rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-08
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1070/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. i 4 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r.
przez
wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Generalną
Dyrekcję
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
Oddział
w Rzeszowie,

przy udziale:
A. wykonawcy
Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 1070/19 po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1070/19 po
stro
nie Odwołującego,
C. wykonawcy
Inżyniera Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1070/19 po
stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Aarsleff Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
na rzecz Zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..



Sygn. akt: KIO 1070/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na z
aprojektowanie i wykonanie robót budowlanych z podziałem
na:
Część 1. Likwidacja osuwisk w m. Tylawa, Część 2. Likwidacja osuwiska w m. Trzciana,
Część 3. Zabezpieczenie osuwiska w m. Brzegi Dolne (znak postępowania: O.RZ.D-
3.2411.20.2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199-449827.

W dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawca Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 3 zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
w
ykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59a oraz
zaniechanie
uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., pomimo że
w
ykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w wyniku co
najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu. Treść złożonego wykazu wykonanych robót budowlanych,
treść udzielonych w dniu 29.04.2019 r. w postępowaniu wyjaśnień, wskazuje nieprawdziwe
informacje, które zostały złożone w celu uzyskania zamówienia. Wykonawca wskazał
w Wykazie robót, iż wykonując zadanie „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul.
Warszawska
” dla miasta Rzeszów, zdobył doświadczenie w wykonaniu zabezpieczenia
osuwiska, podczas gdy realizacja tego zadania nie wymagała wykonania takich prac. PFU
tegoż zamówienia wskazywało, iż w przypadku konieczności zabezpieczenia osuwiska -
zakres ten zostanie wykonany, jednakże na etapie realizacji zamówienia zakres ten nie
wystąpił i w rzeczywistości wykonawca wskazanego doświadczenia nie posiada, albowiem
takich prac co do likwida
cji osuwiska nie wykonał;
2. art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty w Części 3 wobec której zachodzą przesłanki
odrzucenia oferty;
3. w związku powyższym, również naruszenie:

a) art. 7 Pzp poprzez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
b) oraz pozostałych przepisów przywołanych w uzasadnieniu niniejszego stanowiska.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie argumentów przywołanych
w odwołaniu, a w konsekwencji o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Inżynieria Rzeszów S.A. jako najkorzystniejszej
w zadaniu 3;
2. wykluczenie wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 16) i 17)
pkt 3
ustawy Pzp z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą;
3. dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności przywołanych
w niniejszym postępowaniu;
4. wybór oferty Aarsleff Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
5. zwrot
kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa
w rozdziale 7 pkt. 7.2. ppkt 3 a) SIWZ.
Nadto Odwołujący wskazywał na treść wezwania Zamawiającego z dnia 16 kwietnia
2019 r. dotyczącego części nr 2 wystosowanego do Inżynieria Rzeszów S.A., odpowiedzi
Inżynieria Rzeszów S.A. na ww. wezwanie pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r., ponownego
wezwania Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r. skierowanego do ww. wykonawcy oraz
odpowiedzi Inżynieria Rzeszów S.A. zawartej w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r.
Odwołujący podkreślił, iż ważnym jest, że wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A. na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie części 2, przedstawił tę samą inwestycję
i jej zakres.
Podniósł, że z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn Zamawiający we
wstępie do tegoż pisma wskazał tylko część 2, chociaż rzeczona inwestycja została wskazana
także w części 3 (przypuszczać można, iż także w części 1), i niespełnienie warunku w
zakresie części 2 oznaczałoby niespełnienie warunku w części 3 oraz złożenie
nieprawdziwych informacji w części 3.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż Inżynieria Rzeszów S.A., w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r., nie odniósł się do zarzutów braku zakresu
(likwidacji osuwisk) w dokumentacji wykonania zamówienia, nie dołączając dowodów na
potwierdzenie swojego oświadczenia. W takiej sytuacji nie można uznać, iż wykonawca
wyjaśnił kwestie budzące wątpliwości, gdyż de facto powtórzył jedynie swoje uprzednie
oświadczenie o wykonaniu zadania w tym o wykonaniu drogi o klasie min G wraz

