rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-03
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-03
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1121/19
KIO 1121/19
1
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w dniu 17 czerwca 2019 r. przez wykonawcę:
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawców:
1. ZUE S.A
., ul. Czapińskiego 3, 30-848 Kraków
2. TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań
3.
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa
4. BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
5. Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa
-
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w dniu 17 czerwca 2019 r. przez wykonawcę:
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawców:
1. ZUE S.A
., ul. Czapińskiego 3, 30-848 Kraków
2. TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań
3.
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa
4. BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
5. Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa
-
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala o
dwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-
800 Pruszków, i:
2.1. zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków tytułem wpisu od
odwołania,
str. 2
2.2.
zasądza od wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa kwotę 68,00 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
sta
nowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego obejmujące uiszczoną
opłatę skarbową od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO 1121/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi
w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn.
„Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku Zebrzydowa - Żagań” realizowanego w
ramach projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku Zebrzydowa – Żagań”,
numer referencyjny: IREZA4g-216-06/2019, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 30.04.2019 r. nr 2019/S 084- 202259, sprostowanie z 10.06.2019 r. nr 2019/S
110-270162.
W
artość zamówienia jest wyższa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Od
wołujący – STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec
niezgodnej z przepisami Pzp
czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu,
polegającej na udzieleniu odpowiedzi na pytania nr 355, 367 oraz 368, a konsekwencji
zmianie dokumentacji przetargowej - Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ), w tym stanowiącego jej integralną część Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej:
„PFU”) i Warunków Przyszłej Umowy – ze względu na konieczność uwzględniania w cenie
oferty robót, które wynikać będą z nieistniejącej Decyzji o Środowiskowych
Uwarunkowaniach oraz wyłączeniu możliwości zmiany terminu wykonania Etapu 1 w razie
zaistnienia okoliczności, na których powstanie Wykonawca nie ma wpływu, a które ujęto w
warunkach § 33 ust. 3 i 4 Projektu Umowy, w zakresie szczegółowo opisanym w dalszej
części odwołania.
I. Zarzuty
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 14 Pzp w zw. z art. 647 k.c., art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 w zw. warunkami
r
ozporządzenia Ministra Infrastruktury z 02.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i
formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz.U. Nr 202 poz. 2072, z późn.
zm.) -
dalej „rozporządzenie” oraz art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15, § 18 ust. 2 pkt 2 ppkt 1-4,
ust. 3 ppkt 2-5 r
ozporządzenia, poprzez zaniechanie ujęcia w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym informacji wymaganych i koniecznych do sporządzenia oferty w zakresie
dodatkowych u
rządzeń infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań jakie wynikać
str. 4
mogą z Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach;
2. a w konsekwencji naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 31 ust. 2 i 3 Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia złożenie porównywalnych ofert;
3. art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353
(1) kodeksu cywilnego przez ukształtowanie
treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość
(naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący
do nadużycia własnego prawa podmiotowego wobec pozbawienia wykonawców
możliwości zmiany terminu wykonania Etapu 1 określonego w pkt 3 IDW w przypadku
zaistnienia okoliczności będących skutkiem działań/zaniechań organów administracji;
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności wobec:
-
zaniechania jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia,
-
pozbawieniu Wykonawcy możliwości zmiany terminu wykonania Etapu 1 określonego w
pkt 3 IDW na skutek działań organów administracji.
II. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. modyfikacji SIWZ w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 355, tj.:
„Czy jeżeli warunki określone w DŚU będą nakładały obowiązek realizacji dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań, nieujętych w SIWZ to stanowi
to podstawę dla Wykonawcy do wystąpienia o zwiększenie wynagrodzenia określonego w
§ 31 WU?”
poprzez udzielenie odpowiedzi, z której wynikało będzie, że w przypadku, gdy z
Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowanych będzie wynikał obowiązek wykonania
dodatkowych urządzeń/infrastruktury lub podjęcie dodatkowych działań nieujętych w
SIWZ, to stanowić to będzie podstawę zmiany wynagrodzenia, np. poprzez wprowadzenie
do wzoru umowy odpowiednich regulacji umownych lub w trybie zmiany umowny w
oparciu o regulacje art. 144 Pzp ewent
ualnie w inny sposób, który pozwoli na kalkulację
przez wykonawców kosztów wykonania dodatkowych urządzeń, infrastruktury, działań,
które wynikać będą z Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach w sposób
pozwalający na złożenie porównywalnych, konkurencyjnych ofert;
2.
modyfikacji zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie 367, tj.
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
str. 5
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przed
wydaniem DŚU oraz w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia ponownej
oceny oddziaływania na środowisko? Jeżeli tak, to prosimy o wskazanie zasad, zgodnie z
którymi następuje zmiana terminu wykonania Etapu 1 Umowy.”
poprzez udzielenie odpowiedzi, z której wynikała będzie możliwość zmiany terminu
realizacji Etapu 1 Zamówienia określonego w pkt 3 IDW w przypadku, gdy z Decyzji o
Środowiskowych Uwarunkowaniach wynikać będzie obowiązek przeprowadzenia oceny
oddziaływania na środowisko lub w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia
ponownej oceny oddziaływania na środowisko, tj. wykonanie zakresu robót ujętego w
Etapie 1 nie będzie możliwe z przyczyn, za które wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności, np. na zasadach określonych w § 33 ust. 3 i ust.4 Projektu Umowy;
3.
modyfikacji zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego odpowiedzią pytanie 368, tj.
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU lub postanowienia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko
obowiązku wykonania kompensacji przyrodniczej w związku z oddziaływaniem na obszar
Natura 2000? Zwracamy uwagę, że zgodnie z przywołanymi wcześniej Wytycznymi
Komisji Europejskiej z 2018 r. oraz zgodnie z wytycznymi dotyczącymi oceny
oddziaływania na obszary Natura 2000 wskazanymi w przywołanych w PFU
„Standardowych wymaganiach dla dokumentacji środowiskowej” kompensację
przyrodniczą co do zasady należy wykonać przed rozpoczęciem prac budowlanych.“
poprzez udzielenie odpowiedzi, z której wynikała będzie możliwość zmiany terminu
realizacji Etapu 1 Zamówienia określonego w pkt 3 IDW w przypadku, gdy z Decyzji o
Środowiskowych Uwarunkowaniach lub postanowienia o potrzebie ponownej oceny
oddziaływania na środowisko wynikać będzie obowiązek wykonania kompensacji
przyrodniczej, tj. wykonanie zakresu robót ujętego w Etapie 1 nie będzie możliwe z
przyczyn, za które wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności, np. na zasadach
określonych w § 33 ust. 3 i ust. 4 Projektu Umowy.
Interes prawny:
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp we
wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku
budowlanym, w tym w sektorze kolejowych inwestycji infrastrukturalnych realizowanych w
trybie ustawy Pzp
. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot
zaskarżenia odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i
zgodnej z Pzp
oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj.
wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego.
str. 6
Odwołujący zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, a tym samym ma realne szanse
na realizację zamówienia. W obliczu odpowiedzi na pytania nr 355, 367 i 368 udzielonych
przez Zamawiającego, odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób
uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów Pzp. W przypadku wyboru jako
najkorzystniejszej jego oferty O
dwołujący będzie zobowiązany do realizacji zamówienia,
którego przedmiot nie został sposób należy opisany na warunkach sprzecznych z
powołanymi w odwołaniu przepisami. Treść dokumentacji przetargowej zmienionej
kwestionowanymi odpowiedziami na pytania narusza przepisy Pzp
i zasady określone w
Kodeksie cywilnym.
Odwołujący powołał się na stanowisko KIO, wyroki: z 4.10.2010 r., sygn. akt KIO
2036/10; z 30.08.2017 r., sygn. akt KIO 1718/17.
Dalej wskazał, że czynności Zamawiającego objęte odwołaniem nie tylko naruszają
powołane na wstępie przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko
rozumiany do
stęp do zamówienia, zwłaszcza przez uniemożliwienie Wykonawcom
skalkulowania ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia i złożenie porównywanych,
konkurencyjnych ofert.
Termin: w dniu 05.06.2019
r. Zamawiający opublikował część 3 - pytań i odpowiedzi
na pytania, w tym pytania nr 355, 367 oraz 368, wniesienie odwołania następuje zatem przy
zachowaniu
terminu przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp w zw. z art.
185 ust. 8 Pzp.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał.
W dniu 05.06.2019
r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej zestaw
pytań i odpowiedzi część 3, w tym:
„Pytanie 355:
Czy jeżeli warunki określone w DŚU będą nakładały obowiązek realizacji dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań, nieujętych w SIWZ to stanowi to
podstawę dla Wykonawcy do wystąpienia o zwiększenie wynagrodzenia określonego w §31
WU?
Odpowiedź:
Zgodnie z zapisami PFU Projekt budowlany ma uwzględniać postanowienia decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach. Wykonawca ma przewidzieć w ofercie możliwość
wykonania dodatkowych urządzeń/infrastruktury/dodatkowych działań. Zamawiający nie
przewiduje możliwości zwiększenia wynagrodzenia.”
Udzielona przez Zamawiającego odpowiedź w sposób istotny zmienia zakres
świadczenia Wykonawcy, a tym samym sposób obliczenia ceny oferty. Zmiana ta stanowi
niedopuszczalne naruszenie pow
ołanych na wstępie przepisów. Z udzielonej odpowiedzi
wynika, że Zamawiający zmienił swoje oczekiwania co do zakresu świadczenia, jaki
str. 7
wykonawcy mają uwzględnić w cenie oferty.
Opierając się na opisie przedmiotu zamówienia dokonanym na etapie wszczęcia
pos
tępowania nie istniały podstawy do przyjęcia, by wykonawca miał skalkulować w cenie
oferty urządzenia, infrastrukturę i dodatkowe działania, które wynikać mogą z nieistniejącej
na obecnym etapie Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach.
Wykonawca nie miał podstawy, aby przyjąć, że kalkulacja ceny oferty ma
uwzględniać roboty, których nie ujęto w opisie przedmiotu zamówienia. Roboty, których
nawet doświadczony Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, bo wynikać mają z przyszłej
Decyzji.
Zgodnie z pkt 2 SWIZ
IDW oraz pkt 2 PFU zawierającymi opis przedmiotu
zamówienia „Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz rewitalizacja linii kolejowej
nr 283 na odcinku od km 60,399 do km 104,917 w zakresie nawierzchni i podtorza, obiektów
inżynieryjnych, przejazdów kolejowo - drogowych, peronów, elektroenergetyki, srk i
telekomunikacji.
Całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie:
1)
Dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich
robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień,
dopuszczeni i warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia
2)
Wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie
opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji
projektowej, o której mowa wppk 1, oraz wszystkich robót przygotowawczych
niezbędnych do wykonania powierzonego zamówienia oraz wykonania wszelkich
czynności wymaganych Prawem. (...)”.
W pkt 3.6.11 PFU „Ochrona środowiska” wskazano, że Wykonawca będzie
postępował zgodnie z przepisami prawa w zakresie ochrony środowiska. Dalej Zamawiający
wskazał, że „projekt budowlany będzie uwzględniał postanowienia decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, o ile odmienne wymagania nie zostaną określone po przeprowadzeniu
ponownej oceny oddziaływania na środowisko na etapie uzyskiwania decyzji o pozwoleniu
na budowę”.
Do dokumentacji przetargowej nie dołączono żadnych informacji dotyczących
wymogów w zakresie ochrony środowiska. Decyzja o Środowiskowych Uwarunkowaniach
nie istnieje, tym samym nie może stanowić opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
informacją Zamawiającego, Decyzja ma być przekazana Wykonawcy po jej uzyskaniu.
W pkt 3.4.(6)
11.4. PFU Zamawiający wskazał, że: „Przygotowanie wniosku o wydanie
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla zakresu objętego przedmiotowym PFU
zostało objęte oddzielnym zamówieniem realizowanym przez Zamawiającego. W przypadku
str. 8
uzyskania przez Zamawiającego decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach bez
konieczności oceny oddziaływania na środowisko, zostanie ona przekazana bezzwłocznie
Wykonawcy celem jej wykorzystania”. Dalej Zamawiający wskazał, że jest w trakcie
wykonywania inwentaryzacji przyrodniczej dla zakresu objętego przedmiotowym PFU. W
przypadku nałożenia przez organ ochrony środowiska postanowienia o konieczności
wykonania oceny oddziaływania na środowisko, wyniki inwentaryzacji będą sukcesywnie
przekazywane wykonawcy celem uwzględnienia ich raporcie o oddziaływaniu
przedsięwzięcia na środowisko. W pkt 3.6.11.5 PFU Zamawiający zawarł wymóg
opracowania raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, w przypadku wydania
przez właściwy organ postanowienia o potrzebie przeprowadzania oceny oddziaływania na
środowisko.
W związku z tym, że opis przedmiotu zamówienia, nie wymagał ujęcia w cenie oferty
uwarunkowań dotyczących warunków Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach,
Odwołujący przyjął, że w przypadku konieczności wykonania dodatkowych robót
wynikających z Decyzji, będą one realizowane na podstawie stosownego Aneksu, jako
roboty dodatkowe.
Wniosek taki potwierdził sam Zamawiający. W odpowiedzi na pytanie nr 10 zawarte w
części 2 Pytań i odpowiedzi, udostępnionych Wykonawcom 31.05.2019 r.
„Pytanie 10
Prosimy o potwierdzenie, że w zakresie zadania nie jest zaprojektowania i wykonania
ekranów akustycznych
Odpowiedź: Zadanie swym zakresem nie obejmuje budowy ekranów akustycznych
Modyfikacja, jakiej dokonał Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 355
oznacza konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów wykonania robót, urządzeń,
infrastruktury, których wysokości ani szacunkowych rozmiarów nie sposób ustalić.
Zamawiający uzależnia zakres świadczenia wykonawcy od ustaleń przyszłej decyzji.
Opierając się na opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności postanowieniach PFU
każdy w wykonawców będzie opierał się na zupełnie dowolnych założeniach. W tym zakresie
oferty będą miały charakter spekulacyjny, tym samym nie spełnią wymogu porównywalności.
Odwołujący wskazał, że koszty wykonania 1 m
ekranu akustycznego opiew
ają na
około 550.000,00 zł. Ostatecznie całkowity koszt wykonania ekranu uzależniony jest od jego
wysokości. Średnio ekran mierzy 4-5 m. Przyjmując uśrednioną wysokość, tj. 4,5 m, koszt
wykonania 1 metra bieżącego ekranu wyniesie ok. 2.475,00 zł, tym samym koszty
wykonania 1 km ekranów opiewać będą na 2.475.000.00 zł.
Jeśliby założyć konieczność wykonania 10 km ekranów to koszty ich wykonania
wynosić będą ok. 24.750.000 zł. Przyjmując konieczność wykonania 3 km ekranów, koszty
wyniosą ok. 7.425.000,00 zł.
str. 9
Podobnie w przypadku konieczności wykonania przejść dla zwierząt. Uśredniony
koszt wykonania przejścia opiewa na ok. 690.000,00 zł. Tym samym wykonanie 10 przejść
to koszt
6.900.000,00 zł, a 20 przejść odpowiednio 13.800.000,00 zł.
Czyni to zasadnym zarz
ut dokonania opisu przedmiotu zamówienie w sposób
niepełny, niejednoznaczny i naruszający zasady uczciwej konkurencji. Modyfikacja opisu
przedmiotu zamówienia dokonana odpowiedzią na pytanie 255 (355) doprowadzi do złożenia
w postępowaniu nieporównywalnych ofert.
Odwołujący wskazał treść art. 29 ust. 1 Pzp oraz orzecznictwo w tym zakresie –
wyroki: 1)
Sądu Najwyższego z 11.05.2017 r., II CSK 541/16; 2) S.O. w Zielonej Górze z
dnia 13 maja 2005 r., sygn. akt II Ca 109/05; 3)
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27
listopada 2006 r., sygn. akt IN Ca 1019/06; 4)
Sądu Okręgowego w Katowicach z 17.03.2009
r., XIX Ga 72/08, ZPO 2009/4/88.
Szczegółowe wytyczne dotyczące dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w
przypadku robót budowlanych, zamieszczone zostały w art. 31 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą PFU. PFU obejmuje
opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót
budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne,
materiałowe i funkcjonalne (art. 31 ust. 3 Pzp.) Szczegółowy zakres i formę PFU określa -
wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 31 ust 4 Pzp
, rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z 02.09.2004
r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia PFU służy do ustalenia
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty
szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.
Zamawiający nie jest uprawniony do poprzestania na określeniu właściwości funkcjonalno-
użytkowych, zgodnie z § 18 rozporządzenia jest zobowiązany określić wymagania w
stosunku do przedmiotu zamówienia dotyczące architektury, konstrukcji, instalacji,
wykończenia. W § 18 ust. 2 wskazano zakres wymaganych informacji niezbędnych dla
prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, np. w zakresie parametrów, właściwości
funkcjonalno-
użytkowych, powierzchni. Kwestionowana niniejszym odwołaniem odpowiedź
na pytanie 355, w którym Zamawiający zawarł wymóg skalkulowania w cenie oferty kosztów
niemożliwych do oszacowania narusza wskazane wyżej regulacje Pzp i rozporządzenia.
Postępowanie o zamówienie publiczne ma doprowadzić do wyboru najkorzystniejszej
oferty i podpisania umowy z wykonawcą gwarantującym jej należyte wykonanie przy
uwzględnieniu zasad określonych w art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a także w
zgodności z pozostałymi przepisami tej ustawy. Nadużywanie praw podmiotowych przez
str. 10
zamawiającego do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanym
przez ustawę Prawo zamówień publicznych - otwartych na konkurencję. Zniechęca
wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia,
które przyjdzie im realizować nie zostały określone. W realiach niniejszej sprawy
Zamawiający obarczył wykonawców nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W
warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł dowolnie
identyfikować ilości i zakres robót, jak i poszczególne ryzyka, co w konsekwencji doprowadzi
do złożenia nieporównywalnych ofert.
