rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1127/19
KIO 1127/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2019 roku w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2019 roku przez odwołującego
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni z siedzibą w Gdyni
przy udziale wykonawcy
Konsorcja Budowlane DORACO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2019 roku przez odwołującego
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni z siedzibą w Gdyni
przy udziale wykonawcy
Konsorcja Budowlane DORACO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz
z
amawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni z siedzibą w Gdyni
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt KIO 1127/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Wykonanie robot hydrobudowlanych,
budowlanych, sanitarnych i elektrycznych polegających na przebudowie Nabrzeża
Zachodniego z Pomostem A i C w Porcie Wojennym Gdynia -
zadanie nr 13677” (zwane dalej
„Postępowaniem”).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S 225-513924.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 17 czerwca 2019 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym)
odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na:
1.
odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2. zaniechania podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
Odwołującego;
3. odtajnienia (przekazania konkurencyjnym wykonawcom) d
okumentów zastrzeżonych
przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa;
4. zaniechania dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej
w Postępowaniu.
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 Pzp poprzez niezasadne uznanie, że oferta
Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
i niezasadne uznanie, że Odwołujący złożył ofertę wariantową, gdy tymczasem oferta
złożona przez Odwołującego, przewidując rozwiązania równoważne, pozostaje w pełni
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia; w szczególności nie wprowadza
zmienionego typu nabrzeża oraz nie stanowi oferty wariantowej;
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego, w szczególności zaniechanie przedstawienia jakichkolwiek powodów,
które skłoniły Zamawiającego do uznania, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego
w zakresie rozwiązań równoważnych nie zasługują na uwzględnienie;
3) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16 kwietnia 1993 r. („Uznk”) poprzez odtajnienie (w drodze przekazania innym
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia) załącznika do oferty
Odwołującego (Tabela porównawcza rozwiązań równoważnych) oraz wyjaśnień
składanych w trybie, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp;
a w konsekwencji powyższego,
4)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachow
ania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.
Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych
na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.
Na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp w związku z art. 8 ust. 3 Pzp, Odwołujący wniósł
o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej treści dokumentu stanowiącego
załącznik nr 5 ze względu na fakt, iż przy jego rozpoznaniu zostaną ujawnione informacje
stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego;
Jednocześnie Odwołujący zastrzegł, iż wniosek ten przestanie być aktualny, jeśli
potwierdzi
się, że zamawiający udostępnił konkurencyjnym wykonawcom wyjaśnienia 1 i 2.
Na podstawie § 8 ust. 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Odwołujący wniósł
o nieudostępnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego
(wchodzących w zakres dokumentacji Postępowania oraz stanowiących część odwołania -
załącznik nr 5).
Jednocześnie Odwołujący zastrzegł, że wniosek ten przestanie być aktualny, jeśli
potwierdzi się, że zamawiający udostępnił konkurencyjnym wykonawcom wyjaśnienia 1 i 2.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp Odwołujący wniósł o:
1.
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
1.2.
ponowne przeprowadzenie badania ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
1.3.
uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu;
2.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów prawa. Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, uznając
ją za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ).
Przeprowadzenie Postępowania zgodnie z przepisami Pzp (w tym zaniechanie odrzucenia
oferty Odwołującego) pozwoliłoby na dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. Poprzez wadliwą czynność Zamawiającego
Odwołujący został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia stanowiącego
przedmiot Postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał następujący stan faktyczny:
Przedmiotem Postępowania jest wykonanie robót hydrobudowlanych, budowlanych,
sanitarnych i elektrycznych polegających na przebudowie Nabrzeża Zachodniego z Pomostem
A i C w Porcie Wojennym Gdynia. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S 225-513924.
W treści dokumentacji Postępowania Zamawiający uwzględnił standardowe postanowienia
dopuszczające zastosowanie rozwiązań równoważnych (zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp):
Rozdział IV pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ"):
„Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent czy
pochodzenie -
należy przyjąć, że wskazane patenty, znaki towarowe, pochodzenie
określają parametry techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, co oznacza, że Zamawiający
dopuszcza złożenie oferty w tej części przedmiotu zamówienia o równoważnych
parametrach technicznych, eksploatacyjnych i użytkowych.”
Pkt 16 Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”):
„Jeżeli w Dokumentacji projektowej wskazano określone technologie, Wykonawca
uprawniony jest d
o zastosowania rozwiązań równoważnych lub korzystniejszych dla
Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego
rozwiązania technologiczne spełniają określone wymagania, w tym parametry techniczne
i standard nie gorszy, niż przyjęty w dokumentacji projektowej. Wykonawca powinien
w szczególności złożyć wykaz sporządzony w formie tabeli porównawczej rozwiązania wg
projektów budowlano - wykonawczych i rozwiązań równoważnych. Ciężar udowodnienia
równoważności spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli zastosowanie rozwiązań równoważnych
będzie powodowało konieczność uzyskania jakichkolwiek decyzji czy dodatkowych robót
i czynności, to Wykonawca uzyska te decyzje, wykona roboty i czynności własnym kosztem
i staraniem”.
W toku Postępowania do Zamawiającego skierowane zostały liczne pytania wykonawców.
Dla
niniejszej sprawy znaczenie mają następujące odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego:
Pytanie z dnia 11 grudnia 2018 r. (nr 31):
„Czy zamawiający dopuszcza rozkucie tylnej części istniejącej płyty nabrzeża w taki
sposób, aby swobodnie można było wprowadzić projektowane pale w układzie kozłowym?”
Odpowiedź z dnia 23 stycznia 2019 r.:
„Płytę można rozkuć po uprzednim wykonaniu pali stalowych i zakotwieniu do nich ściągów
stalowych”
Pytanie nr 39:
„Czy zamawiający wyrazi zgodę na zmianę zaprojektowanych w technologii pali
wkręcanych typu TUBEX na pale wykonywane w technologii udarowej tj,. pale wbijane lub
pale wiercone z wydobywaniem gruntu (np. CFA)”
Odpowiedź z dnia 8 lutego 2019 r.:
„Zamawiający nie wyraża zgody na wykonywanie pali w technologii udarowej. Jako
iż istnieje obawa o możliwość poprawnego wykonania pali CFA z nachyleniem 1:5,
projektant nie wyraża zgody na ich zastosowanie”.
W przewidzianym przez Zamawiającego terminie złożone zostały cztery oferty. Oferta
Odwołującego przewidywała najniższą cenę (69.708.900,17 zł brutto), druga w kolejności pod
względem ceny była oferta Doraco sp. z o.o. (83.704.128,81 zł brutto), ponadto swoje oferty
złożyły także Strabag sp. z o.o. oraz Energopol Szczecin / AJM sp. z o.o. Wszyscy wykonawcy
przewidzieli skrócenie terminu zamówienia o trzy miesiące (było to drugie kryterium).
Zamawiający przewidział na wykonanie zamówienia 65.446.235,26 zł brutto.
Do złożonej oferty Odwołujący załączył dokument pn. Tabela porównawcza rozwiązań
równoważnych, przewidując w swojej ofercie rozwiązania równoważne dla Nabrzeża
Zachodniego (w zakresie konstrukcji nośnej nabrzeża oraz nawierzchni nabrzeża)
oraz Pomostów A i C (w zakresie konstrukcji nośnej pomostów).
Pismem z dnia 13 marca 2019 r.
(„Wezwanie 1”) Zamawiający zwrócił
się do Odwołującego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień (w trybie art. 87 ust. 1 Pzp) odnośnie
rozwiązań równoważnych uwzględniających zmianę projektowanych pali typu Tubex na pale
o równoważnej charakterystyce. Zamawiający pytał o technologię w jakiej zaproponowane
przez Odwołującego pale prefabrykowane będą zagłębiane w grunt, prosił także o przesłanie
dokładnej charakterystyki wszystkich proponowanych rozwiązań równoważnych. Odwołujący
udzielił Zamawiającemu odpowiedzi pismem z dnia 22 marca 2019 r. („Wyjaśnienia 1”,
zastrzeżone w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Następnie, pismem z dnia 2 kwietnia 2019 r. („Wezwanie 2”) Zamawiający wezwał
do przedłożenia wyjaśnień w formie obliczeń statycznych wszystkich proponowanych w ofercie
rozwiązań równoważnych. Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 10 kwietnia 2019 r.
(„Wyjaśnienia 2”, również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Dnia 7 czerwca 2019 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o wyniku Postępowania,
uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Doraco sp. z o.o. Tego samego dnia
Odwołujący poinformowany został o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający uznał, że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie jest sprzeczne z treścią
SIWZ poprzez zaoferowanie rzekomo zmienionego typu nabrzeża (z płytowego na oczepowy)
i zmianę układu statycznego konstrukcji. Co więcej, Zamawiający zakwalifikował ofertę
Odwołującego jako ofertę wariantową, gdy tymczasem Zamawiający nie dopuścił składania
ofert wariantowych.
Konsekwencje zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy Przedsiębiorstwa - wniosek
o wyłączenie jawności rozprawy w części.
Jeszcze przed omówieniem zarzutów odwołania wskazać należy na skutki, jakie wiążą
się z faktem zastrzeżenia przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa kluczowych
dla omawianej sprawy dokumentów. W toku Postępowania Odwołujący utajnił następujące
dokumenty:
a)
Tabela porównawcza rozwiązań równoważnych (załączona do oferty);
b)
Wyjaśnienia 1;
c)
Wyjaśnienia 2.
Każdorazowo Odwołujący przedstawiał wyczerpujące informacje na temat spełnienia
przesłanek uzasadniających utajnienie przekazywanych informacji, które znajdują
zastosowanie także do utajnienia treści zaprezentowanych w powyższych dokumentach
na etapie postępowania odwoławczego. Zamawiający odtajnił dokument w postaci Tabeli
porównawczej.
Do dnia złożenia odwołania Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego potwierdzenia
informacji w zakresie tego, czy konkurencyjnym wykonawcom przesłane zostały również
Wyjaśnienia 1 i Wyjaśnienia 2. Biorąc pod uwagę odtajnienie Tabeli porównawczej
oraz to, że inni wykonawcy zwracali się do Zamawiającego z wnioskami o odtajnienie
Wyjaśnień 1 i 2 (Odwołujący nie zna stanowiska Zamawiającego) Odwołujący sformułował
odrębny zarzut odwoławczy. Jednocześnie (uwzględniając, że do odtajnienia tych
dokumentów mogło nie dojść) Odwołujący podtrzymywał będzie utajnienie Wyjaśnień 1 i 2
(a co za tym idzie
załącznika nr 5 do odwołania).
Skutkiem ujęcia informacji wrażliwych w przekazywanych Zamawiającemu
dokumentach i pismach jest konieczność ich ochrony, również na etapie postępowania
odwoławczego (stąd wnioski o wyłączenie jawności rozprawy oraz nieujawnianie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa). Natomiast z punktu widzenia przebiegu
postępowania odwoławczego praktycznym skutkiem jest konsekwentne utajnienie części
argumentacji prezentowanej w treści odwołania (wyodrębnionej jako załącznik nr 5).
Dlatego też, niniejsze odwołanie przekazane zostanie Krajowej Izbie Odwoławczej
(„Izba”) oraz Zamawiającemu w pełnej, zawierającej wszelkie informacje w formie, natomiast
odwołanie dla pozostałych wykonawców z pominięciem utajnionego załącznika nr 5.
Jednocześnie Odwołujący wnioskuje o wyłączenie jawności rozprawy w odniesieniu
do treści ujętych w załączniku nr 5. Informacje ujęte w tym dokumencie stanowią pochodną
rozwi
ązań ofertowych przyjętych przez Odwołującego w ofercie i opisanych szczegółowo
w Wyjaśnieniach 1 i 2. Uzasadnienie dla zastrzeżenia tych informacji jest tożsame
z uzasadnieniem załączonym do Wyjaśnień 1 i 2 (treść załącznika stanowi w istocie powielenie
zaprezentowanej tam argumentacji w kontekście przyczyn odrzucenia oferty).
Wniosek Odwołującego znajduje oparcie w dyspozycji art. 190 ust. 6 Pzp, zgodnie
z którym Izba może na wniosek strony lub z urzędu wyłączyć jawność rozprawy w części
lub w całości, jeżeli przy jej rozpoznawaniu ujawniona może zostać informacja chroniona
na podstawie odrębnych przepisów. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy w odniesieniu
do treści ujętych w załączniku nr 5 jest więc uzasadniony.
Omówienie zarzutów.
Zarzut dotyczący niesłusznego odrzucenia oferty odwołującego - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw.
z art, 2 pkt 7 Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia a równoważność rozwiązań.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest, aby przedmiot
zamówienia opisany został w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wskazuje art. 29 ust. 3 Pzp „przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane
przez
konkretnego
wykonawcę,
jeżeli
mogłoby
to
doprowadzić
do uprzywilejowania lub wyelim
inowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostateczniedokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy lub równoważny”. Już z powyższego wynika zatem, że regułą jest opisywanie
przedmiotu zamówienia w sposób nieograniczający konkurencyjności. Wskazanie natomiast
znaków towarowych, patentów, opisu pochodzenia, procesu, technologii etc. traktować należy
jako wyjątek, z którego skorzystanie przez Zamawiającego jest możliwe jedynie w przypadku
wymagającej tego specyfiki przedmiotu zamówienia (w ślad za regułą zakazującą
rozszerzającego traktowania ustawowych wyjątków).
Zagadnieniem szczególnie istotnym w kontekście sporządzenia przez zamawiającego
opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający konkurencyjność jest tzw. zakres
(kryteria) równoważności. Pod pojęciem tym ukrywa się odpowiedź na pytanie o to, kiedy
materiał, urządzenie, technologia czy rozwiązanie oferowane przez wykonawcę zostanie
uznane za równoważne. Na zakres równoważności składa się zatem określenie
tych parametrów/ cech, których spełnienie determinować będzie uznanie danego rozwiązania
za równoważne z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w dokumentacji.
