować działalność. Okazałoby się bowiem, że w dużym stopniu w tej
sytuacji wpływ na wydatkowanie środków finansowych mają wykonawcy, którzy oferują cenę
na określonym poziomie, a zamawiający zobowiązany jest do podejmowania wszelkich
czynności, żeby tę ofertę przyjąć.
Zdaniem Izby, taka interpretacja nie znajduje uzasadnienia. To zmawiający planuje
wydatkowanie
środków publicznych i winien to czynić również w ramach kryterium
racjonalności i to on, właśnie w ramach tej racjonalności, jest uprawiony do określenia, jaką
kwotę zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jeśli uzna, że kwotę tę można
podwyższyć, bo jest to racjonalne i ma na ten cel środki, to wtenczas ma taką możliwość, ale
jest to uprawnienie zamawiającego, pozostające poza kontrolą wykonawców.
Za zaprezentowaną wykładnią powołanych przepisów przemawia również wykładnia
historyczna oraz ratio
legis przedmiotowych przepisów. Otóż, ustawodawca wprowadzając
rzeczone przepisy dążył do zapewnienia wykonawcom gwarancji, wprowadzając obowiązek
zamawiającego do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, że nie będzie dochodziło do dowolnego unieważniania
postępowań, bowiem jeśli cena oferty najkorzystniejszej czy oferta z najniższą ceną będzie
się mieściła w tej kwocie, to wtenczas zamawiający ma obowiązek udzielenia zamówienia.
Jednocześnie ustawodawca dał możliwość zamawiającym zabezpieczenia się przed
unieważnieniem postępowania w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej czy też z
najniższą ceną przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia poprzez
podwyższenie kwoty pierwotnie planowanej na realizację zamówienia.
Natomiast w żadnym razie Zamawiający nie ma obowiązku wykazywania, że istnieje
przeszkoda uniemożliwiające mu podwyższenie tej kwoty. To by bowiem oznaczało, o czym
była mowa wyżej, że w istocie zamawiający winien sprostać potrzebom finansowym
wykonawców, niezależnie od swoich planów i zamierzeń finansowych.

jeszcze należy podkreślić, że to nie do wykonawców należy ocena, czy zamawiający posiada
możliwości finansowe, aby sfinansować zamówienie, którego koszt realizacji przekracza
kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na jego realizację. Dysponentem i osobą
odpowiedzialną za wydatkowanie środków publicznych jest zamawiający i to on powinien w tej
Sygn. akt KIO 1136/19

mierze podejmować wiążące decyzje, natomiast ustawodawca w tym przedmiocie uprawnień
kontrolnych wykonawcom nie przyznał.”
Analogiczny pogląd wyrażony został w wyroku KIO z dnia 12 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO
728/13) w którym stwierdzono:
„Zamawiający nie ma obowiązku zwiększyć środków na poszczególne części, gdyż art. 93 ust.
1 pkt 4
PZP wyraźnie pozostawia tą kwestię do uznania Zamawiającego. Nawet bowiem w
przypadku, gdyby Zamawiający mógł przeznaczyć dodatkowe środki na sfinansowanie
zamówienia, to decyzja o zwiększeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia jest
suwerenną decyzją Zamawiającego i brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu
podjęcia takiej decyzji. Brak jest też podstaw do zobowiązania Zamawiającego, aby w celu
zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia dokonał przesunięć z
innych pozycj
i swojego budżetu. Nowelizacja art. 93 ust. 1 pkt.4 PZP wprost dopuściła
możliwość zwiększenia przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, do ceny wynikającej z oferty najkorzystniejszej. Jednakże
podkreślić należy, iż taka możliwość jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego.
Zamawiający w miarę swoich możliwości finansowych może tę kwotę zwiększyć w stosunku
do kwoty pierwotnie zaplanowanej, jednakże brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, które
pozwalałyby na zobowiązanie Zamawiającego, aby takiego zwiększenia dokonał." Co więcej
KIO uznała, za wystarczające uzasadnienie faktyczne i prawne zdanie, iż „cena
najkorzystniejszej oferty w danej części przewyższa kwotę, jaką Zamawiający może
przeznaczyć na realizację zamówienia."
W podobnym tonie KIO wypowiedziała się również w wyroku z dnia 6 grudnia 2017 r. (sygn.
akt: KIO 1136/19):
„Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i wtedy
przesłanka unieważnienia nie wystąpi. Jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu jest
to uprawnienie zamawiającego. Zamawiający jest dysponentem środków finansowych i
decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia
kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający
nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie
zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu
postępowania. Uczestnicy postępowania, wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający
będzie przesuwał środki przeznaczone na realizację innych części zamówienia, czy
zaoszczędzonych w toku postępowania. Bezpodstawnym jest również oczekiwanie, że
zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie
Sygn. akt KIO 1136/19

środków (tak też w: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt KIO
961/15)".
W konsekwencji w świetle przytoczonej wyżej argumentacji i dominującej linii orzeczniczej jest
oczywistym, że dokonane przez Zamawiającego unieważnienie przedmiotowego
postępowania nastąpiło w pełnej zgodzie z obowiązującym prawem.
Niezależnie od powyższego wypada wskazać, że Zamawiający nie miał możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty z najniższą
ceną. Abstrahując już bowiem od braku uprawnień kontrolnych Wykonawcy do oceny
możliwości finansowych Zamawiającego i sposobu gospodarowania przez Zamawiającego
środkami całkowicie chybione są zawarte w odwołaniu wywody wskazujące na rzekome
źródła, z których Zamawiający mógłby pozyskać dodatkowe środki na realizację rzeczonego
zamówienia.
W szczególności należy zwrócić uwagę, że kwota przeznaczona na sfinansowanie
zamówienia została ustalona na podstawie budżetu projektu, na który składa się:
1.
Kos
zty pośrednie w wysokości 324 000,00 zł;
2.
Koszty związane z zakupem oprogramowania medycznego wraz z niezbędnym
sprzętem komputerowo serwerowym w wysokości 2 056 357,22+ 20 930,00 zł (nie
kwalifikowane licencje komercji), co stanowi łączną kwotę 2 077 287,22 zł;
3.
Koszty sprzętu komputerowego, drukarki, urządzenia wielofunkcyjne — 884 070,91 zł
4.
Koszty dostosowania serwerowni SP ZOZ Centrum 42 000,00 zł -— zadanie
zrealizowane, brak oszczędności.
5.
Koszty dostosowania serwerowni SP ZOZ Zaodrze
— 14 514,00 zł — zrealizowane,
brak oszczędności.
6.
Koszty sieci LAN w SP ZOZ Zaodrze
— 38 745,00 zł — zrealizowane, brak
oszczędności.
Łączna wartość projektu: 3 380 617,13 zł.
Wydatki kwalifikowane projektu: 3 359 687,13 zł.
Odnośnie przesunięć wolne środki są tylko w zakresie kosztów pośrednich, ale zgodnie z
Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na
lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017
t, to koszty niezbędne do realizacji projektu, ale
niedotyczące bezpośrednio głównego przedmiotu także nie ma możliwości przesunięcia tych
Sygn. akt KIO 1136/19