Działania Zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29
ust. 2 ustawy Pzp
. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, PFU jak i we wzorze
umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie
oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia.
Niewątpliwie z uwagi brzmienie art. 29 ust. 1 Pzp, który podaje, że opisu przedmiotu
zamówienia należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty - pozostawienie w
tym zakresie dowolności czy niejednoznaczności stanowi
naruszenie wskazań tej normy. Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie
informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje
pewne ryzyko, co do zakresu robot -
wykonawca powinien otrzymać Informacje / dokumenty,
pozwalające na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowana
cenę. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej
konkurencji, a zgodnie z art. 29 ust.
2 Zamawiający nie może opisywać przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencie, który powinno się
interpretować w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić
wykonawcom no przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich
istotnych czynników wpływających na nią.
W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia zmodyfikowany odpowiedzią
udzieloną na pytanie nr 355 powoduje istotną zmianę w zakresie zasadniczych informacji
niezbędnych dla prawidłowego oszacowania ceny oferty. Zamawiający obarcza
wykonawców skutkami nienależytego opisu przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji
doprowadzi do nieporównywalności złożonych ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21.02.2019 r. (KIO 168/19) wskazała: trudno
podzielić stanowisko o prawidłowym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, kiedy istnieje
znaczące ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, którego nie wyeliminowała zmiana treści
SIWZ dokonana przez Zamawiającego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania,
który konstruuje opis przedmiotu zamówienia, jednakże nie można zapomnieć, ze
str. 11
obowiązkiem Zamawiającego jest również takie ukształtowanie warunków zamówienia, które
wypełnia wszystkie wymogi wskazane w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. „Trudno zaś podzielić
argumentację o wyczerpującym i jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia,
uwzględniający wszystkie okoliczności istotne dla złożenia oferty, kiedy dokumentacja
pozwala na różną wycenę i oszacowanie ryzyka”. Powoduje to również brak możliwości
złożenia ofert w warunkach uczciwej konkurencji.
Wskazane we wstępie przepisy, w szczególności § 15 i § 18 obligują Zamawiającego
do udostępnienia (a tym samym przyjęcia odpowiedzialności) dokumentacji niezbędnej dla
oszacowania ceny oferty, w szczególności tak istotnego elementu jakim są rozwiązania w
zakresie urządzeń ochrony środowiska jakimi są ekrany akustyczne czy obiekty inżynierskie
(np. przejścia dla zwierząt). Brak tych informacji uniemożliwia rzetelną kalkulację ceny oferty,
a w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasad konkurencyjności, w tym obowiązku
zapewnienia porównywalności ofert.
Odwołujący wskazał wyrok z 18.05.2015 r. sygn. KIO 897/15: Istota przepisu art. 29
ust. 1 Pzp
sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań tak
szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego
zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych
środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu
zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu
zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia
stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka.
Podkreślić należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być
niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można
bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości
zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji.
Obok omówionej wyżej odpowiedzi na pytanie nr 355, w części 3 pytań i odpowiedzi,
Zamawiający odniósł się do pytań nr 367 i 368 dotyczących terminu wykonania Etapu 1.
„Pytanie 367
Czy termin realizacji Eta
pu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od podpisania
Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do wydania DŚU
obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przed wydaniem DŚU oraz
w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na
środowisko? Jeżeli tak, to prosimy o wskazanie zasad, zgodnie z którymi następuje zmiana
terminu wykonania Etapu 1 Umowy.
Odpowiedź:
Zamawiający nie przewiduje wydłużenia Etapu 1.” oraz
„Pytanie 368
str. 12
Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od podpisania
Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do wydania DŚU lub
postanowienia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko obowiązku
wykonania kompensacji przyrodniczej w związku z oddziaływaniem na obszar Natura 2000?
Zw
racamy uwagę, że zgodnie z przywołanymi wcześniej Wytycznymi Komisji Europejskiej z
2018 r. oraz zgodnie z wytycznymi dotyczącymi oceny oddziaływania na obszary Natura
2000 wskazanymi w przywołanych w PFU „Standardowych wymaganiach dla dokumentacji
środowiskowej” kompensację przyrodniczą co do zasady należy wykonać przed
rozpoczęciem prac budowlanych.
Odpowiedź:
Zamawiający nie przewiduje wydłużenia Etapu 1.”
Z
powyższych odpowiedzi wynika, że Zamawiający wyklucza zmianę terminu
wykonania Etapu 1 w przypa
dku wystąpienia okoliczności, niezależnych od wykonawcy.
Zmienia tym samym Projekt Umowy w zakresie wskazanym w § 33 ust. 3 i 4, który daje
podstawy zmiany terminów pośrednich i końcowego w okolicznościach spowodowanych
działań organów administracji.
Zgodn
ie z § 33 ust. 3 Projektu Umowy „w przypadku dokonania określonych
czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym organy
administracji rządowej, samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność
wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie
wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy, w szczególności:
1)
opóźnienie wydania przez ww. organ decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania
których są zobowiązane lub Wykonawca ma obowiązek je pozyskać na mocy przepisów
Prawa;
2)
odmowa wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., z przyczyn
niezawinionych przez Wykonawcę;
3)
za odmowę, o której mowa w pkt 2) powyżej, Strony będą również uważały odmowę
udostępnienia przez właściciela nieruchomości do celów realizacji inwestycji;
4)
nałożenia przez organ dodatkowych czynności proceduralnych nie przewidzianych w
zamówieniu;
5)
wniesienie odwołania/skargi/sprzeciwu w trakcie uzyskiwania wszelkich decyzji, zgód,
pozwoleń”.
Dalej w
§ 33 ust. 4 projektu Umowy Zamawiający przewidział możliwość zmiany
terminów pośrednich i terminu końcowego w razie zaistnienia powyższych okoliczności.
Zgodnie z informacją zawartą w pkt 3.6.11.4 oraz 3.6.11.5 PFU zakres świadczenia
Wykonawcy być może będzie obejmował wykonanie raportu o oddziaływaniu
przedsięwzięcia na środowisko. Istnieje też prawdopodobieństwo, że przedmiot zamówienia
str. 13
obędzie obejmował wykonanie kompensacji przyrodniczej, przy czym informacje w tym
zakresie będą wynikały z przyszłej decyzji środowiskowej. Podjęcie tych działań ma
charakter opcjonalny, trudno więc zakładać koniczność podjęcia takich dodatkowych działań.
Wyłączenie możliwość ewentualnej zmiany Etapu 1 w przypadkach wskazanych w pytaniach
nr 367 i 368 stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Zamawiający
obarcza wykonawców nieuzasadnionym ryzykiem braku możliwości zmiany terminu, z
powodu okoliczności, na które wykonawcy nie mają żadnego wpływu. Ryzyko związane w
karami umownymi oraz odszkodowaniami uzupełniającymi nie jest możliwe do oszacowania,
tym samym zasadny jest zarzut naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 i 3, jak i art. 29 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wskazał wyroki KIO: z 12.11.2014 r., KIO 2167/14 – opisanie wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia, warunków realizacji oraz terminów związanych z
realizacją zamówienia, jest uprawnieniem zamawiającego podlegającym kontroli m.in.
wykonawców w trybie zaskarżania czynności czy zaniechania w granicach środków ochrony
prawnej; z 16.10.2014 r., KIO 2029/13
– termin realizacji zamówienia to jeden z
podstawowych elementów SIWZ. Tak więc w jej treści Zamawiający powinien termin ten
wskazać, podobnie jak okoliczności uprawniające do zmiany tego terminu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udzia
łem stron i wykonawców zgłaszających przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, uzyskujących w wyniku spełnienia
prz
esłanek skutecznych przystąpień status uczestników postępowania odwoławczego – Izba
rozpoznała wniosek Zamawiającego o odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie terminu wskazanego w ustawie. Rozpoznanie
wniosku nastąpiło w obecności wyłącznie pełnomocników stron – Odwołującego i
Zamawiającego (uczestnicy postępowania odwoławczego w liczbie 5. nie wzięli udziału w
posiedzeniu i rozprawie, mimo zawiadomienia o terminie i miejscu posiedzenia Izby).
Zamawiający uzasadnił stanowisko tym, że przedmiotem zarzutów odwołania jest
kwestionowani
e postanowień SIWZ zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego
w dniu 30 kwietnia 2019 r.,
a więc odwołanie wniesione w dniu 17 czerwca 2019 r. jest
odwołaniem wniesionym po upływie ustawowego terminu. Postanowienia SIWZ zostały
zakwestionowane w ustawowym terminie w innym zakresie
niż aktualnie w odwołaniu
wniesionym w dniu 10 maja 2019 r., oddalonym wyrokiem Izby z dnia 27 maja 2019 r. sygn.
akt KIO 856/19.
Po rozpoznaniu wniosku wraz z wyjaśnieniami stron oraz dokumentami dotyczącymi
str. 14
postępowania, Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, uznając, że aktualne
odwołanie dotyczy innej czynności Zamawiającego – wyjaśnień treści SIWZ udzielonych na
pytania wykonawców nr 355, 367, 368. Pytania i wyjaśnienia (odpowiedzi) miały oczywisty
związek z treścią SIWZ zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 30
kwietnia 2019 r.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach zarzutów (okoliczności
faktycznych i podstaw prawnych
) przedstawionych w odwołaniu.
Zamawiający – w odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej złożonej na
posiedzeniu
– wniósł alternatywnie obok wniosku o odrzucenie odwołania, wniosek o
oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania wg przedstawionego na
rozprawie spisu kosztów, wskazując jak niżej.
Odwołanie wniesiono na treść udzielonych w toku postępowania odpowiedzi na
zapytania. Odwołujący domaga się modyfikacji SIWZ w zakresie odpowiedzi na pytania nr
355, 367, 368.
Pytanie nr 355:
„Czy jeżeli warunki określone w DŚU będą nakładały obowiązek realizacji dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań, nieujętych w SIWZ to stanowi to
podstawę dla Wykonawcy do wystąpienia o zwiększenie wynagrodzenia określonego w 31
WU?
”
Na powyższe pytanie udzielono następującej odpowiedzi:
„Zgodnie z zapisami PFU projekt budowlany ma uwzględniać postanowienia decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach. Wykonawca ma przewidzieć w ofercie możliwość
wykonania dodatkowych urządzeń/infrastruktury/dodatkowych działań. Zamawiający nie
przewi
duje zwiększenia wynagrodzenia.”
Zam
awiający w PFU, stanowiącym integralną część SIWZ jednoznacznie w pkt
3.6.11 „Ochrona środowiska” na str. 78 zapisał:
„Roboty należy prowadzić zgodnie z warunkami określonymi w decyzjach administracyjnych
w zakresie ochrony środowiska, w szczególności decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach i postanowieniu określającym warunki realizacji przedsięwzięcia na etapie
ponownej oceny oddziaływania na środowisko (o ile taka ocena była prowadzona).”
Odpowiedź na pytanie była jednoznaczna, wyczerpująca i nie dokonała modyfikacji
SIWZ, co oznacza,
że odwołanie zostało złożone po terminie, gdyż ogłoszenie o
zamówieniu publicznym wraz z SIWZ, zostało zamieszczone w dniu 30.04.2019 r., a zatem
to termin na odwołanie od jego treści upłynął w dniu 15.05.2019 r. Odwołujący złożył
odwołanie na SIWZ (sygn. akt KIO 856/19). Nie podniósł jednak w swoim odwołaniu kwestii
str. 15
związanych z DŚU, pomimo że treść do której obecnie stawia zarzuty, pierwotnie
znajdowała się w specyfikacji.
W świetle przedstawionego cytatu z PFU Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że
nieprawdziwe jest twierdzenie, że Zamawiający zmienił swoje oczekiwania co do zakresu
świadczenia, jaki wykonawcy mają uwzględnić w cenie oferty.
Skoro Zamawia
jący expressis verbis zapisał, że „Roboty należy prowadzić zgodnie z
warunkami określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach” tzn., że nakazał „w
cenie robót ująć wszelkie wynikające z tej decyzji obowiązki w tym instalacji dodatkowych
urządzeń.”, twierdzenie przeciwne jest manipulacją i nie znajduje oparcia w treści PFU.
Kolejne pytanie, na odpowiedź co do której złożono odwołanie, to
Pytanie 367:
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wyda
nia DŚU obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przed
wydaniem DŚU oraz w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia ponownej oceny
oddziaływania na środowisko? Jeżeli tak, to prosimy o wskazanie zasad, zgodnie z którymi
następuje zmiana terminu wykonania Etapu I Umowy?”
Udzielona odpowiedź: Zamawiający nie przewiduje wydłużenia Etapu I
Powyższa odpowiedź w żaden sposób nie zmodyfikowała SIWZ, ponieważ Zamawiający
nigdy nie przewidywał możliwości wydłużenia Etapu l. Odwołanie w tym zakresie jest więc
spóźnione.
Pytanie 368:
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU lub postanowienia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko
obowiązku wykonania kompensacji przyrodniczej w związku z oddziaływaniem na obszar
natura 2000? Zwracamy uwagę, że zgodnie z przywołanymi wcześniej Wytycznymi Komisji
Europejskiej z 2018 r. oraz zgodnie z wytycznymi dotyczącymi oceny oddziaływania na
obszary Natura 2000 wskazanymi w przywołanych w PFU „Standardowych wymaganiach
dla dokumentacji środowiskowej” kompensację przyrodniczą co do zasady należy wykonać
przed
rozpoczęciem robót budowlanych” poprzez udzielenie odpowiedzi, z której wynikała
będzie możliwość zmiany terminu realizacji Etapu I Zamówienia określonego w pkt 3 IDW w
przypadku, gdy z Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach lub postanowienia o
potrzebie ponownej oceny oddziaływania na środowisko wynikać będzie obowiązek
wykonania kompensacji przyrodniczej, tj. wykonanie zakresu robót ujętego w Etapie 1 nie
będzie możliwe z przyczyn, za które wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności np.
na zasadac
h określonych w 33 ust. 3 i ust. 4 Projektu Umowy.”
str. 16
Udzielona o
dpowiedź: Zamawiający nie przewiduje wydłużenia Etapu l.
T
ak jak wyżej, udzielona odpowiedź w żaden sposób nie zmodyfikowała SIWZ.
Nie można przywrócić terminu na złożenie odwołania, poprzez negowanie
udzielonych odpowiedzi w sytuacji, gdy odpowiedzi są jednoznaczne i nie modyfikują treści
SIWZ, której postanowienia nie powinny budzić żadnych wątpliwości w związku z literalnym
brzmieniem SIWZ. Okoliczność, że przy pomocy zapytań Wykonawcy próbują uzyskać dla
siebie korzystne rozwiązania, nie może skutkować w przypadku udzielenia odpowiedzi innej
niż oczekuje Wykonawca, przywróceniem terminu do wniesienia odwołania.
Odwołujący, w analizowanym przypadku doskonale znał treść SIWZ, a nawet złożył
od niej
odwołanie. Nic nie stało na przeszkodzie, aby objąć od razu odwołaniem kwestie, z
którymi Wykonawca się nie zgadza, tak jak w przypadku rozwiązań dotyczących kolizji, czy
wyników badań geologicznych.
Znamiennym jest,
że Odwołujący domaga się dokonania zmiany odpowiedzi na
pytania, które nie modyfikowały SIWZ, a nie zmiany SIWZ, próbując stworzyć wrażenie, że
odpowiedź była inna niż dotychczasowe stanowisko Zamawiającego, czego nie potwierdza
ani PFU, ani treść pytania.
Zamawiający podkreślił, że ma tutaj do czynienia z paralelnym stanem faktycznym i
prawnym, jak
w poprzednim odwołaniu, kiedy to Odwołujący podnosił, że nie jest w stanie
złożyć oferty, ponieważ nie wie jaki będzie wynik badań geologicznych. Podobnie tutaj
wykonawca po uzyskaniu odpowiedzi na pytania o innej treści niż oczekiwał, próbuje
wykazywać, że nie jest w stanie przewidzieć zakresu robót, jaki będzie wymagany do
wykonania w decyzji środowiskowej.
Takie twierdzenie jest nie tylko spóźnione, ale także niczym nieuzasadnione. Aktualne
pozostają bowiem wszystkie tezy postawione w orzeczeniu KIO 856/19.
Zamawiający wskazał: Odwołujący opiera swoje odwołanie na następujących
zarzutach:
1. naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art. 647 k.c., art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z
warunkami r
ozporządzenia Ministra Infrastruktury z 02.09.2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. Nr 202 poz. 2072 z późn.
z
m.) oraz art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15, § 18 ust. 2 pkt 2 ppkt 1-4, ust. 3 ppkt 2-5
r
ozporządzenia, poprzez zaniechanie ujęcia w Programie Funkcjonalno-Użytkowym
informacji wymaganych i koniecznych do sporządzenia oferty w zakresie dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań jakie wynikać mogą z Decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach;
str. 17
2. naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 31 ust. 2 i 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący uniemożliwiający wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenie porównywalnych ofert;
3. art. 139 ust. 1 usta
wy (?) domniemać należy, że Pzp w zw. z art. 5 i 353
k.c. poprzez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego
właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i
prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, wobec pozbawienia
wykonawców możliwości zmiany terminu wykonania Etapu 1, określonego w pkt 3 IDW w
przypadku zaistnienia okoliczności będących skutkiem działań/ zaniechań organów
administracji;
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności wobec:
-
zaniechania jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia,
- pozbawieniu Wykonawc
y możliwości zmiany terminu wykonania Etapu I określonego w pkt
3 IDW na skutek działań organów administracji.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Zamawiający stwierdził, że są one
chybione z następujących względów:
Ad 1.