z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacją) o wartości zadań co najmniej 2 500 000 zł netto.
Gdyby wyj
aśnienia w formule „oświadczam że zrobiłem” było wystarczające, Zamawiający nie
wzywałby do złożenia wyjaśnień, gdyż już oświadczenie o tej treści było złożone
w wykazie i w wyjaśnieniach z dnia 18.04.2019 r., a ustawodawca nie przewidziałby właśnie
na taką okoliczność procedury wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych w trybie art. 26
ust 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż oświadczenie Inżynieria Rzeszów S.A. o wykonaniu
w ramach zadania
„Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”, robót
w zakresie zabezpieczenia osuwiska i tym samym posiadanie doświadczenia w tym zakresie
nie jest informacją prawdziwą, gdyż wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach realizacji
ww. zadania realizowanego w sys
temie zaprojektuj i wybuduj, faktycznie nie wykonała prac
obejmujących zabezpieczenie (likwidację) osuwiska.
Odwołujący podał, że Gmina Miasta Rzeszów określając przedmiot zamówienia dla
zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska” realizowanego
w systemie zaprojektuj i wybuduj potwierdziła, że w pracach koncepcyjnych stwierdzono
istnienie potencjalnych osuwisk. Wykonanie robót zabezpieczających te osuwiska (o ile by się
potwierdziły na etapie realizacji) wymagałoby wcześniejszego wykonania dodatkowych
szczegółowych badań geologicznych i opracowania dokumentacji projektowej zabezpieczeń.
Z dostępnej dokumentacji realizacyjnej i powykonawczej ww. zadania wynika jednoznacznie,
że: 1) nie wykonano żadnych dodatkowych badań geologicznych mających na celu
identyfikację potencjalnych osuwisk, 2) nie wykonano żadnej dokumentacji projektowej
dotyczącej zabezpieczenia (likwidacji) osuwiska, 3) nie wykonano żadnych robót budowlanych
polegających na zabezpieczeniu (likwidacji) osuwiska.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że najczęściej zabezpieczenie osuwiska polega
na wykonaniu konstrukcji oporowej z pali wierconych (lub mikropali) zwieńczonych oczepem
żelbetowym, lub też na stabilizacji skarp za pomocą gwoździ gruntowych lub np. koszy
siatkowo-
kamiennych. Takie roboty na budowie w Rzeszowie nie występowały.
Odwołujący uzasadniał, iż w treści listu referencyjnego (poświadczenia) znalazła się
informacja, że zakres robót obejmował likwidację osuwisk (pkt. 3.4 na str.5). Odwołujący
wskazał jednak, że zapis ten dotyczy wyłącznie zakresu planowanych/przewidywanych robót
dla tej inwestycji. Dowodem na to, że opis robót następujący po słowach „Zakres robót
obejmował:...”, dotyczy wyłącznie przewidywanego/planowanego przez Zamawiającego
(Gmina Miasta Rze
szów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie) przedmiotu zamówienia, a nie
stanowi faktycznego wykazu rzeczywiście zrealizowanych robót, jest charakterystyczny
podział jaki znalazł się w treści referencji złożonych przez wykonawcę Inżynierię Rzeszów S.A.
Zgodnie
z treścią wskazanych referencji wystawionych w dniu 14.12.2018 r. Inwestor
poświadczył wartość przedmiotu zamówienia globalnie oraz wartość poszczególnych robót