środków na koszty bezpośrednie. W związku z powyższym Zamawiający nie wystąpił z takim
wnioskiem do Instytucji Zarządzającej. Ponadto telefonicznie Zamawiający zasięgnął
informacji czy istnieje możliwość zwiększenia dofinansowania w związku z potencjalnym
rozstrzygnięciem postępowania przetargowego w kwocie wyższej niż przewidziana w
projekcie. Opiekun projektu poinfo
rmował Zamawiającego, że w chwili obecnej wielu
Beneficjentów wystąpiło z prośbą o zwiększenie wysokości kwoty dofinansowania i Instytucja
Zarządzająca stoi na stanowisku, że nie posiada wolnych środków na dołożenie do zapisanej
w umowie wysokości wydatków refundowanych.
Dodać trzeba, że podczas spotkania w dniu 6 czerwca 2019 r. beneficjenci projektu (tj.
Zamawiający oraz SP ZOZ „Śródmieście i SP ZOZ „Zaodrze” Xv Opolu) po dogłębnej analizie
stwierdzili brak możliwości sfinansowania zamówienia z innych źródeł, zwłaszcza że na rynku
działają podmioty gotowe je zrealizować za wynagrodzenie nie wyższe niż kwota określona w
projekcie.
Wreszcie nie sposób nie zwrócić uwagi, że kwota przeznaczona przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia była zdecydowanie niższa od szacowanej przez Zamawiającego
wartości zamówienia. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie mógł
pozyskać wyższych środków na sfinansowanie przedmiotu postępowania, a przewidziana na
ten cel przez Zamawiającego kwota stanowi maksimum jego możliwego zaangażowania w
tym zakresie.
Co zmienne, w odpowiedzi na maila Zamawiającego z dnia 18 grudnia 2018 r. rozesłanego do
uczestników dialogu technicznego celem oszacowania wartości zamówienia Odwołujący
poinformował, ze jego zdaniem wynosi ona 2 670 000,00 zł brutto, co stanowi 2 170 731,71 zł
netto. Zważywszy na cenę z oferty Odwołującego - opiewającą na kwotę 1 718 000 zł netto -
tym bardziej jest zrozumiałym przeznaczenie przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia kwoty mniejszej od pierwotnie szacowanej wartości zamówienia, a zarzuty
sformułowane na tym tle przez Odwołującego nie mogą się ostać.

W tym kontekście wydaje się oczywistym, że wobec braku możliwości przesunięcia bądź
pozyskania dodatkowych środków unieważnienie przedmiotowego postępowania w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt.4 PZP było konieczne i w pełni uzasadnione.
Na marginesie należy zauważyć, że w kontekście wysokości cen zaproponowanych w tym
postępowaniu unieważnienie postępowania należy uznać za jak najbardziej racjonalne i
zgodne z zasadami gospodarowania środkami publicznymi, skoro jak się okazuje za
wykonanie przedmiotu zamówienia można zapłacić kwotę dużo niższą niż kwota
Sygn. akt KIO 1136/19

przeznaczona na ten cel przez Zamawiającego. Trudno przyjąć więc, że zwiększenie tej kwoty
d
o wysokości wynagrodzenia żądanego przez Comarch Healthcare S.A. — abstrahując już od
kwestii realnej możliwości takiego zwiększenia - byłoby traktowane jako rzetelne zarządzanie
środkami publicznymi.
Jedynie dla porządku — albowiem kwestia ta jest irrelewantna dla wyniku niniejszego
postępowania - wypada jeszcze podkreślić, że rozważania Odwołującego dotyczące
ewentualnego przebiegu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia w tym samym
zakresie (zwłaszcza co do ilości potencjalnych ofert i ich wartości) mają charakter wyłącznie
hipotetyczny oraz spekulatywny i jako takie nie mogą stanowić jakiejkolwiek podstawy do
podejmowania przez Zamawiającego decyzji w przedmiocie unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Analogicznie należy ocenić przedstawioną przez
Odwołującego kwestię rzekomych oszczędności, które miałoby przynieść unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania.
II.
Nietrafność zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 93 ust. 3 w zw. z
art. 8 ust. 1 PZP,
Chybiony jest również zarzut, że Zamawiający niedostatecznie uzasadnił przyczynę
unieważnienia postępowania, skoro uzasadniając dokonanie tej czynności Zamawiający
wskazał właściwa podstawę prawną i przytoczył wszystkie okoliczności faktyczne, stanowiące
przesłanki do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP.
III.
Nietrafność zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 PZP.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający poprzez
zaniechani
e oceny i badania oferty Comarch Healthcare S.A. naruszył przepisy Ustawy.
Wszak po odrzuceniu oferty spółki Info-Lider pozostała jedynie oferta Odwołującego z ceną
przewyższającą kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W konsekwencji wobec braku możliwości zwiększenia środków na udzielenie
zamówienia uzasadniało to konieczność unieważnienia postępowania bez konieczności
badania tejże oferty.
Zgłoszony w tym zakresie przez Odwołującego zarzut jest o tyle niezrozumiały, że nawet
gdyby Zamawiający zbadał ofertę Comarch Healthcare S.A. i ustalił, że spełnia ona wszystkie
przewidziane w postępowaniu wymagania, to wobec braku wystarczających środków
postępowanie i tak winno ulec unieważnieniu.
W tym kontekście wydaje się oczywistym, że Zamawiający miał prawo unieważnić
postępowanie bez wcześniejszego dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty, co zresztą
Sygn. akt KIO 1136/19

znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO (por. choćby wyroki KIO z 15 maja 2014 r., sygn.
akt KIO 823/14 i z 16 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1384/16).
IV. Nietrafność zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, jak też zarzutu
naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy.
Stanowiąca podstawę przedmiotowych zarzutów teza Odwołującego, jakoby Zamawiający
faworyzował spółkę Info-Lider jest oczywiście nieprawdziwa, skoro oferta tegoż wykonawcy
została odrzucona przez Zamawiającego. Wobec faktu wyeliminowania Info-Lider sp. z o.o. z
przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego wskutek tak dokonanej przez
Zamawiającego czynności narracja Odwołującego o rzekomym uprzywilejowaniu konkurencji
jest całkowicie bezzasadna i me może się ostać.
Nadmienić również trzeba, że kwestia rzekomego naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 26 ust. 4 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, jak naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art.
7 ust. 1 Ustawy pozostaje całkowicie irrelewanma dla przedmiotowego postępowania wobec
jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP. Stąd też rozpatrywanie tychże
zarzutów wydaje się całkowicie zbędne, zwłaszcza że nawet gdyby hipotetycznie uznać, iż
doszło do naruszenia ww. przepisów Ustawy — co jest jednak oczywiście bezpodstawne —
to Odwołujący me poniósł i nie mógł ponieść z tej przyczyny żadnej szkody.
Niemniej jednak dl
a porządku wypada zwrócić uwagę, że Zamawiający stosownie do art. 26
ust. 4 PZP miał prawo wzywać wykonawcę Info-Lider sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Trudno więc dopatrywać się w takiej czynności
naruszenia przez Za
mawiającego przepisów Ustawy.
Analogicznie należy traktować wezwanie do wyjaśnień dotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa, zwłaszcza że zgodnie z wyrokiem SN wyrażonym w uchwale z dnia
21.10.2005 r. sygn. akt. III CZP 74/05 Zamawiający ma możliwość dokonania czynności
wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, w przypadku wątpliwości do wskazanego
przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajności określonych części oferty.
Również zarzut dotyczący rzekomego nieuzasadnionego zwrotu wadium na rzecz wykonawcy
Info-
Lider sp. z o.o. nie może się ostać, albowiem wadium przetargowe podlega zawsze
zwrotowi z wyłączeniem sytuacji określonych w przepisach art. 46 ust. 4a i 5 PZP, a takie
przesłanki nie zaistniały. Z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a Ustawy mamy do czynienia
wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów
(oświadczeń, pełnomocnictw). (...) Sankcja zatrzymania wadium z pewnością nie dotyczy
sytuacji, w której wykonawca odpowiada na wezwania bez zbędnej zwłoki przedkłada
wymagane dokumenty z nieznacznym, usprawiedliwionym obiektywnymi okolicznościami,
Sygn. akt KIO 1136/19