Odwołujący nie wykazał w jaki sposób doszło do naruszenia art. 14 Pzp w zw. z
art. 647 k.c., a co więcej nieprawidłowo zastosował cytowany przepis. Artykuł 647 k.c.
stanowi definicję umowy o roboty budowlane, ale ustawa Pzp jako lex specialis posiada
własną definicję robót budowlanych, którą Odwołujący całkowicie pominął, a która wskazuje
właśnie na elementy będące przedmiotem zamówienia, gdyż definicja ustawowa zawiera w
sobie zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych, określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 2c lub ob
iektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za
pomocą dowolnych_środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Konsekwencją błędnego zastosowania art. 647 k.c. jest także błędne zastosowanie art. 29
ust. 1, art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z przepisami
§ 15 i § 18 ust. 2 pkt 2 ppkt 1-4, ust.
3 ppkt 2-
5 rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu dokumentacji projektowej.
Przechodząc do szczegółu Zamawiający wskazał, że przedstawione PFU jak
najbardziej służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz
wykonania prac projektowych, nadto obejmuje aktualne uwarunkowania wykonania
przedmiotu zamówienia, ogólne i szczególne właściwości funkcjonalno-użytkowe oraz
str. 18
wymagania dotyczące architektury, konstrukcji, instalacji, wykończenia i zagospodarowania
terenu.
Przytoczona podstawa prawna w ogóle nie koresponduje z postawionym zarzutem braku
informacji wymaganych i koniecznych do
sporządzenia oferty w zakresie dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań jakie wynikać mogą z Decyzji o
Środowiskowych Uwarunkowaniach.
Odnosząc się do meritum zarzutu, Zamawiający stwierdził, że zarzut jest
nieprawdziwy i całkowicie chybiony i wynika jedynie z faktu, że Odwołujący nie zapoznał się
szczegółowo ze wskazanymi w SIWZ dokumentami, będącymi podstawą złożenia oferty.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 3 Pr. bud.
„Pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny
oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny
oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r.
o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie
środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.”
Z pkt 2 IDW wynika,
że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie
robót przy czym pkt 1) jednoznacznie wskazuje się, że całość przedmiotu zamówienia
obejmuje wykonanie:
dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania
wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii,
uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia.
W tym stanie rzeczy w postępowaniu w formule zaprojektuj i wybuduj siłą rzeczy,
niezbędne uzgodnienia muszą być elementem projektu, który z kolei stanowi podstawę
uzyskania pozwolenia na budowę, a następnie jest przedmiotem realizacji.
Nie jest jednak prawdziwym twierdzenie,
że przedmiot zamówienia obejmuje
wykonanie ekranów, ponieważ wprost w odpowiedzi na pytanie 10 Zamawiający wskazał,
że zadanie nie obejmuje budowy ekranów akustycznych. Wszelkie dywagacje w tym
z
akresie są więc zbędne. Co do przejść dla zwierząt również nie są to urządzenia objęte
SIWZ, bowiem w pkt 3.6.11.5. Opracowanie raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na
środowisko (opcjonalnie) zapisano, że:
„O ile właściwy organ wyda postanowienie o potrzebie przeprowadzenia oceny
oddziaływania na środowisko Wykonawca w oparciu o przekazaną przez Zamawiającego
inwentaryzację przyrodniczą opracuje raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na
środowisko, wraz ze wszystkimi niezbędnymi załącznikami, zgodnie z postanowieniem o
zakresie rapor
tu wydanym przez właściwy organ, wymogami prawa określonymi w ustawie
z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie,
udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na
str. 19
środowisko (Dz. U. 2018 poz. 2081 ze zmianami) oraz zgodnie z aktualnymi regulacjami
Zamawiającego, w tym zgodnie ze Standardowymi Wymaganiami dla Dokumentacji
Środowiskowej, przyjętymi do stosowania uchwałą nr 836/2013 Zarządu PKP Polskie Linie
Ko
lejowe S.A. z dnia 3 października 2013 r. wraz ze zmianami, dostępnymi na stronie
internetowej Zamawiającego.”
Natomiast z treści pkt 3.3. pkt 2 zd. 2 Standardowych Wymagań dla Dokumentacji
Środowiskowej wynika, że „ocena oddziaływania przedsięwzięcia na elementy środowiska
powinna uwzględniać wyniki ekspertyz, którymi dysponują PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A.(...).
” Ekspertyzy są zamieszczone w linku powszechnie dostępnym dla wszystkich
wykonawców:
www.plk-sa.pl/dlaklientow-i-kontrahentow/Ochrona-srodowiska-
czyli tym
samym, co
„Standardowe wymagania dla dokumentacji środowiskowej.” Z treści ekspertyz
natomiast wynika,
że linia kolejowa nie stanowi bariery dla przemieszczających się zwierząt.
Skoro zatem Zamawiający wskazał, że linia kolejowa nie stanowi bariery dla
przemieszczających się zwierząt, co znajduje potwierdzenie we wszystkich dotychczas
pozyskanych decyzjach, to znaczy, że pytanie mogło dotyczyć jedynie wszelkich innych
urządzeń lub działań, jakich konieczność realizacji powstanie wskutek nałożenia określonych
warunków w DŚU. Nie są one jednak tak kosztotwórcze jak ekrany i przejścia dla zwierząt,
które nie są objęte przedmiotem zamówienia. Wszelkiego innego rodzaju zalecenia
wynikające z decyzji DŚU to promil kosztów całej inwestycji, nie mający żadnego znaczenia
przy wycenie i w zakresie porównywalności ofert i są to zalecenia takiego rodzaju jak:
budowa płotków ochronnych dla płazów, obowiązek zatrudnienia przyrodników czy
ograniczenia w terminach realizacji inwestycji ze względu na okresy lęgowe zwierząt.
Wobec faktu,
że Odwołujący nie podnosił innego zarzutu niż nieporównywalność
wyceny ekranów i przejść dla zwierząt, Zamawiający stwierdził, że zbiór elementów, które
zdaniem Odwołującego powodują nieporównywalność ocen jest pusty, co potwierdza
nietrafność zarzutu w całości. Zamawiający podkreślił, że podał wszelkie niezbędne
informacje dotyczące architektury, konstrukcji, instalacji, wykończenia.
Ad 2.
Odnośnie do kolejnego zarzutu w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2, art.
31 ust. 2 i 3 Pzp,
Zamawiający wskazał, że zarzut ten powiela zarzut pierwszy, zarówno w
zakresie podstawy faktycznej jak i prawnej, a zatem jest również chybiony. Odwołujący nie
wy
kazał na czym miałaby polegać nieporównywalność ofert, skoro w zakresie przedmiotu
zamówienia nie ma ekranów akustycznych i przejść dla zwierząt.
Ad 3. Kolejny zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 u
stawy (jak należy domniemać Pzp),
O
dwołujący nie wskazał w odwołaniu zw. z art. 5 i 353
k.c.,
również nie znajduje oparcia w
faktycznej treści warunków umownych jakie były częścią SIWZ w postępowaniu.
Abstrahując od okoliczności, że Zamawiający nigdy nie przewidywał wydłużenia Etapu I i w
tym zakresie zarzut jest
ewidentnie spóźniony, to nieprawdziwe jest twierdzenie, że
str. 20
udzielenie odpowiedzi, że Zamawiający nie wydłuży Etapu I, modyfikuje treść § 33 ust. 3
Warunków umownych. Zamawiający nigdzie expressis verbis nie wprowadził takiej
modyfikacji poprzez poinformowa
nie, że wykreśla tego rodzaju zapisy umowne.
Odwołanie w tym zakresie zawiera błąd logiczny, polegający na nieuzasadnionym
uogólnieniu.
§ 33 Warunków Umowy nigdy nie pozwalał na automatyczne wydłużanie
jakiegokolwiek Etapu realizacji umowy. Absolutnie nie
można powiedzieć, że wydłużenie
się procedury pozyskiwania decyzji administracyjnej, z automatu stanowi opóźnienie
wydania decyzji przez organ administracyjny. Taki stan rzeczy może być wywołany różnymi
czynnikami związanymi przede wszystkim ze złożeniem przez wykonawcę niekompletnego
lub wadliwego wniosku o wydanie decyzji. Każda taka sytuacja musi być przedmiotem
szczegółowego badania, ponieważ nie zachodzi tutaj automat, że jak konieczne jest
przeprowadzenie ponownej oceny oddziaływania na środowisko, to wynika to z działania
organu admin
istracji, a nie z faktu, że to wykonawca nie przedstawił kompletnej, pełnej i
prawidłowej dokumentacji, która legła u podstaw wydania decyzji.
§ 33 Umowy został wprowadzony, przede wszystkim ze względu na ryzyko
przewlekłości postępowań administracyjnych, a nie po to, aby niwelować skutki
konieczności ponownej oceny oddziaływania na środowisko.
Zamawiający podkreślił, że w PKP PLK S.A. nie zdarzyło się od 2014 r., aby
kiedykolwiek była konieczna ponowna ocena oddziaływania na środowisko.
Oznacza to, że każda sytuacja będzie oceniana indywidualnie, w kontekście
określonych zdarzeń faktycznych, a udzielona odpowiedź nie modyfikuje SIWZ.
Odwołujący złożył na rozprawie pismo z dnia 02.07.2019 r., w którym podniósł, jak
niżej.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
(cytowana treść przepisu) wniósł o dopuszczenie
dowodu z następujących dokumentów:
-
kalkulacji średniej ceny przejścia dla zwierząt wyciąg z oferty przetargowej Strabag Sp. z
o.o. złożonej w przetargu Budowa autostrady A1 na odcinku,
-
ofert handlowych podwykonawców na wykonania ekranów akustycznych.
Uzasadnienie wniosku dowodowego p
rzedstawił następująco: złożone dokumenty
mają na celu wykazanie wskazanych w odwołaniu średnich cen rynkowych wykonania
ekranów akustycznych oraz przejść dla zwierząt, tj. robót, których konieczność może
wyniknąć na skutek wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Średnice ceny
wykonania powyższych robót pozwalają uzyskać wyobrażenie na temat różnicy cen ofert w
zależności od ilości przyjętych do kalkulacji prac.
Jednocześnie oświadczył, że zastrzega tajemnicą przedsiębiorstwa złożone dowody i
str. 21
wniósł aby Prezes KIO, skład orzekający KIO rozpoznający sprawę, jak i Zamawiający nie
ujawniali informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa, powołując się na
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz orzecznictwo Izby
– wyroki: z
18.08.2015 r., sygn. akt KIO 1647/15; z 26.02.2016 r., sygn. akt KIO 188/16; z 07.05.2014 r.,
sygn. KIO 802/14; z 23.04.2013 r., sygn. KIO 848/13.
Reasumując, Odwołujący wskazał: powyższe dane składa się zabezpieczone w
zamkniętej kopercie, ponieważ zawierają one informacje, które mają wartość gospodarczą
dla Odwołującego i pozwolą mu na przygotowanie korzystanej oferty.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący wyjaśnił, że złożone dokumenty – to informacje handlowe przedsiębiorstwa
Odwołującego, z tych dokumentów mają wynikać koszty szacowania urządzeń ochrony
środowiska, mają potwierdzać naruszenie wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu
przepisów oraz, że oferty będą nieporównywalne.
Odwołujący wskazał na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia przez udzielenie
odpowiedzi na pytanie nr 355. Stwierdzi
ł tak jak w odwołaniu, że w żadnym punkcie
dokumentów nie zawarto wymogu uwzględnienia w cenie oferty urządzeń związanych z
ochroną środowiska. Odwołujący podniósł, że nie jest w stanie skalkulować ceny oferty z
uwagi na okoliczności przedstawione w odwołaniu i na posiedzeniu Izby, w tym z uwagi na
odpowiedź - konkretnie i wyłącznie na pytanie nr 355. Wskazał, że w pkt 3.6.11.4 PFU
Zamawiający zastrzegł sobie prawo przygotowania wniosku o wydanie decyzji
środowiskowej.
W odpowiedzi na pytanie w toku składania wyjaśnień Odwołujący stwierdził, że w
żadnym dokumencie, tworzącym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie było zamieszczone sformułowanie, że w cenie oferty należy uwzględnić
koszty urządzeń wynikające z działań środowiskowych, również nie było takich regulacji w
projekcie umowy.
Wskazując złożone dokumenty podniósł zakres kosztów, jaki dotyczy spornych
urządzeń oraz, że na obecnym etapie po udzieleniu odpowiedzi przez Zamawiającego,
wykonawca w zasadzie może oszacować cenę na zasadzie spekulacji co do zakresu, ilości,
wartości urządzeń.
Co do odpowiedzi dotyczących zmiany terminów, podtrzymał dotychczasowe
st
anowisko i wyjaśnił, że w pierwotnym brzmieniu specyfikacji, co do terminu realizacji I
Etapu, Odwołujący był przekonany, że jest możliwość zmiany terminu, natomiast po
udzieleniu odpowiedzi,
powziął wiadomość, że nie ma. Podkreślił, że odpowiedzi, udzielone
na pytania nr
367 i 368, dokonały zmiany postanowień specyfikacji w zestawieniu z treścią
str. 22
WU § 33 ust. 3 i 4.
Podn
osząc, że zapoznał się z dokumentacją i na jej podstawie formułował zarzuty i
żądania, powołał się na orzecznictwo Izby - sygn. akt KIO 411/13, 1607/16, 437/16, w którym
wskazuje się jako naganne obarczanie wykonawców kosztami, jakie mogą wyniknąć, a są
ni
eznane na etapie kalkulowania ceny oferty. Wniósł o uwzględnienie odwołania i
doprecyzowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie dowodów, uzasadniając tym, że dotyczą one treści
niezwiązanej z treścią odwołania, gdyż odwołanie wniesiono na treść odpowiedzi,
udzielonych przez Zamawiającego na pytania nr 355, 367 i 368.
Wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na nieznajomość specyfikacji przez Odwołującego.
Kwestionując przedstawioną przez Odwołującego wypowiedź, powołał się na pkt 3.6.11.4
PFU.
Na pytanie
w toku składania wyjaśnień, w którym dokumencie podano, że koszt
urządzeń związanych z ochroną środowiska, niezbędnych do wykonania w związku z
decyzją środowiskową o określonej treści obciąża wykonawcę, Zamawiający wskazał, że
wynika to z treści § 31 ust. 4 projektu umowy (WU), w szczególności z akapitu, w którym
zamieszczone są wyrazy (…) „związane z uzyskaniem wymaganych pozwoleń (…)”.
Wskazał § 21 ust. 2 pkt 9 lit. c oraz PFU str. 78 pkt 3.6.11 akapit 4 rozpoczynający się od
wyrazów „W projekcie budowlanym (…)” – gdzie sformułowano obowiązek wykonawcy
przedstawienia wszystkich zaprojektowanych urządzeń ochrony środowiska, takich jak
przejścia dla zwierząt itp., z wyłączeniem ekranów akustycznych, co wynika z odpowiedzi na
pytanie
nr 10. Wskazał również OPZ pkt 2 IDW i UW. Podkreślił, że realizacja inwestycji
odbywa się w formule zaprojektuj i wybuduj. Wskazał tabelę zawierającą wykaz skrótów i
objaśnień, zamieszczoną w PFU począwszy od str. 7 dokumentu i dalszych (…). W drugim
wierszu
od dołu, str. 7 PFU, wskazano opis „Regulacje Zamawiającego”. Zamawiający tutaj
podał adres strony internetowej, na której znajdują się opisy dotyczące kwestii środowiska.
To jest pkt 3.3 pkt 2 zdanie drugie („Standardowe wymagania dla dokumentacji
środowiskowej”) – odwołanie do ekspertyz zamieszczonych w treści informacji; wskazano
tam między innymi, że linia kolejowa nie stanowi bariery dla przejść dla zwierząt. Z
powyższego wynika, że ani budowanie ekranów akustycznych, ani budowanie przejść dla
zwierząt nie wchodzi w zakres zamówienia. Ewentualne inne urządzenia, które nie są
kosztotwórcze i nie są przedmiotem zarzutów odwołania.
Odnośnie terminów będących przedmiotem odpowiedzi Zamawiającego, wskazał §
33 ust. 3 pkt 4 WU podnosząc, że w przypadku zaistnienia okoliczności opisanych w pkt 4,
istnieje możliwość przesunięcia terminu realizacji. Wskazał przy tym, że ponowna ocena
oddziaływania na środowisko nie jest dodatkową czynnością proceduralną nieprzewidzianą
w zamówieniu, ponieważ została przewidziana w pkt 3.6.11.6 PFU i została też ujęta przez
str. 23
Zamawiającego w kalkulacji harmonogramu. W istocie treścią tego sporu jest to, że
Odwołujący chciał uzyskać przedłużenie terminu Etapu I w związku z ponowną oceną
odziaływania na środowisko. Ponowna ocena odziaływania na środowisko jest przewidziana
w harmonogramie i wskazana w pkt 3.6.11.6. PFU. § 33 projektu umowy (WU) nie został
zmieniony.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Stan faktyczny i ocena Izby.
Odwołujący, jako potencjonalny wykonawca zainteresowany złożeniem oferty w
odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, jest czynnie legitymowany w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Odwołanie przysługuje wykonawcy od każdej niezgodnej z ustawą czynności podjętej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Zamawiający udzielił odpowiedzi (wyjaśnień) na
pyt
ania dotyczące treści SIWZ w dniu --5 czerwca 2019 r., do czego był zobowiązany na
podstawie ustawy. O
dpowiedź Zamawiającego może podlegać kontroli w ramach środków
ochrony prawnej.
Odwołanie, rozpoznane na rozprawie z przeprowadzeniem postępowania
dowodowego, podlega oddaleniu.
Zamawiający, prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
zobowiązany jest do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie
art. 36 ust. 1-3
ustawy Pzp, z uwzględnieniem, w przypadku robót budowlanych, przepisów
art. 31 ust. 1-3 ustawy oraz
przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 31 ust. 4
ustawy Pzp
– rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z
2013 r. poz. 1129).
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, w terminach określonych w ustawie,
wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamawiający jest zobowiązany niezwłocznie udzielić wyjaśnień,
także w terminach określonych w ustawie (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp).