wykonanych, a nim objętych w tym m.in. dokumentację projektową, pokrycie potoku Przyrwa,
wiadu
kt drogowy etc. W dalszej zaś części wskazuje się na zakres inwestycji, tj. roboty które
miała obejmować ta inwestycja. I to wyłącznie w zakresie inwestycji wskazuje się na likwidację
osuwiska, jednak nie podając żadnych jej parametrów. Powyższe wynika właśnie
z faktu, iż w pracach koncepcyjnych stwierdzono istnienie potencjalnych osuwisk, na co
wskazywał inwestor w dostarczonej w tamtej dokumentacji inwestycji. Wykonanie jednak robót
zabezpieczających te potencjalnie występujące osuwiska (o ile by się potwierdziły na etapie
realizacji) wymagałoby wcześniejszego wykonania dodatkowych szczegółowych badań
geologicznych i opracowania dokumentacji projektowej zabezpieczeń. Taka dokumentacja nie
został wykonana w tamtej inwestycji przez wykonawcę Inżynierię Rzeszów S.A., ani też nie
doszło do wykonania żadnych robót obejmujących swym zakresem likwidację czy
zabezpieczenia osuwiska.
Nadto Odwołujący podniósł, iż w odniesieniu do opisu zakresu robót przewidywanych
do wykonania w ramach tej inwestycji wskazano na wykonanie w ramach przykrycia potoku
Przyrwa wzmocnienia podłoża kolumnami betonowymi w technologii formowania świdrem
ciągłym (CFA) o średnicy 400 mm oraz mikropalami o średnicy 300 mm. W rzeczywistości zaś
wzmocnienie to wykonano w technologii pali prefabrykowanych. Wykonawcą tych pali
prefabrykowanych była Spółka AARSLEFF jako podwykonawca, działająca na zlecenie firmy
Inżynieria Rzeszów S.A. Powyższe potwierdza zatem, iż w treści referencji w części
obejmującej zakres inwestycji znalazły się wyłącznie zakładane/przewidywane/planowane
roboty nie zaś roboty faktycznie wykonane w ramach tego zadania. Te - faktycznie wykonanie
-
zostały opisane w pierwszej części opisującej wartość wynagrodzenia za przedmiot
zamówienia, w których nie ujęto już prac dotyczących likwidacji czy zabezpieczenia osuwiska.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wskazał, na najistotniejszy aspekt, iż wybór
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A.
jako najkorzystniejszej oferty, był nieuprawniony z uwagi na 24 ust. 2 pkt 16
i 17 ustawy Pzp.
Odwołujący ponadto wskazał, że okoliczność, że wykonawca zawarł umowę na
realizację zamówienia, w zakres którego mogło wchodzić, w zależności od potrzeb,
zabezpieczenie osuwiska, nie może być uznana za przesądzającą posiadanie wymaganego
doświadczenia zawodowego. Powyższe nie jest bowiem tożsame z następczym faktycznym
wykony
waniem przez niego obowiązków, warunkującym nabycie doświadczenia
w wykonaniu tegoż zakresu.
Następnie Odwołujący argumentował, iż przedłożenie nieprawdziwych informacji
służyło wykazaniu nieistniejącego doświadczenia, które to doświadczenie było wymagane
warunkami udziału w postępowaniu. Informacje te - wskazanie zakresu który nie został
wykonany -
wskazano w wykazie oraz dwukrotnie wprost w udzielonych wyjaśnieniach.

Zamawiający został wprowadzony w błąd co do posiadanego przez wykonawcę
doświadczenia w zakresie zabezpieczenia osuwiska. Powyższe, zdaniem Odwołującego,
w sposób jednoznaczny wskazuje, iż nie zaistniało tu omyłkowe wskazanie informacji, czy też
wskazanie informacji przedmiotowo nieistotnych, a celowe dwukrotne oświadczenie
nieprawdziwych in
formacji, od których zależało uznanie wykonawcy potwierdzającego
spełnienie warunków i wybór jego oferty.
Odwołujący zwracał uwagę na niecodzienną treść przedłożonych referencji, w których
w pierwszej kolejności wskazano elementy wykonane (tam likwidacji osuwisk nie wskazano),
a następnie wskazano charakterystykę elementów w dziale „zakres zamówienia”, przy czym
akurat w przypadku likwidacji osuwisk nie wskazano żadnych parametrów jak to miało miejsce
w pozostałym zakresie. Podkreślał, iż likwidacja osuwiska wskazana została
w zakresie zamówienia na dzień zawarcia umowy wyłącznie jako potencjalny zakres -
w sytuacji gdyby wystąpiła konieczność jego wykonania, ale na etapie realizacji zamówienia
nie było konieczności ich wykonania i faktycznie roboty takie nie zostały wykonane. Stąd
referencje nie wskazują szczegółowych informacji na temat tego zakresu, gdyż nie został on
wykonany. Ogół powyższych okoliczności, w ocenie Odwołującego, nakazuje uznać, że
wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. świadomie podała w ofercie nieprawdziwą informację
dotyczącą doświadczenia w wykonaniu w ramach wskazanego zadania usunięcia osuwiska,
działając w zamiarze wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia ww.
warunek udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, a tym samym rozstrzygnięcia postępowania z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż nawet gdyby pominąć powyższe argumenty
i poddać pod wątpliwość, czy z całą pewnością działanie to były celowe, to niezależnie od
wyniku badania, nawet niecelowe wskazanie w wykazie zakresu wykonanych robót wprost
odnoszących się do warunku i niezgodnych z prawdą, bez uprzedniego sprawdzenia czy dana
realizacja robót obejmowała powyższy zakres, byłoby (rażącym) niedbalstwem lub
lekkomyślnością, co obliguje Zamawiającego do wykluczenia tegoż wykonawcy
z postępowania zarówno na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 16, jak i art. 24 ust. 2 pkt 17 ustawy
P
ZP
.
Odwołujący uzasadniał, że poza sporem jest fakt, iż Zamawiający nie może przy
badaniu warunku posiadania doświadczenia, brać pod uwagę zakładanego rozmiaru prac,
zamiast wykonanego, gdyż to prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca mógłby zawrzeć
umowę na realizację, a następnie nawet w przypadku ograniczenia zakresu, odstąpienia od
umowy, legitymować się doświadczeniem w realizacji całości. Innymi słowy doświadczenie
a zatem posiadane referencje należy oceniać wyłącznie z punktu widzenia zakresu
wykonanych prac na etapie już ich odbioru, a nie przewidywanych/zakładanych na etapie