opóźnieniem. Przedmiotowa sankcja nie dotyczy również sytuacji, w której sama czynność
uzupełnienia dokumentów dotknięta jest dalszymi brakami formalnymi. Niedopuszczalna jest
bowiem interpretacja prowadząca do sytuacji, w której każde uchybienie wykonawcy w
realizacji wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP powstaniem po
stronie zamawiającego prawa do zatrzymania wadium. Zamawiający nie może nadużywać
swojego prawa, czyniąc z praktyki zatrzymania wadium wykonawców niejako dodatkowe
źródło dochodu.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 18 czerwca 2014 r., o
sygnaturze I ACa 275/14 „w obowiązującym stanie prawnym nie sposób przyjąć, że sankcja
zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który -
działając w dobrej wierze doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w
ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu”.
Natomiast w wyroku z dnia 7 lipca 2011 f. (II CSK 675/10) Sąd Najwyższy wskazał, że
„Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa
wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, przekazuje informacje w
niewłaściwej formie (faksem, zamiast w formie pisemnej), a po nieznacznym upływie
wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu. O istnieniu ryzyka zmowy
wykonawców - czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja - można byłoby mówić w
prz
ypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się
wezwaniu zamawiającego”
W kontekście przytoczonego wyżej orzecznictwa sądów powszechnych nie sposób podzielić
stanowiska Odwołującego dotyczącego zwrócenia wadium spółce Info-Lider.
Wobec powyższego wnoszę o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Na podstawie przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego w związku z
przywołanymi wnioskami dowodowymi zarówno przez odwołującego w odwołaniu z dnia 17
czerwca 2019 roku jak i w kolejnych pismach procesowych
odwołującego z dnia 2 lipca 2019
roku jak z dnia 3 lipca 2019 roku jak i na rozprawie oraz wnioskami dowodowymi
złożonymi
przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 lipca 2019 roku jak i złożonymi na
rozprawie w dniu 5 lipca 2019 roku Izba dokonała następujących ustaleń.

Sygn. akt KIO 1136/19

Odwołujący na rozprawie przedstawił dokument Plan postępowań o udzielenie zamówień
zamawiającego, gdzie przedmiotowe zamówienie, tj. oprogramowanie wraz ze sprzętem
wspomagającym na 1 kwartał 2019 rok szacowane jest na orientacyjną wartość zamówienia:
2.120. 911,00
zł netto zamówienie planowane na 1 kwartał 2019r. (dowód Nr 1 odwołujący
rozprawa 3 lipca 2019r.). Plan
zawierał dwa postępowania: pierwsze to Oprogramowanie wraz
ze sprzętem wspomagającym (przedmiotowe zamówienie) gdzie oznaczono je jako usługę o
orientacyjnej
wartości zamówienia na kwotę 2.120.911,00 zł i drugie to dostawa sprzętu
komputerowego wraz z oprogramowaniem gdzie oznaczono je jako dostawa o orientacyjnej
wartości zamówienia 723.577,00zł. Według twierdzenia odwołującego jest to kwota bez vat.
Natomiast zamawiający na rozprawie temu twierdzeniu odwołującego zaprzeczał uważając,
że jest to kwota brutto a jedynie prawnie jest uregulowane, że wartość szacunkowa ustalana
na podstawie art.32 ustawy pzp to kwota netto (
„Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone
przez zamawiającego z należytą starannością”). Z kolei oferta odwołującego złożona w tym
postępowaniu to kwota 2.113.140,00 zł. i jest to kwota brutto ( protokół zamawiającego poz.12
zestawienie ofert)
. W tym miejscu ponownie należy przywołać dokument plan postępowań o
udzie
lenie zamówień, gdzie przedmiotowe zamówienie, tj. oprogramowanie wraz ze sprzętem
wspomagającym na 1 kwartał 2019 rok szacowane jest na orientacyjną wartość zamówienia:
2.120.
911zł netto. przy czym według twierdzeń odwołującego jest to kwota nie obejmująca
podatek vat. Drugi oferent
w tym postępowaniu to jest Info-Lider Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach złożył ofertę na kwotę brutto 1.704.780,00 zł. brutto (protokół zamawiającego
poz.12 zestawienie ofert). Przywoływany w poczet materiału dowodowego przez
odwołującego protokół z postępowania, doręczony w trakcie postępowania odwoławczego, był
na okoliczność kwot jakie wskazał zamawiający wykonawcom to jest wartości szacunkowej
zamówienia przedstawiał się następująco. Określenie przedmiotu zamówienia „Poprawa
jakości i dostępności świadczeń zdrowotnych dzięki wdrożeniu e-usług w SPZOZ „Centrum”,
SPZOZ „Śródmieście”, SPZOZ „Zadorze” w Opolu (oprogramowanie). Zamówienie zostało
podzielone na części. Wartość zamówienia to kwota: 2.844.488,42 zł. netto co stanowi
659.713,90 euro. Przedmiotowe z
amówienie udzielane jako część zamówienia to kwota:
2.120.911,18
zł. netto co stanowi 491.896,74 euro. Izba dokonując porównania kwot z otwarcia
ofert stwierdza, że oferta odwołującego wynosi 2.113.140,00 zł. brutto a wartość szacunkowa
przedmiotowego zamówienia to kwota 2.120.911,18 zł. netto.
Wniosek Izby, z przeprowadzonego postępowania dowodowego jest następujący, odwołujący
złożył ofertę na kwotę brutto niższą niż kwota szacunkowej wartości, ustalona przez
zamawiającego i będąca kwotą netto.
Sygn. akt KIO 1136/19

Izba
kwitując powyższe stwierdza, że porównując zarówno kwotę szacunkową wartości
zamówienia z Protokołu postępowania zamawiającego jak i kwotę z Planu zamawiającego
postępowań o udzielenie zamówień na I kwartał 2019 roku, to kwoty w tych dokumentach
podane są w tej samej wysokości (2.120.911,18 zł.) a kwota oferty odwołującego
(2.113.140,00
zł.), która jest kwotą brutto jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia.
Z pisma
zamawiającego z dnia 6 czerwca 2019 roku (informacja o odrzuceniu oferty i
wykluczeniu wykonawcy Info Lider Sp. z o.o. z s. w Katowicach oraz o
unieważnieniu
post
ępowania o udzielenie zamówienia – w aktach sprawy) wynika, że zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp z powodu, iż oferta z
najniższą/najkorzystniejszą ceną przekracza kwoty przeznaczone na sfinansowanie
zamówienia i podane przed otwarciem ofert („W wyniku ponownego badania i oceny ofert
odrzucono ofertę najkorzystniejszą. Wartość ważnej oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę
jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”). Jak wynika z
przywołanego pisma zamawiającego kwota brakująca to kwota 35.852,78 zł. a według
wyliczeń odwołującego oferta jego przekroczyła podaną przez zamawiającego na otwarciu
ofert
kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jedynie o około 1,73 procenta. Z
kolei kwota zaoferowana
jak podaje odwołujący jest o 19 % niższa niż wynikająca z protokołu
zamówienia publicznego (szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek od
towarów i usług).
Należy wskazać co stanowiło według zamawiającego podstawę unieważnienia postępowania,
na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp, to jest fakt
jaką kwotę przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia na otwarciu ofert podał zamawiający a podał kwotę 2.077.287,22
z
ł. (poz. 11 otwarcie ofert protokół postępowania – w aktach sprawy) przy kwocie oferty
odwołującego w wysokości 2.113.140,00 złotych. Czyli jak zaznaczył zamawiający w piśmie z
dnia 6 czerwca 2019 roku o unieważnieniu postępowania oferta odwołującego przekroczyła
35.852,78 zł. a według wyliczeń odwołującego jest to 1,73 % kwoty jego oferty.
Co do wiarygodności dowodu stanowiącego wydruk z Internetu, w tym przypadku ze strony
internetowej zamawiającego, to zamawiający przede wszystkim oponował co do aktualności
dokumentu Planu
postępowań o udzielenie zamówień, gdzie przedmiotowe zamówienie, tj.
oprogramowanie wraz ze sprzętem wspomagającym na 1 kwartał 2019 rok szacowane jest na
orientacyjną wartość zamówienia: 2.120. 911,00 zł netto przedkładający ten dowód
odwołujący pełnomocnik odwołującego Ł. C. oświadczył do protokołu, że dokument ten
pobrany został ze strony zamawiającego i dokonał tej czynności w dniu rozprawy 30 minut
temu
i sprawdzał w czasie przerwy w posiedzeniu i w tej samej wersji kwota : 2.120. 911,00 zł
netto
znajduje się na stronie internetowej zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1136/19