P
zp nie wskazuje na obowiązek określania zakresu równoważności, na zasadność tego
elementu zwraca się natomiast uwagę w orzecznictwie. Np. Wojewódzki Sąd Administracyjny
w Łodzi wskazał: „Organ zaznaczył, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego
o
pisu przedmiotu zamówienia w sposób nie budzący wątpliwości i nie zniechęcający oferentów
posiadających produkty innych marek do wzięcia udziału w postępowaniu. Zamieszczenie
zakresu równoważności w SIWZ poprzez odniesienie się do konkretnych wskazań np. "nie
cięższy niż ... ", "nie większy, niż ... " pozwala oferentom na ustalenie, czy produkty przez nich
posiadane spełnią wymogi Zamawiającego, przez co nie wystąpi możliwość odrzucenia oferty
z uwagi na niespełnienie wymogów co do produktów, których opis znajduje się w SIWZ.
Dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązań równoważnych nie może być jednak pozorne
lecz musi dawać wszystkim wykonawcom realną możliwość zaoferowania produktu
równoważnego. Organ stwierdził, że instytucja tzw. ofert równoważnych ma charakter wyjątku
i dlatego może być stosowana w wyjątkowych sytuacjach i interpretowana ściśle” (por. Wyrok
z dnia 22 marca 2017 r., sygn. III SA/Łd 831/16). Bezsporne jest zatem, że Zamawiający,
posługując się w OPZ określeniami, które mogą ograniczać konkurencję, powinien określić
kryte
ria równoważności.
W orzecznictwie podnosi się, że samo zawarcie w dokumentacji sformułowania, zgodnie
z którym „w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych
nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa
jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych
nie gorszych niż cytowany wyrób” stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp, jest to bowiem
sformułowanie zbyt ogólne, by mogło stanowić o wywiązaniu się z obowiązku określenia
zakresu równoważności.
Analogiczne stanowisko prezentuje Izba odnosząc się w postanowieniu z dnia
12 października 2012 r. (por. KIO 2145/12) do uchybień popełnionych przez zamawiającego:
„Dodatkowo wykonawcom nie przyznaje się faktycznej możliwości wykazania, że oferowane
przez nich produkty są równoważne do opisanych znakiem towarowym, patentem
lub pochodzeniem. W SIWZ i zawartym w nim OPZ brak bowiem granicznych parametrów
równoważności, których spełnienie pozwalałoby podźwignąć wykonawcom ciężar
udowodnienia, że oferowane przez nich roboty budowlane (a w ich ramach dostawy) spełniają
wymagania określone przez zamawiającego. Brak tych dodatkowych określników dających
wykonawcom faktyczną możliwość zaoferowania produktów równoważnych oznacza, że opis
przedmiotu zamówienia narusza zarówno art. 29 ust. 3, jak i art. 30 ust. 5 P.z.p.”.
W tym miejscu Odwołujący podkreśla (na wypadek argumentu o rzekomo spóźnionym
zarzucie), że treść jego zarzutu nie sprowadza się do zakwestionowania OPZ. Kryteria
równoważności są mechanizmem, który pomaga w pierwszej kolejności zamawiającemu
poprzez zagwarantowanie, że rozwiązania, które zaproponują w swojej ofercie wykonawcy
będą zgodne z jego oczekiwaniami. Po drugie pozwalają one zapewnić porównywalność ofert.
Brak jednak opisania tych kryteriów w dokumentacji postępowania nie powoduje,
że wykonawcy nie mogą oferować rozwiązań równoważnych (co miało miejsce w badanym
przypadku). Skutkuje jednak tym, że Zamawiający nie może oceniać oferowanych rozwiązań
równoważnych pod kątem danych parametrów czy cech (gdyż ich nie wskazał). Oznacza
to, że Zamawiający nie jest uprawniony do formułowania żadnych dodatkowych wymogów
względem wykonawców ponad to, co zostało opisane w treści dokumentacji. Tymczasem,
jak zostanie wykazane poniżej, z taką sytuacją mamy do czynienia w badanym przypadku.
Równoważność rozwiązań zaoferowanych przez Odwołującego.
Odwołujący załączył do oferty Tabelę porównawczą rozwiązań równoważnych, w której
przewidział następujące rozwiązania:
a)
zamiast stalowej palościanki w konstrukcji nośnej nabrzeża zaoferowano stalową
ściankę szczelną GU-23N;
b)
zamiast pali kozłowych przemieszczeniowych typu Tubex w konstrukcji nośnej
nabrzeża zaoferowano mikropale kotwiące T76N;
c)
zamiast nawierzchni żelbetowej o grubości 25 cm zbrojonej zbrojeniem tradycyjnym
zaoferowano nawierzchnię żelbetową o grubości 25 cm zbrojoną zbrojeniem
rozproszonym;
d) zamiast pali przemieszczeniowych typu Tubex w konstrukcji
nośnej pomostów
zaoferowano układ pali przemieszczeniowych żelbetowych prefabrykowanych
40X40 cm.
W Wezwaniu 1 Zamawiający sformułował wątpliwość odnośnie pali prefabrykowanych
betonowych 40x40 cm (a więc rozwiązanie z lit. d) powyżej) oraz wniósł o podanie dokładnej
charakterystyki dla wszystkich rozwiązań równoważnych. W wezwaniu 2 wezwał
o przedstawienie obliczeń statycznych dla przyjętych rozwiązań równoważnych. Natomiast
jako podstawę odrzucenia Zamawiający wskazał niezgodność oferty z SIWZ, z uwagi
na zmianę typu nabrzeża oraz zmianę układu statycznego konstrukcji. Jakkolwiek
uzasadnienie to jest wyjątkowo lakoniczne (co zostanie omówione w kolejnym zarzucie),
to bezsporne wydaje się, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego są rozwiązania z lit. a)
i b) powyżej, które odnoszą się do nabrzeża (Zamawiający nie wspomina o nawierzchni
nabrzeża, tj. lit. c), nie odnosi się także do konstrukcji pomostów, tj. lit d)).
Odwołujący podnosi, że stanowisko Zamawiającego jest obarczone błędem -
proponowane pr
zez Odwołującego rozwiązanie:
a)
jest konsekwencją wskazania przez Zamawiającego w OPZ produktów i rozwiązań
konkretnego producenta, co stanowiło o naruszeniu konkurencyjności i dawało
wykonawcom możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych;
b) przewiduje
zachowanie wszystkich funkcji i celów / przeznaczania nabrzeża
przewidzianych w założeniach projektowych;
c) a tym samym p
ozostaje w pełni zgodne z SIWZ.
W załączonym dowodzie Odwołujący prezentuje krótki opis zaproponowanych w ofercie
rozwiązań. Ze względu na to, że opis ten nawiązuje w zasadniczej mierze do dokumentów
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, opis ten wyodrębniony został do odrębnego
dokumentu.
Dowód: Opis rozwiązania oferowanego przez Odwołującego – Tajemnica Przedsiębiorstwa.
Analiza
ro
związań
przyjętych
przez
Odwołującego
w
ofercie
prowadzi
do jednoznacznego wniosku, że zmiany, które zaoferował Odwołujący w zakresie konstrukcji
nabrzeża są konsekwencją zastosowania w ofercie rozwiązań o charakterze równoważnym,
co z kolei było konsekwencją opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w sposób, który ograniczał uczciwą konkurencję (a więc poprzez użycie znaków towarowych,
procesu, pochodzenia wskazujących na rozwiązania oferowane przez dany podmiot). Decyzja
o odrzuceniu oferty Od
wołującego jest błędna - doszło bowiem do sytuacji, w której
Zamawiający obarcza Odwołującego konsekwencją użytych przez siebie (ograniczających
konkurencyjność) sformułowań zawartych w OPZ.
To właśnie sporządzony przez Zamawiającego OPZ spowodował, iż Odwołujący,
oferując rozwiązanie równoważne do pali Tubex w układzie odpowiadającym za konstrukcję
nośną nabrzeża, ujął w swojej ofercie rozwiązanie, które Zamawiający zakwalifikował jako „
typ nabrzeża oczepowego”.
Naturalną konsekwencją zastosowania rozwiązania innego niż to, które przewidział
w swojej dokumentacji Zamawiający jest zmiana układu statycznego konstrukcji.
Nieuzasadnionym jest zatem oczekiwanie, że odmienne rozwiązanie konstrukcyjne
przewidywać będzie układ statyczny o parametrach identycznych z tymi, które wynikają
z rozwiązania ujętego w dokumentacji Postępowania. Również w tym przypadku
fundamentalne znaczenie ma to, że Zamawiający nie wskazał żadnych wymaganych
parametrów / cech / charakterystyk układu statycznego, które zachowane muszą zostać
w przypadku zaproponowania przez wykonawcę rozwiązania równoważnego, a których
nie dochował Odwołujący. Ponownie podkreślić należy, że brak kryteriów równoważności
w dokumentacji nie może obciążać wykonawcę. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że układ
statyczny przewidziany w jego ofercie gwarantuje standard nie gorszy od wymaganego
w OPZ.
Odwołujący podkreśla, że przedmiot omawianego zamówienia ma skomplikowany
i rozbudowany charakter. W tego typu inwestycjach wykorzystanie określonych rozwiązań czy
technologii pociąga za sobą daleko idące konsekwencje na dalszych etapach procesu
budowlanego. Dotyczy to w szczególności przypadku tak newralgicznego elementu, jakim jest
konstrukcja nośna nabrzeża.
Abstrahując od przywołanych okoliczności przemawiających za zgodnością rozwiązania
oferowanego przez Odwołującego z SIWZ, Odwołujący podkreśla, że stanowisko
Zamawiającego jest błędne, również z innego powodu. Postawą odrzucenia oferty ma być
zaproponowani
e odmiennego typu nabrzeża. Podział na nabrzeża m. in. płytowe i oczepowe
wprowadzony został rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1
czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie
budowle hydrot
echniczne i ich usytuowanie („Rozporządzenie”). Zgodnie z § 168 ust. 1 pkt 3
i 4 Rozporządzenia podział ten jest konsekwencją zastosowanego rozwiązania
konstrukcyjnego i materiałów użytych do budowy: „W zależności od zastosowanego
rozwiązania konstrukcyjnego i materiałów użytych do budowy wyróżnia się nabrzeża:
3) płytowe, składające się ze ścianki szczelnej, płyty żelbetowej i pali, 4) oczepowe, składające
się ze ścianki szczelnej, oczepu i zakotwienia”.
Abstrahując od niewynikającego z dokumentacji Postępowania znaczenia, jakie
Zamawiający miałby przypisywać określonym rozwiązaniom konstrukcyjnym, stanowczego
podkreślenia wymaga, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego nie ingeruje w płytowy
charakter nabrzeża. Zakładając, w ślad za treścią Rozporządzenia, że o tym czy nabrzeże jest
nabrzeżem płytowym decyduje ujęcie w jego konstrukcji płyty, rozwiązanie ujęte w ofercie
Odwołującego w sposób niekwestionowany powinno skutkować uznaniem nabrzeża
za płytowe.
Oczywiste jest przy tym, że skorzystanie z innej technologii w odniesieniu do pali
generuje określony przebieg prac na etapie budowy. Okoliczność ta stanowi naturalną
konsekwencję złożoności i poziomu skomplikowania prac składających się na przedmiot
zamówienia i nie powinna rzutować na ocenę równoważności rozwiązań. Oczekiwanie
Zamawiającego, iż zastosowanie rozwiązań równoważnych w zakresie konstrukcyjnym
pozostanie każdorazowo bez wpływu na pozostałe techniczne aspekty zamówienia
jest bezpodstawne.
Poza tym, jeśli Zamawiający chciał, aby zaoferowanie rozwiązania równoważnego
nie wpływało na określone cechy / parametry ujęte w pierwotnej dokumentacji, to w tym celu
powinien posłużyć się tymi cechami / parametrami, jako kryteriami równoważności, wskazując
je wprost w SIWZ. Brak wskazania na takie kry
teria równoważności w dokumentacji powoduje
niedopuszczalność kształtowania ich na etapie oceny ofert i badanie tychże ofert przez
ich pryzmat.
Stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione tym bardziej, że jak wynika
z dokumentacji Postępowania udostępnionej przez Zamawiającego, pozytywnie na temat
proponowanych przez Odwołującego rozwiązań równoważnych wypowiedział się projektant
(konsorcjum firm Elseco sp. z o.o./Compono sp. z o.o.).
Pismem z dnia 25 marca 2019 r. Zamawiający zwrócił się do projektanta z wnioskiem
o zajęcie stanowiska w sprawie zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań
równoważnych zaprezentowanych w ofercie. Do pisma załączono Tabelę rozwiązań
równoważnych oraz Wyjaśnienia 1. Projektant udzielił odpowiedzi dnia 29 marca 2019 roku.
W p
iśmie stwierdził m. in., że:
-
„(...) rozwiązanie ofertowe jest równoważne z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć”,
-
„Rozwiązanie ofertowe nie powinno i nie zmienia założeń projektowych w odniesieniu do
funkcji nabrzeża, oczekiwań inwestora i założeń projektowych takich jak: obciążenie
użytkowe nabrzeża, umożliwienie cumowania i dobijania jednostek pływających, trwałości
konstrukcji, głębokości dopuszczalnej itp."
-
„Dodatkowo przyjęte rozwiązania eliminują komiczność [pisownia oryginalna - przypis
autora] stosowania ochrony katodowe
co obniży koszty eksploatacji nabrzeży”.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r.
Dowód: Pismo projektanta z dnia 29 marca 2019 r.