udzielania zamówienia. Odwołujący podkreślał, iż Zamawiający wie, iż badaniu podlega
zakres faktycznie wykonany -
wiedza ta leżała u podstaw skierowania zapytania do
wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A, jaki zakres Inżynieria Rzeszów S.A wykonywała
realizując inwestycję jako członek konsorcjum. Gdyby ocenie podlegał zakładany zakres całej
inwestycji bez analizy rzeczywistego wykonania -
każdy z konsorcjantów posiadałby
doświadczenie równe zakresowi całej inwestycji na dzień zawarcia umowy. Na potwierdzenie
prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn.
akt: KIO 1/16.
Odwołujący wskazał także, iż znana mu jest konieczność wykazania wpływu
nieprawdziwej informacji na
wynik postępowania powołując się na art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy
Pzp -
tu poza sporem jest fakt, iż przedłożony wykaz i wyjaśnienia służyły wykazaniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a gdyby wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A. wskazał
rzeczywisty wykonany zakres tej roboty -
wówczas nie wykazałby spełnienia warunków
udziału. Co więcej - wykonawca wskazał informacje te w wykazie, a następnie zapytany czy
zakres ten wykonał - dwukrotnie oświadczył, że zakres ten był faktycznie w rzeczywistości
przez niego wykonany.
W końcu Odwołujący podniósł, iż ustawa Pzp przewiduje czynność wezwania do
uzupełnienia dokumentów, w sytuacji gdy te złożone zawierają błędy, są niekompletne itd. Nie
dotyczy to natomiast sytuacji, w której wykonawca złożył informacje nieprawdziwe, wskazując
doświadczenie - wykonany zakres pracy, który w rzeczywistości nie został wykonany.
Wskazanie zakresu zakładanego, który nie został wykonany, jako zamierzone działanie lub
niedbalstwo, i brak możliwości wezwania do uzupełninia dokumentów, wskazuje chociażby
orzeczenie KIO, które dotyczy tożsamej sytuacji w zakresie doświadczenia osoby (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-03-11, KIO 268/13, KIO 270/13).
W orzecznictwie KIO utrwalony jest pogląd, iż podanie nieprawdziwej informacji nie
podlega konwalidacji poprzez umożliwienie wykonawcy przedstawienia dokumentów/
informacji zgodnych z prawdą w miejsce informacji nieprawdziwych, w tym przypadku -
przedstawienia
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu. Odwołujący przywołał również fragment orzeczenia KIO z dnia
24 października 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 1098/08.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 czerwca 2019 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił wywód prawny
dotyczący przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
przywołując m.in. tezy wynikające z orzecznictwa KIO, tj. wyroku

z dnia 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18, wyroku z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt:
KIO 279/17, wyroku z dnia 3 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1428/18.