Izba na podstawie przeprowadzonych
dowodów na rozprawie ustaliła, że nawet teoretycznie
podzielając stanowisko zamawiającego, że kwota 2.120.911,00 zł. jest brutto a nie netto jak
twierdzi odwołujący to i tak oferta odwołującego na kwotę 2.113.140,00 zł. brutto jest od niej
niższa. Przy czym o wiarygodności twierdzeń odwołującego co do tożsamego charakteru
obydwu kwot (kwota netto)
świadczy okoliczność, że kwota 2.120.911,00 jest kwotą
wynikającą zarówno z Planu postępowań o udzielenie zamówień (rok 2019) jak i z Protokołu
post
ępowania zamawiającego (poz.2 Przedmiot zamówienia publicznego)
Z kolei odwołujący odnosząc się do kwoty wiążącej z otwarcia ofert, przywołał obowiązujące
warunki w jakich realizuje
umowę zamawiający, które to zamówienie podlega reżimowi
refundacji unijnej.
Przywołał wzór umowy o dofinansowanie projektu w formie zaliczki lub
refundacji dla P
rojektu wdrażanego przez instytucje Zarządzającą w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Woj
ewództwa Opolskiego na lata 2014-2020 w ramach: Osi
priorytetowej X
– Inwestycje w infrastrukturę społeczną, Działanie 10.3E-usługi publiczne. Jest
to dokument w oparciu, o który wykonawcy podejmują decyzję o przystąpieniu do
postępowania i wysokości złożonej oferty. Radca prawny odwołującego oświadczył, że umowę
tę pobrał 17.06.2019r. ze strony instytucji wdrażającej, tj. Urząd Marszałkowski w Opolu, gdzie
przez cały okres wdrażania projektu opisanego we wzorze obowiązuje, jako standard umowa,
która podpisują wszyscy wnioskodawcy i umowa ta nie podlega negocjacji. Przywołał paragraf
25 ust. 1, 3, 5, 8, umowy,
który mówi o zmianach w projekcie, w tym zmianach związanych z
wysokością finansowania projektu, gdzie przewiduje się taką możliwość, przy czym forma
obwiązuje pisemna i w szczególności można dokonywać zmian. Zmiany mają znaczenie
szerokie i w ocenie o
dwołującego obejmują także finansowanie. Również przywołuje § 2 ust.
3 przedmiot umowy, gdzie stwierdza się, że dofinansowanie unijne ma charakter
dofinansowania częściowego. Pełnomocnik odwołującego Ł. C. oświadczył, że wg jego
wiedzy ten wniosek, projekt jest w 15% finansowany przez za
mawiającego, kwota 503
953,
07zł., suma zaś: 2 855 734, 06 zł. Są to kwoty brutto. Obejmuje to również dostawę
sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem i przedmiotową usługę oprogramowania
wraz ze sprzętem wspomagającym (dwie części zamówienia).
Izba
ustaliła na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego
ustaliła możliwość zmiany umowy w zakresie dofinansowania. Wymaga to jednak starań
zamawiającego w tym pisemnego wniosku do jednostki wdrażającej to jest do Urzędu
M
arszałkowskiego w Opolu. Jak ustalono w toku postępowania odwoławczego, zamawiający
takieg
o wniosku nie złożył. Natomiast zamawiający złożył wniosek o zmianę terminu realizacji
obydwu unieważnionych części zamówienia.
Sygn. akt KIO 1136/19

Jako kolejny dowód w celu ustalenia obowiązującej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia odwołujący przywołał także Listę projektów wybranych do finansowania w ramach
I
naboru do działania 10.3 E - usługi publiczne RPO WO 2014-2020 – jest to opracowanie
własne na podstawie uchwały nr 4857/2017 z dn. 27.12.2017 w sprawie rozstrzygnięcia
konkursu
nr
RPOP.10.03.00-IZ.00-16-001/17
w
ramach
Regionalnego
Programu
Operacyjnego
Województwa Opolskiego na lata 2014-2020 Osi Priorytetowej X Inwestycje w
infrastrukturę społeczną, działania 10.3 E - usługi publiczne. Przywołano poz. 12 Tabeli, z
której wynika dla projektu „Poprawa jakości i dostępności świadczeń zdrowotnych dzięki
wdrożeniu e- usług w SP ZOZ „Centrum”, SP ZOZ „Śródmieście” i SP ZOZ „Zaodrze” całkowita
kwota projektu
to jest 3.359.687,13 złotych a kwota dofinansowania unijnego to 2.855.734,06
zł. (dowód nr 3 odwołującego przy piśmie z dnia 3 lipca 2017 roku).

Odwołujący przedstawił na rozprawie opracowanie własne pn. „Całkowita wartość projektu z
informacją o kwocie dla poszczególnych beneficjentów (dowód 4 odwołującego złożony przy
piśmie z dnia 3 lipca 2017 roku). Z przedłożonego dowodu wynika: Całkowita wartość projektu
z informacją o kwocie dla poszczególnych beneficjentów – opracowanie własne odwołującego,
które
określa
całkowitą
wartość
projektu
dla
wszystkich
3
podmiotów
(SPZOZ„CENTRUM”,SPZOZ”ŚRÓDMIESCIE,SPZOZ„ZAODRZE”)
na
łączną
kwotę
3 359 687,
13zł w tym dofinansowanie 2 855 734,06zł. Poniżej przedstawione są 3
postępowania związane z tym projektem 1 na sprzęt lekki (drukarki), który został również
unieważniony. Brał udział tylko Info Lider i druga oferta, przy czym Info Lider został wykluczony
z tych samych powodów, z których został wykluczony w przedmiotowym postępowaniu. 2
projekt dot. niniejszego postępowania, oprogramowanie budżet ogłoszony 2 077 287, 22 zł. 3
projekt inżynier projektu zamknięty, zakończony podpisaniem umowy w lipcu 2018r. na kwotę
18 450,00
złotych. Z powyższego zestawienia wynika, że pozostaje do wydatkowania kwota
379 879,00
zł. jest to kwota nazwana „pozostaje do wydatkowania” i nie jest przypisana do
żadnego zamówienia na dzień dzisiejszy. Kolejno odwołujący podaje wysokość przekroczenia
przez niego budżetu, w kontekście kwoty podanej na otwarciu ofert, który stanowi kwotę
35
852,78zł. Kolejne pozycje dot. ofert w dwóch przetargach na sprzęt oprogramowanie w
łącznej w kwocie 2 936 957,10zł. to jest na unieważniony sprzęt komputerowy z
oprogramowaniem i przedmiotow
ą ofertę odwołującego na unieważnione oprogramowanie
wraz ze sprzętem wspomagającym. Kolejno podaje szacowanie postępowania, gdzie kwoty
uzyskali z informacji z protokołu postępowania i ogłoszeń o zamówieniu.

Odwołujący składając powyższe opracowanie złożył je na wykazanie, że kwota podana przez
z
amawiającego na otwarciu ofert jest niezgodna z kwotą dofinansowania i kosztu projektu,
Sygn. akt KIO 1136/19

które odwołujący przedstawił składając powyższe wydruki ze stron internetowych
zamawiającego i Jednostki Wdrażającej, jako przyznane w związku z realizowaniem projektu.

Powyższy dowód odwołujący złożył również na okoliczność, że według przyznanego
dofinansowania projektu oraz udziału własnego zamawiającego, uwzględniając dwa
unieważnione postępowania to jest przedmiotowe na oprogramowanie i drugie na sprzęt
pozostawiają do wydatkowania kwotę 379 879,00 złotych (dowód nr 4 do pisma odwołującego
z dnia 3 lipca 2019 roku).