W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania
ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z wykonaniem dalszych
czynności związanych ze zmianą specyfikacji, określonych w ustawie (art. 38 ust. 4 zdanie
pierwsze ustawy Pzp).
Zatem, w ustawie dopuszczono
wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków
str. 24
zamówienia oraz jej zmianę.
Wyjaśnianie polega na wskazaniu racji dla stwierdzonego zdania.
Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego - wyjaśnianie to przedstawienie,
omówienie istoty problemu bądź zagadnienia; wytłumaczenie, uczynienie zrozumiałym.
W odniesieniu do pojęcia wyjaśnienia treści SIWZ, można przyjąć, że jest to
potwierdzenie, zaprzeczenie stanu faktycznego wskazanego w pytaniu (pytania zamknięte)
lub wytłumaczenie, interpretacja opisu zamieszczonego w SIWZ (pytania otwarte).
Zmiana, to
zastąpienie czegoś czymś.
Zmiana
organizacyjna jest definiowana jako: każda istotna modyfikacja jakiejś części
organizacji (R.W. Woodman),
może dotyczyć każdego aspektu organizacji i może pociągnąć
za sobą skutki daleko wykraczające poza obszar, w którym się odbywa.
Są to wszelkie przekształcenia, wprowadzane w celu zwiększenia efektywności
funkcjonowania danej organizacji.
Zamawiaj
ący wymagał w SIWZ - Tom I IDW pkt 2 oraz Tom III PFU pkt 2 – „Krótki”/
„Ogólny opis przedmiotu zamówienia”: 1) Dokumentacji projektowej niezbędnej do
prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich
wymaganyc
h opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do
rea
lizacji przedmiotu zamówienia; w ppkt 2) wskazał roboty budowlane; w pkt 3)
przeprowadzenie oceny zgodności (…). W pkt 2.2. IDW wskazał, że „Szczegółowy opis
przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU),
stanowiącym Tom III niniejszej SIWZ”.
W
szczegółowej części PFU - pkt 3.6. „Roboty budowlane” w pkt 3.6.11 „Ochrona
środowiska”, Zamawiający opisał wszelkie wymagania dotyczące podjęcia działań
organizacyjnych
w fazie budowy oraz środków technicznych w celu ograniczenia w
racjonalny i niezbędny sposób wpływu na środowisko planowanego przedsięwzięcia w
czasie budowy jak i po przekazaniu do użytkowania. Wskazał zakres niezbędnych działań
dla osiągnięcia celu, który wynika z uzyskanych w ramach projektu decyzji administracyjnych
w zakresie ochrony środowiska, w szczególności decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, decyzji wydanych na podstawie ustawy Prawo wodne.
Zobowiązał
wykonawców do złożenia oświadczenia, że dokumentacja projektowa, w tym projekt
budowlany
, jest zgodny z warunkami określonymi w innych decyzjach administracyjnych w
zakresie ochrony środowiska, jeśli takie decyzje były wydane dla przedsięwzięcia, a także
warunkami wynikającymi z decyzji o ustaleniu linii kolejowej i/lub decyzji o ustaleniu
lokalizacji inwestycji celu publicznego. D
alej wskazał, że w projekcie budowlanym, w
osobnym tomie dotyczącym wyłącznie zagadnień ochrony środowiska, wykonawca
str. 25
przedstawi: (tiret pierwsze)
– „Wykaz wszystkich zaprojektowanych urządzeń ochrony
środowiska, takich jak np. przejścia dla zwierząt (zarówno obiekty nowe jak i adaptowane),
urządzenia i inne rozwiązania ochrony przed hałasem i drganiami, urządzenia gospodarki
wodno-
ściekowej i inne, ze szczególnym wskazaniem rodzaju, typu, lokalizacji i parametrów
tych urządzeń”.
W pkt 3.6.11.1 PFU
„Ochrona przed hałasem i drganiami” wskazał, m.in., że „W celu
zapewnienia dotrzymania dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku, w pierwszej
kolejności należy stosować rozwiązania ograniczania hałasu „u źródła”. Ekrany akustyczne
powinny być stosowane jedynie w ostateczności, w sytuacji gdy inne rozwiązania (np. sama
modernizacja nawierzchni torowiska, inne techniczne środki) nie pozwolą na dotrzymanie
dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku.”
W pkt 3.6.11.2 PFU
wskazał „Pozostałe urządzenia ochrony środowiska”.
Zamawiający zamieścił szczegółowe opisy w:
-
pkt 3.6.11.4 „Wymagania w zakresie uzyskania decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach”;
-
pkt 3.6.11.5 „Opracowanie raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko
(opcjonalnie);
-
3.6.11.5.1 „Wymagania w zakresie uzyskania ostatecznej decyzji zmieniającej decyzję o
środowiskowych uwarunkowaniach lub nowej ostatecznej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach (w sytuacji zmiany projektu)”;
-
3.6.11.6 „Wymagania w zakresie ponownej oceny oddziaływania na środowisko”
– wskazując w tym zakresie obowiązki wykonawców oraz zasady współdziałania z
Zamawiającym.
W III Tomie SIWZ WU (Warunki umowy) w § 31 ust. 3 Zamawiający wskazał, że cena
stanowi ryczałtowe wynagrodzenie za zakończone zadanie (Wykonanie przedmiotu Umowy),
z zas
trzeżeniem postanowień § 33, a także pozycji w RCO oznaczonych symbolem „O”,
które będą rozliczane zgodnie z obmiarem. Oznacza to, że wykonawca, poza przypadkami
tam określonymi, nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie w czasie zawarcia
Umowy
nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub praw
koniecznych do zgodnego z
Umową wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w PFU.
W ust. 4 wskazał, że cena obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją Umowy, w tym
związane z przygotowaniem odpowiednich dokumentów dla nadzoru budowlanego oraz
innych organów administracji wymaganych odrębnymi przepisami, zapotrzebowaniem na
opracowania
geodezyjne oraz wykonawstwem robót i ich zabezpieczeniem, wszelkie koszty
(w tym opłaty) związane z uzyskaniem wymaganych pozwoleń, zezwoleń lub decyzji
właściwego organu administracji publicznej (również koszty związane z uzyskaniem zgody
str. 26
właściciela gruntu, jeśli będzie to konieczne), koszty wynikające z umów przyłączeniowych,
jak też kary administracyjne w związku z nieuzyskaniem wymaganego pozwolenia,
zezwolenia lub decyzji właściwego organu administracji publicznej oraz wszelkie inne koszty
z tym związane.
Związane z powyższym opisem pytanie wykonawcy dotyczące treści SIWZ, to:
Pytanie nr 355:
„Czy jeżeli warunki określone w DŚU będą nakładały obowiązek realizacji dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań, nieujętych w SIWZ to stanowi to
podstawę dla Wykonawcy do wystąpienia o zwiększenie wynagrodzenia określonego w 31
WU?”
Odpowiedź Zamawiającego:
„Zgodnie z zapisami PFU projekt budowlany ma uwzględniać postanowienia decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach. Wykonawca ma przewidzieć w ofercie możliwość
wykonania dodatkowych urządzeń/infrastruktury/dodatkowych działań. Zamawiający nie
przewiduje zwiększenia wynagrodzenia.”
Porównując wskazane treści PFU w zakresie wymagań związanych z ochroną
środowiska (wyczerpująco opisane w zakresie podnoszonym w odwołaniu) z treścią § 31 ust.
3 i 4
(pełne i wyczerpujące opisanie zasad wynagrodzenia), z uwzględnieniem wyłączenia z
tej regulacji zawartego
w § 33 „Prawo zmiany umowy”, w tym zwłaszcza wskazywanego
prze
z Odwołującego na rozprawie ust. 3 pkt 4, przewidującego możliwość zmiany umowy w
stosunku do treści oferty wykonawcy w przypadku nałożenia przez organ dodatkowych
czynności proceduralnych nieprzewidzianych w zamówieniu, w sytuacji, gdy możliwość
nałożenia dodatkowych czynności i jego skutki została jednoznacznie przewidziana w PFU, a
zmiana wynagrodzenia za doda
tkowe czynności proceduralne przewidziane w zamówieniu
nie została przewidziana w § 33 ust. 3 pkt 4 WU
– brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że treść SIWZ udostępniona w dniu 30
kwietnia 2019 r.
nie zawierała obowiązku wykonawcy wyceny i przedstawienia w cenie oferty
kosztów dodatkowych urządzeń/infrastruktury określonych w DŚU.
Na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 10,
wnioskujące o potwierdzenie przez
Zamawiającego, że w zakresie zadania nie jest zaprojektowanie i wykonanie ekranów
akustycznych (odp. Zadanie swym zakresem nie obejm
uje budowy ekranów akustycznych),
brak jest uzasadnienia
do przyjęcia na zasadzie analogii, że mogą podlegać wyłączeniu inne
urządzenia/infrastruktura z zakresu ochrony środowiska podlegające uwzględnieniu w
zakresie zam
ówienia i w cenie oferty. Odpowiedź na pytanie nr 10, oprócz kwestii
porównawczej, nie stanowiła merytorycznego zakresu odwołania.
Kolejne 2 pytania,
na które odpowiedź stanowiła podstawę zarzutów odwołania,
str. 27
dotyczą zmiany (wydłużenia) terminu realizacji Etapu 1, to
Pytanie 367:
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przed
wydaniem DŚU oraz w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia ponownej oceny
oddziaływania na środowisko? Jeżeli tak, to prosimy o wskazanie zasad, zgodnie z którymi
następuje zmiana terminu wykonania Etapu I Umowy?”
O
dpowiedź Zamawiającego: Zamawiający nie przewiduje wydłużenia Etapu I
Pytanie nr 368:
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU lub postanowienia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko
obowiązku wykonania kompensacji przyrodniczej w związku z oddziaływaniem na obszar
natura 2000? Zwracamy uwagę, że zgodnie z przywołanymi wcześniej Wytycznymi Komisji
Europejskiej z 2018 r. oraz zgodnie
z wytycznymi dotyczącymi oceny oddziaływania na
obszary Natura 2000 wskazanymi w przywołanych w PFU „Standardowych wymaganiach
dla dokumentacji środowiskowej” kompensację przyrodniczą co do zasady należy wykonać
przed rozpoczęciem robót budowlanych.”
Odpo
wiedź Zamawiającego: Zamawiający nie przewiduje wydłużenia Etapu l.
Te 2 pytania, podobnie jak 1.
dotyczyły potwierdzenia lub zaprzeczenia przez
Zamawiającego treści przedstawionych w SIWZ. W tym przypadku wydłużenia terminu
określonego w pkt 3 IDW „Okres realizacji zamówienia (…) – Etap 1 – Wykonanie
kompletnej dokumentacji projektowej i uzyskanie pozwolenia (ostatniego) na budowę – 30
m-cy od podpisania umowy
”.
Nałożenie przez właściwy do wydania DŚU organ obowiązku przeprowadzenia oceny
oddziaływania na środowisko przed wydaniem DŚU oraz powstanie obowiązku
przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko, także czynności
obciążających wykonawcę opisanych w „Standardowych wymaganiach dla dokumentacji
środowiskowej”, zostało przewidziane w SIWZ, stąd brak jest podstaw do wskazywania § 33
ust. 4 WU, jako służącego do zmiany terminu realizacji Etapu 1 z automatyzmu, jak wskazał
Zamawiający. Okoliczności te mogą być rozważane w przypadku wystąpienia w toku
realizacji p
rzesłanek opisanych w ust. 3.
Wskazany termin realizacji Etapu 1
wraz z okolicznościami z nim związanymi został
ustalony z treści SIWZ udostępnionej w dniu 30 kwietnia 2019 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wskazane w zarzutach odwołania w
granicach
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 30 kwietnia 2019 r.
str. 28
Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie dokonał zmiany SIWZ w stosunku do jej pierwotnej i
jedynej w tym zakresie
treści.
Zamawiający nie naruszył więc przepisów wskazanych w odwołaniu: 1. art. 14 Pzp w
zw. z art. 647 k.c., art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 Pzp
w zw. warunkami rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego oraz art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15, § 18 ust. 2 pkt 2
(ppkt 1-4), ust. 3 (pkt 2-5) r
ozporządzenia, przez zaniechanie ujęcia w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym informacji wymaganych i koniecznych do sporządzenia oferty w
zakresie dodatkowych urządzeń infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań jakie
wynikać mogą z Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach; 2. a w konsekwencji art. 29
ust. 1 i ust. 2, art. 31 ust. 2 i 3 Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenie porównywalnych ofert; 3. art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
K
odeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego
prawa podmiotowego wobec pozbawienia wykonawców możliwości zmiany terminu
wykon
ania Etapu 1 określonego w pkt 3 IDW w przypadku zaistnienia okoliczności będących
skutkiem działań/zaniechań organów administracji; 4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem robót, w szczególności wobec:
- zaniechania jednoznaczn
ego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia,
- pozbawieniu w
ykonawcy możliwości zmiany terminu wykonania Etapu 1 określonego w
pkt 3 IDW na skutek działań organów administracji.
Wskazane podstawy prawne w
przeważającej większości zostały wskazane w
odwołaniu, którego rozpoznanie zostało zakończone wyrokiem Izby z dnia 27 maja 2019 r.
sygn. akt KIO 856/19.
W aktualnym odwołaniu podstawy prawne nie były adekwatne do okoliczności
faktycznych tworzących zarzuty.
Żądania Odwołującego o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. modyfikacji SIWZ w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 355, tj.:
„Czy jeżeli warunki określone w DŚU będą nakładały obowiązek realizacji dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań, nieujętych w SIWZ to stanowi
to podstawę dla Wykonawcy do wystąpienia o zwiększenie wynagrodzenia określonego w
str. 29
§ 31 WU?”
przez udzielenie odpowiedzi, z której wynikało będzie, że w przypadku, gdy z Decyzji
o Środowiskowych Uwarunkowanych będzie wynikał obowiązek wykonania dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcie dodatkowych działań nieujętych w SIWZ, to stanowić
to będzie podstawę zmiany wynagrodzenia, np. przez wprowadzenie do wzoru umowy
odpowiednich regulacji umownych lub w trybie zmiany umowny w oparciu o regulacje art.
144 Pzp ewentualnie w inny sposób, który pozwoli na kalkulację przez wykonawców
kosztów wykonania dodatkowych urządzeń, infrastruktury, działań, które wynikać będą z
Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach w sposób pozwalający na złożenie
po
równywalnych, konkurencyjnych ofert;
2. modyfikacji
zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie 367, tj.
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przed
wydaniem DŚU oraz w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia ponownej
oceny oddziaływania na środowisko? Jeżeli tak, to prosimy o wskazanie zasad, zgodnie z
którymi następuje zmiana terminu wykonania Etapu 1 Umowy.”
przez udzielenie odpowiedzi, z której wynikała będzie możliwość zmiany terminu
realizacji Etapu 1 Zamówienia określonego w pkt 3 IDW w przypadku, gdy z Decyzji o
Środowiskowych Uwarunkowaniach wynikać będzie obowiązek przeprowadzenia oceny
oddziaływania na środowisko lub w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia
ponownej oceny oddziaływania na środowisko, tj. wykonanie zakresu robót ujętego w
Etapie 1 nie będzie możliwe z przyczyn, za które wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności, np. na zasadach określonych w § 33 ust. 3 i ust. 4 Projektu Umowy;
3. modyfikacji
zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego odpowiedzią pytanie 368, tj.
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU lub postanowienia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko
obowiązku wykonania kompensacji przyrodniczej w związku z oddziaływaniem na obszar
Natura 2000? Zwracamy uwagę, że zgodnie z przywołanymi wcześniej Wytycznymi
Komisji Europejskiej z 2018 r. oraz zgodnie z wytycznymi dotyczącymi oceny
oddziaływania na obszary Natura 2000 wskazanymi w przywołanych w PFU
„Standardowych wymaganiach dla dokumentacji środowiskowej” kompensację
przyrodniczą co do zasady należy wykonać przed rozpoczęciem prac budowlanych.“
przez udzielenie odpowiedzi, z której wynikała będzie możliwość zmiany terminu
realizacji Etapu 1 Zamówienia określonego w pkt 3 IDW w przypadku, gdy z Decyzji o
Środowiskowych Uwarunkowaniach lub postanowienia o potrzebie ponownej oceny
str. 30
oddziaływania na środowisko wynikać będzie obowiązek wykonania kompensacji
przyrodniczej, tj. wykonanie zakresu robót ujętego w Etapie 1 nie będzie możliwe z
przyczyn, za które wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności, np. na zasadach
określonych w § 33 ust. 3 i ust. 4 Projektu Umowy
– stanowiłoby nieuzasadnioną ingerencję w prawo Zamawiającego do opisania SIWZ, w
szczególności PFU i WU, odpowiadającej przedmiotowi zamówienia i uzasadnionym
potrzebom
oraz możliwościom Zamawiającego.
Stanowiłoby również zmianę SIWZ, a nie wyjaśnienie jej treści.
Dokumenty złożone przez Odwołującego nie stanowiły dowodu w sprawie, dotyczyły
kalkul
acji kosztów w zakresie opisanym w SIWZ, który nie stanowił obciążenia dla
wykonawcy
na skutek udzielenia wyjaśnień przez Zamawiającego.
Zatem,
Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez
Odwołującego w kwocie 20 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 68 zł stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego obejmujące uiszczoną opłatę skarbową od pełnomocnictw,
zgodnie z § 3 pkt 2 na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy. Izba nie
uwzględniła rachunku Zamawiającego z dnia 02.07.2019 r. na kwotę 244 zł (koszty dojazdu),
ponieważ dokument nie zawiera danych wskazanych w § 14 ust. 1 pkt 1, częściowo pkt 2 i 5
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek
za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w
rachunkach (Dz. U. Nr 165, poz. 1373; zm. z 2008 r. Nr 236, poz. 1633; z 2011 r. Nr 40, poz.