Dnia 3 kwietnia 2019 r. Zamawiający wystosował do projektanta kolejne pismo, w którym
sformułował swoje wątpliwości, które całkowicie pokrywają się z uzewnętrznionym kilka
tygodni później powodem odrzucenia oferty Odwołującego (rzekomo odmienny typ konstrukcji
nabrzeża, tj. zmiana typu nabrzeża z płytowego na oczepowe). Tego samego dnia projektant
udzielił odpowiedzi. W swoim piśmie stwierdza m. in.:
-
„(...) ponownie potwierdzamy, iż rozwiązanie ofertowe jest równoważne z punktu
widzenia celu jakiemu ma służyć
-
„Odmienny typ konstrukcji jest tylko kolejnym możliwym rozwiązaniem technicznym
zagadnienia jakim jest przenoszenie występujących sił i nie zmienia założonej
funkcjonalności obiektów w stosunku do dokumentacji Inwestora”.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2019 r.
Dowód: Pismo projektanta z dnia 3 kwietnia 2019 r.
Jak wynika z powyższego projektant, któremu Zamawiający zlecił opracowanie
dokumentacji na cele Postępowania jednoznacznie potwierdził, iż zaoferowane przez
Odwołującego rozwiązania uznać należy za równoważne. Co więcej - jednoznacznie odniósł
się również do podnoszonej przez Zamawiającego kwestii rzekomej zmiany typu nabrzeży.
Pomimo tego jednak, Zamawiający zdecydował się na odrzucenie oferty Odwołującego.
Znamienne jest przy tym, że podejmując decyzję wbrew stanowisku podmiotu, który
oprac
owywał dokumentację projektową, a zatem wydającemu się być najbardziej
kompetentnym do zajęcia stanowiska w przedmiotowej sprawie, Zamawiający nie zdecydował
się na rzetelne uzasadnienie swojej decyzji (o czym szczegółowo w omówieniu innego
zarzutu).
Nieuzasadnione uznanie oferty Odw
ołującego za ofertę wariantową.
Błędne jest również stanowisko Zamawiającego o rzekomej wariantowości oferty.
Odwołujący podkreśla, że miał i ma świadomość, że Zamawiający nie dopuścił składania ofert
wariantowych. Zamawiający niesłusznie utożsamia zaoferowanie przez Odwołującego
rozwiązanie równoważne z wariantem. Gdyby przyjąć koncepcję prezentowaną przez
Zamawiającego każde rozwiązanie równoważne należałoby uznać za ofertę wariantową.
Za każdym razem bowiem, kiedy wykonawca oferuje rozwiązanie inne niż wskazane wprost
w dokumentacji,
mamy do czynienia z rozwiązaniem odmiennym, równoważnym
(a w potocznym rozumieniu, wariantowym).
Tymczasem należy odróżnić ofertę wariantową, o której mowa w art. 2 pkt 7 Pzp
od rozwiązań równoważnych proponowanych w oparciu o art. 29 ust. 3 Pzp. Jeśli Zamawiający
ujął w treści dokumentacji postępowania takie sformułowania, które wskazują na określonych
producentów, dostawców etc. to prawem wykonawcy jest przedstawić rozwiązanie
równoważne. Ewentualne ograniczenia w tym zakresie mogą zostać ujęte wśród kryteriów
równoważności, ale samo uprawnienie do posłużenia się przez wykonawcę innym
rozwiązaniem nie powinno być w żaden sposób kwestionowane. W takim przypadku
obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie, czy rozwiązanie to ma charakter równoważny
wobec teg
o, które przewidziane zostało w dokumentacji. Jeśli rozwiązanie to nie ma
charakteru równoważnego, obowiązkiem „gospodarza postępowania” jest wykazanie z czego
wywodzi taki wniosek. W przeciwnym razie ofert
a powinna zostać zaakceptowana.
W analizowanym prz
ypadku Zamawiający zdaje się zapominać, że zaoferowanie przez
Odwołującego rozwiązania innego niż przewidziane w OPZ jest konsekwencją sformułowań
użytych w OPZ przez Zamawiającego. Zamawiający, z niewyjaśnionych przyczyn,
nie uwzględnił stanowiska projektanta, z którego wprost wynika, że rozwiązanie, które
zaoferował Odwołujący ma charakter równoważny i powinno zostać zaakceptowane (jak
wskazuje projektant jest to „tylko kolejne możliwe rozwiązanie techniczne zagadnienia jakim
jest przenoszenie występujących sił’). Ignorując to stanowisko Zamawiający nie przeprowadził
analizy pozwalającej zakwestionować wniosek projektanta.
Odwołujący zwraca uwagę, że koncepcja Zamawiającego jest nielogiczna również
z praktycznego punktu widzenia. Praktyka w zakresie składania ofert wariantowych sprowadza
się bowiem w zdecydowanej większości przypadków do żądania przez zamawiającego
złożenia oferty wariantowej obok oferty podstawowej (przyzwolenie w tym zakresie wynika
wprost z art. 83 ust. 1 Pzp). Właśnie w takim przypadku zamawiający może w najdalej idący
sposób skorzystać z wariantowości gwarantowanej przez wykonawcę. Nawet jednak, jeśli
Zamawiający nie korzysta z rozwiązania opisanego w art. 83 ust. 1 Pzp (dopuszczenie dwóch
ofert), to wariantowość powinna sprowadzać się do zaoferowania dwóch różnych rozwiązań
w ramach jednej oferty. Podobnie stwierdza Izba w wyroku z dnia 29 marca 2012 r.
Sygn. KIO
524/12: „Oferta wariantowa to oferta w której wykonawca przedstawia różne sposoby
wykonania zamówienia, z których co najmniej jeden jest odmienny niż określony przez
zamawiającego,
np.
poprzez
użycie
odmiennych
(równoważnych)
materiałów,
czy zastosowania innej technologii”. Tymczasem bezsporne jest, że Odwołujący złożył jedną,
zawierającą jedno rozwiązanie, ofertę.
Odwołujący podkreśla ponownie, że złożona przez niego oferta nie jest ofertą
wariantową, a odmienność zaproponowanego rozwiązania wynika jedynie z treści OPZ, jest
w pełni uzasadniona oraz pozostaje zgodna z SIWZ.
Zarzut dotyczący wadliwego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego.
Kolejny zarzut sprowadza się do niewłaściwego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający zobligowany
jest do podania uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty (oraz braku
równoważności). Tymczasem odnosząc się do wykazywanej przez Odwołującego zarówno
w ofercie, a także w Wyjaśnieniach 1 i Wyjaśnieniach 2 równoważności rozwiązań,
Zamawiający ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że doszło do zmiany typu
projektowanego nabrzeża z płytowego na oczepowy oraz zmiany układu statycznego
konstrukcji. Na uwagę zasługuje, że pomimo kierowania do Odwołującego dwukrotnych
wezwań w trybie, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający nie wskazywał
na potencj
alne uznanie, że doszło do zmiany typu nabrzeża (w odróżnieniu np. od technologii
wykonania pali, względem której Zamawiający podnosił wątpliwości). Tym bardziej zatem,
skoro wątek ten nie był wcześniej w żaden sposób poruszany, Zamawiający powinien
szczeg
ółowo uzasadnić swoją decyzję i wykazać z czego wywodzi tak daleko idące wnioski.
Również w kontekście rzekomej wariantowości Zamawiający nie pokusił
się o szczegółowe uzasadnienie swojej decyzji, poprzestając na gołosłownym twierdzeniu.
W istotny sposób utrudnia to Odwołującemu odniesienie się do tez Zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, że takie uzasadnienie pozbawia go możliwości podjęcia
faktycznej (tj. odnoszącej się do konkretnych wątpliwości Zamawiającego) polemiki na etapie
postępowania odwoławczego. W toku postępowania wyjaśniającego Odwołujący przedłożył
dwa pisma poparte bogatym materiałem dowodowym. Obowiązkiem Zamawiającego było więc
wykazać motywy i powody, dla których uznał, że wyjaśnienia te są niewystarczające. Powinien
on odnieść się do konkretnych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach i uzasadnić dlaczego
nie daje im wiary.
Art. 92 ust. 1 Pzp jest wyrazem jawności, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji,
a więc fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
public
znego, o których mowa w art. 7 ust 1 oraz 8 ust 1 Pzp. Okoliczność ta nie budzi
wątpliwości w orzecznictwie Izby. W wyroku z dnia 25 września 2017 r. sygn. KIO 1928/17
Izba stwierdza: „Obowiązek informacyjny podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
stan
owi przejaw praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust 1 p.z.p. zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust 1 p.z.p. ustawy zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę
przywołane zasady za niedopuszczalne uznać należy, aby wykonawca kwestionując
zasadność podjętych wobec niego czynności, samodzielnie musiał domniemywać
rzeczywistych przyczyn, które legły u podjęcia zakomunikowanej mu decyzji, wykraczając
poza treść otrzymanego uzasadnienia. Z normy wyrażonej w art. 93 ust 3 pkt 2 p.z.p.
(analogicznie jak z przepisów art. 92 ust 1 pkt 2 i 3 p.z.p.) wynika, że zamawiający
ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki
sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości.”
Odwołujący ma świadomość, że stopień szczegółowości uzasadnienia decyzji
jest zagadnieniem ocennym. Nie sposób jednak zgodzić się, że instytucjom zamawiającym
można przyznać w tym zakresie niczym nieograniczoną swobodę. Właśnie brak możliwości
prześledzenia przez Odwołującego toku myślowego Zamawiającego stanowi o naruszeniu
a
rt. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp: „Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych
czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury
odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty -
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez
zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie” (wyrok z dnia
18 września 2017 r., sygn. KIO 1858/17) .
Odwołujący podkreśla, że do wszystkich obowiązków związanych z ubieganiem
się o udzielenie zamówienia podchodzi ze starannością przekraczającą zwyczajowo
spotykane standardy, o czym świadczy chociażby poziom szczegółowości wyjaśnień
składanych na każde wezwanie Zamawiającego. W opinii Odwołującego obowiązek dołożenia
należytej staranności obciąża jednak nie tylko wykonawców, ale i instytucje zamawiające.
Reguła ta powinna znaleźć odzwierciedlenie w szczególności na etapie podejmowania
tak
newralgicznych decyzji, jak te o wykluczeniu wykonawcy czy odrzuceniu oferty, które
pozbawiają wykonawców możliwości ubiegania się o zamówienie.
Warto podkreślić, że właściwe uzasadnienie podejmowanych decyzji jest niezbędne
nie tylko z uwagi na interes wykonawcy w kontekście skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Uzasadnienie decyzji służy również temu, aby umożliwić Izbie, a następnie sądowi wykonanie
przezeń kontroli nad czynnościami zamawiającego (tak Izba orzekła w wyroku z dnia 6 marca
2017 r., sygn. KIO 351/17). Nie ulega wątpliwości, że przedstawiając lakoniczne, pozbawione
argumentacji i wykazania okoliczności faktycznych uzasadnienie, Zamawiający uchybił
obowiązkowi, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zarzut
dotyczący odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (przesłanki
umożliwiające uznanie danej informacji za chronioną zostały wskazane w art. 11 ust. 2 Uznk).
Jak wspomniano powyżej Odwołujący przedkładał Zamawiającemu w toku Postępowania
dokumenty, które zawierały tajemnicę przedsiębiorstwa (Tabela porównawcza rozwiązań
równoważnych - załącznik do oferty, a także Wyjaśnienia 1 i 2). Za każdym razem Odwołujący
przedstawiał Zamawiającemu szczegółowe uzasadnienie zastrzeżenia tych dokumentów,
wykazując tym samym ziszczenie się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk.
Jak wynika z chociażby z pisma Zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r. (kierowane
do jednego z wykonawców) Zamawiający nie uznał skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Tabeli porównawczej. Jednocześnie dokumentacja Postępowania, do której
dostęp uzyskał Odwołujący wskazuje na ryzyko odtajnienia również Wyjaśnień 1 i 2.
Jak wynika z tej dokumentacji Zamawiający, odpowiadając na wniosek wykonawców
o ich odtajnienie, poinformował, że jest na etapie badania zaistnienia podstaw do zastrzeżenia
ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa i jeśli uzna, że nie zaistniały ku temu podstawy, dokona
ich odtajnienia. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pytaniem czy do tego doszło,
do dnia złożenia odwołania nie otrzymał jednak odpowiedzi.
Odwołujący podkreśla zatem, że zarzut ten postawiony został z ostrożności procesowej,
na wypadek, gdyby okazało się, że Zamawiający odtajnił Wyjaśnienia 1 lub 2. Jeśli jednak
okoliczność ta się nie potwierdzi, Odwołujący nie będzie podtrzymywał tego zarzutu.
Nie znając stanowiska Zamawiającego odnośnie skuteczności zastrzeżenia informacji
ujętych w Wyjaśnieniach 1 i 2 Odwołujący nie jest w stanie podjąć polemiki mającej na celu
wykazanie p
rawidłowości podjętych działań.
P
odkreślić należy zatem, że w odniesieniu do tych dokumentów wykazane zostało
spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk.
Z powyższych powodów odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Dnia 24 czerwca 2019
roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca Konsorcja Budowlane DORACO Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący na
posiedzeniu złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania
oraz
przedstawił argumentację w zakresie oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 17 czerwca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 7
czerwca 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania
Zamawiaj
ącemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pismo procesowe Przystępującego a
także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do
protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w Rozdziale IV - Przedmiot
zamówienia Zamawiający wskazał:
pkt 3.
Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawarte jest w opisie przedmiotu
zamówienia, który stanowi załącznik nr 10 do SIWZ oraz projektach budowlanych
(załącznik nr 16 do SIWZ), projektach wykonawczych (załącznik nr 17 do SIWZ)
i w specyfikacjach technicznych (załącznik nr 19 do SIWZ).
pkt 4.
Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent czy
pochodzenie
– należy przyjąć, że wskazane patenty, znaki towarowe, pochodzenie
określają parametry techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, co oznacza,
że Zamawiający dopuszcza złożenie oferty w tej części przedmiotu zamówienia
o równoważnych parametrach technicznych, eksploatacyjnych i użytkowych.
W Rozdziale VII.
Oferty częściowe i wariantowe.
pkt 2.
Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.
W załączniku nr 10 do SIWZ stanowiącym opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał:
Przedmiot zamówienia należy wykonać w oparciu o niżej wymienioną dokumentację
projektową opracowaną przez konsorcjum firm: Elseco Sp. z o.o.70-391 Szczecin ul. Ojca
Beyzyma 9/1 i Compano Sp. z o.o. , 70-
372 Szczecin, ul. Bohaterów Warszawy 21
1.
Projekt
budowlany zagospodarowania terenu. ZASTRZEŻONE
2.
Projekt budowlany konstrukcji Nabrzeża Zachodniego oraz Pomostu A i C
3.
Projekt budowlany instalacji wodociągowej ,kanalizacji deszczowej, kanalizacji
sanitarnej , sprężonego powietrza.
4.
Projekt budowlany zasilania elektroenergetycznego i sieci teletechnicznych.
5.
Projekt budowlany , wielobranżowy stacji transformatorowej.
6.
Projekt wykonawczy zagospodarowania terenu
– ZASTRZEŻONE
7.
Projekt wykonawczy hydrotechniki.
8.
Projekt wykonawczy elektryczny
9.
Projekt wykonawczy sanitarny
10.
Projekt wykonawczy wielobranżowy stacji transformatorowej
11.
Projekt wykonawczy sieci teletechnicznej.
12.
Specyfikacja wykonania i odbioru robót budowlanych i hydrotechnicznych.
13.
Specyfikacja wykonania i odbioru robót- instalacje sanitarne.
14.
Specyfikacja wykonania i odbioru robót – instalacje elektryczne.
15.
Specyfikacja wykonania i odbioru robót elektrycznych- stacja TRAFO
16.
Przedmiar robót – Architektura i konstrukcje
17.
Przedmiar robót – Konstrukcje
18.
Przedmiar robót – Roboty Sanitarne
19.
Przedmiar robót – Roboty Elektryczne
Załączone przedmiary stanowią materiał pomocniczy. Projekty budowlane i projekty
wykonawcze są dokumentami nadrzędnymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Pkt 16.
Jeżeli w Dokumentacji projektowej wskazano określone technologie, Wykonawca
uprawniony jest do zastosowania rozwiązań równoważnych lub korzystniejszych
dla Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego
rozwiązania technologiczne spełniają określone wymagania, w tym parametry
techniczne i standard nie gorszy, niż przyjęty w dokumentacji projektowej. Wykonawca
powinien w szczególności złożyć wykaz sporządzony w formie tabeli porównawczej
rozwiązania wg projektów budowlano – wykonawczych i rozwiązań równoważnych.
Ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli zastosowanie
rozwiązań równoważnych będzie powodowało konieczność uzyskania jakichkolwiek
decyzji czy dodatkowych robót i czynności, to Wykonawca uzyska te decyzje, wykona
roboty
i czynności własnym kosztem i staraniem.
W projekcie wykonawczym Zamawiający wskazał na zastosowanie pali typu Tubex.
Odwołujący złożył ofertę, w której zaproponował inne rozwiązanie niż wskazane w projekcie.
Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2019 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazując,
że w ofercie został przewidziany odmienny niż określony w dokumentacji Zamawiającego
sposób wykonania zamówienia, tj. zmieniono typ projektowanego nabrzeża z typu płytowego
na nabrzeże typu oczepowego oraz zmieniono układ statyczny konstrukcji. Zamawiający
wskazał, że powyższe rozwiązanie kwalifikuje ofertę jako wariantową, a Zamawiający
nie dopuszczał możliwości składania ofert wariantowych.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 Pzp
poprzez niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i niezasadne uznanie, że Odwołujący złożył ofertę wariantową,
gdy tymczasem oferta złożona przez Odwołującego, przewidując rozwiązania równoważne,
pozostaje w pełni zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w szczególności
nie wprowadza zmienionego typu nabrzeża oraz nie stanowi oferty wariantowej, w ocenie Izby
zarzut nie został potwierdzony.
N
ależy wskazać jako istotne, iż nie ulegało wątpliwości i nie było to sporne pomiędzy
stronami
, że zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie wymagało sporządzenia
nowego projektu, projektu zamiennego w stosunku do projektu, będącego podstawą
do sporządzenia oferty. Konieczność sporządzenia nowego projektu zamiennego potwierdził
również projektant dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia. W odpowiedziach
(z dnia 29 marca 2019 r. i 3 kwietnia 2019 r.) na kierowane do niego zapytania Z
amawiającego
(z dnia 25 marca 2019 r. i 2 kwietnia 2019 r.) w zakresie oceny zaoferowanego
rozwiązania
projektant potwierdził, iż zaoferowany został odmienny niż wskazany w dokumentacji
przetargowej typ konstrukcji, którego zastosowanie wymaga sporządzenia dokumentacji
zamiennej
i zupełnie innego, nowego projektu wykonawczego. Wskazał, iż przedstawione
przez wykonawcę rozwiązania dotyczące konstrukcji nabrzeża i pomostów różnią
się znacząco od dokumentacji projektowej Inwestora w zupełnie inny sposób rozwiązując
zagadnienia konstrukcyjne z projektu budowlanego.
Jednocześnie projektant potwierdził, iż zastosowane rozwiązanie jest równoważne
z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć. Wskazał jednak że, w zaistniałych okolicznościach
nie znając szczegółów wykonawczych pozwalających na ocenę równoważności,
nie podejmuje się dokonania analizy obliczeń statycznych.
Zgodnie z treścią SIWZ oraz oświadczeniami złożonymi przez Zamawiającego
na rozprawie, postępowanie prowadzone było w formule „wybuduj” a nie „zaprojektuj
i wybuduj”. Zatem wykonawcy winni złożyć oferty w oparciu o zapisy SIWZ oraz w oparciu
o konkretną dokumentację projektową zawartą w SIWZ, stanowiącą opis przedmiotu
zamówienia.
Z okoliczności analizowanej sprawy wynika, że zaproponowane przez Odwołującego
rozwiązanie będzie wymagało zmian w projekcie stanowiącym opis przedmiotu zamówienia.
A zatem
, skoro będzie wymagało zmian w dokumentacji projektowej, tj. w opisie przedmiotu
zamówienia i samej specyfikacji to oznacza, że nie jest ono zgodne z dokumentacją
stanowiącą element SIWZ, a jego treść nie odpowiada treści SIWZ.
Obowiązkiem Zamawiającego jest konieczność dokonania oceny ofert pod kątem
wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty. Do takich okoliczności należy m.in.
ocena czy treść złożonych ofert odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp
treść oferty składanej przez wykonawcę musi odpowiadać
treści SIWZ. W przeciwnym wypadku Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty jako
niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
. (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.). Adresatem normy prawnej
wyrażonej w art. 82 ust. 3 Pzp. jest wykonawca składający
ofertę. To wykonawca odpowiada za to, aby złożona przez niego oferta była pod względem
treści zgodna z warunkami określonymi w SIWZ. W przeciwnym wypadku wykonawca naraża
się na negatywne konsekwencje skutkujące obowiązkiem odrzucenia oferty przez
Z
amawiającego.
Oferta może zostać uznana za niezgodną z SIWZ przede wszystkim wtedy,
gdy z jej treści wynika, że nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających
się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób czy termin wykonania tych prac
nie odpowiada wymaganemu.
Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny
(ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp). Winna
dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania z SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ
(z zaznaczenie
m, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy)
. Aby mówić o niezgodności treści oferty z SIWZ, możliwe
musi być również wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Wskazać należy, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas,
gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 Pzp ust. 2 pkt. Zatem,
oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu,
ilo
ści, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego w zakresie stwierdzenia, że złożona
oferta b
yło ofertą równoważną w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia i jest w pełni
zgodna z SIWZ.
Oferta równoważna, odpowiadająca treści SIWZ, nie podlegałaby odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący w tym zakresie powołuje się na stanowisko projektanta, który dwukrotnie
potwierdził, iż zaproponowane rozwiązanie jest równoważne z punktu widzenia celu jakiemu
ma służyć. Co istotne, projektant nie sprecyzował, że równoważność rozwiązania należy
rozumieć w świetle prawa zamówień publicznych, jako złożenie oferty zgodnej z SIWZ,
przy zastosowaniu produktów równoważnych zgodnych z SIWZ lecz pochodzących od innych
producentów, z innych źródeł, czy wytwarzanych w ramach innych procesów. Wręcz
przeciwnie, wyraźnie podkreślił odmienność przyjętych rozwiązań technicznych (jako jedno
z wielu możliwych do zastosowania rozwiązań technicznych, przy opracowaniu innych
dokumentacji technicznych
) w stosunku do wymogów zawartych w SIWZ. Podkreślił również,
iż na obecnym etapie stanu dokumentacji Odwołującego, nie podejmuje się analizy obliczeń
statycznych, a aby stwierdzić równoważność parametrów niezbędne są szczegóły
wykonawcze, a nie założenia cenotwórcze przyjęte do oferty.
W ocenie Izby, sformułowanie użyte przez projektanta jako „rozwiązanie równoważne”
należy raczej rozumieć w kontekście w jakim doprecyzował on znaczenie równoważności,
tj. c
elu jakiemu rozwiązanie ma służyć, wskazując na wielość możliwych rozwiązań
technicznych w zakresie typu konstrukcji, a nie
w znaczeniu „oferty równoważnej”
w rozumieniu Pzp. Ponadto, zdaniem
Izby, wyjaśnienia projektanta stanowiły podstawę
do uznania przez Zamawiającego, że oferta przedstawia odmienny niż określony w SIWZ
sposób wykonania zamówienia, co pokrywa się z definicją oferty wariantowej, której składania
Zamawiający nie dopuszczał.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu
złożonego przez Odwołującego – Opinii z dnia 26 czerwca 2019 roku dotyczącej opracowania
projektowego przebudowy Nabrzeża Zachodniego wraz z pomostem A i C w Porcie Wojennym
Gdynia
w
ofercie
Porr
S.A.
sporządzonej przez dr hab. Inż. M. C. .
Izba stoi na stanowisku, iż przedstawiony dokument należy zakwalifikować jako dokument
prywatny stanowiący dowód tego, iż osoba, która go podpisała złożyła oświadczenie w nim
zawarte. Dokumenty prywatne nie korzystają z domniemania zgodności z prawdą oświadczeń
w nich zawartych, a więc każda osoba mająca w tym interes prawny może stwierdzić
i dowodzić, iż treść złożonych oświadczeń nie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Dokument
taki ma znikomą moc dowodową, jeśli przemawia na rzecz strony, która go sporządziła.
Reasumując, Zamawiający nie mógł uznać, że treść złożonej przez Odwołującego oferty,
która wymaga wykonania nowego projektu wykonawczego jest zgodna z treścią SIWZ,
i
zobowiązany był do odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej
z treścią SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez brak podania
uzasadnienia faktycznego odrzucenia o
ferty Odwołującego, w szczególności zaniechanie
przedstawienia jakichkolwiek powodów, które skłoniły Zamawiającego do uznania,
że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w zakresie rozwiązań równoważnych
nie zasługują na uwzględnienie, Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
Nie można zgodzić się z zarzutem braku uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia
oferty. Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne zgodnie z wymogiem art. 92 ust.
1 pkt 3 Pzp.
W uzasadnieniu podał, iż oferta Odwołującego została odrzucona gdyż jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Analizując podaną przez Zamawiającego treść uzasadnienia można zastanawiać się nad
szczegółowością uzasadnienia faktycznego, jednakże nie można zarzucić Zamawiającemu
braku podania uzasadnienia faktycznego.
W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, iż wykonawca podał w ofercie odmienny niż określony
przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej sposób wykonania przedmiotu
zamówienia, tj. zmieniono typ projektowanego nabrzeża płytowego na nabrzeże typu
oczepowego oraz zmieniono układ statyczny konstrukcji. Uzasadnienie w swej treści pokrywa
się ze stanowiskiem projektanta w zakresie oceny zgodności oferty z dokumentacją
projektową, stanowiącą element SIWZ.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie przedstawienia jakichkolwiek
powodów, które skłoniły Zamawiającego do uznania, że wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego w zakresie rozwiązań równoważnych nie zasługują na uwzględnienie.
Nie
można jednak uznać zasadności zarzutu, skoro oferta Odwołującego nie została
odrzucona jako
nieodpowiadająca treści SIWZ z uwagi na brak równoważności, ale z uwagi
na to, że zmieniono typ projektowanego nabrzeża płytowego na nabrzeże typu oczepowego
oraz
zmieniono układ statyczny konstrukcji, co stanowiło niezgodność oferty z treścią SIWZ.
W związku z powyższym Zamawiający nie odniósł się do braku równoważności i wyjaśnień
Odwołującego złożonych w tym zakresie, a jedynie do tych elementów, które stanowią
o niezgodności oferty z SIWZ w związku ze zmianą typu projektowanego nabrzeża i zmianą
układu statycznego, czego nie można uznać za działanie niezgodne z ustawą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. („Uznk”) poprzez odtajnienie
(w drodze przekazania innym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia)
załącznika do oferty Odwołującego (Tabela porównawcza rozwiązań równoważnych)
oraz
wyjaśnień składanych w trybie, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp, wskazać należy
iż Zamawiający zanim dokonał odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, winien poinformować Odwołującego o nieuznaniu skutecznie zastrzeżonej
taj
emnicy podając uzasadnienie, aby umożliwić Odwołującemu skorzystanie w tym zakresie
ze środków ochrony prawnej. Jednakże nie znając przesłanek jakimi kierował
się Zamawiający, przy baku uzasadnienia dokonanej czynności, nie można prawidłowo
dokonać jej oceny - co sam przyznał Odwołujący w treści odwołania. Ponadto, w ocenie Izby,
w przedmiotowym stanie faktycznym zarzut odtajnienia dokumentów pozostaje bez wpływu
na wynik postępowania, bowiem ocena zgodności oferty z SIWZ należy w całości
do Zamawiającego, bez względu na to czy jej treść znana jest innym uczestnikom
postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, a zatem zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła również art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania -
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………….………
1. o
ddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz
z
amawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni z siedzibą w Gdyni
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt KIO 1127/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Wykonanie robot hydrobudowlanych,
budowlanych, sanitarnych i elektrycznych polegających na przebudowie Nabrzeża
Zachodniego z Pomostem A i C w Porcie Wojennym Gdynia -
zadanie nr 13677” (zwane dalej
„Postępowaniem”).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S 225-513924.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 17 czerwca 2019 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym)
odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na:
1.
odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2. zaniechania podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
Odwołującego;
3. odtajnienia (przekazania konkurencyjnym wykonawcom) d
okumentów zastrzeżonych
przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa;
4. zaniechania dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej
w Postępowaniu.