Odwołujący również w poczet materiału dowodowego złożył pismo z 10.06.2019r. do
Zamawiającego dotyczące przedmiotowego projektu, gdzie odwołujący podaje w tym piśmie,
że może zrealizować zamówienie bez przeszkód jakichkolwiek to jest niezależnie od
unieważnienia postępowania na sprzęt lekki (na drukarki i komputery). W piśmie tym prosił
z
amawiającego o ponowne przeanalizowanie czynności z dnia 6 czerwca 2019r. o
unieważnieniu oraz wskazywał na niedokładności, sprzeczności, co do podawanych kwot,
jakimi z
amawiający dysponuje w związku z realizacją tego projektu ze środków unijnych i
własnych. Jednocześnie w piśmie tym wskazywał zamawiającemu na dodatkowe koszty, jakie
będzie musiał ponieść w związku z ponownym organizowaniem przetargu i w związku z
koniecznością dalszego uzupełnienia dotychczasowej licencji, z których korzysta zamawiający
dla jednostek, które reprezentuje w związku z tym, że odwołujący nie może realizować
zamówienia. W piśmie tym także podniósł, że oferta jego przekroczyła podaną przez
zamawiającego kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jedynie o około 1,73
procenta. Jednocześnie wskazał, że jego oferta jest o 19% niższa niż wynikająca z protokołu
post
ępowania to jest szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i
usług (dowód nr 5 do pisma odwołującego z dnia 3 lipca 2019roku).

W ocenie Izby p
owyższe świadczy o okoliczności wystąpienia odwołującego do
zamawiającego o rozważenie uchylenia czynności unieważnienia postępowania, celem
uniknięcia kosztowej drogi ochrony prawnej.

Pełnomocnik zamawiającego Ł. C. przedstawił historię pracy nad przedmiotowym
p
ostępowaniem z udziałem zamawiającego i potencjalnych oferentów i wyjaśnił, iż pod koniec
ubiegłego roku był prowadzony dialog techniczny, w którym uczestniczył odwołujący, na
dowód, czego złożył prezentację zamieszczoną na 6 stronach (dowód nr 7 przy piśmie z dnia
3 lipca 2019 roku odwołującego) i wówczas to zamawiający zdecydował o podziale
zamówienia na sprzęt lekki (komputery, drukarki z oprogramowaniem) i oprogramowanie
Sygn. akt KIO 1136/19

medyczne ze
sprzętem serwerowym do jego uruchomienia. Wówczas wypracowano podział
zamówienia na dwie części i dla zamawiającego nie było przeszkody, aby odrębnie realizować
post
ępowanie na sprzęt komputerowy i na oprogramowanie medyczne wraz z wyposażeniem
sprzętowym. Odwołujący uważa te decyzję za słuszną. Aktualnie zamawiający używa
argumentacji, że te dwa postępowania są ze sobą powiązane i powinny być realizowane w
jednakowym czasie. Jednocześnie podkreśla, że Info Lider aktualnie serwisuje posiadane
oprogramowanie. Aktualne postępowanie dotyczy wymiany dotychczas posiadanego
oprogr
amowania, które było nabyte przez zamawiającego ok. 7-8 lat temu. Oprogramowanie,
które posiada szpital jest własnością Asseco, a Info Lider jest jego partnerem, który to
serwisuje. Wskazuje tutaj na pkt 7 pn. Dobre praktyki
, który mówi, że jedno postępowanie jest
na oprogramowanie i infrastrukturę.

Powyższy dowód i oświadczenie na rozprawie odwołujący złożył na okoliczność, że nie ma
przeszkód w realizowaniu zamówienia odrębnie na sprzęt lekki (komputery i drukarki z
oprogramowaniem) i na oprogramowanie
wraz z infrastrukturą. Bowiem w czasie dialogu
technicznego zamawiający był przekonany do takiego podziału zamówienia na części i
dokonał takiego podziału przeprowadzając przedmiotowe zamówienie.

Odwołujący przywołał w poczet materiału dowodowego również pismo z dnia 11 czerwca 2019
roku stanowiące odpowiedź na pismo z 06.06.2019r. (dowód nr 8 do pisma odwołującego z
dnia 3 lipca 2019 roku) gdzie zamawiający w treści tego pisma między innymi oświadcza
(„Jednocześnie informuję, że kwota przeznaczona na realizację obu zadań została ustalona
mając na uwadze szacunkową wartość zamówień i jest zależna od decyzji Zamawiającego, w
którego dyspozycji pozostają środki finansowe zgodnie z umową o dofinansowanie (….) wraz
z załącznikami).
Odwołujący poddaje w wątpliwość sformułowanie zamawiającego, iż kwota przeznaczona na
realizację obu zadań została ustalona mając na uwadze szacunkową wartość zamówień i jest
zależna od zamawiającego. Odwołujący się z tym stanowiskiem zamawiającego nie zgadza.

Odwołujący pismo z dnia 12.06.2019r. do zamawiającego – na temat kosztów poniesionych w
związku z przygotowaniem oferty. Zestawienie kosztów na kwotę 59 870,00 stanowiące
wezwanie do zapłaty (dowód nr 9 do pisma odwołującego z dnia 3 lipca 2019 roku).

Od
wołujący złożył również pismo z dnia 18.06.2019r. zamawiającego – odpowiedź gdzie
zamawiający między innymi stwierdza, że postępowania na sprzęt lekki jak i oprogramowanie
z infrastruktur
ą powinny być prowadzone w tym samym czasie a nie jak twierdzi odwołujący.
Sygn. akt KIO 1136/19

Stwierdza,
że nie mógł zwiększyć kwoty na oprogramowanie i infrastrukturę. Stwierdza, że
kwota jaką zamierza zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia może być
równa wartości szacunkowej powiększonej o vat ale może być również wyższa jak i niższa.
Kwota jaką zamierza przeznaczyć zamawiający na sfinansowanie zamówienia odpowiada
faktycznym możliwościom sfinansowania zamówienia w określonej wysokości. Ponadto
stwierdza, że zamawiający nie może bowiem zaciągać zobowiązań, na które nie ma pokrycia
w środkach, którymi dysponuje zgodnie z planem finansowym, albowiem stanowiłoby to
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dowód nr 6 pismo odwołującego z dnia 3 lipca
2019 roku).

Izba podsumowując ocenę genezy sporu na etapie przed postępowaniem odwoławczym
dokonała następujących ustaleń kwotowych w zakresie przedmiotowego postępowania w
oparciu o przedstawione dokumenty: w P
lanie ujęto kwotę 2.120.911,00zł., w Protokole
zamawiającego jako szacunkowa wartość zamówienia 2.120.911,18 zł. netto co daje brutto
2.608.720,75z
ł. a kwota odczytana przez zamawiającego jako przeznaczona na
sfinansowanie to kwota 2.077.287,22zł. Kwota oferty odwołującego to 1.718.000,00zł. netto i
2.113.140,00zł brutto (dowód 11 do pisma odwołującego z dnia 3 lipca 2019r.).

W ramach składanych dowodów przez zamawiającego Izba ustaliła.

Z
amawiający przedłożył umowę partnerstwa 2014-2020 wytyczne w zakresie
kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego,
Europejskiego Funduszu S
połecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020
(dokument z 19.07.2017
– liczba dziennika Dokument Ministerstwa Rozwoju i Finansów
MR/H2014-
2020/23(3)07/2017. Z tego dokumentu ministerialnego wynika, iż beneficjenci są
zobowiązani do przestrzegania zasad co do wydatkowania środków wynikających z kosztów
pośrednich, opisane jest to na str. 98-99 dokumentu. Odnosząc się do twierdzenia
o
dwołującego co do tego, iż można zasilić koszty pośrednie w związku z brakiem 35 852,78
zł. a wolnymi środkami według oceny odwołującego na poziomie 300 000 zł. Pełnomocnik
zamawiającego stwierdza, że nie można ze środków kosztów pośrednich przesunąć na np.:
zakup oprogramowania i sprzętu. Zwraca uwagę na przywoływaną przez odwołującego
umowę o dofinansowanie i § 5 tej umowy, który określa koszty pośrednie. Wskazuje, że jest
to kwota ryczałtowa. Wyjaśnia, że mając zakup sprzętu na kwotę 20 000 zł może otrzymać na
koszty pośrednie z tytułu zakupu tego sprzętu na poziomie 10,67% zakupionego sprzętu i
kwota ta uzyskana z kosztów pośrednich pozostaje po stronie wykorzystanych kosztów
pośrednich.
Sygn. akt KIO 1136/19