204; z 2015 r. poz. 2233).
Przewodniczący: …………………………………
1. oddala o
dwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-
800 Pruszków, i:
2.1. zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków tytułem wpisu od
odwołania,
str. 2
2.2.
zasądza od wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa kwotę 68,00 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
sta
nowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego obejmujące uiszczoną
opłatę skarbową od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO 1121/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi
w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn.
„Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku Zebrzydowa - Żagań” realizowanego w
ramach projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku Zebrzydowa – Żagań”,
numer referencyjny: IREZA4g-216-06/2019, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 30.04.2019 r. nr 2019/S 084- 202259, sprostowanie z 10.06.2019 r. nr 2019/S
110-270162.
W
artość zamówienia jest wyższa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Od
wołujący – STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec
niezgodnej z przepisami Pzp
czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu,
polegającej na udzieleniu odpowiedzi na pytania nr 355, 367 oraz 368, a konsekwencji
zmianie dokumentacji przetargowej - Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ), w tym stanowiącego jej integralną część Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej:
„PFU”) i Warunków Przyszłej Umowy – ze względu na konieczność uwzględniania w cenie
oferty robót, które wynikać będą z nieistniejącej Decyzji o Środowiskowych
Uwarunkowaniach oraz wyłączeniu możliwości zmiany terminu wykonania Etapu 1 w razie
zaistnienia okoliczności, na których powstanie Wykonawca nie ma wpływu, a które ujęto w
warunkach § 33 ust. 3 i 4 Projektu Umowy, w zakresie szczegółowo opisanym w dalszej
części odwołania.
I. Zarzuty
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 14 Pzp w zw. z art. 647 k.c., art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 w zw. warunkami
r
ozporządzenia Ministra Infrastruktury z 02.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i
formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz.U. Nr 202 poz. 2072, z późn.
zm.) -
dalej „rozporządzenie” oraz art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15, § 18 ust. 2 pkt 2 ppkt 1-4,
ust. 3 ppkt 2-5 r
ozporządzenia, poprzez zaniechanie ujęcia w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym informacji wymaganych i koniecznych do sporządzenia oferty w zakresie
dodatkowych u
rządzeń infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań jakie wynikać
str. 4
mogą z Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach;
2. a w konsekwencji naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 31 ust. 2 i 3 Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia złożenie porównywalnych ofert;
3. art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353
(1) kodeksu cywilnego przez ukształtowanie
treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość
(naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący
do nadużycia własnego prawa podmiotowego wobec pozbawienia wykonawców
możliwości zmiany terminu wykonania Etapu 1 określonego w pkt 3 IDW w przypadku
zaistnienia okoliczności będących skutkiem działań/zaniechań organów administracji;
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności wobec:
-
zaniechania jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia,
-
pozbawieniu Wykonawcy możliwości zmiany terminu wykonania Etapu 1 określonego w
pkt 3 IDW na skutek działań organów administracji.
II. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. modyfikacji SIWZ w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 355, tj.:
„Czy jeżeli warunki określone w DŚU będą nakładały obowiązek realizacji dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań, nieujętych w SIWZ to stanowi
to podstawę dla Wykonawcy do wystąpienia o zwiększenie wynagrodzenia określonego w
§ 31 WU?”
poprzez udzielenie odpowiedzi, z której wynikało będzie, że w przypadku, gdy z
Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowanych będzie wynikał obowiązek wykonania
dodatkowych urządzeń/infrastruktury lub podjęcie dodatkowych działań nieujętych w
SIWZ, to stanowić to będzie podstawę zmiany wynagrodzenia, np. poprzez wprowadzenie
do wzoru umowy odpowiednich regulacji umownych lub w trybie zmiany umowny w
oparciu o regulacje art. 144 Pzp ewent
ualnie w inny sposób, który pozwoli na kalkulację
przez wykonawców kosztów wykonania dodatkowych urządzeń, infrastruktury, działań,
które wynikać będą z Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach w sposób
pozwalający na złożenie porównywalnych, konkurencyjnych ofert;
2.
modyfikacji zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie 367, tj.
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
str. 5
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przed
wydaniem DŚU oraz w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia ponownej
oceny oddziaływania na środowisko? Jeżeli tak, to prosimy o wskazanie zasad, zgodnie z
którymi następuje zmiana terminu wykonania Etapu 1 Umowy.”
poprzez udzielenie odpowiedzi, z której wynikała będzie możliwość zmiany terminu
realizacji Etapu 1 Zamówienia określonego w pkt 3 IDW w przypadku, gdy z Decyzji o
Środowiskowych Uwarunkowaniach wynikać będzie obowiązek przeprowadzenia oceny
oddziaływania na środowisko lub w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia
ponownej oceny oddziaływania na środowisko, tj. wykonanie zakresu robót ujętego w
Etapie 1 nie będzie możliwe z przyczyn, za które wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności, np. na zasadach określonych w § 33 ust. 3 i ust.4 Projektu Umowy;
3.
modyfikacji zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego odpowiedzią pytanie 368, tj.
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU lub postanowienia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko
obowiązku wykonania kompensacji przyrodniczej w związku z oddziaływaniem na obszar
Natura 2000? Zwracamy uwagę, że zgodnie z przywołanymi wcześniej Wytycznymi
Komisji Europejskiej z 2018 r. oraz zgodnie z wytycznymi dotyczącymi oceny
oddziaływania na obszary Natura 2000 wskazanymi w przywołanych w PFU
„Standardowych wymaganiach dla dokumentacji środowiskowej” kompensację
przyrodniczą co do zasady należy wykonać przed rozpoczęciem prac budowlanych.“
poprzez udzielenie odpowiedzi, z której wynikała będzie możliwość zmiany terminu
realizacji Etapu 1 Zamówienia określonego w pkt 3 IDW w przypadku, gdy z Decyzji o
Środowiskowych Uwarunkowaniach lub postanowienia o potrzebie ponownej oceny
oddziaływania na środowisko wynikać będzie obowiązek wykonania kompensacji
przyrodniczej, tj. wykonanie zakresu robót ujętego w Etapie 1 nie będzie możliwe z
przyczyn, za które wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności, np. na zasadach
określonych w § 33 ust. 3 i ust. 4 Projektu Umowy.
Interes prawny:
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp we
wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku
budowlanym, w tym w sektorze kolejowych inwestycji infrastrukturalnych realizowanych w
trybie ustawy Pzp
. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot
zaskarżenia odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i
zgodnej z Pzp
oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj.
wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego.
str. 6
Odwołujący zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, a tym samym ma realne szanse
na realizację zamówienia. W obliczu odpowiedzi na pytania nr 355, 367 i 368 udzielonych
przez Zamawiającego, odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób
uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów Pzp. W przypadku wyboru jako
najkorzystniejszej jego oferty O
dwołujący będzie zobowiązany do realizacji zamówienia,
którego przedmiot nie został sposób należy opisany na warunkach sprzecznych z
powołanymi w odwołaniu przepisami. Treść dokumentacji przetargowej zmienionej
kwestionowanymi odpowiedziami na pytania narusza przepisy Pzp
i zasady określone w
Kodeksie cywilnym.
Odwołujący powołał się na stanowisko KIO, wyroki: z 4.10.2010 r., sygn. akt KIO
2036/10; z 30.08.2017 r., sygn. akt KIO 1718/17.
Dalej wskazał, że czynności Zamawiającego objęte odwołaniem nie tylko naruszają
powołane na wstępie przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko
rozumiany do
stęp do zamówienia, zwłaszcza przez uniemożliwienie Wykonawcom
skalkulowania ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia i złożenie porównywanych,
konkurencyjnych ofert.
Termin: w dniu 05.06.2019
r. Zamawiający opublikował część 3 - pytań i odpowiedzi
na pytania, w tym pytania nr 355, 367 oraz 368, wniesienie odwołania następuje zatem przy
zachowaniu
terminu przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp w zw. z art.
185 ust. 8 Pzp.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał.
W dniu 05.06.2019
r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej zestaw
pytań i odpowiedzi część 3, w tym:
„Pytanie 355:
Czy jeżeli warunki określone w DŚU będą nakładały obowiązek realizacji dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań, nieujętych w SIWZ to stanowi to
podstawę dla Wykonawcy do wystąpienia o zwiększenie wynagrodzenia określonego w §31
WU?
Odpowiedź:
Zgodnie z zapisami PFU Projekt budowlany ma uwzględniać postanowienia decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach. Wykonawca ma przewidzieć w ofercie możliwość
wykonania dodatkowych urządzeń/infrastruktury/dodatkowych działań. Zamawiający nie
przewiduje możliwości zwiększenia wynagrodzenia.”
Udzielona przez Zamawiającego odpowiedź w sposób istotny zmienia zakres
świadczenia Wykonawcy, a tym samym sposób obliczenia ceny oferty. Zmiana ta stanowi
niedopuszczalne naruszenie pow
ołanych na wstępie przepisów. Z udzielonej odpowiedzi
wynika, że Zamawiający zmienił swoje oczekiwania co do zakresu świadczenia, jaki
str. 7
wykonawcy mają uwzględnić w cenie oferty.
Opierając się na opisie przedmiotu zamówienia dokonanym na etapie wszczęcia
pos
tępowania nie istniały podstawy do przyjęcia, by wykonawca miał skalkulować w cenie
oferty urządzenia, infrastrukturę i dodatkowe działania, które wynikać mogą z nieistniejącej
na obecnym etapie Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach.
Wykonawca nie miał podstawy, aby przyjąć, że kalkulacja ceny oferty ma
uwzględniać roboty, których nie ujęto w opisie przedmiotu zamówienia. Roboty, których
nawet doświadczony Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, bo wynikać mają z przyszłej
Decyzji.
Zgodnie z pkt 2 SWIZ
IDW oraz pkt 2 PFU zawierającymi opis przedmiotu
zamówienia „Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz rewitalizacja linii kolejowej
nr 283 na odcinku od km 60,399 do km 104,917 w zakresie nawierzchni i podtorza, obiektów
inżynieryjnych, przejazdów kolejowo - drogowych, peronów, elektroenergetyki, srk i
telekomunikacji.
Całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie:
1)
Dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich
robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień,
dopuszczeni i warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia
2)
Wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie
opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji
projektowej, o której mowa wppk 1, oraz wszystkich robót przygotowawczych
niezbędnych do wykonania powierzonego zamówienia oraz wykonania wszelkich
czynności wymaganych Prawem. (...)”.
W pkt 3.6.11 PFU „Ochrona środowiska” wskazano, że Wykonawca będzie
postępował zgodnie z przepisami prawa w zakresie ochrony środowiska. Dalej Zamawiający
wskazał, że „projekt budowlany będzie uwzględniał postanowienia decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, o ile odmienne wymagania nie zostaną określone po przeprowadzeniu
ponownej oceny oddziaływania na środowisko na etapie uzyskiwania decyzji o pozwoleniu
na budowę”.
Do dokumentacji przetargowej nie dołączono żadnych informacji dotyczących
wymogów w zakresie ochrony środowiska. Decyzja o Środowiskowych Uwarunkowaniach
nie istnieje, tym samym nie może stanowić opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
informacją Zamawiającego, Decyzja ma być przekazana Wykonawcy po jej uzyskaniu.
W pkt 3.4.(6)
11.4. PFU Zamawiający wskazał, że: „Przygotowanie wniosku o wydanie
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla zakresu objętego przedmiotowym PFU
zostało objęte oddzielnym zamówieniem realizowanym przez Zamawiającego. W przypadku
str. 8
uzyskania przez Zamawiającego decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach bez
konieczności oceny oddziaływania na środowisko, zostanie ona przekazana bezzwłocznie
Wykonawcy celem jej wykorzystania”. Dalej Zamawiający wskazał, że jest w trakcie
wykonywania inwentaryzacji przyrodniczej dla zakresu objętego przedmiotowym PFU. W
przypadku nałożenia przez organ ochrony środowiska postanowienia o konieczności
wykonania oceny oddziaływania na środowisko, wyniki inwentaryzacji będą sukcesywnie
przekazywane wykonawcy celem uwzględnienia ich raporcie o oddziaływaniu
przedsięwzięcia na środowisko. W pkt 3.6.11.5 PFU Zamawiający zawarł wymóg
opracowania raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, w przypadku wydania
przez właściwy organ postanowienia o potrzebie przeprowadzania oceny oddziaływania na
środowisko.
W związku z tym, że opis przedmiotu zamówienia, nie wymagał ujęcia w cenie oferty
uwarunkowań dotyczących warunków Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach,
Odwołujący przyjął, że w przypadku konieczności wykonania dodatkowych robót
wynikających z Decyzji, będą one realizowane na podstawie stosownego Aneksu, jako
roboty dodatkowe.
Wniosek taki potwierdził sam Zamawiający. W odpowiedzi na pytanie nr 10 zawarte w
części 2 Pytań i odpowiedzi, udostępnionych Wykonawcom 31.05.2019 r.
„Pytanie 10
Prosimy o potwierdzenie, że w zakresie zadania nie jest zaprojektowania i wykonania
ekranów akustycznych
Odpowiedź: Zadanie swym zakresem nie obejmuje budowy ekranów akustycznych
Modyfikacja, jakiej dokonał Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 355
oznacza konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów wykonania robót, urządzeń,
infrastruktury, których wysokości ani szacunkowych rozmiarów nie sposób ustalić.
Zamawiający uzależnia zakres świadczenia wykonawcy od ustaleń przyszłej decyzji.
Opierając się na opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności postanowieniach PFU
każdy w wykonawców będzie opierał się na zupełnie dowolnych założeniach. W tym zakresie
oferty będą miały charakter spekulacyjny, tym samym nie spełnią wymogu porównywalności.
Odwołujący wskazał, że koszty wykonania 1 m
ekranu akustycznego opiew
ają na
około 550.000,00 zł. Ostatecznie całkowity koszt wykonania ekranu uzależniony jest od jego
wysokości. Średnio ekran mierzy 4-5 m. Przyjmując uśrednioną wysokość, tj. 4,5 m, koszt
wykonania 1 metra bieżącego ekranu wyniesie ok. 2.475,00 zł, tym samym koszty
wykonania 1 km ekranów opiewać będą na 2.475.000.00 zł.
Jeśliby założyć konieczność wykonania 10 km ekranów to koszty ich wykonania
wynosić będą ok. 24.750.000 zł. Przyjmując konieczność wykonania 3 km ekranów, koszty
wyniosą ok. 7.425.000,00 zł.
str. 9
Podobnie w przypadku konieczności wykonania przejść dla zwierząt. Uśredniony
koszt wykonania przejścia opiewa na ok. 690.000,00 zł. Tym samym wykonanie 10 przejść
to koszt
6.900.000,00 zł, a 20 przejść odpowiednio 13.800.000,00 zł.
Czyni to zasadnym zarz
ut dokonania opisu przedmiotu zamówienie w sposób
niepełny, niejednoznaczny i naruszający zasady uczciwej konkurencji. Modyfikacja opisu
przedmiotu zamówienia dokonana odpowiedzią na pytanie 255 (355) doprowadzi do złożenia
w postępowaniu nieporównywalnych ofert.
Odwołujący wskazał treść art. 29 ust. 1 Pzp oraz orzecznictwo w tym zakresie –
wyroki: 1)
Sądu Najwyższego z 11.05.2017 r., II CSK 541/16; 2) S.O. w Zielonej Górze z
dnia 13 maja 2005 r., sygn. akt II Ca 109/05; 3)
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27
listopada 2006 r., sygn. akt IN Ca 1019/06; 4)
Sądu Okręgowego w Katowicach z 17.03.2009
r., XIX Ga 72/08, ZPO 2009/4/88.
Szczegółowe wytyczne dotyczące dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w
przypadku robót budowlanych, zamieszczone zostały w art. 31 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą PFU. PFU obejmuje
opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót
budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne,
materiałowe i funkcjonalne (art. 31 ust. 3 Pzp.) Szczegółowy zakres i formę PFU określa -
wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 31 ust 4 Pzp
, rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z 02.09.2004
r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia PFU służy do ustalenia
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty
szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.
Zamawiający nie jest uprawniony do poprzestania na określeniu właściwości funkcjonalno-
użytkowych, zgodnie z § 18 rozporządzenia jest zobowiązany określić wymagania w
stosunku do przedmiotu zamówienia dotyczące architektury, konstrukcji, instalacji,
wykończenia. W § 18 ust. 2 wskazano zakres wymaganych informacji niezbędnych dla
prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, np. w zakresie parametrów, właściwości
funkcjonalno-
użytkowych, powierzchni. Kwestionowana niniejszym odwołaniem odpowiedź
na pytanie 355, w którym Zamawiający zawarł wymóg skalkulowania w cenie oferty kosztów
niemożliwych do oszacowania narusza wskazane wyżej regulacje Pzp i rozporządzenia.
Postępowanie o zamówienie publiczne ma doprowadzić do wyboru najkorzystniejszej
oferty i podpisania umowy z wykonawcą gwarantującym jej należyte wykonanie przy
uwzględnieniu zasad określonych w art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a także w
zgodności z pozostałymi przepisami tej ustawy. Nadużywanie praw podmiotowych przez
str. 10
zamawiającego do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanym
przez ustawę Prawo zamówień publicznych - otwartych na konkurencję. Zniechęca
wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia,
które przyjdzie im realizować nie zostały określone. W realiach niniejszej sprawy
Zamawiający obarczył wykonawców nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W
warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł dowolnie
identyfikować ilości i zakres robót, jak i poszczególne ryzyka, co w konsekwencji doprowadzi
do złożenia nieporównywalnych ofert.
Działania Zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29
ust. 2 ustawy Pzp
. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, PFU jak i we wzorze
umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie
oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia.