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 Pzp poprzez niezasadne uznanie, że oferta
Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
i niezasadne uznanie, że Odwołujący złożył ofertę wariantową, gdy tymczasem oferta
złożona przez Odwołującego, przewidując rozwiązania równoważne, pozostaje w pełni
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia; w szczególności nie wprowadza
zmienionego typu nabrzeża oraz nie stanowi oferty wariantowej;
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego, w szczególności zaniechanie przedstawienia jakichkolwiek powodów,
które skłoniły Zamawiającego do uznania, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego
w zakresie rozwiązań równoważnych nie zasługują na uwzględnienie;
3) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16 kwietnia 1993 r. („Uznk”) poprzez odtajnienie (w drodze przekazania innym
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia) załącznika do oferty
Odwołującego (Tabela porównawcza rozwiązań równoważnych) oraz wyjaśnień
składanych w trybie, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp;
a w konsekwencji powyższego,
4)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachow
ania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.
Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych
na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.
Na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp w związku z art. 8 ust. 3 Pzp, Odwołujący wniósł
o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej treści dokumentu stanowiącego
załącznik nr 5 ze względu na fakt, iż przy jego rozpoznaniu zostaną ujawnione informacje
stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego;
Jednocześnie Odwołujący zastrzegł, iż wniosek ten przestanie być aktualny, jeśli
potwierdzi
się, że zamawiający udostępnił konkurencyjnym wykonawcom wyjaśnienia 1 i 2.
Na podstawie § 8 ust. 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Odwołujący wniósł
o nieudostępnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego
(wchodzących w zakres dokumentacji Postępowania oraz stanowiących część odwołania -
załącznik nr 5).
Jednocześnie Odwołujący zastrzegł, że wniosek ten przestanie być aktualny, jeśli
potwierdzi się, że zamawiający udostępnił konkurencyjnym wykonawcom wyjaśnienia 1 i 2.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp Odwołujący wniósł o:
1.
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
1.2.
ponowne przeprowadzenie badania ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
1.3.
uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu;
2.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów prawa. Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, uznając
ją za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ).
Przeprowadzenie Postępowania zgodnie z przepisami Pzp (w tym zaniechanie odrzucenia
oferty Odwołującego) pozwoliłoby na dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. Poprzez wadliwą czynność Zamawiającego
Odwołujący został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia stanowiącego
przedmiot Postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał następujący stan faktyczny:
Przedmiotem Postępowania jest wykonanie robót hydrobudowlanych, budowlanych,
sanitarnych i elektrycznych polegających na przebudowie Nabrzeża Zachodniego z Pomostem
A i C w Porcie Wojennym Gdynia. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S 225-513924.
W treści dokumentacji Postępowania Zamawiający uwzględnił standardowe postanowienia
dopuszczające zastosowanie rozwiązań równoważnych (zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp):
Rozdział IV pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ"):
„Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent czy
pochodzenie -
należy przyjąć, że wskazane patenty, znaki towarowe, pochodzenie
określają parametry techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, co oznacza, że Zamawiający
dopuszcza złożenie oferty w tej części przedmiotu zamówienia o równoważnych
parametrach technicznych, eksploatacyjnych i użytkowych.”
Pkt 16 Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”):
„Jeżeli w Dokumentacji projektowej wskazano określone technologie, Wykonawca
uprawniony jest d
o zastosowania rozwiązań równoważnych lub korzystniejszych dla
Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego
rozwiązania technologiczne spełniają określone wymagania, w tym parametry techniczne
i standard nie gorszy, niż przyjęty w dokumentacji projektowej. Wykonawca powinien
w szczególności złożyć wykaz sporządzony w formie tabeli porównawczej rozwiązania wg
projektów budowlano - wykonawczych i rozwiązań równoważnych. Ciężar udowodnienia
równoważności spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli zastosowanie rozwiązań równoważnych
będzie powodowało konieczność uzyskania jakichkolwiek decyzji czy dodatkowych robót
i czynności, to Wykonawca uzyska te decyzje, wykona roboty i czynności własnym kosztem
i staraniem”.
W toku Postępowania do Zamawiającego skierowane zostały liczne pytania wykonawców.
Dla
niniejszej sprawy znaczenie mają następujące odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego:
Pytanie z dnia 11 grudnia 2018 r. (nr 31):
„Czy zamawiający dopuszcza rozkucie tylnej części istniejącej płyty nabrzeża w taki
sposób, aby swobodnie można było wprowadzić projektowane pale w układzie kozłowym?”
Odpowiedź z dnia 23 stycznia 2019 r.:
„Płytę można rozkuć po uprzednim wykonaniu pali stalowych i zakotwieniu do nich ściągów
stalowych”
Pytanie nr 39:
„Czy zamawiający wyrazi zgodę na zmianę zaprojektowanych w technologii pali
wkręcanych typu TUBEX na pale wykonywane w technologii udarowej tj,. pale wbijane lub
pale wiercone z wydobywaniem gruntu (np. CFA)”
Odpowiedź z dnia 8 lutego 2019 r.:
„Zamawiający nie wyraża zgody na wykonywanie pali w technologii udarowej. Jako
iż istnieje obawa o możliwość poprawnego wykonania pali CFA z nachyleniem 1:5,
projektant nie wyraża zgody na ich zastosowanie”.
W przewidzianym przez Zamawiającego terminie złożone zostały cztery oferty. Oferta
Odwołującego przewidywała najniższą cenę (69.708.900,17 zł brutto), druga w kolejności pod
względem ceny była oferta Doraco sp. z o.o. (83.704.128,81 zł brutto), ponadto swoje oferty
złożyły także Strabag sp. z o.o. oraz Energopol Szczecin / AJM sp. z o.o. Wszyscy wykonawcy
przewidzieli skrócenie terminu zamówienia o trzy miesiące (było to drugie kryterium).
Zamawiający przewidział na wykonanie zamówienia 65.446.235,26 zł brutto.
Do złożonej oferty Odwołujący załączył dokument pn. Tabela porównawcza rozwiązań
równoważnych, przewidując w swojej ofercie rozwiązania równoważne dla Nabrzeża
Zachodniego (w zakresie konstrukcji nośnej nabrzeża oraz nawierzchni nabrzeża)
oraz Pomostów A i C (w zakresie konstrukcji nośnej pomostów).
Pismem z dnia 13 marca 2019 r.
(„Wezwanie 1”) Zamawiający zwrócił
się do Odwołującego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień (w trybie art. 87 ust. 1 Pzp) odnośnie
rozwiązań równoważnych uwzględniających zmianę projektowanych pali typu Tubex na pale
o równoważnej charakterystyce. Zamawiający pytał o technologię w jakiej zaproponowane
przez Odwołującego pale prefabrykowane będą zagłębiane w grunt, prosił także o przesłanie
dokładnej charakterystyki wszystkich proponowanych rozwiązań równoważnych. Odwołujący
udzielił Zamawiającemu odpowiedzi pismem z dnia 22 marca 2019 r. („Wyjaśnienia 1”,
zastrzeżone w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Następnie, pismem z dnia 2 kwietnia 2019 r. („Wezwanie 2”) Zamawiający wezwał
do przedłożenia wyjaśnień w formie obliczeń statycznych wszystkich proponowanych w ofercie
rozwiązań równoważnych. Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 10 kwietnia 2019 r.
(„Wyjaśnienia 2”, również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Dnia 7 czerwca 2019 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o wyniku Postępowania,
uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Doraco sp. z o.o. Tego samego dnia
Odwołujący poinformowany został o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający uznał, że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie jest sprzeczne z treścią
SIWZ poprzez zaoferowanie rzekomo zmienionego typu nabrzeża (z płytowego na oczepowy)
i zmianę układu statycznego konstrukcji. Co więcej, Zamawiający zakwalifikował ofertę
Odwołującego jako ofertę wariantową, gdy tymczasem Zamawiający nie dopuścił składania
ofert wariantowych.
Konsekwencje zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy Przedsiębiorstwa - wniosek
o wyłączenie jawności rozprawy w części.
Jeszcze przed omówieniem zarzutów odwołania wskazać należy na skutki, jakie wiążą
się z faktem zastrzeżenia przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa kluczowych
dla omawianej sprawy dokumentów. W toku Postępowania Odwołujący utajnił następujące
dokumenty:
a)
Tabela porównawcza rozwiązań równoważnych (załączona do oferty);
b)
Wyjaśnienia 1;
c)
Wyjaśnienia 2.
Każdorazowo Odwołujący przedstawiał wyczerpujące informacje na temat spełnienia
przesłanek uzasadniających utajnienie przekazywanych informacji, które znajdują
zastosowanie także do utajnienia treści zaprezentowanych w powyższych dokumentach
na etapie postępowania odwoławczego. Zamawiający odtajnił dokument w postaci Tabeli
porównawczej.
Do dnia złożenia odwołania Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego potwierdzenia
informacji w zakresie tego, czy konkurencyjnym wykonawcom przesłane zostały również
Wyjaśnienia 1 i Wyjaśnienia 2. Biorąc pod uwagę odtajnienie Tabeli porównawczej
oraz to, że inni wykonawcy zwracali się do Zamawiającego z wnioskami o odtajnienie
Wyjaśnień 1 i 2 (Odwołujący nie zna stanowiska Zamawiającego) Odwołujący sformułował
odrębny zarzut odwoławczy. Jednocześnie (uwzględniając, że do odtajnienia tych
dokumentów mogło nie dojść) Odwołujący podtrzymywał będzie utajnienie Wyjaśnień 1 i 2
(a co za tym idzie
załącznika nr 5 do odwołania).
Skutkiem ujęcia informacji wrażliwych w przekazywanych Zamawiającemu
dokumentach i pismach jest konieczność ich ochrony, również na etapie postępowania
odwoławczego (stąd wnioski o wyłączenie jawności rozprawy oraz nieujawnianie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa). Natomiast z punktu widzenia przebiegu
postępowania odwoławczego praktycznym skutkiem jest konsekwentne utajnienie części
argumentacji prezentowanej w treści odwołania (wyodrębnionej jako załącznik nr 5).
Dlatego też, niniejsze odwołanie przekazane zostanie Krajowej Izbie Odwoławczej
(„Izba”) oraz Zamawiającemu w pełnej, zawierającej wszelkie informacje w formie, natomiast
odwołanie dla pozostałych wykonawców z pominięciem utajnionego załącznika nr 5.
Jednocześnie Odwołujący wnioskuje o wyłączenie jawności rozprawy w odniesieniu
do treści ujętych w załączniku nr 5. Informacje ujęte w tym dokumencie stanowią pochodną
rozwi
ązań ofertowych przyjętych przez Odwołującego w ofercie i opisanych szczegółowo
w Wyjaśnieniach 1 i 2. Uzasadnienie dla zastrzeżenia tych informacji jest tożsame
z uzasadnieniem załączonym do Wyjaśnień 1 i 2 (treść załącznika stanowi w istocie powielenie
zaprezentowanej tam argumentacji w kontekście przyczyn odrzucenia oferty).
Wniosek Odwołującego znajduje oparcie w dyspozycji art. 190 ust. 6 Pzp, zgodnie
z którym Izba może na wniosek strony lub z urzędu wyłączyć jawność rozprawy w części
lub w całości, jeżeli przy jej rozpoznawaniu ujawniona może zostać informacja chroniona
na podstawie odrębnych przepisów. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy w odniesieniu
do treści ujętych w załączniku nr 5 jest więc uzasadniony.
Omówienie zarzutów.
Zarzut dotyczący niesłusznego odrzucenia oferty odwołującego - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw.
z art, 2 pkt 7 Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia a równoważność rozwiązań.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest, aby przedmiot
zamówienia opisany został w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wskazuje art. 29 ust. 3 Pzp „przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane
przez
konkretnego
wykonawcę,
jeżeli
mogłoby
to
doprowadzić
do uprzywilejowania lub wyelim
inowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostateczniedokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy lub równoważny”. Już z powyższego wynika zatem, że regułą jest opisywanie
przedmiotu zamówienia w sposób nieograniczający konkurencyjności. Wskazanie natomiast
znaków towarowych, patentów, opisu pochodzenia, procesu, technologii etc. traktować należy
jako wyjątek, z którego skorzystanie przez Zamawiającego jest możliwe jedynie w przypadku
wymagającej tego specyfiki przedmiotu zamówienia (w ślad za regułą zakazującą
rozszerzającego traktowania ustawowych wyjątków).
Zagadnieniem szczególnie istotnym w kontekście sporządzenia przez zamawiającego
opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający konkurencyjność jest tzw. zakres
(kryteria) równoważności. Pod pojęciem tym ukrywa się odpowiedź na pytanie o to, kiedy
materiał, urządzenie, technologia czy rozwiązanie oferowane przez wykonawcę zostanie
uznane za równoważne. Na zakres równoważności składa się zatem określenie
tych parametrów/ cech, których spełnienie determinować będzie uznanie danego rozwiązania
za równoważne z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w dokumentacji.