Zamawiający na poparcie wywodów przedstawił wyciąg z tego dokumentu str. 1-4; 23, 98-99.
Izba na podstawie przedstawionego dokumentu ustaliła, że oprócz ryczałtu można rozliczać
koszty pośrednie na podstawie rzeczywiście poniesionych wydatków (tj z pełnym
udokumentowaniem wydatków) dotyczy to projektów w których co najmniej 50% wydatków
bezpośrednich ponoszona jest w drodze zastosowania PZp. Poza tym określany jest
maksymalny limit kosztów pośrednich, które mogą być rozliczane na podstawie rzeczywiście
poniesionych wydatków w ramach danego PO. W przedłożonym wyciągu nie znajdują się
postanowienia, które zabraniałyby wprost przesunięć środków między kosztami
bezpośrednimi a pośrednimi.
W ocenie Izby s
koro koszty pośrednie mogą być rozliczane na podstawie rzeczywiście
poniesionych wydatków to wątpliwym wydaje się zakaz przesuwania środków między kosztami
bezpośrednimi a kosztami pośrednimi, na który to zakaz powołuje się pełnomocnik
zamawiającego.
Ja
ko dowód nr 2 – załącznik nr 6 – lista wydatków kwalifikowalnych RPO WO 2014-2020
zakres europejski fundusz rozwoju regionalnego wersja nr 33, Z
arząd Województwa
Opolskiego, marzec 2019r.
– na str. 672 tego dokumentu stanowiący załącznik nr 6 do uchwały
38
5/2015 z 19.03.2015r. wynika, że koszty pośrednie są to koszty niezbędne do realizacji
prowadzenia zamówienia. Opisane są na stronach 673 i 674. M.in. w tych kosztach to koszty
administracyjne w związku z prowadzonym postępowaniem. Stanowią one zamknięty katalog
i znajdują się tam koszty inżyniera projektu, koszty informatyka, rozmowy telefoniczne,
energetyka i inne w nim wymienione.
Dokument przedstawiono jako wyciąg str.670-674.
Na podstawie tego wyciągu z dokumentu Izba ustaliła, że katalog wydatków jest określony i
odpowiada interpretacji zamawiającego.
Dowód nr 3 – wniosek o dofinansowanie Projektu – ze środków EFRR w ramach RPO WO na
lata 2014-
2020. Odnosi się do kwot podawanych przez odwołującego i zwraca uwagę, że
korzystając z informacji ze stron internetowych bardzo często mamy do czynienia, że kwoty
przestawiane na tych stronach już są nieaktualne. Złożyliśmy wniosek na łączna 3 380 217,13
zł, w tym kwota wsparcia 2 855 734,06 zł i kwota ta została nam zakwalifikowana przy zmianie
opiekuna projektu przez instytucję zarządzającą przez Urząd Marszałkowski Województwa
Opolskiego. Przy zmianie opiekuna bezpodstawnie zakwalifikowano nam do kosztów licencje
komercyjne w związku z prowadzoną działalnością komercyjną. W związku z tym zwiększyła
się wartość projektu o 20 930 zł. odnosząc się do możliwości przenoszenia środków pomiędzy
poszczególnymi pozycjami wskazuje na zadanie 10,11, 12, tj. dostosowanie pomieszczeń
serwerowni wykonanie siec
i LAN. Wskazuje, że są to rzeczy wykonane. Co do kosztów
pośrednich to podkreślono, ze „Realizacja projektu prowadzi do postania kosztów pośrednich
Sygn. akt KIO 1136/19

w wysokości 324.000,00zł. po 108.000 na Lidera i Partnerów”. Jednocześnie pełnomocnik
zamawiającego zaprzecza, że zamawiający ma środki wolne, które może przeznaczyć na
wydatki medyczne.
Dowód nr 4 – szacowanie rynku/rozeznanie rynku – załącznik nr 3 przedstawia dokumenty
potwierdzające dokonania rozeznania rynku co nastąpiło 20.12.2018r. na podstawie
powyższego ustaliliśmy w tym dniu kwotę. Jest to kwota podana przez Zamawiającego.
zapytania skierowaliśmy do Odwołującego Info - Lider, Medinet, Gabos. Według
zamawiającego powyższe stanowi dowód na staranne określenie wartości szacunkowej
wbrew twierdzeniu Odwołującego.
W przedłożonych dokumentach znajduje się również odpowiedź odwołującego, który wskazuje
kwotę 2.670.000,00zl. brutto.

Dowód nr 7 – ten dowód złożono na okoliczność zgodności oferty Info – Lider ze specyfikacją.
S
kładam ten dowód na okoliczność podnoszonych w odwołaniu kwestii w mojej ocenie
niezwiązanych z przedmiotowym postępowaniem odwoławczym, bowiem uważam, że
przedmiotem niniejszego postępowania jest próba wykazania przez Odwołującego, iż
bezprawnie unieważniliśmy przetarg w trybie 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Nie mniej chcąc odeprzeć
argumentację co do kwestii ponownego wzywania i oddanego wadium to przedkładam pismo
z 15.04.2019r. DELL Sp. z o.o. Warszawa, w którym prokurent R. B. stwierdza, że DELL
POWER EDEGE E440, który zaoferował Info -Lider odpowiada kryteriom opisanym w SIWZ
w zakresie rozdzielczości ekranu.
Pełnomocnik zamawiającego przedkłada dowód w związku z podniesionymi zarzutami poza
art.93 ust.1 pkt4 pzp.
Dowód nr 8 – dowód ten przedstawia pełnomocnik zamawiającego jako opracowanie własne
w kontrze do opracowania własnego odwołującego. Celem wykazania, iż posługiwanie się
przez o
dwołującego kwotami na stronach internetowych instytucji wdrażającej projekt nie są
zawsze identyczne, bowiem koszty bezpośrednie realizowanego zamówienia stanowią
3 .035.
687,13 zł. Kwota kosztów bezpośrednich wynika z wniosku o dofinansowanie z dnia
10.06.2019r., tj. korekta, pierwotny wniosek składany był w dacie 2016r. Pierwotnie kwota
podana aktualnie przeze mnie co do kosztów pośrednich była niższa o 20 930 zł i dot. to
licencji komercyjnych. Kwota ta była o tę ilość niższa koszty bezpośrednie. Podobnie jak
wydatki niekwalifikowalne, są również wydatki okołoprojektowe, które nie są wydatkami
planowanymi. W tym miejscu wyjaśniam, że przedstawiona w dowodzie nr 4 kwota
Sygn. akt KIO 1136/19

o
dwołującego w wysokości 3.359. 687,13zł. jest to kwota, która zawiera w nieuprawniony
sposób koszty pośrednie w kwocie 324 000 zł, co jest zgodne z wnioskiem o dofinansowanie.

Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez odwołującego w szczególności do dowodu
nr 1, gdzie o
dwołujący twierdzi, że są to kwoty netto – pełnomocnik zamawiającego
oświadcza, że są to kwoty brutto i weryfikowałam to wczoraj z pracownikiem, który ustalał te
kwoty i zamieszczał w planie. Są to kwoty brutto, są to kwoty planowane, a znacznie nie
odbiegają od kwot ustalonych w umowie. Oświadczam, iż kwota jaką podaliśmy na otwarciu
ofert jest kwotą rzeczywistą i prawidłową 2 077 287,22 zł – protokół otwarcia ofert z dnia
18.03.2019r.