Niewątpliwie z uwagi brzmienie art. 29 ust. 1 Pzp, który podaje, że opisu przedmiotu
zamówienia należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty - pozostawienie w
tym zakresie dowolności czy niejednoznaczności stanowi
naruszenie wskazań tej normy. Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie
informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje
pewne ryzyko, co do zakresu robot -
wykonawca powinien otrzymać Informacje / dokumenty,
pozwalające na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowana
cenę. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej
konkurencji, a zgodnie z art. 29 ust.
2 Zamawiający nie może opisywać przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencie, który powinno się
interpretować w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić
wykonawcom no przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich
istotnych czynników wpływających na nią.
W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia zmodyfikowany odpowiedzią
udzieloną na pytanie nr 355 powoduje istotną zmianę w zakresie zasadniczych informacji
niezbędnych dla prawidłowego oszacowania ceny oferty. Zamawiający obarcza
wykonawców skutkami nienależytego opisu przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji
doprowadzi do nieporównywalności złożonych ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21.02.2019 r. (KIO 168/19) wskazała: trudno
podzielić stanowisko o prawidłowym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, kiedy istnieje
znaczące ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, którego nie wyeliminowała zmiana treści
SIWZ dokonana przez Zamawiającego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania,
który konstruuje opis przedmiotu zamówienia, jednakże nie można zapomnieć, ze
str. 11
obowiązkiem Zamawiającego jest również takie ukształtowanie warunków zamówienia, które
wypełnia wszystkie wymogi wskazane w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. „Trudno zaś podzielić
argumentację o wyczerpującym i jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia,
uwzględniający wszystkie okoliczności istotne dla złożenia oferty, kiedy dokumentacja
pozwala na różną wycenę i oszacowanie ryzyka”. Powoduje to również brak możliwości
złożenia ofert w warunkach uczciwej konkurencji.
Wskazane we wstępie przepisy, w szczególności § 15 i § 18 obligują Zamawiającego
do udostępnienia (a tym samym przyjęcia odpowiedzialności) dokumentacji niezbędnej dla
oszacowania ceny oferty, w szczególności tak istotnego elementu jakim są rozwiązania w
zakresie urządzeń ochrony środowiska jakimi są ekrany akustyczne czy obiekty inżynierskie
(np. przejścia dla zwierząt). Brak tych informacji uniemożliwia rzetelną kalkulację ceny oferty,
a w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasad konkurencyjności, w tym obowiązku
zapewnienia porównywalności ofert.
Odwołujący wskazał wyrok z 18.05.2015 r. sygn. KIO 897/15: Istota przepisu art. 29
ust. 1 Pzp
sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań tak
szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego
zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych
środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu
zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu
zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia
stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka.
Podkreślić należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być
niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można
bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości
zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji.
Obok omówionej wyżej odpowiedzi na pytanie nr 355, w części 3 pytań i odpowiedzi,
Zamawiający odniósł się do pytań nr 367 i 368 dotyczących terminu wykonania Etapu 1.
„Pytanie 367
Czy termin realizacji Eta
pu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od podpisania
Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do wydania DŚU
obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przed wydaniem DŚU oraz
w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na
środowisko? Jeżeli tak, to prosimy o wskazanie zasad, zgodnie z którymi następuje zmiana
terminu wykonania Etapu 1 Umowy.
Odpowiedź:
Zamawiający nie przewiduje wydłużenia Etapu 1.” oraz
„Pytanie 368
str. 12
Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od podpisania
Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do wydania DŚU lub
postanowienia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko obowiązku
wykonania kompensacji przyrodniczej w związku z oddziaływaniem na obszar Natura 2000?
Zw
racamy uwagę, że zgodnie z przywołanymi wcześniej Wytycznymi Komisji Europejskiej z
2018 r. oraz zgodnie z wytycznymi dotyczącymi oceny oddziaływania na obszary Natura
2000 wskazanymi w przywołanych w PFU „Standardowych wymaganiach dla dokumentacji
środowiskowej” kompensację przyrodniczą co do zasady należy wykonać przed
rozpoczęciem prac budowlanych.
Odpowiedź:
Zamawiający nie przewiduje wydłużenia Etapu 1.”
Z
powyższych odpowiedzi wynika, że Zamawiający wyklucza zmianę terminu
wykonania Etapu 1 w przypa
dku wystąpienia okoliczności, niezależnych od wykonawcy.
Zmienia tym samym Projekt Umowy w zakresie wskazanym w § 33 ust. 3 i 4, który daje
podstawy zmiany terminów pośrednich i końcowego w okolicznościach spowodowanych
działań organów administracji.
Zgodn
ie z § 33 ust. 3 Projektu Umowy „w przypadku dokonania określonych
czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym organy
administracji rządowej, samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność
wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie
wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy, w szczególności:
1)
opóźnienie wydania przez ww. organ decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania
których są zobowiązane lub Wykonawca ma obowiązek je pozyskać na mocy przepisów
Prawa;
2)
odmowa wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., z przyczyn
niezawinionych przez Wykonawcę;
3)
za odmowę, o której mowa w pkt 2) powyżej, Strony będą również uważały odmowę
udostępnienia przez właściciela nieruchomości do celów realizacji inwestycji;
4)
nałożenia przez organ dodatkowych czynności proceduralnych nie przewidzianych w
zamówieniu;
5)
wniesienie odwołania/skargi/sprzeciwu w trakcie uzyskiwania wszelkich decyzji, zgód,
pozwoleń”.
Dalej w
§ 33 ust. 4 projektu Umowy Zamawiający przewidział możliwość zmiany
terminów pośrednich i terminu końcowego w razie zaistnienia powyższych okoliczności.
Zgodnie z informacją zawartą w pkt 3.6.11.4 oraz 3.6.11.5 PFU zakres świadczenia
Wykonawcy być może będzie obejmował wykonanie raportu o oddziaływaniu
przedsięwzięcia na środowisko. Istnieje też prawdopodobieństwo, że przedmiot zamówienia
str. 13
obędzie obejmował wykonanie kompensacji przyrodniczej, przy czym informacje w tym
zakresie będą wynikały z przyszłej decyzji środowiskowej. Podjęcie tych działań ma
charakter opcjonalny, trudno więc zakładać koniczność podjęcia takich dodatkowych działań.
Wyłączenie możliwość ewentualnej zmiany Etapu 1 w przypadkach wskazanych w pytaniach
nr 367 i 368 stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Zamawiający
obarcza wykonawców nieuzasadnionym ryzykiem braku możliwości zmiany terminu, z
powodu okoliczności, na które wykonawcy nie mają żadnego wpływu. Ryzyko związane w
karami umownymi oraz odszkodowaniami uzupełniającymi nie jest możliwe do oszacowania,
tym samym zasadny jest zarzut naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 i 3, jak i art. 29 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wskazał wyroki KIO: z 12.11.2014 r., KIO 2167/14 – opisanie wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia, warunków realizacji oraz terminów związanych z
realizacją zamówienia, jest uprawnieniem zamawiającego podlegającym kontroli m.in.
wykonawców w trybie zaskarżania czynności czy zaniechania w granicach środków ochrony
prawnej; z 16.10.2014 r., KIO 2029/13
– termin realizacji zamówienia to jeden z
podstawowych elementów SIWZ. Tak więc w jej treści Zamawiający powinien termin ten
wskazać, podobnie jak okoliczności uprawniające do zmiany tego terminu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udzia
łem stron i wykonawców zgłaszających przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, uzyskujących w wyniku spełnienia
prz
esłanek skutecznych przystąpień status uczestników postępowania odwoławczego – Izba
rozpoznała wniosek Zamawiającego o odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie terminu wskazanego w ustawie. Rozpoznanie
wniosku nastąpiło w obecności wyłącznie pełnomocników stron – Odwołującego i
Zamawiającego (uczestnicy postępowania odwoławczego w liczbie 5. nie wzięli udziału w
posiedzeniu i rozprawie, mimo zawiadomienia o terminie i miejscu posiedzenia Izby).
Zamawiający uzasadnił stanowisko tym, że przedmiotem zarzutów odwołania jest
kwestionowani
e postanowień SIWZ zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego
w dniu 30 kwietnia 2019 r.,
a więc odwołanie wniesione w dniu 17 czerwca 2019 r. jest
odwołaniem wniesionym po upływie ustawowego terminu. Postanowienia SIWZ zostały
zakwestionowane w ustawowym terminie w innym zakresie
niż aktualnie w odwołaniu
wniesionym w dniu 10 maja 2019 r., oddalonym wyrokiem Izby z dnia 27 maja 2019 r. sygn.
akt KIO 856/19.
Po rozpoznaniu wniosku wraz z wyjaśnieniami stron oraz dokumentami dotyczącymi
str. 14
postępowania, Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, uznając, że aktualne
odwołanie dotyczy innej czynności Zamawiającego – wyjaśnień treści SIWZ udzielonych na
pytania wykonawców nr 355, 367, 368. Pytania i wyjaśnienia (odpowiedzi) miały oczywisty
związek z treścią SIWZ zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 30
kwietnia 2019 r.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach zarzutów (okoliczności
faktycznych i podstaw prawnych
) przedstawionych w odwołaniu.
Zamawiający – w odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej złożonej na
posiedzeniu
– wniósł alternatywnie obok wniosku o odrzucenie odwołania, wniosek o
oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania wg przedstawionego na
rozprawie spisu kosztów, wskazując jak niżej.
Odwołanie wniesiono na treść udzielonych w toku postępowania odpowiedzi na
zapytania. Odwołujący domaga się modyfikacji SIWZ w zakresie odpowiedzi na pytania nr
355, 367, 368.
Pytanie nr 355:
„Czy jeżeli warunki określone w DŚU będą nakładały obowiązek realizacji dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań, nieujętych w SIWZ to stanowi to
podstawę dla Wykonawcy do wystąpienia o zwiększenie wynagrodzenia określonego w 31
WU?
”
Na powyższe pytanie udzielono następującej odpowiedzi:
„Zgodnie z zapisami PFU projekt budowlany ma uwzględniać postanowienia decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach. Wykonawca ma przewidzieć w ofercie możliwość
wykonania dodatkowych urządzeń/infrastruktury/dodatkowych działań. Zamawiający nie
przewi
duje zwiększenia wynagrodzenia.”
Zam
awiający w PFU, stanowiącym integralną część SIWZ jednoznacznie w pkt
3.6.11 „Ochrona środowiska” na str. 78 zapisał:
„Roboty należy prowadzić zgodnie z warunkami określonymi w decyzjach administracyjnych
w zakresie ochrony środowiska, w szczególności decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach i postanowieniu określającym warunki realizacji przedsięwzięcia na etapie
ponownej oceny oddziaływania na środowisko (o ile taka ocena była prowadzona).”
Odpowiedź na pytanie była jednoznaczna, wyczerpująca i nie dokonała modyfikacji
SIWZ, co oznacza,
że odwołanie zostało złożone po terminie, gdyż ogłoszenie o
zamówieniu publicznym wraz z SIWZ, zostało zamieszczone w dniu 30.04.2019 r., a zatem
to termin na odwołanie od jego treści upłynął w dniu 15.05.2019 r. Odwołujący złożył
odwołanie na SIWZ (sygn. akt KIO 856/19). Nie podniósł jednak w swoim odwołaniu kwestii
str. 15
związanych z DŚU, pomimo że treść do której obecnie stawia zarzuty, pierwotnie
znajdowała się w specyfikacji.
W świetle przedstawionego cytatu z PFU Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że
nieprawdziwe jest twierdzenie, że Zamawiający zmienił swoje oczekiwania co do zakresu
świadczenia, jaki wykonawcy mają uwzględnić w cenie oferty.
Skoro Zamawia
jący expressis verbis zapisał, że „Roboty należy prowadzić zgodnie z
warunkami określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach” tzn., że nakazał „w
cenie robót ująć wszelkie wynikające z tej decyzji obowiązki w tym instalacji dodatkowych
urządzeń.”, twierdzenie przeciwne jest manipulacją i nie znajduje oparcia w treści PFU.
Kolejne pytanie, na odpowiedź co do której złożono odwołanie, to
Pytanie 367:
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wyda
nia DŚU obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przed
wydaniem DŚU oraz w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia ponownej oceny
oddziaływania na środowisko? Jeżeli tak, to prosimy o wskazanie zasad, zgodnie z którymi
następuje zmiana terminu wykonania Etapu I Umowy?”
Udzielona odpowiedź: Zamawiający nie przewiduje wydłużenia Etapu I
Powyższa odpowiedź w żaden sposób nie zmodyfikowała SIWZ, ponieważ Zamawiający
nigdy nie przewidywał możliwości wydłużenia Etapu l. Odwołanie w tym zakresie jest więc
spóźnione.
Pytanie 368:
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU lub postanowienia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko
obowiązku wykonania kompensacji przyrodniczej w związku z oddziaływaniem na obszar
natura 2000? Zwracamy uwagę, że zgodnie z przywołanymi wcześniej Wytycznymi Komisji
Europejskiej z 2018 r. oraz zgodnie z wytycznymi dotyczącymi oceny oddziaływania na
obszary Natura 2000 wskazanymi w przywołanych w PFU „Standardowych wymaganiach
dla dokumentacji środowiskowej” kompensację przyrodniczą co do zasady należy wykonać
przed
rozpoczęciem robót budowlanych” poprzez udzielenie odpowiedzi, z której wynikała
będzie możliwość zmiany terminu realizacji Etapu I Zamówienia określonego w pkt 3 IDW w
przypadku, gdy z Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach lub postanowienia o
potrzebie ponownej oceny oddziaływania na środowisko wynikać będzie obowiązek
wykonania kompensacji przyrodniczej, tj. wykonanie zakresu robót ujętego w Etapie 1 nie
będzie możliwe z przyczyn, za które wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności np.
na zasadac
h określonych w 33 ust. 3 i ust. 4 Projektu Umowy.”
str. 16
Udzielona o
dpowiedź: Zamawiający nie przewiduje wydłużenia Etapu l.
T
ak jak wyżej, udzielona odpowiedź w żaden sposób nie zmodyfikowała SIWZ.
Nie można przywrócić terminu na złożenie odwołania, poprzez negowanie
udzielonych odpowiedzi w sytuacji, gdy odpowiedzi są jednoznaczne i nie modyfikują treści
SIWZ, której postanowienia nie powinny budzić żadnych wątpliwości w związku z literalnym
brzmieniem SIWZ. Okoliczność, że przy pomocy zapytań Wykonawcy próbują uzyskać dla
siebie korzystne rozwiązania, nie może skutkować w przypadku udzielenia odpowiedzi innej
niż oczekuje Wykonawca, przywróceniem terminu do wniesienia odwołania.
Odwołujący, w analizowanym przypadku doskonale znał treść SIWZ, a nawet złożył
od niej
odwołanie. Nic nie stało na przeszkodzie, aby objąć od razu odwołaniem kwestie, z
którymi Wykonawca się nie zgadza, tak jak w przypadku rozwiązań dotyczących kolizji, czy
wyników badań geologicznych.
Znamiennym jest,
że Odwołujący domaga się dokonania zmiany odpowiedzi na
pytania, które nie modyfikowały SIWZ, a nie zmiany SIWZ, próbując stworzyć wrażenie, że
odpowiedź była inna niż dotychczasowe stanowisko Zamawiającego, czego nie potwierdza
ani PFU, ani treść pytania.
Zamawiający podkreślił, że ma tutaj do czynienia z paralelnym stanem faktycznym i
prawnym, jak
w poprzednim odwołaniu, kiedy to Odwołujący podnosił, że nie jest w stanie
złożyć oferty, ponieważ nie wie jaki będzie wynik badań geologicznych. Podobnie tutaj
wykonawca po uzyskaniu odpowiedzi na pytania o innej treści niż oczekiwał, próbuje
wykazywać, że nie jest w stanie przewidzieć zakresu robót, jaki będzie wymagany do
wykonania w decyzji środowiskowej.
Takie twierdzenie jest nie tylko spóźnione, ale także niczym nieuzasadnione. Aktualne
pozostają bowiem wszystkie tezy postawione w orzeczeniu KIO 856/19.
Zamawiający wskazał: Odwołujący opiera swoje odwołanie na następujących
zarzutach:
1. naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art. 647 k.c., art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z
warunkami r
ozporządzenia Ministra Infrastruktury z 02.09.2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. Nr 202 poz. 2072 z późn.
z
m.) oraz art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15, § 18 ust. 2 pkt 2 ppkt 1-4, ust. 3 ppkt 2-5
r
ozporządzenia, poprzez zaniechanie ujęcia w Programie Funkcjonalno-Użytkowym
informacji wymaganych i koniecznych do sporządzenia oferty w zakresie dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań jakie wynikać mogą z Decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach;
str. 17
2. naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 31 ust. 2 i 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący uniemożliwiający wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenie porównywalnych ofert;
3. art. 139 ust. 1 usta
wy (?) domniemać należy, że Pzp w zw. z art. 5 i 353
k.c. poprzez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego
właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i
prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, wobec pozbawienia
wykonawców możliwości zmiany terminu wykonania Etapu 1, określonego w pkt 3 IDW w
przypadku zaistnienia okoliczności będących skutkiem działań/ zaniechań organów
administracji;
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności wobec:
-
zaniechania jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia,
- pozbawieniu Wykonawc
y możliwości zmiany terminu wykonania Etapu I określonego w pkt
3 IDW na skutek działań organów administracji.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Zamawiający stwierdził, że są one
chybione z następujących względów:
Ad 1.
Odwołujący nie wykazał w jaki sposób doszło do naruszenia art. 14 Pzp w zw. z
art. 647 k.c., a co więcej nieprawidłowo zastosował cytowany przepis. Artykuł 647 k.c.
stanowi definicję umowy o roboty budowlane, ale ustawa Pzp jako lex specialis posiada
własną definicję robót budowlanych, którą Odwołujący całkowicie pominął, a która wskazuje
właśnie na elementy będące przedmiotem zamówienia, gdyż definicja ustawowa zawiera w
sobie zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych, określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 2c lub ob
iektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za
pomocą dowolnych_środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Konsekwencją błędnego zastosowania art. 647 k.c. jest także błędne zastosowanie art. 29
ust. 1, art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z przepisami
§ 15 i § 18 ust. 2 pkt 2 ppkt 1-4, ust.