P
zp nie wskazuje na obowiązek określania zakresu równoważności, na zasadność tego
elementu zwraca się natomiast uwagę w orzecznictwie. Np. Wojewódzki Sąd Administracyjny
w Łodzi wskazał: „Organ zaznaczył, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego
o
pisu przedmiotu zamówienia w sposób nie budzący wątpliwości i nie zniechęcający oferentów
posiadających produkty innych marek do wzięcia udziału w postępowaniu. Zamieszczenie
zakresu równoważności w SIWZ poprzez odniesienie się do konkretnych wskazań np. "nie
cięższy niż ... ", "nie większy, niż ... " pozwala oferentom na ustalenie, czy produkty przez nich
posiadane spełnią wymogi Zamawiającego, przez co nie wystąpi możliwość odrzucenia oferty
z uwagi na niespełnienie wymogów co do produktów, których opis znajduje się w SIWZ.
Dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązań równoważnych nie może być jednak pozorne
lecz musi dawać wszystkim wykonawcom realną możliwość zaoferowania produktu
równoważnego. Organ stwierdził, że instytucja tzw. ofert równoważnych ma charakter wyjątku
i dlatego może być stosowana w wyjątkowych sytuacjach i interpretowana ściśle” (por. Wyrok
z dnia 22 marca 2017 r., sygn. III SA/Łd 831/16). Bezsporne jest zatem, że Zamawiający,
posługując się w OPZ określeniami, które mogą ograniczać konkurencję, powinien określić
kryte
ria równoważności.
W orzecznictwie podnosi się, że samo zawarcie w dokumentacji sformułowania, zgodnie
z którym „w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych
nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa
jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych
nie gorszych niż cytowany wyrób” stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp, jest to bowiem
sformułowanie zbyt ogólne, by mogło stanowić o wywiązaniu się z obowiązku określenia
zakresu równoważności.
Analogiczne stanowisko prezentuje Izba odnosząc się w postanowieniu z dnia
12 października 2012 r. (por. KIO 2145/12) do uchybień popełnionych przez zamawiającego:
„Dodatkowo wykonawcom nie przyznaje się faktycznej możliwości wykazania, że oferowane
przez nich produkty są równoważne do opisanych znakiem towarowym, patentem
lub pochodzeniem. W SIWZ i zawartym w nim OPZ brak bowiem granicznych parametrów
równoważności, których spełnienie pozwalałoby podźwignąć wykonawcom ciężar
udowodnienia, że oferowane przez nich roboty budowlane (a w ich ramach dostawy) spełniają
wymagania określone przez zamawiającego. Brak tych dodatkowych określników dających
wykonawcom faktyczną możliwość zaoferowania produktów równoważnych oznacza, że opis
przedmiotu zamówienia narusza zarówno art. 29 ust. 3, jak i art. 30 ust. 5 P.z.p.”.
W tym miejscu Odwołujący podkreśla (na wypadek argumentu o rzekomo spóźnionym
zarzucie), że treść jego zarzutu nie sprowadza się do zakwestionowania OPZ. Kryteria
równoważności są mechanizmem, który pomaga w pierwszej kolejności zamawiającemu
poprzez zagwarantowanie, że rozwiązania, które zaproponują w swojej ofercie wykonawcy
będą zgodne z jego oczekiwaniami. Po drugie pozwalają one zapewnić porównywalność ofert.
Brak jednak opisania tych kryteriów w dokumentacji postępowania nie powoduje,
że wykonawcy nie mogą oferować rozwiązań równoważnych (co miało miejsce w badanym
przypadku). Skutkuje jednak tym, że Zamawiający nie może oceniać oferowanych rozwiązań
równoważnych pod kątem danych parametrów czy cech (gdyż ich nie wskazał). Oznacza
to, że Zamawiający nie jest uprawniony do formułowania żadnych dodatkowych wymogów
względem wykonawców ponad to, co zostało opisane w treści dokumentacji. Tymczasem,
jak zostanie wykazane poniżej, z taką sytuacją mamy do czynienia w badanym przypadku.
Równoważność rozwiązań zaoferowanych przez Odwołującego.
Odwołujący załączył do oferty Tabelę porównawczą rozwiązań równoważnych, w której
przewidział następujące rozwiązania:
a)
zamiast stalowej palościanki w konstrukcji nośnej nabrzeża zaoferowano stalową
ściankę szczelną GU-23N;
b)
zamiast pali kozłowych przemieszczeniowych typu Tubex w konstrukcji nośnej
nabrzeża zaoferowano mikropale kotwiące T76N;
c)
zamiast nawierzchni żelbetowej o grubości 25 cm zbrojonej zbrojeniem tradycyjnym
zaoferowano nawierzchnię żelbetową o grubości 25 cm zbrojoną zbrojeniem
rozproszonym;
d) zamiast pali przemieszczeniowych typu Tubex w konstrukcji
nośnej pomostów
zaoferowano układ pali przemieszczeniowych żelbetowych prefabrykowanych
40X40 cm.
W Wezwaniu 1 Zamawiający sformułował wątpliwość odnośnie pali prefabrykowanych
betonowych 40x40 cm (a więc rozwiązanie z lit. d) powyżej) oraz wniósł o podanie dokładnej
charakterystyki dla wszystkich rozwiązań równoważnych. W wezwaniu 2 wezwał
o przedstawienie obliczeń statycznych dla przyjętych rozwiązań równoważnych. Natomiast
jako podstawę odrzucenia Zamawiający wskazał niezgodność oferty z SIWZ, z uwagi
na zmianę typu nabrzeża oraz zmianę układu statycznego konstrukcji. Jakkolwiek
uzasadnienie to jest wyjątkowo lakoniczne (co zostanie omówione w kolejnym zarzucie),
to bezsporne wydaje się, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego są rozwiązania z lit. a)
i b) powyżej, które odnoszą się do nabrzeża (Zamawiający nie wspomina o nawierzchni
nabrzeża, tj. lit. c), nie odnosi się także do konstrukcji pomostów, tj. lit d)).
Odwołujący podnosi, że stanowisko Zamawiającego jest obarczone błędem -
proponowane pr
zez Odwołującego rozwiązanie:
a)
jest konsekwencją wskazania przez Zamawiającego w OPZ produktów i rozwiązań
konkretnego producenta, co stanowiło o naruszeniu konkurencyjności i dawało
wykonawcom możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych;
b) przewiduje
zachowanie wszystkich funkcji i celów / przeznaczania nabrzeża
przewidzianych w założeniach projektowych;
c) a tym samym p
ozostaje w pełni zgodne z SIWZ.
W załączonym dowodzie Odwołujący prezentuje krótki opis zaproponowanych w ofercie
rozwiązań. Ze względu na to, że opis ten nawiązuje w zasadniczej mierze do dokumentów
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, opis ten wyodrębniony został do odrębnego
dokumentu.
Dowód: Opis rozwiązania oferowanego przez Odwołującego – Tajemnica Przedsiębiorstwa.
Analiza
ro
związań
przyjętych
przez
Odwołującego
w
ofercie
prowadzi
do jednoznacznego wniosku, że zmiany, które zaoferował Odwołujący w zakresie konstrukcji
nabrzeża są konsekwencją zastosowania w ofercie rozwiązań o charakterze równoważnym,
co z kolei było konsekwencją opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w sposób, który ograniczał uczciwą konkurencję (a więc poprzez użycie znaków towarowych,
procesu, pochodzenia wskazujących na rozwiązania oferowane przez dany podmiot). Decyzja
o odrzuceniu oferty Od
wołującego jest błędna - doszło bowiem do sytuacji, w której
Zamawiający obarcza Odwołującego konsekwencją użytych przez siebie (ograniczających
konkurencyjność) sformułowań zawartych w OPZ.
To właśnie sporządzony przez Zamawiającego OPZ spowodował, iż Odwołujący,
oferując rozwiązanie równoważne do pali Tubex w układzie odpowiadającym za konstrukcję
nośną nabrzeża, ujął w swojej ofercie rozwiązanie, które Zamawiający zakwalifikował jako „
typ nabrzeża oczepowego”.
Naturalną konsekwencją zastosowania rozwiązania innego niż to, które przewidział
w swojej dokumentacji Zamawiający jest zmiana układu statycznego konstrukcji.
Nieuzasadnionym jest zatem oczekiwanie, że odmienne rozwiązanie konstrukcyjne
przewidywać będzie układ statyczny o parametrach identycznych z tymi, które wynikają
z rozwiązania ujętego w dokumentacji Postępowania. Również w tym przypadku
fundamentalne znaczenie ma to, że Zamawiający nie wskazał żadnych wymaganych
parametrów / cech / charakterystyk układu statycznego, które zachowane muszą zostać
w przypadku zaproponowania przez wykonawcę rozwiązania równoważnego, a których
nie dochował Odwołujący. Ponownie podkreślić należy, że brak kryteriów równoważności
w dokumentacji nie może obciążać wykonawcę. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że układ
statyczny przewidziany w jego ofercie gwarantuje standard nie gorszy od wymaganego
w OPZ.
Odwołujący podkreśla, że przedmiot omawianego zamówienia ma skomplikowany
i rozbudowany charakter. W tego typu inwestycjach wykorzystanie określonych rozwiązań czy
technologii pociąga za sobą daleko idące konsekwencje na dalszych etapach procesu
budowlanego. Dotyczy to w szczególności przypadku tak newralgicznego elementu, jakim jest
konstrukcja nośna nabrzeża.
Abstrahując od przywołanych okoliczności przemawiających za zgodnością rozwiązania
oferowanego przez Odwołującego z SIWZ, Odwołujący podkreśla, że stanowisko
Zamawiającego jest błędne, również z innego powodu. Postawą odrzucenia oferty ma być
zaproponowani
e odmiennego typu nabrzeża. Podział na nabrzeża m. in. płytowe i oczepowe
wprowadzony został rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1
czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie
budowle hydrot
echniczne i ich usytuowanie („Rozporządzenie”). Zgodnie z § 168 ust. 1 pkt 3
i 4 Rozporządzenia podział ten jest konsekwencją zastosowanego rozwiązania
konstrukcyjnego i materiałów użytych do budowy: „W zależności od zastosowanego
rozwiązania konstrukcyjnego i materiałów użytych do budowy wyróżnia się nabrzeża:
3) płytowe, składające się ze ścianki szczelnej, płyty żelbetowej i pali, 4) oczepowe, składające
się ze ścianki szczelnej, oczepu i zakotwienia”.
Abstrahując od niewynikającego z dokumentacji Postępowania znaczenia, jakie
Zamawiający miałby przypisywać określonym rozwiązaniom konstrukcyjnym, stanowczego
podkreślenia wymaga, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego nie ingeruje w płytowy
charakter nabrzeża. Zakładając, w ślad za treścią Rozporządzenia, że o tym czy nabrzeże jest
nabrzeżem płytowym decyduje ujęcie w jego konstrukcji płyty, rozwiązanie ujęte w ofercie
Odwołującego w sposób niekwestionowany powinno skutkować uznaniem nabrzeża
za płytowe.
Oczywiste jest przy tym, że skorzystanie z innej technologii w odniesieniu do pali
generuje określony przebieg prac na etapie budowy. Okoliczność ta stanowi naturalną
konsekwencję złożoności i poziomu skomplikowania prac składających się na przedmiot
zamówienia i nie powinna rzutować na ocenę równoważności rozwiązań. Oczekiwanie
Zamawiającego, iż zastosowanie rozwiązań równoważnych w zakresie konstrukcyjnym
pozostanie każdorazowo bez wpływu na pozostałe techniczne aspekty zamówienia
jest bezpodstawne.
Poza tym, jeśli Zamawiający chciał, aby zaoferowanie rozwiązania równoważnego
nie wpływało na określone cechy / parametry ujęte w pierwotnej dokumentacji, to w tym celu
powinien posłużyć się tymi cechami / parametrami, jako kryteriami równoważności, wskazując
je wprost w SIWZ. Brak wskazania na takie kry
teria równoważności w dokumentacji powoduje
niedopuszczalność kształtowania ich na etapie oceny ofert i badanie tychże ofert przez
ich pryzmat.
Stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione tym bardziej, że jak wynika
z dokumentacji Postępowania udostępnionej przez Zamawiającego, pozytywnie na temat
proponowanych przez Odwołującego rozwiązań równoważnych wypowiedział się projektant
(konsorcjum firm Elseco sp. z o.o./Compono sp. z o.o.).
Pismem z dnia 25 marca 2019 r. Zamawiający zwrócił się do projektanta z wnioskiem
o zajęcie stanowiska w sprawie zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań
równoważnych zaprezentowanych w ofercie. Do pisma załączono Tabelę rozwiązań
równoważnych oraz Wyjaśnienia 1. Projektant udzielił odpowiedzi dnia 29 marca 2019 roku.
W p
iśmie stwierdził m. in., że:
-
„(...) rozwiązanie ofertowe jest równoważne z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć”,
-
„Rozwiązanie ofertowe nie powinno i nie zmienia założeń projektowych w odniesieniu do
funkcji nabrzeża, oczekiwań inwestora i założeń projektowych takich jak: obciążenie
użytkowe nabrzeża, umożliwienie cumowania i dobijania jednostek pływających, trwałości
konstrukcji, głębokości dopuszczalnej itp."
-
„Dodatkowo przyjęte rozwiązania eliminują komiczność [pisownia oryginalna - przypis
autora] stosowania ochrony katodowe
co obniży koszty eksploatacji nabrzeży”.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r.
Dowód: Pismo projektanta z dnia 29 marca 2019 r.
Dnia 3 kwietnia 2019 r. Zamawiający wystosował do projektanta kolejne pismo, w którym
sformułował swoje wątpliwości, które całkowicie pokrywają się z uzewnętrznionym kilka
tygodni później powodem odrzucenia oferty Odwołującego (rzekomo odmienny typ konstrukcji
nabrzeża, tj. zmiana typu nabrzeża z płytowego na oczepowe). Tego samego dnia projektant
udzielił odpowiedzi. W swoim piśmie stwierdza m. in.:
-
„(...) ponownie potwierdzamy, iż rozwiązanie ofertowe jest równoważne z punktu
widzenia celu jakiemu ma służyć
-
„Odmienny typ konstrukcji jest tylko kolejnym możliwym rozwiązaniem technicznym
zagadnienia jakim jest przenoszenie występujących sił i nie zmienia założonej
funkcjonalności obiektów w stosunku do dokumentacji Inwestora”.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2019 r.