Zamawiający przedkłada protokół z postępowania z dnia 06.06.2019r. który wskazuje na
okoliczności podjęcia decyzji co do unieważnienia postępowania („W wyniku analiz ustalono,
że korzystniejsze będzie unieważnienie postępowania ZP-C-1-2019 (oprogramowanie), mając
na uwadze fakt, że SP ZOZ Śródmieście i SP ZOZ Zaodrze nie posiada odpowiedniego
wyposażenia sprzętowego (komputerów, urządzeń wielofunkcyjnych, drukarek) celem
pełnego wdrożenia oprogramowania medycznego i e-portalu, którego przedmiotem było ww.
postępowanie”).
Jednocześnie pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że postępowania na zakup sprzętu
te
ż było unieważnione, nie złożono tam odwołania, jest ogłoszone nowe postępowanie.
Odwołujący złożył na rozprawie w dniu 5 lipca 2019 roku następujące dokumenty dowodowe,
w jego ocenie wskazujące na zarzut uprzywilejowania konkurenta to jest Info –Lider oraz
zasadność zarzutu odwołania co do unieważnienia postępowania.
Dowód nr 1 przedstawiono porównawczo zał. Nr 1 do SIWZ szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia w przetargu na część obejmującą dostawę nowego sprzętu i oprogramowania w
zakresie dostawy sprzętu ZP-C-2-2019 i ZP-c-5-2019 z dnia 03.07.2019 pobrany ze strony
internetowej zamawiającego. Pan Ł. C. wskazuje na zmianę wykazu sprzętu to jest w
aktualnym wykazie znalazły się trzy routery, które znajdują się w części zamówienia na
przedmiotowe oprogramowanie
. Jednocześnie składa dowody na zakup routera cena netto
10.814,22 z
ł. co daje łącznie kwotę 32.442,66 zł. netto. Ze zmienionego wykazu sprzętu
powiększonego o trzy routery odwołujący wywodzi, że z oferty wynika, że koszt wynosi 10 000,
a trzeba 3 i do tego vat i w związku z tym Zamawiający de facto jeszcze zamawia 3 routery
mimo, że postępowanie o unieważnienie na oprogramowanie jest w toku.
Sygn. akt KIO 1136/19

Również przedkłada warunki udziału w nowo ogłoszonym postępowaniu na dostawę sprzętu
gdzie obniża się wymagane parametry kwotowe i wielkości doświadczenia na wykazanie
zdolności technicznej lub zawodowej.

Na okoliczność twierdzeń zamawiającego co do posługiwania się przez odwołującego
nieaktualnymi informacjami ze stron internetowych zamawiającego przedłożono dowód nr 2
Dowód nr 2 – na okoliczność twierdzenia dzisiaj przez Zamawiającego na rozprawie, że
wydruki ze stronie internetowej nie mogą stanowić dowodu, że nie są aktualne to wskazuje
wczoraj pobrane informacje partnerów tego projektu, tj. strona SP ZOZ „Zaodrza” oraz SP ZOZ
„Centrum”, gdzie kwoty są tożsame. Z przedłożonych dowodów wynika, wartość całkowita
zamówienia to kwota 3.359.687,13zł.a wartość dofinansowania to kwota 2.855.734,06
złotych.
Na podstawie przedstawionych wydruków ze stron internetowych Izba ustaliła, że kwoty
podane przez odwołującego w przedłożonym opracowaniu własnym pn. Całkowita wartość
projektu z informacj
ą o kwocie dla poszczególnych beneficjentów jest zgodna z rzeczywistym
stanem rzeczy.
Natomiast opracowanie własne zamawiającego nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy
a być może obejmuje stan oczekiwany to jest zgodnie ze złożoną jak oświadczył pełnomocnik
zamawiającego korektą bowiem kwota kosztów bezpośrednich podawana przez
zamawiającego 3 .035. 687,13 zł. wynika z wniosku o dofinansowanie z dnia 10.06.2019r., tj.
korekta, p
ierwotny wniosek składany był w dacie 2016r. Z powyższego wynika, że kwoty na
stronach internetowych
beneficjentów są aktualne . Natomiast oświadczenie pełnomocnika
zamawiającego pozostaje w sprzeczności z dotychczasowymi oświadczeniami
zamawiającego. I tak w dniu 28 czerwca 2019 roku Urząd Marszałkowski Województwa
Opolskiego odpowiadając odwołującemu stwierdził „Zamawiający wystąpił do Instytucji
Zarządzającej RPO WO 2014-2020z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji projektu
zgłaszając jednocześnie problemy z rozstrzygnięciem przetargu.” (dowód 11 do pisma
odwołującego z dnia 3 lipca 2019 roku).
Izba ustaliła, że w sprzeczności z oświadczeniami zamawiającego co do braku środków w
związku z unieważnieniem przedmiotowego postępowania (oprogramowanie) pozostaje
decyzja o rozszerzeniu zakupu o 3 routery
w zamówieniu na sprzęt komputerowy (dowód
odwołującego Nr 1 [1 a; 1b;1c] złożony na rozprawie z dniu 5 lipca 2019 roku) to jest na kwotę
powyżej 32.442,66 zł. netto co jest porównywalne do kwoty, która spowodowała unieważnienie
post
ępowania na oprogramowanie (35.852,78 zł.). Ponadto decyzja zamawiającego o zakupie
Sygn. akt KIO 1136/19

dodatkowo trzech routerów w nowo otwartym postępowaniu na zakup sprzętu pozostaje w
sprzeczności z oświadczeniem zamawiającego z dnia 18 czerwca 2019r. pismo do
odwołującego – dowód nr 6 do pisma odwołującego z dnia 3 lipca 2019 r.(…)”Najczęściej
kwota ta odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej o należny
podatek VAT, ale przepisy U
stawy pozwalają jednak, by kwota ta odbiegała od tej wartości –
zarówno była od niej wyższa, jak i niższa. Kwota, która zamawiający zamierza przeznaczyć
n
a sfinansowanie zamówienia odpowiada bowiem faktycznym możliwościom sfinansowania
zamówienia w określonej wysokości”(…).
Tę sprzeczność podniesioną na rozprawie w dniu 5 lipca 2019 roku w związku z rozszerzeniem
zamówienia na sprzęt, pełnomocnik zamawiającego skwitował, jako omyłkę (Faktycznie
stwierdzam, że znalazł się router w zamówieniu sprzętowym na co zwrócił uwagę odwołujący
ale kwalifikuję to do błędu i to zobowiązuje się zweryfikować. Tym bardziej, że to postępowanie
ma czas na złożenie ofert co nastąpi dopiero na początku sierpnia. Jeżeli chodzi o kwoty, za
które można nabyć routery to trudno mi się odnieść do tego co przedstawił odwołujący
natomiast moja wiedza co do routera sprowadza się do kwoty ok. 3 700 zł.).
Izba oceniając zaistniały stan rzeczy na podstawie dowodów stwierdza, że odwołujący
udowodnił zakup 3 ruterów na poziomie 32.442,66 zł. netto w nowo otwartym postępowaniu
na zakup sprzętu jak i mijanie się z rzeczywistym stanem rzeczy wobec oświadczenia
zamawiającego do odwołującego z przywołanego powyżej pisma z dnia 3 lipca
2019roku.

Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie w dniach 3 i 5
lipca 2019 roku i ustaleń Izby przedstawionych powyżej Izba zważyła co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgormadzony
materiał dowodowy w sprawie oraz dokonane na jego podstawie ustalenia
wskazują na bezpodstawne zastosowanie przez zamawiającego przepisu art.93 ust.1 pkt
4ustawy pzp.
Przede wszystkim ustalenia w toku sprawy nie
wykazały aby zamawiający nie posiadał
wymaganych środków na realizację przedmiotowego zamówienia. Powyższe zostało w
sposób bezsporny dla Izby wykazane przez odwołującego, który udowodnił jakie środki zostały
pr
zeznaczone na realizację zamówienia wywodząc je zarówno z Planu zamówień
zamawiającego na 2019r. jak i ustalonej wartości szacunkowej zamówienia. Obie te wartości
Sygn. akt KIO 1136/19

ze sobą korelują są tożsame co do wysokości kwot. Nie ma znaczenia podnoszona
argumentacja z
amawiającego, że tylko wartość określona według art.32 ustawy pzp jest bez
podatku od towarów i usług. Powoływanie się na nieobecnego na rozprawie pracownika, który
wyjaśnił pełnomocnikowi zamawiającego, że kwota w Planie zamówień ma vat jest o tyle
niewiarygodna bo nie wskazuje ani podstawy prawnej ani formalnej - faktycznej przez
wskazanie
dokumentu z którego to twierdzenie by przywoływanego pracownika wynikało.
Poza tym
tożsamość kwot w Planie zamówień i w Protokole zamawiającego w części
dotyczącej wartości zamówienia wobec treści art.32 ust.1 ustawy pzp świadczy, że te obie
kwoty
sprowadzają się do bez VAT skoro są w tej samej wysokości.
Gdyby przyjąć, że wartość szacunkowa to kwota przeznaczona na realizację zamówienia
sprawa bezpodstawnego unieważnienia postepowania byłaby bezprzedmiotowa tzn.
zamawiający nie miał prawa unieważnić postępowania, ponieważ oferta odwołującego była
niższa od wartości szacunkowej powiększonej o vat.
Natomiast zamawiający w tym postępowaniu uznał, że nie wiąże go wartość szacunkowa tylko
ma pełnię swobody podania kwoty na otwarciu ofert zarówno w tej samej wysokości po
dodaniu vat albo
również może podać kwotę wyższą jak również niższą. Tę ostatnią wersję z
trzech możliwości zamawiający wybrał. Bo jak wynika z jego pisemnej korespondencji z
odwołującym jest suwerennym w tym zakresie no i nie dysponuje środkami według wartości
szacunkowej.
Niemniej przy takiej postawie stwierdził, że nie musi się z tej różnicy tłumaczyć
bo wystarczy jeg
o zdanie „posiadam takie środki, jestem dysponentem środków, ja decyduję.
Owszem można teoretycznie przyjąć taką postawę zamawiającego. Jednak w tym
postepowaniu nie
sprawdziła się. Bowiem odwołujący udowodnił, że zamawiający ma
przyznane
środki w kwocie wystarczającej, że nie ma zakazu przesuwania środków z kosztów
pośrednich do bezpośrednich, że dopiero w miesiącu czerwcu 2019 r. złożył wniosek o korektę
jak twierdzi
pełnomocnik na rozprawie. Natomiast z przedstawionych dokumentów z internetu
zarówno z Jednostki Wdrażającej, jak samego zamawiającego, jak i jego partnerów na dzień
zarówno rozprawy 3 lipca jak i 5 lipca 2019r. wynika, że prawdziwe kwoty co do środków
finansowania
są takie jakie podał odwołujący. Izba w tym stanie nie daje racji twierdzeniom
zamawiającego, że wpisy na stronach czy to jednostki wdrażającej czy to beneficjentów są
nieaktualne i niewiarygodne.
Samo twierdzenie nie jest dowodem. Ponadto należy posiadać
zaufanie do informacji jakie zamieszczane
są na stronie zamawiającego czy jednostki
wdrażającej. Zresztą jak sam pełnomocnik zamawiającego przyznał, że 10 czerwca 2019 r .
złożono wniosek o korektę a kwoty obowiązują na podstawie danych z 2016 roku.
Podsumowując tę kwestię należy stwierdzić, że odwołujący udowodnił, iż kwoty jako wartość
szacunkowa odpowiadają kwotom przyznanym przez jednostkę wdrażającą z uwzględnieniem
Sygn. akt KIO 1136/19

vat. Natomiast zmniejszanie tej kwoty z argumentacj
ą zamawiającego, że przeznaczył kwotę
w ramach posiada
nych środków nie potwierdziło się, nie odpowiada rzeczywistemu stanowi
rzeczy.
Ponadto na rozprawie w dniu 5 lipca 2019r.
odwołujący udowodnił, że zamawiający dołożył do
zamówienia sprzętowego 3 routery o kwocie przewyższającej brakującej kwotę w zamówieniu
na oprogramowanie,
oczywiście nie według wartości szacowanej tylko podanej na otwarciu
ofert (niższej). Stąd też wniosek, że są wolne środki i to w kosztach bezpośrednich. Izba nie
przyjęła za wiarygodne oświadczenie pełnomocnika zamawiającego, że jest to błąd
(zwiększenie zamówienia o 3 routery) i że dokona zmiany bo oferty mają być składane na
początku sierpnia 2019 roku. Izba orzeka według stanu rzeczy ustalonego w toku
postępowania art. 191 ust.1 ustawy pzp.
Według ustaleń Izby zamawiający ma wolne środki w kosztach bezpośrednich co najmniej w
kwocie brakującej według kwoty odczytanej na otwarciu ofert.
Z kolei co do spornej kwoty
kosztów pośrednich na poziomie 300 tys. złotych to zamawiający
nie
udowodnił, że nie można przesuwać środków z kosztów pośrednich do kosztów
bezpośrednich Nie wykazał jaką formę przyjęto czy ryczałtu czy na podstawie poniesionych
kosztów. Ponadto odwołujący słusznie zauważył, że z żadnego dokumentu nie wynika, iż nie
można przesunięć środków z kosztów pośrednich do kosztów bezpośrednich.
Co do kwoty 20 tys. złotych wyłączonej na zadania komercyjne to słusznie odwołujący
podniósł, że kwota ta nie została w jakikolwiek sposób wiarygodnie wykazana co do zasady
jak i co do jej poniesienia.
Co do argumentacji na bazie art.93 ust.1 pkt 4,
że zamawiający nie musi tylko zamawiający
może zwiększyć kwotę do ceny najkorzystniejszej.
To faktycznie zamawiający odmówił jakichkolwiek wyjaśnień dlaczego przeznaczył niższą
kwotę niż w szacunku wartości zamówienia. Również zamawiający odmówił wyjaśnień
dlaczego nie może podwyższyć kwoty do ceny oferty odwołującego i tylko to skwitował w
korespondencji z odwołującym, że nie posiada środków i on decyduje ile przeznaczy środków.
W tej sytuacji od
wołujący udowodnił ile środków wynika z planu zamówień w kontekście listy
projektów wybranych oraz informacji internetowych jego i jego partnerów jak i jednostki
wdrażającej.
Odwołujący wykazał, że są wolne środki bo zamawiający zwiększył zamówienie w sprzęcie
komputerowym o co najmniej brakującą kwotę.
Sygn. akt KIO 1136/19

Wykazał również, że zamawiający nie wystąpił do Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Opolskiego o korektę kwoty, bo jak Urząd odpowiedział, że tylko o zmianę terminu a umowy
tego rodzaju możliwości dofinansowania projektu przewidują.
Tak więc wobec biernej postawy zamawiającego co do możliwości zwiększenia kwoty co
zresztą jest bezprzedmiotowe, bo odwołujący udowodnił, że zamawiający ma wystarczające
środki, uznać należy, że odwołujący udowodnił u zamawiającego środki wyższe na to
zamówienie w stosunku do kwoty, którą odczytał na otwarciu ofert.

Tak więc Izba stwierdza naruszenie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp i nakazała unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania i ponowną ocenę i badanie w kierunku
najkorzystniejszej oferty, bo według art.192 ust.2 pzp miało to wpływ na wynik postepowania.
Izba
oddaliła pozostałe zarzuty odnoszące się do Info –Lidera uznając, że nie ma odwołujący
interesu w zakresie tych
zarzutów bo konkurent został z tego postępowania wykluczony a jego
oferta odrzucona. Natomiast to do oceny zamawiającego należy badanie i decyzja co do
zatrzymania wadium. Izba
również podziela pogląd, że jeżeli wykonawca dostarczy
dokumenty ale one nie
potwierdzają wymaganych warunków to zamawiający nie powinien
zatrzymywać wadium. Poza tym terminy wyznaczane przez zamawiającego nie są terminami
zawitymi.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku
sprawy o
raz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego. Odwołujący nie
złożył rachunku na poczet wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Przewodniczący: ………..…………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
• Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
• Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
• Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
• Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15