3 ppkt 2-
5 rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu dokumentacji projektowej.
Przechodząc do szczegółu Zamawiający wskazał, że przedstawione PFU jak
najbardziej służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz
wykonania prac projektowych, nadto obejmuje aktualne uwarunkowania wykonania
przedmiotu zamówienia, ogólne i szczególne właściwości funkcjonalno-użytkowe oraz
str. 18
wymagania dotyczące architektury, konstrukcji, instalacji, wykończenia i zagospodarowania
terenu.
Przytoczona podstawa prawna w ogóle nie koresponduje z postawionym zarzutem braku
informacji wymaganych i koniecznych do
sporządzenia oferty w zakresie dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań jakie wynikać mogą z Decyzji o
Środowiskowych Uwarunkowaniach.
Odnosząc się do meritum zarzutu, Zamawiający stwierdził, że zarzut jest
nieprawdziwy i całkowicie chybiony i wynika jedynie z faktu, że Odwołujący nie zapoznał się
szczegółowo ze wskazanymi w SIWZ dokumentami, będącymi podstawą złożenia oferty.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 3 Pr. bud.
„Pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny
oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny
oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r.
o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie
środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.”
Z pkt 2 IDW wynika,
że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie
robót przy czym pkt 1) jednoznacznie wskazuje się, że całość przedmiotu zamówienia
obejmuje wykonanie:
dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania
wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii,
uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia.
W tym stanie rzeczy w postępowaniu w formule zaprojektuj i wybuduj siłą rzeczy,
niezbędne uzgodnienia muszą być elementem projektu, który z kolei stanowi podstawę
uzyskania pozwolenia na budowę, a następnie jest przedmiotem realizacji.
Nie jest jednak prawdziwym twierdzenie,
że przedmiot zamówienia obejmuje
wykonanie ekranów, ponieważ wprost w odpowiedzi na pytanie 10 Zamawiający wskazał,
że zadanie nie obejmuje budowy ekranów akustycznych. Wszelkie dywagacje w tym
z
akresie są więc zbędne. Co do przejść dla zwierząt również nie są to urządzenia objęte
SIWZ, bowiem w pkt 3.6.11.5. Opracowanie raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na
środowisko (opcjonalnie) zapisano, że:
„O ile właściwy organ wyda postanowienie o potrzebie przeprowadzenia oceny
oddziaływania na środowisko Wykonawca w oparciu o przekazaną przez Zamawiającego
inwentaryzację przyrodniczą opracuje raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na
środowisko, wraz ze wszystkimi niezbędnymi załącznikami, zgodnie z postanowieniem o
zakresie rapor
tu wydanym przez właściwy organ, wymogami prawa określonymi w ustawie
z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie,
udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na
str. 19
środowisko (Dz. U. 2018 poz. 2081 ze zmianami) oraz zgodnie z aktualnymi regulacjami
Zamawiającego, w tym zgodnie ze Standardowymi Wymaganiami dla Dokumentacji
Środowiskowej, przyjętymi do stosowania uchwałą nr 836/2013 Zarządu PKP Polskie Linie
Ko
lejowe S.A. z dnia 3 października 2013 r. wraz ze zmianami, dostępnymi na stronie
internetowej Zamawiającego.”
Natomiast z treści pkt 3.3. pkt 2 zd. 2 Standardowych Wymagań dla Dokumentacji
Środowiskowej wynika, że „ocena oddziaływania przedsięwzięcia na elementy środowiska
powinna uwzględniać wyniki ekspertyz, którymi dysponują PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A.(...).
” Ekspertyzy są zamieszczone w linku powszechnie dostępnym dla wszystkich
wykonawców:
www.plk-sa.pl/dlaklientow-i-kontrahentow/Ochrona-srodowiska-
czyli tym
samym, co
„Standardowe wymagania dla dokumentacji środowiskowej.” Z treści ekspertyz
natomiast wynika,
że linia kolejowa nie stanowi bariery dla przemieszczających się zwierząt.
Skoro zatem Zamawiający wskazał, że linia kolejowa nie stanowi bariery dla
przemieszczających się zwierząt, co znajduje potwierdzenie we wszystkich dotychczas
pozyskanych decyzjach, to znaczy, że pytanie mogło dotyczyć jedynie wszelkich innych
urządzeń lub działań, jakich konieczność realizacji powstanie wskutek nałożenia określonych
warunków w DŚU. Nie są one jednak tak kosztotwórcze jak ekrany i przejścia dla zwierząt,
które nie są objęte przedmiotem zamówienia. Wszelkiego innego rodzaju zalecenia
wynikające z decyzji DŚU to promil kosztów całej inwestycji, nie mający żadnego znaczenia
przy wycenie i w zakresie porównywalności ofert i są to zalecenia takiego rodzaju jak:
budowa płotków ochronnych dla płazów, obowiązek zatrudnienia przyrodników czy
ograniczenia w terminach realizacji inwestycji ze względu na okresy lęgowe zwierząt.
Wobec faktu,
że Odwołujący nie podnosił innego zarzutu niż nieporównywalność
wyceny ekranów i przejść dla zwierząt, Zamawiający stwierdził, że zbiór elementów, które
zdaniem Odwołującego powodują nieporównywalność ocen jest pusty, co potwierdza
nietrafność zarzutu w całości. Zamawiający podkreślił, że podał wszelkie niezbędne
informacje dotyczące architektury, konstrukcji, instalacji, wykończenia.
Ad 2.
Odnośnie do kolejnego zarzutu w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2, art.
31 ust. 2 i 3 Pzp,
Zamawiający wskazał, że zarzut ten powiela zarzut pierwszy, zarówno w
zakresie podstawy faktycznej jak i prawnej, a zatem jest również chybiony. Odwołujący nie
wy
kazał na czym miałaby polegać nieporównywalność ofert, skoro w zakresie przedmiotu
zamówienia nie ma ekranów akustycznych i przejść dla zwierząt.
Ad 3. Kolejny zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 u
stawy (jak należy domniemać Pzp),
O
dwołujący nie wskazał w odwołaniu zw. z art. 5 i 353
k.c.,
również nie znajduje oparcia w
faktycznej treści warunków umownych jakie były częścią SIWZ w postępowaniu.
Abstrahując od okoliczności, że Zamawiający nigdy nie przewidywał wydłużenia Etapu I i w
tym zakresie zarzut jest
ewidentnie spóźniony, to nieprawdziwe jest twierdzenie, że
str. 20
udzielenie odpowiedzi, że Zamawiający nie wydłuży Etapu I, modyfikuje treść § 33 ust. 3
Warunków umownych. Zamawiający nigdzie expressis verbis nie wprowadził takiej
modyfikacji poprzez poinformowa
nie, że wykreśla tego rodzaju zapisy umowne.
Odwołanie w tym zakresie zawiera błąd logiczny, polegający na nieuzasadnionym
uogólnieniu.
§ 33 Warunków Umowy nigdy nie pozwalał na automatyczne wydłużanie
jakiegokolwiek Etapu realizacji umowy. Absolutnie nie
można powiedzieć, że wydłużenie
się procedury pozyskiwania decyzji administracyjnej, z automatu stanowi opóźnienie
wydania decyzji przez organ administracyjny. Taki stan rzeczy może być wywołany różnymi
czynnikami związanymi przede wszystkim ze złożeniem przez wykonawcę niekompletnego
lub wadliwego wniosku o wydanie decyzji. Każda taka sytuacja musi być przedmiotem
szczegółowego badania, ponieważ nie zachodzi tutaj automat, że jak konieczne jest
przeprowadzenie ponownej oceny oddziaływania na środowisko, to wynika to z działania
organu admin
istracji, a nie z faktu, że to wykonawca nie przedstawił kompletnej, pełnej i
prawidłowej dokumentacji, która legła u podstaw wydania decyzji.
§ 33 Umowy został wprowadzony, przede wszystkim ze względu na ryzyko
przewlekłości postępowań administracyjnych, a nie po to, aby niwelować skutki
konieczności ponownej oceny oddziaływania na środowisko.
Zamawiający podkreślił, że w PKP PLK S.A. nie zdarzyło się od 2014 r., aby
kiedykolwiek była konieczna ponowna ocena oddziaływania na środowisko.
Oznacza to, że każda sytuacja będzie oceniana indywidualnie, w kontekście
określonych zdarzeń faktycznych, a udzielona odpowiedź nie modyfikuje SIWZ.
Odwołujący złożył na rozprawie pismo z dnia 02.07.2019 r., w którym podniósł, jak
niżej.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
(cytowana treść przepisu) wniósł o dopuszczenie
dowodu z następujących dokumentów:
-
kalkulacji średniej ceny przejścia dla zwierząt wyciąg z oferty przetargowej Strabag Sp. z
o.o. złożonej w przetargu Budowa autostrady A1 na odcinku,
-
ofert handlowych podwykonawców na wykonania ekranów akustycznych.
Uzasadnienie wniosku dowodowego p
rzedstawił następująco: złożone dokumenty
mają na celu wykazanie wskazanych w odwołaniu średnich cen rynkowych wykonania
ekranów akustycznych oraz przejść dla zwierząt, tj. robót, których konieczność może
wyniknąć na skutek wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Średnice ceny
wykonania powyższych robót pozwalają uzyskać wyobrażenie na temat różnicy cen ofert w
zależności od ilości przyjętych do kalkulacji prac.
Jednocześnie oświadczył, że zastrzega tajemnicą przedsiębiorstwa złożone dowody i
str. 21
wniósł aby Prezes KIO, skład orzekający KIO rozpoznający sprawę, jak i Zamawiający nie
ujawniali informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa, powołując się na
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz orzecznictwo Izby
– wyroki: z
18.08.2015 r., sygn. akt KIO 1647/15; z 26.02.2016 r., sygn. akt KIO 188/16; z 07.05.2014 r.,
sygn. KIO 802/14; z 23.04.2013 r., sygn. KIO 848/13.
Reasumując, Odwołujący wskazał: powyższe dane składa się zabezpieczone w
zamkniętej kopercie, ponieważ zawierają one informacje, które mają wartość gospodarczą
dla Odwołującego i pozwolą mu na przygotowanie korzystanej oferty.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący wyjaśnił, że złożone dokumenty – to informacje handlowe przedsiębiorstwa
Odwołującego, z tych dokumentów mają wynikać koszty szacowania urządzeń ochrony
środowiska, mają potwierdzać naruszenie wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu
przepisów oraz, że oferty będą nieporównywalne.
Odwołujący wskazał na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia przez udzielenie
odpowiedzi na pytanie nr 355. Stwierdzi
ł tak jak w odwołaniu, że w żadnym punkcie
dokumentów nie zawarto wymogu uwzględnienia w cenie oferty urządzeń związanych z
ochroną środowiska. Odwołujący podniósł, że nie jest w stanie skalkulować ceny oferty z
uwagi na okoliczności przedstawione w odwołaniu i na posiedzeniu Izby, w tym z uwagi na
odpowiedź - konkretnie i wyłącznie na pytanie nr 355. Wskazał, że w pkt 3.6.11.4 PFU
Zamawiający zastrzegł sobie prawo przygotowania wniosku o wydanie decyzji
środowiskowej.
W odpowiedzi na pytanie w toku składania wyjaśnień Odwołujący stwierdził, że w
żadnym dokumencie, tworzącym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie było zamieszczone sformułowanie, że w cenie oferty należy uwzględnić
koszty urządzeń wynikające z działań środowiskowych, również nie było takich regulacji w
projekcie umowy.
Wskazując złożone dokumenty podniósł zakres kosztów, jaki dotyczy spornych
urządzeń oraz, że na obecnym etapie po udzieleniu odpowiedzi przez Zamawiającego,
wykonawca w zasadzie może oszacować cenę na zasadzie spekulacji co do zakresu, ilości,
wartości urządzeń.
Co do odpowiedzi dotyczących zmiany terminów, podtrzymał dotychczasowe
st
anowisko i wyjaśnił, że w pierwotnym brzmieniu specyfikacji, co do terminu realizacji I
Etapu, Odwołujący był przekonany, że jest możliwość zmiany terminu, natomiast po
udzieleniu odpowiedzi,
powziął wiadomość, że nie ma. Podkreślił, że odpowiedzi, udzielone
na pytania nr
367 i 368, dokonały zmiany postanowień specyfikacji w zestawieniu z treścią
str. 22
WU § 33 ust. 3 i 4.
Podn
osząc, że zapoznał się z dokumentacją i na jej podstawie formułował zarzuty i
żądania, powołał się na orzecznictwo Izby - sygn. akt KIO 411/13, 1607/16, 437/16, w którym
wskazuje się jako naganne obarczanie wykonawców kosztami, jakie mogą wyniknąć, a są
ni
eznane na etapie kalkulowania ceny oferty. Wniósł o uwzględnienie odwołania i
doprecyzowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie dowodów, uzasadniając tym, że dotyczą one treści
niezwiązanej z treścią odwołania, gdyż odwołanie wniesiono na treść odpowiedzi,
udzielonych przez Zamawiającego na pytania nr 355, 367 i 368.
Wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na nieznajomość specyfikacji przez Odwołującego.
Kwestionując przedstawioną przez Odwołującego wypowiedź, powołał się na pkt 3.6.11.4
PFU.
Na pytanie
w toku składania wyjaśnień, w którym dokumencie podano, że koszt
urządzeń związanych z ochroną środowiska, niezbędnych do wykonania w związku z
decyzją środowiskową o określonej treści obciąża wykonawcę, Zamawiający wskazał, że
wynika to z treści § 31 ust. 4 projektu umowy (WU), w szczególności z akapitu, w którym
zamieszczone są wyrazy (…) „związane z uzyskaniem wymaganych pozwoleń (…)”.
Wskazał § 21 ust. 2 pkt 9 lit. c oraz PFU str. 78 pkt 3.6.11 akapit 4 rozpoczynający się od
wyrazów „W projekcie budowlanym (…)” – gdzie sformułowano obowiązek wykonawcy
przedstawienia wszystkich zaprojektowanych urządzeń ochrony środowiska, takich jak
przejścia dla zwierząt itp., z wyłączeniem ekranów akustycznych, co wynika z odpowiedzi na
pytanie
nr 10. Wskazał również OPZ pkt 2 IDW i UW. Podkreślił, że realizacja inwestycji
odbywa się w formule zaprojektuj i wybuduj. Wskazał tabelę zawierającą wykaz skrótów i
objaśnień, zamieszczoną w PFU począwszy od str. 7 dokumentu i dalszych (…). W drugim
wierszu
od dołu, str. 7 PFU, wskazano opis „Regulacje Zamawiającego”. Zamawiający tutaj
podał adres strony internetowej, na której znajdują się opisy dotyczące kwestii środowiska.
To jest pkt 3.3 pkt 2 zdanie drugie („Standardowe wymagania dla dokumentacji
środowiskowej”) – odwołanie do ekspertyz zamieszczonych w treści informacji; wskazano
tam między innymi, że linia kolejowa nie stanowi bariery dla przejść dla zwierząt. Z
powyższego wynika, że ani budowanie ekranów akustycznych, ani budowanie przejść dla
zwierząt nie wchodzi w zakres zamówienia. Ewentualne inne urządzenia, które nie są
kosztotwórcze i nie są przedmiotem zarzutów odwołania.
Odnośnie terminów będących przedmiotem odpowiedzi Zamawiającego, wskazał §
33 ust. 3 pkt 4 WU podnosząc, że w przypadku zaistnienia okoliczności opisanych w pkt 4,
istnieje możliwość przesunięcia terminu realizacji. Wskazał przy tym, że ponowna ocena
oddziaływania na środowisko nie jest dodatkową czynnością proceduralną nieprzewidzianą
w zamówieniu, ponieważ została przewidziana w pkt 3.6.11.6 PFU i została też ujęta przez
str. 23
Zamawiającego w kalkulacji harmonogramu. W istocie treścią tego sporu jest to, że
Odwołujący chciał uzyskać przedłużenie terminu Etapu I w związku z ponowną oceną
odziaływania na środowisko. Ponowna ocena odziaływania na środowisko jest przewidziana
w harmonogramie i wskazana w pkt 3.6.11.6. PFU. § 33 projektu umowy (WU) nie został
zmieniony.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Stan faktyczny i ocena Izby.
Odwołujący, jako potencjonalny wykonawca zainteresowany złożeniem oferty w
odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, jest czynnie legitymowany w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Odwołanie przysługuje wykonawcy od każdej niezgodnej z ustawą czynności podjętej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Zamawiający udzielił odpowiedzi (wyjaśnień) na
pyt
ania dotyczące treści SIWZ w dniu --5 czerwca 2019 r., do czego był zobowiązany na
podstawie ustawy. O
dpowiedź Zamawiającego może podlegać kontroli w ramach środków
ochrony prawnej.
Odwołanie, rozpoznane na rozprawie z przeprowadzeniem postępowania
dowodowego, podlega oddaleniu.
Zamawiający, prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
zobowiązany jest do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie
art. 36 ust. 1-3
ustawy Pzp, z uwzględnieniem, w przypadku robót budowlanych, przepisów
art. 31 ust. 1-3 ustawy oraz
przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 31 ust. 4
ustawy Pzp
– rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z
2013 r. poz. 1129).
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, w terminach określonych w ustawie,
wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamawiający jest zobowiązany niezwłocznie udzielić wyjaśnień,
także w terminach określonych w ustawie (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp).
W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania
ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z wykonaniem dalszych
czynności związanych ze zmianą specyfikacji, określonych w ustawie (art. 38 ust. 4 zdanie
pierwsze ustawy Pzp).
Zatem, w ustawie dopuszczono
wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków
str. 24
zamówienia oraz jej zmianę.
Wyjaśnianie polega na wskazaniu racji dla stwierdzonego zdania.
Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego - wyjaśnianie to przedstawienie,
omówienie istoty problemu bądź zagadnienia; wytłumaczenie, uczynienie zrozumiałym.
W odniesieniu do pojęcia wyjaśnienia treści SIWZ, można przyjąć, że jest to
potwierdzenie, zaprzeczenie stanu faktycznego wskazanego w pytaniu (pytania zamknięte)
lub wytłumaczenie, interpretacja opisu zamieszczonego w SIWZ (pytania otwarte).
Zmiana, to
zastąpienie czegoś czymś.
Zmiana
organizacyjna jest definiowana jako: każda istotna modyfikacja jakiejś części
organizacji (R.W. Woodman),
może dotyczyć każdego aspektu organizacji i może pociągnąć
za sobą skutki daleko wykraczające poza obszar, w którym się odbywa.
Są to wszelkie przekształcenia, wprowadzane w celu zwiększenia efektywności
funkcjonowania danej organizacji.
Zamawiaj
ący wymagał w SIWZ - Tom I IDW pkt 2 oraz Tom III PFU pkt 2 – „Krótki”/
„Ogólny opis przedmiotu zamówienia”: 1) Dokumentacji projektowej niezbędnej do
prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich
wymaganyc
h opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do
rea
lizacji przedmiotu zamówienia; w ppkt 2) wskazał roboty budowlane; w pkt 3)
przeprowadzenie oceny zgodności (…). W pkt 2.2. IDW wskazał, że „Szczegółowy opis
przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU),
stanowiącym Tom III niniejszej SIWZ”.
W
szczegółowej części PFU - pkt 3.6. „Roboty budowlane” w pkt 3.6.11 „Ochrona
środowiska”, Zamawiający opisał wszelkie wymagania dotyczące podjęcia działań
organizacyjnych
w fazie budowy oraz środków technicznych w celu ograniczenia w
racjonalny i niezbędny sposób wpływu na środowisko planowanego przedsięwzięcia w
czasie budowy jak i po przekazaniu do użytkowania. Wskazał zakres niezbędnych działań
dla osiągnięcia celu, który wynika z uzyskanych w ramach projektu decyzji administracyjnych
w zakresie ochrony środowiska, w szczególności decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, decyzji wydanych na podstawie ustawy Prawo wodne.
Zobowiązał
wykonawców do złożenia oświadczenia, że dokumentacja projektowa, w tym projekt
budowlany
, jest zgodny z warunkami określonymi w innych decyzjach administracyjnych w
zakresie ochrony środowiska, jeśli takie decyzje były wydane dla przedsięwzięcia, a także
warunkami wynikającymi z decyzji o ustaleniu linii kolejowej i/lub decyzji o ustaleniu
lokalizacji inwestycji celu publicznego. D
alej wskazał, że w projekcie budowlanym, w
osobnym tomie dotyczącym wyłącznie zagadnień ochrony środowiska, wykonawca
str. 25
przedstawi: (tiret pierwsze)
– „Wykaz wszystkich zaprojektowanych urządzeń ochrony
środowiska, takich jak np. przejścia dla zwierząt (zarówno obiekty nowe jak i adaptowane),
urządzenia i inne rozwiązania ochrony przed hałasem i drganiami, urządzenia gospodarki
wodno-
ściekowej i inne, ze szczególnym wskazaniem rodzaju, typu, lokalizacji i parametrów
tych urządzeń”.
W pkt 3.6.11.1 PFU
„Ochrona przed hałasem i drganiami” wskazał, m.in., że „W celu
zapewnienia dotrzymania dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku, w pierwszej
kolejności należy stosować rozwiązania ograniczania hałasu „u źródła”. Ekrany akustyczne
powinny być stosowane jedynie w ostateczności, w sytuacji gdy inne rozwiązania (np. sama
modernizacja nawierzchni torowiska, inne techniczne środki) nie pozwolą na dotrzymanie
dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku.”
W pkt 3.6.11.2 PFU
wskazał „Pozostałe urządzenia ochrony środowiska”.
Zamawiający zamieścił szczegółowe opisy w:
-
pkt 3.6.11.4 „Wymagania w zakresie uzyskania decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach”;
-
pkt 3.6.11.5 „Opracowanie raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko
(opcjonalnie);
-
3.6.11.5.1 „Wymagania w zakresie uzyskania ostatecznej decyzji zmieniającej decyzję o
środowiskowych uwarunkowaniach lub nowej ostatecznej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach (w sytuacji zmiany projektu)”;
-
3.6.11.6 „Wymagania w zakresie ponownej oceny oddziaływania na środowisko”
– wskazując w tym zakresie obowiązki wykonawców oraz zasady współdziałania z
Zamawiającym.
W III Tomie SIWZ WU (Warunki umowy) w § 31 ust. 3 Zamawiający wskazał, że cena
stanowi ryczałtowe wynagrodzenie za zakończone zadanie (Wykonanie przedmiotu Umowy),
z zas
trzeżeniem postanowień § 33, a także pozycji w RCO oznaczonych symbolem „O”,
które będą rozliczane zgodnie z obmiarem. Oznacza to, że wykonawca, poza przypadkami
tam określonymi, nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie w czasie zawarcia
Umowy
nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub praw
koniecznych do zgodnego z
Umową wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w PFU.
W ust. 4 wskazał, że cena obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją Umowy, w tym
związane z przygotowaniem odpowiednich dokumentów dla nadzoru budowlanego oraz
innych organów administracji wymaganych odrębnymi przepisami, zapotrzebowaniem na
opracowania
geodezyjne oraz wykonawstwem robót i ich zabezpieczeniem, wszelkie koszty
(w tym opłaty) związane z uzyskaniem wymaganych pozwoleń, zezwoleń lub decyzji
właściwego organu administracji publicznej (również koszty związane z uzyskaniem zgody
str. 26
właściciela gruntu, jeśli będzie to konieczne), koszty wynikające z umów przyłączeniowych,
jak też kary administracyjne w związku z nieuzyskaniem wymaganego pozwolenia,
zezwolenia lub decyzji właściwego organu administracji publicznej oraz wszelkie inne koszty
z tym związane.
Związane z powyższym opisem pytanie wykonawcy dotyczące treści SIWZ, to:
Pytanie nr 355:
„Czy jeżeli warunki określone w DŚU będą nakładały obowiązek realizacji dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań, nieujętych w SIWZ to stanowi to
podstawę dla Wykonawcy do wystąpienia o zwiększenie wynagrodzenia określonego w 31
WU?”
Odpowiedź Zamawiającego:
„Zgodnie z zapisami PFU projekt budowlany ma uwzględniać postanowienia decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach. Wykonawca ma przewidzieć w ofercie możliwość
wykonania dodatkowych urządzeń/infrastruktury/dodatkowych działań. Zamawiający nie
przewiduje zwiększenia wynagrodzenia.”
Porównując wskazane treści PFU w zakresie wymagań związanych z ochroną
środowiska (wyczerpująco opisane w zakresie podnoszonym w odwołaniu) z treścią § 31 ust.
3 i 4
(pełne i wyczerpujące opisanie zasad wynagrodzenia), z uwzględnieniem wyłączenia z
tej regulacji zawartego
w § 33 „Prawo zmiany umowy”, w tym zwłaszcza wskazywanego
prze
z Odwołującego na rozprawie ust. 3 pkt 4, przewidującego możliwość zmiany umowy w
stosunku do treści oferty wykonawcy w przypadku nałożenia przez organ dodatkowych
czynności proceduralnych nieprzewidzianych w zamówieniu, w sytuacji, gdy możliwość
nałożenia dodatkowych czynności i jego skutki została jednoznacznie przewidziana w PFU, a
zmiana wynagrodzenia za doda
tkowe czynności proceduralne przewidziane w zamówieniu
nie została przewidziana w § 33 ust. 3 pkt 4 WU
– brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że treść SIWZ udostępniona w dniu 30
kwietnia 2019 r.
nie zawierała obowiązku wykonawcy wyceny i przedstawienia w cenie oferty
kosztów dodatkowych urządzeń/infrastruktury określonych w DŚU.
Na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 10,
wnioskujące o potwierdzenie przez
Zamawiającego, że w zakresie zadania nie jest zaprojektowanie i wykonanie ekranów
akustycznych (odp. Zadanie swym zakresem nie obejm
uje budowy ekranów akustycznych),
brak jest uzasadnienia
do przyjęcia na zasadzie analogii, że mogą podlegać wyłączeniu inne
urządzenia/infrastruktura z zakresu ochrony środowiska podlegające uwzględnieniu w
zakresie zam
ówienia i w cenie oferty. Odpowiedź na pytanie nr 10, oprócz kwestii
porównawczej, nie stanowiła merytorycznego zakresu odwołania.
Kolejne 2 pytania,
na które odpowiedź stanowiła podstawę zarzutów odwołania,
str. 27
dotyczą zmiany (wydłużenia) terminu realizacji Etapu 1, to
Pytanie 367:
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przed
wydaniem DŚU oraz w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia ponownej oceny
oddziaływania na środowisko? Jeżeli tak, to prosimy o wskazanie zasad, zgodnie z którymi
następuje zmiana terminu wykonania Etapu I Umowy?”
O
dpowiedź Zamawiającego: Zamawiający nie przewiduje wydłużenia Etapu I
Pytanie nr 368:
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU lub postanowienia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko
obowiązku wykonania kompensacji przyrodniczej w związku z oddziaływaniem na obszar
natura 2000? Zwracamy uwagę, że zgodnie z przywołanymi wcześniej Wytycznymi Komisji
Europejskiej z 2018 r. oraz zgodnie
z wytycznymi dotyczącymi oceny oddziaływania na
obszary Natura 2000 wskazanymi w przywołanych w PFU „Standardowych wymaganiach
dla dokumentacji środowiskowej” kompensację przyrodniczą co do zasady należy wykonać
przed rozpoczęciem robót budowlanych.”
Odpo
wiedź Zamawiającego: Zamawiający nie przewiduje wydłużenia Etapu l.
Te 2 pytania, podobnie jak 1.
dotyczyły potwierdzenia lub zaprzeczenia przez
Zamawiającego treści przedstawionych w SIWZ. W tym przypadku wydłużenia terminu
określonego w pkt 3 IDW „Okres realizacji zamówienia (…) – Etap 1 – Wykonanie
kompletnej dokumentacji projektowej i uzyskanie pozwolenia (ostatniego) na budowę – 30
m-cy od podpisania umowy
”.
Nałożenie przez właściwy do wydania DŚU organ obowiązku przeprowadzenia oceny
oddziaływania na środowisko przed wydaniem DŚU oraz powstanie obowiązku
przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko, także czynności
obciążających wykonawcę opisanych w „Standardowych wymaganiach dla dokumentacji
środowiskowej”, zostało przewidziane w SIWZ, stąd brak jest podstaw do wskazywania § 33
ust. 4 WU, jako służącego do zmiany terminu realizacji Etapu 1 z automatyzmu, jak wskazał
Zamawiający. Okoliczności te mogą być rozważane w przypadku wystąpienia w toku
realizacji p
rzesłanek opisanych w ust. 3.
Wskazany termin realizacji Etapu 1
wraz z okolicznościami z nim związanymi został
ustalony z treści SIWZ udostępnionej w dniu 30 kwietnia 2019 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wskazane w zarzutach odwołania w
granicach
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 30 kwietnia 2019 r.
str. 28
Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie dokonał zmiany SIWZ w stosunku do jej pierwotnej i
jedynej w tym zakresie
treści.
Zamawiający nie naruszył więc przepisów wskazanych w odwołaniu: 1. art. 14 Pzp w
zw. z art. 647 k.c., art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 Pzp
w zw. warunkami rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego oraz art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15, § 18 ust. 2 pkt 2
(ppkt 1-4), ust. 3 (pkt 2-5) r
ozporządzenia, przez zaniechanie ujęcia w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym informacji wymaganych i koniecznych do sporządzenia oferty w
zakresie dodatkowych urządzeń infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań jakie
wynikać mogą z Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach; 2. a w konsekwencji art. 29
ust. 1 i ust. 2, art. 31 ust. 2 i 3 Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenie porównywalnych ofert; 3. art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
K
odeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego
prawa podmiotowego wobec pozbawienia wykonawców możliwości zmiany terminu
wykon
ania Etapu 1 określonego w pkt 3 IDW w przypadku zaistnienia okoliczności będących
skutkiem działań/zaniechań organów administracji; 4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem robót, w szczególności wobec:
- zaniechania jednoznaczn
ego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia,
- pozbawieniu w
ykonawcy możliwości zmiany terminu wykonania Etapu 1 określonego w
pkt 3 IDW na skutek działań organów administracji.
Wskazane podstawy prawne w
przeważającej większości zostały wskazane w
odwołaniu, którego rozpoznanie zostało zakończone wyrokiem Izby z dnia 27 maja 2019 r.
sygn. akt KIO 856/19.
W aktualnym odwołaniu podstawy prawne nie były adekwatne do okoliczności
faktycznych tworzących zarzuty.
Żądania Odwołującego o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. modyfikacji SIWZ w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 355, tj.:
„Czy jeżeli warunki określone w DŚU będą nakładały obowiązek realizacji dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcia dodatkowych działań, nieujętych w SIWZ to stanowi
to podstawę dla Wykonawcy do wystąpienia o zwiększenie wynagrodzenia określonego w
str. 29
§ 31 WU?”
przez udzielenie odpowiedzi, z której wynikało będzie, że w przypadku, gdy z Decyzji
o Środowiskowych Uwarunkowanych będzie wynikał obowiązek wykonania dodatkowych
urządzeń/infrastruktury lub podjęcie dodatkowych działań nieujętych w SIWZ, to stanowić
to będzie podstawę zmiany wynagrodzenia, np. przez wprowadzenie do wzoru umowy
odpowiednich regulacji umownych lub w trybie zmiany umowny w oparciu o regulacje art.
144 Pzp ewentualnie w inny sposób, który pozwoli na kalkulację przez wykonawców
kosztów wykonania dodatkowych urządzeń, infrastruktury, działań, które wynikać będą z
Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach w sposób pozwalający na złożenie
po
równywalnych, konkurencyjnych ofert;
2. modyfikacji
zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie 367, tj.
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przed
wydaniem DŚU oraz w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia ponownej
oceny oddziaływania na środowisko? Jeżeli tak, to prosimy o wskazanie zasad, zgodnie z
którymi następuje zmiana terminu wykonania Etapu 1 Umowy.”
przez udzielenie odpowiedzi, z której wynikała będzie możliwość zmiany terminu
realizacji Etapu 1 Zamówienia określonego w pkt 3 IDW w przypadku, gdy z Decyzji o
Środowiskowych Uwarunkowaniach wynikać będzie obowiązek przeprowadzenia oceny
oddziaływania na środowisko lub w przypadku powstania obowiązku przeprowadzenia
ponownej oceny oddziaływania na środowisko, tj. wykonanie zakresu robót ujętego w
Etapie 1 nie będzie możliwe z przyczyn, za które wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności, np. na zasadach określonych w § 33 ust. 3 i ust. 4 Projektu Umowy;
3. modyfikacji
zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego odpowiedzią pytanie 368, tj.
„Czy termin realizacji Etapu 1 Zamówienia określony w pkt 3 IDW (30 miesięcy od
podpisania Umowy) ulega wydłużeniu w przypadku nałożenia przez organ właściwy do
wydania DŚU lub postanowienia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko
obowiązku wykonania kompensacji przyrodniczej w związku z oddziaływaniem na obszar
Natura 2000? Zwracamy uwagę, że zgodnie z przywołanymi wcześniej Wytycznymi
Komisji Europejskiej z 2018 r. oraz zgodnie z wytycznymi dotyczącymi oceny
oddziaływania na obszary Natura 2000 wskazanymi w przywołanych w PFU
„Standardowych wymaganiach dla dokumentacji środowiskowej” kompensację
przyrodniczą co do zasady należy wykonać przed rozpoczęciem prac budowlanych.“
przez udzielenie odpowiedzi, z której wynikała będzie możliwość zmiany terminu
realizacji Etapu 1 Zamówienia określonego w pkt 3 IDW w przypadku, gdy z Decyzji o
Środowiskowych Uwarunkowaniach lub postanowienia o potrzebie ponownej oceny
str. 30
oddziaływania na środowisko wynikać będzie obowiązek wykonania kompensacji
przyrodniczej, tj. wykonanie zakresu robót ujętego w Etapie 1 nie będzie możliwe z
przyczyn, za które wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności, np. na zasadach
określonych w § 33 ust. 3 i ust. 4 Projektu Umowy
– stanowiłoby nieuzasadnioną ingerencję w prawo Zamawiającego do opisania SIWZ, w
szczególności PFU i WU, odpowiadającej przedmiotowi zamówienia i uzasadnionym
potrzebom
oraz możliwościom Zamawiającego.
Stanowiłoby również zmianę SIWZ, a nie wyjaśnienie jej treści.
Dokumenty złożone przez Odwołującego nie stanowiły dowodu w sprawie, dotyczyły
kalkul
acji kosztów w zakresie opisanym w SIWZ, który nie stanowił obciążenia dla
wykonawcy
na skutek udzielenia wyjaśnień przez Zamawiającego.
Zatem,
Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez
Odwołującego w kwocie 20 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 68 zł stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego obejmujące uiszczoną opłatę skarbową od pełnomocnictw,
zgodnie z § 3 pkt 2 na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy. Izba nie
uwzględniła rachunku Zamawiającego z dnia 02.07.2019 r. na kwotę 244 zł (koszty dojazdu),
ponieważ dokument nie zawiera danych wskazanych w § 14 ust. 1 pkt 1, częściowo pkt 2 i 5
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek
za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w
rachunkach (Dz. U. Nr 165, poz. 1373; zm. z 2008 r. Nr 236, poz. 1633; z 2011 r. Nr 40, poz.
204; z 2015 r. poz. 2233).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