Dowód: Pismo projektanta z dnia 3 kwietnia 2019 r.
Jak wynika z powyższego projektant, któremu Zamawiający zlecił opracowanie
dokumentacji na cele Postępowania jednoznacznie potwierdził, iż zaoferowane przez
Odwołującego rozwiązania uznać należy za równoważne. Co więcej - jednoznacznie odniósł
się również do podnoszonej przez Zamawiającego kwestii rzekomej zmiany typu nabrzeży.
Pomimo tego jednak, Zamawiający zdecydował się na odrzucenie oferty Odwołującego.
Znamienne jest przy tym, że podejmując decyzję wbrew stanowisku podmiotu, który
oprac
owywał dokumentację projektową, a zatem wydającemu się być najbardziej
kompetentnym do zajęcia stanowiska w przedmiotowej sprawie, Zamawiający nie zdecydował
się na rzetelne uzasadnienie swojej decyzji (o czym szczegółowo w omówieniu innego
zarzutu).
Nieuzasadnione uznanie oferty Odw
ołującego za ofertę wariantową.
Błędne jest również stanowisko Zamawiającego o rzekomej wariantowości oferty.
Odwołujący podkreśla, że miał i ma świadomość, że Zamawiający nie dopuścił składania ofert
wariantowych. Zamawiający niesłusznie utożsamia zaoferowanie przez Odwołującego
rozwiązanie równoważne z wariantem. Gdyby przyjąć koncepcję prezentowaną przez
Zamawiającego każde rozwiązanie równoważne należałoby uznać za ofertę wariantową.
Za każdym razem bowiem, kiedy wykonawca oferuje rozwiązanie inne niż wskazane wprost
w dokumentacji,
mamy do czynienia z rozwiązaniem odmiennym, równoważnym
(a w potocznym rozumieniu, wariantowym).
Tymczasem należy odróżnić ofertę wariantową, o której mowa w art. 2 pkt 7 Pzp
od rozwiązań równoważnych proponowanych w oparciu o art. 29 ust. 3 Pzp. Jeśli Zamawiający
ujął w treści dokumentacji postępowania takie sformułowania, które wskazują na określonych
producentów, dostawców etc. to prawem wykonawcy jest przedstawić rozwiązanie
równoważne. Ewentualne ograniczenia w tym zakresie mogą zostać ujęte wśród kryteriów
równoważności, ale samo uprawnienie do posłużenia się przez wykonawcę innym
rozwiązaniem nie powinno być w żaden sposób kwestionowane. W takim przypadku
obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie, czy rozwiązanie to ma charakter równoważny
wobec teg
o, które przewidziane zostało w dokumentacji. Jeśli rozwiązanie to nie ma
charakteru równoważnego, obowiązkiem „gospodarza postępowania” jest wykazanie z czego
wywodzi taki wniosek. W przeciwnym razie ofert
a powinna zostać zaakceptowana.
W analizowanym prz
ypadku Zamawiający zdaje się zapominać, że zaoferowanie przez
Odwołującego rozwiązania innego niż przewidziane w OPZ jest konsekwencją sformułowań
użytych w OPZ przez Zamawiającego. Zamawiający, z niewyjaśnionych przyczyn,
nie uwzględnił stanowiska projektanta, z którego wprost wynika, że rozwiązanie, które
zaoferował Odwołujący ma charakter równoważny i powinno zostać zaakceptowane (jak
wskazuje projektant jest to „tylko kolejne możliwe rozwiązanie techniczne zagadnienia jakim
jest przenoszenie występujących sił’). Ignorując to stanowisko Zamawiający nie przeprowadził
analizy pozwalającej zakwestionować wniosek projektanta.
Odwołujący zwraca uwagę, że koncepcja Zamawiającego jest nielogiczna również
z praktycznego punktu widzenia. Praktyka w zakresie składania ofert wariantowych sprowadza
się bowiem w zdecydowanej większości przypadków do żądania przez zamawiającego
złożenia oferty wariantowej obok oferty podstawowej (przyzwolenie w tym zakresie wynika
wprost z art. 83 ust. 1 Pzp). Właśnie w takim przypadku zamawiający może w najdalej idący
sposób skorzystać z wariantowości gwarantowanej przez wykonawcę. Nawet jednak, jeśli
Zamawiający nie korzysta z rozwiązania opisanego w art. 83 ust. 1 Pzp (dopuszczenie dwóch
ofert), to wariantowość powinna sprowadzać się do zaoferowania dwóch różnych rozwiązań
w ramach jednej oferty. Podobnie stwierdza Izba w wyroku z dnia 29 marca 2012 r.
Sygn. KIO
524/12: „Oferta wariantowa to oferta w której wykonawca przedstawia różne sposoby
wykonania zamówienia, z których co najmniej jeden jest odmienny niż określony przez
zamawiającego,
np.
poprzez
użycie
odmiennych
(równoważnych)
materiałów,
czy zastosowania innej technologii”. Tymczasem bezsporne jest, że Odwołujący złożył jedną,
zawierającą jedno rozwiązanie, ofertę.
Odwołujący podkreśla ponownie, że złożona przez niego oferta nie jest ofertą
wariantową, a odmienność zaproponowanego rozwiązania wynika jedynie z treści OPZ, jest
w pełni uzasadniona oraz pozostaje zgodna z SIWZ.
Zarzut dotyczący wadliwego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego.
Kolejny zarzut sprowadza się do niewłaściwego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający zobligowany
jest do podania uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty (oraz braku
równoważności). Tymczasem odnosząc się do wykazywanej przez Odwołującego zarówno
w ofercie, a także w Wyjaśnieniach 1 i Wyjaśnieniach 2 równoważności rozwiązań,
Zamawiający ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że doszło do zmiany typu
projektowanego nabrzeża z płytowego na oczepowy oraz zmiany układu statycznego
konstrukcji. Na uwagę zasługuje, że pomimo kierowania do Odwołującego dwukrotnych
wezwań w trybie, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający nie wskazywał
na potencj
alne uznanie, że doszło do zmiany typu nabrzeża (w odróżnieniu np. od technologii
wykonania pali, względem której Zamawiający podnosił wątpliwości). Tym bardziej zatem,
skoro wątek ten nie był wcześniej w żaden sposób poruszany, Zamawiający powinien
szczeg
ółowo uzasadnić swoją decyzję i wykazać z czego wywodzi tak daleko idące wnioski.
Również w kontekście rzekomej wariantowości Zamawiający nie pokusił
się o szczegółowe uzasadnienie swojej decyzji, poprzestając na gołosłownym twierdzeniu.
W istotny sposób utrudnia to Odwołującemu odniesienie się do tez Zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, że takie uzasadnienie pozbawia go możliwości podjęcia
faktycznej (tj. odnoszącej się do konkretnych wątpliwości Zamawiającego) polemiki na etapie
postępowania odwoławczego. W toku postępowania wyjaśniającego Odwołujący przedłożył
dwa pisma poparte bogatym materiałem dowodowym. Obowiązkiem Zamawiającego było więc
wykazać motywy i powody, dla których uznał, że wyjaśnienia te są niewystarczające. Powinien
on odnieść się do konkretnych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach i uzasadnić dlaczego
nie daje im wiary.
Art. 92 ust. 1 Pzp jest wyrazem jawności, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji,
a więc fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
public
znego, o których mowa w art. 7 ust 1 oraz 8 ust 1 Pzp. Okoliczność ta nie budzi
wątpliwości w orzecznictwie Izby. W wyroku z dnia 25 września 2017 r. sygn. KIO 1928/17
Izba stwierdza: „Obowiązek informacyjny podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
stan
owi przejaw praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust 1 p.z.p. zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust 1 p.z.p. ustawy zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę
przywołane zasady za niedopuszczalne uznać należy, aby wykonawca kwestionując
zasadność podjętych wobec niego czynności, samodzielnie musiał domniemywać
rzeczywistych przyczyn, które legły u podjęcia zakomunikowanej mu decyzji, wykraczając
poza treść otrzymanego uzasadnienia. Z normy wyrażonej w art. 93 ust 3 pkt 2 p.z.p.
(analogicznie jak z przepisów art. 92 ust 1 pkt 2 i 3 p.z.p.) wynika, że zamawiający
ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki
sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości.”
Odwołujący ma świadomość, że stopień szczegółowości uzasadnienia decyzji
jest zagadnieniem ocennym. Nie sposób jednak zgodzić się, że instytucjom zamawiającym
można przyznać w tym zakresie niczym nieograniczoną swobodę. Właśnie brak możliwości
prześledzenia przez Odwołującego toku myślowego Zamawiającego stanowi o naruszeniu
a
rt. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp: „Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych
czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury
odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty -
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez
zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie” (wyrok z dnia
18 września 2017 r., sygn. KIO 1858/17) .
Odwołujący podkreśla, że do wszystkich obowiązków związanych z ubieganiem
się o udzielenie zamówienia podchodzi ze starannością przekraczającą zwyczajowo
spotykane standardy, o czym świadczy chociażby poziom szczegółowości wyjaśnień
składanych na każde wezwanie Zamawiającego. W opinii Odwołującego obowiązek dołożenia
należytej staranności obciąża jednak nie tylko wykonawców, ale i instytucje zamawiające.
Reguła ta powinna znaleźć odzwierciedlenie w szczególności na etapie podejmowania
tak
newralgicznych decyzji, jak te o wykluczeniu wykonawcy czy odrzuceniu oferty, które
pozbawiają wykonawców możliwości ubiegania się o zamówienie.
Warto podkreślić, że właściwe uzasadnienie podejmowanych decyzji jest niezbędne
nie tylko z uwagi na interes wykonawcy w kontekście skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Uzasadnienie decyzji służy również temu, aby umożliwić Izbie, a następnie sądowi wykonanie
przezeń kontroli nad czynnościami zamawiającego (tak Izba orzekła w wyroku z dnia 6 marca
2017 r., sygn. KIO 351/17). Nie ulega wątpliwości, że przedstawiając lakoniczne, pozbawione
argumentacji i wykazania okoliczności faktycznych uzasadnienie, Zamawiający uchybił
obowiązkowi, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zarzut
dotyczący odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (przesłanki
umożliwiające uznanie danej informacji za chronioną zostały wskazane w art. 11 ust. 2 Uznk).
Jak wspomniano powyżej Odwołujący przedkładał Zamawiającemu w toku Postępowania
dokumenty, które zawierały tajemnicę przedsiębiorstwa (Tabela porównawcza rozwiązań
równoważnych - załącznik do oferty, a także Wyjaśnienia 1 i 2). Za każdym razem Odwołujący
przedstawiał Zamawiającemu szczegółowe uzasadnienie zastrzeżenia tych dokumentów,
wykazując tym samym ziszczenie się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk.
Jak wynika z chociażby z pisma Zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r. (kierowane
do jednego z wykonawców) Zamawiający nie uznał skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Tabeli porównawczej. Jednocześnie dokumentacja Postępowania, do której
dostęp uzyskał Odwołujący wskazuje na ryzyko odtajnienia również Wyjaśnień 1 i 2.
Jak wynika z tej dokumentacji Zamawiający, odpowiadając na wniosek wykonawców
o ich odtajnienie, poinformował, że jest na etapie badania zaistnienia podstaw do zastrzeżenia
ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa i jeśli uzna, że nie zaistniały ku temu podstawy, dokona
ich odtajnienia. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pytaniem czy do tego doszło,
do dnia złożenia odwołania nie otrzymał jednak odpowiedzi.
Odwołujący podkreśla zatem, że zarzut ten postawiony został z ostrożności procesowej,
na wypadek, gdyby okazało się, że Zamawiający odtajnił Wyjaśnienia 1 lub 2. Jeśli jednak
okoliczność ta się nie potwierdzi, Odwołujący nie będzie podtrzymywał tego zarzutu.
Nie znając stanowiska Zamawiającego odnośnie skuteczności zastrzeżenia informacji
ujętych w Wyjaśnieniach 1 i 2 Odwołujący nie jest w stanie podjąć polemiki mającej na celu
wykazanie p
rawidłowości podjętych działań.
P
odkreślić należy zatem, że w odniesieniu do tych dokumentów wykazane zostało
spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk.
Z powyższych powodów odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Dnia 24 czerwca 2019
roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca Konsorcja Budowlane DORACO Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący na
posiedzeniu złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania
oraz
przedstawił argumentację w zakresie oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 17 czerwca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 7
czerwca 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania
Zamawiaj
ącemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pismo procesowe Przystępującego a
także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do
protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w Rozdziale IV - Przedmiot
zamówienia Zamawiający wskazał:
pkt 3.
Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawarte jest w opisie przedmiotu
zamówienia, który stanowi załącznik nr 10 do SIWZ oraz projektach budowlanych
(załącznik nr 16 do SIWZ), projektach wykonawczych (załącznik nr 17 do SIWZ)
i w specyfikacjach technicznych (załącznik nr 19 do SIWZ).
pkt 4.
Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent czy
pochodzenie
– należy przyjąć, że wskazane patenty, znaki towarowe, pochodzenie
określają parametry techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, co oznacza,
że Zamawiający dopuszcza złożenie oferty w tej części przedmiotu zamówienia
o równoważnych parametrach technicznych, eksploatacyjnych i użytkowych.
W Rozdziale VII.
Oferty częściowe i wariantowe.
pkt 2.
Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.
W załączniku nr 10 do SIWZ stanowiącym opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał:
Przedmiot zamówienia należy wykonać w oparciu o niżej wymienioną dokumentację
projektową opracowaną przez konsorcjum firm: Elseco Sp. z o.o.70-391 Szczecin ul. Ojca
Beyzyma 9/1 i Compano Sp. z o.o. , 70-
372 Szczecin, ul. Bohaterów Warszawy 21
1.
Projekt
budowlany zagospodarowania terenu. ZASTRZEŻONE
2.
Projekt budowlany konstrukcji Nabrzeża Zachodniego oraz Pomostu A i C
3.
Projekt budowlany instalacji wodociągowej ,kanalizacji deszczowej, kanalizacji
sanitarnej , sprężonego powietrza.
4.
Projekt budowlany zasilania elektroenergetycznego i sieci teletechnicznych.
5.
Projekt budowlany , wielobranżowy stacji transformatorowej.
6.
Projekt wykonawczy zagospodarowania terenu
– ZASTRZEŻONE
7.
Projekt wykonawczy hydrotechniki.
8.
Projekt wykonawczy elektryczny
9.
Projekt wykonawczy sanitarny
10.
Projekt wykonawczy wielobranżowy stacji transformatorowej
11.
Projekt wykonawczy sieci teletechnicznej.
12.
Specyfikacja wykonania i odbioru robót budowlanych i hydrotechnicznych.
13.
Specyfikacja wykonania i odbioru robót- instalacje sanitarne.
14.
Specyfikacja wykonania i odbioru robót – instalacje elektryczne.
15.
Specyfikacja wykonania i odbioru robót elektrycznych- stacja TRAFO
16.
Przedmiar robót – Architektura i konstrukcje
17.
Przedmiar robót – Konstrukcje
18.
Przedmiar robót – Roboty Sanitarne
19.
Przedmiar robót – Roboty Elektryczne
Załączone przedmiary stanowią materiał pomocniczy. Projekty budowlane i projekty
wykonawcze są dokumentami nadrzędnymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Pkt 16.
Jeżeli w Dokumentacji projektowej wskazano określone technologie, Wykonawca
uprawniony jest do zastosowania rozwiązań równoważnych lub korzystniejszych
dla Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego
rozwiązania technologiczne spełniają określone wymagania, w tym parametry
techniczne i standard nie gorszy, niż przyjęty w dokumentacji projektowej. Wykonawca
powinien w szczególności złożyć wykaz sporządzony w formie tabeli porównawczej
rozwiązania wg projektów budowlano – wykonawczych i rozwiązań równoważnych.
Ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli zastosowanie
rozwiązań równoważnych będzie powodowało konieczność uzyskania jakichkolwiek
decyzji czy dodatkowych robót i czynności, to Wykonawca uzyska te decyzje, wykona
roboty
i czynności własnym kosztem i staraniem.
W projekcie wykonawczym Zamawiający wskazał na zastosowanie pali typu Tubex.
Odwołujący złożył ofertę, w której zaproponował inne rozwiązanie niż wskazane w projekcie.
Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2019 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazując,
że w ofercie został przewidziany odmienny niż określony w dokumentacji Zamawiającego
sposób wykonania zamówienia, tj. zmieniono typ projektowanego nabrzeża z typu płytowego
na nabrzeże typu oczepowego oraz zmieniono układ statyczny konstrukcji. Zamawiający
wskazał, że powyższe rozwiązanie kwalifikuje ofertę jako wariantową, a Zamawiający
nie dopuszczał możliwości składania ofert wariantowych.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 Pzp
poprzez niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i niezasadne uznanie, że Odwołujący złożył ofertę wariantową,
gdy tymczasem oferta złożona przez Odwołującego, przewidując rozwiązania równoważne,
pozostaje w pełni zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w szczególności
nie wprowadza zmienionego typu nabrzeża oraz nie stanowi oferty wariantowej, w ocenie Izby
zarzut nie został potwierdzony.
N
ależy wskazać jako istotne, iż nie ulegało wątpliwości i nie było to sporne pomiędzy
stronami
, że zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie wymagało sporządzenia
nowego projektu, projektu zamiennego w stosunku do projektu, będącego podstawą
do sporządzenia oferty. Konieczność sporządzenia nowego projektu zamiennego potwierdził
również projektant dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia. W odpowiedziach
(z dnia 29 marca 2019 r. i 3 kwietnia 2019 r.) na kierowane do niego zapytania Z
amawiającego
(z dnia 25 marca 2019 r. i 2 kwietnia 2019 r.) w zakresie oceny zaoferowanego
rozwiązania
projektant potwierdził, iż zaoferowany został odmienny niż wskazany w dokumentacji
przetargowej typ konstrukcji, którego zastosowanie wymaga sporządzenia dokumentacji
zamiennej
i zupełnie innego, nowego projektu wykonawczego. Wskazał, iż przedstawione
przez wykonawcę rozwiązania dotyczące konstrukcji nabrzeża i pomostów różnią
się znacząco od dokumentacji projektowej Inwestora w zupełnie inny sposób rozwiązując
zagadnienia konstrukcyjne z projektu budowlanego.
Jednocześnie projektant potwierdził, iż zastosowane rozwiązanie jest równoważne
z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć. Wskazał jednak że, w zaistniałych okolicznościach
nie znając szczegółów wykonawczych pozwalających na ocenę równoważności,
nie podejmuje się dokonania analizy obliczeń statycznych.
Zgodnie z treścią SIWZ oraz oświadczeniami złożonymi przez Zamawiającego
na rozprawie, postępowanie prowadzone było w formule „wybuduj” a nie „zaprojektuj
i wybuduj”. Zatem wykonawcy winni złożyć oferty w oparciu o zapisy SIWZ oraz w oparciu
o konkretną dokumentację projektową zawartą w SIWZ, stanowiącą opis przedmiotu
zamówienia.
Z okoliczności analizowanej sprawy wynika, że zaproponowane przez Odwołującego
rozwiązanie będzie wymagało zmian w projekcie stanowiącym opis przedmiotu zamówienia.
A zatem
, skoro będzie wymagało zmian w dokumentacji projektowej, tj. w opisie przedmiotu
zamówienia i samej specyfikacji to oznacza, że nie jest ono zgodne z dokumentacją
stanowiącą element SIWZ, a jego treść nie odpowiada treści SIWZ.
Obowiązkiem Zamawiającego jest konieczność dokonania oceny ofert pod kątem
wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty. Do takich okoliczności należy m.in.
ocena czy treść złożonych ofert odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp
treść oferty składanej przez wykonawcę musi odpowiadać
treści SIWZ. W przeciwnym wypadku Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty jako
niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
. (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.). Adresatem normy prawnej
wyrażonej w art. 82 ust. 3 Pzp. jest wykonawca składający
ofertę. To wykonawca odpowiada za to, aby złożona przez niego oferta była pod względem
treści zgodna z warunkami określonymi w SIWZ. W przeciwnym wypadku wykonawca naraża
się na negatywne konsekwencje skutkujące obowiązkiem odrzucenia oferty przez
Z
amawiającego.
Oferta może zostać uznana za niezgodną z SIWZ przede wszystkim wtedy,
gdy z jej treści wynika, że nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających
się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób czy termin wykonania tych prac
nie odpowiada wymaganemu.
Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny
(ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp). Winna
dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania z SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ
(z zaznaczenie
m, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy)
. Aby mówić o niezgodności treści oferty z SIWZ, możliwe
musi być również wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Wskazać należy, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas,
gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 Pzp ust. 2 pkt. Zatem,
oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu,
ilo
ści, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego w zakresie stwierdzenia, że złożona
oferta b
yło ofertą równoważną w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia i jest w pełni
zgodna z SIWZ.
Oferta równoważna, odpowiadająca treści SIWZ, nie podlegałaby odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący w tym zakresie powołuje się na stanowisko projektanta, który dwukrotnie
potwierdził, iż zaproponowane rozwiązanie jest równoważne z punktu widzenia celu jakiemu
ma służyć. Co istotne, projektant nie sprecyzował, że równoważność rozwiązania należy
rozumieć w świetle prawa zamówień publicznych, jako złożenie oferty zgodnej z SIWZ,
przy zastosowaniu produktów równoważnych zgodnych z SIWZ lecz pochodzących od innych
producentów, z innych źródeł, czy wytwarzanych w ramach innych procesów. Wręcz
przeciwnie, wyraźnie podkreślił odmienność przyjętych rozwiązań technicznych (jako jedno
z wielu możliwych do zastosowania rozwiązań technicznych, przy opracowaniu innych
dokumentacji technicznych
) w stosunku do wymogów zawartych w SIWZ. Podkreślił również,
iż na obecnym etapie stanu dokumentacji Odwołującego, nie podejmuje się analizy obliczeń
statycznych, a aby stwierdzić równoważność parametrów niezbędne są szczegóły
wykonawcze, a nie założenia cenotwórcze przyjęte do oferty.
W ocenie Izby, sformułowanie użyte przez projektanta jako „rozwiązanie równoważne”
należy raczej rozumieć w kontekście w jakim doprecyzował on znaczenie równoważności,
tj. c
elu jakiemu rozwiązanie ma służyć, wskazując na wielość możliwych rozwiązań
technicznych w zakresie typu konstrukcji, a nie
w znaczeniu „oferty równoważnej”
w rozumieniu Pzp. Ponadto, zdaniem
Izby, wyjaśnienia projektanta stanowiły podstawę
do uznania przez Zamawiającego, że oferta przedstawia odmienny niż określony w SIWZ
sposób wykonania zamówienia, co pokrywa się z definicją oferty wariantowej, której składania
Zamawiający nie dopuszczał.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu
złożonego przez Odwołującego – Opinii z dnia 26 czerwca 2019 roku dotyczącej opracowania
projektowego przebudowy Nabrzeża Zachodniego wraz z pomostem A i C w Porcie Wojennym
Gdynia
w
ofercie
Porr
S.A.
sporządzonej przez dr hab. Inż. M. C. .
Izba stoi na stanowisku, iż przedstawiony dokument należy zakwalifikować jako dokument
prywatny stanowiący dowód tego, iż osoba, która go podpisała złożyła oświadczenie w nim
zawarte. Dokumenty prywatne nie korzystają z domniemania zgodności z prawdą oświadczeń
w nich zawartych, a więc każda osoba mająca w tym interes prawny może stwierdzić
i dowodzić, iż treść złożonych oświadczeń nie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Dokument
taki ma znikomą moc dowodową, jeśli przemawia na rzecz strony, która go sporządziła.
Reasumując, Zamawiający nie mógł uznać, że treść złożonej przez Odwołującego oferty,
która wymaga wykonania nowego projektu wykonawczego jest zgodna z treścią SIWZ,
i
zobowiązany był do odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej
z treścią SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez brak podania
uzasadnienia faktycznego odrzucenia o
ferty Odwołującego, w szczególności zaniechanie
przedstawienia jakichkolwiek powodów, które skłoniły Zamawiającego do uznania,
że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w zakresie rozwiązań równoważnych
nie zasługują na uwzględnienie, Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
Nie można zgodzić się z zarzutem braku uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia
oferty. Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne zgodnie z wymogiem art. 92 ust.
1 pkt 3 Pzp.
W uzasadnieniu podał, iż oferta Odwołującego została odrzucona gdyż jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Analizując podaną przez Zamawiającego treść uzasadnienia można zastanawiać się nad
szczegółowością uzasadnienia faktycznego, jednakże nie można zarzucić Zamawiającemu
braku podania uzasadnienia faktycznego.
W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, iż wykonawca podał w ofercie odmienny niż określony
przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej sposób wykonania przedmiotu
zamówienia, tj. zmieniono typ projektowanego nabrzeża płytowego na nabrzeże typu
oczepowego oraz zmieniono układ statyczny konstrukcji. Uzasadnienie w swej treści pokrywa
się ze stanowiskiem projektanta w zakresie oceny zgodności oferty z dokumentacją
projektową, stanowiącą element SIWZ.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie przedstawienia jakichkolwiek
powodów, które skłoniły Zamawiającego do uznania, że wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego w zakresie rozwiązań równoważnych nie zasługują na uwzględnienie.
Nie
można jednak uznać zasadności zarzutu, skoro oferta Odwołującego nie została
odrzucona jako
nieodpowiadająca treści SIWZ z uwagi na brak równoważności, ale z uwagi
na to, że zmieniono typ projektowanego nabrzeża płytowego na nabrzeże typu oczepowego
oraz
zmieniono układ statyczny konstrukcji, co stanowiło niezgodność oferty z treścią SIWZ.
W związku z powyższym Zamawiający nie odniósł się do braku równoważności i wyjaśnień
Odwołującego złożonych w tym zakresie, a jedynie do tych elementów, które stanowią
o niezgodności oferty z SIWZ w związku ze zmianą typu projektowanego nabrzeża i zmianą
układu statycznego, czego nie można uznać za działanie niezgodne z ustawą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. („Uznk”) poprzez odtajnienie
(w drodze przekazania innym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia)
załącznika do oferty Odwołującego (Tabela porównawcza rozwiązań równoważnych)
oraz
wyjaśnień składanych w trybie, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp, wskazać należy
iż Zamawiający zanim dokonał odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, winien poinformować Odwołującego o nieuznaniu skutecznie zastrzeżonej
taj
emnicy podając uzasadnienie, aby umożliwić Odwołującemu skorzystanie w tym zakresie
ze środków ochrony prawnej. Jednakże nie znając przesłanek jakimi kierował
się Zamawiający, przy baku uzasadnienia dokonanej czynności, nie można prawidłowo
dokonać jej oceny - co sam przyznał Odwołujący w treści odwołania. Ponadto, w ocenie Izby,
w przedmiotowym stanie faktycznym zarzut odtajnienia dokumentów pozostaje bez wpływu
na wynik postępowania, bowiem ocena zgodności oferty z SIWZ należy w całości
do Zamawiającego, bez względu na to czy jej treść znana jest innym uczestnikom
postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, a zatem zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła również art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania -
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