Zamawiający podkreślał, że w przedmiotowym postępowaniu, aby w sposób należyty
zweryfikować brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, wezwał wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. do
wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Należyta staranność Zamawiającego wymaga, aby
podejmowane przez niego decyzje oparte były na wszechstronnym rozważeniu okoliczności
związanych z prowadzoną procedurą. Zamawiający decydując się na wykluczenie wykonawcy
i odrzucenie jego oferty musi mieć co do tej okoliczności pewność.
Zamawiający zaznaczył również, że referencje nie stanowią podstawowego źródła
informacji odnośnie zakresu lub wymiaru zrealizowanych robót budowlanych, usług lub
dostaw, lecz składane są na potwierdzenie, że te roboty, usługi czy dostawy zostały wykonane
należycie (a w przypadku robót budowlanych - również że zostały wykonane zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej). Źródłem informacji o zrealizowanych robotach budowlanych, usługach lub
dostawach, na które wykonawca ma zamiar się powołać w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia, powinny być przede wszystkim takie dokumenty, jak umowy
i protokoły odbioru (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2017 r., sygn.
akt: KIO 1978/17).
Zamawiający wskazał również, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania
określonych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (zob. wyrok KIO z dnia
21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2529/18).
Nadto Zamawiający uzasadniał, że jedyny związek pomiędzy warunkami udziału
w postępowaniu a przedmiotem zamówienia został przez ustawodawcę określony
w przepisie art. 22 ust. 1
a ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Powyższe oznacza, że warunki udziału w postępowaniu winny mieć zakotwiczenie w
przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację zdolności
wykonawcy
do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony, aby dawały możliwość
zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że wskazany przepis
potwierdza, że warunki udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia to dwie odrębne
instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie wprost o jednej na podstawie drugiej, czy
też odkodowywanie treści jednej w oparciu o treść tej drugiej (zob. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 644/17). Zaznaczył również, że to
Zamawiający jest gospodarzem postępowania, a nadrzędnym celem wszczęcia i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zaspokojenie obiektywnych i
uzasadnionych potrze
b Zamawiającego, a nie maksymalne poszerzenie dostępu do
zamówienia wykonawcom. Obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza bowiem
uprawnienia Zamawiającego do uzyskania świadczenia zgodnego z jego uzasadnionymi
oczekiwaniami.
Na marginesie Zama
wiający zauważył, że Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art.
91 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty, która podlega odrzuceniu. Przedmiotowy przepis jest
natomiast bardzo rozbudowany i dotyczy kryteriów oceny ofert. Przesłanki odrzucenia oferty
wskazuje natomiast przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślał, że podstawą zarzutu jest nie tylko przywoływana podstawa
prawna, ale również konkretna i precyzyjna podstawa faktyczna. To na Odwołującym,
będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na
wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania nie ma możliwości
doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów.
Odnosząc się do sposobu formułowania zarzutów przez Odwołującego Zamawiający
wskaza
ł, że zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, zarzut musi być postawiony
wyraźnie, tzn. wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego
naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na
wniesienie odw
ołania nie
jest dopuszczalne
zarówno formułowanie, ani
d
oprecyzowywanie treści zarzutów odwołania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 589/13).
Ponadto
Zamawiający uzasadniał, iż to na Odwołującym, zgodnie z przepisem
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami albo zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na
Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego
nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.
P
odkreślił, że Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i
Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 11 czerwca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących,
oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy STRABAG Sp. z o.o.
oraz Keller Polska Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy zgłosili
przystąpienia odpowiednio w dniu 13 i 14 czerwca 2019 r.
Zamawiający wniesioną opozycję uzasadniał tym, że oferty ww. wykonawców zostały
sklasyfikowane na dalszych pozycjach w rankingu ofert, tj. oferta wykonawcy Keller Polska
Sp. z o.o. na pozycji trzeciej, a oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. na pozycji czwartej.
Zamawiający wskazał również, że ceny zaoferowane przez ww. wykonawców przekraczają
budżet przeznaczony przez Zamawiającego na wykonanie części nr 3.
Uznając za dopuszczalne zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o., Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest
z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp. Tym
samym zdaniem Izby, inter
es w zgłoszeniu przystąpienia obu wykonawców był niewątpliwy.
W przypadku skutecznego wykluczenia wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z części 3
zamówienia, oferty wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o. przesuną
się w rankingu ofert na wyższą pozycję, co wziąwszy pod uwagę, iż postępowanie jest
prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej, nie pozbawia ww. wykonawców szans
na uzyskanie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć, iż zarówno pierwszy, jak
i
drugi, w kolejności wykonawca, których oferty nie zostały jeszcze zweryfikowane na
podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie
wykażą spełniania warunków.
R
ównież okoliczność, iż ceny zaoferowane przez wykonawców Keller Polska
Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o.
przekraczały kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego
na realizację części 3-ej zamówienia
nie pozbawia
wykonawców
interesu

w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zauważyć bowiem należy, iż
wykonawca ma prawo domagać się przeprowadzenia czynności oceny złożonych ofert jak
i samego wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z
ustawą Prawo zamówień publicznych.
Dlatego też ewentualne unieważnienie postępowania byłoby czynnością następczą
i
podlegałoby kontroli przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. Nie można
również pominąć, iż Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia i zapobiec unieważnieniu postępowania, czy też jego części.

W świetle powyższego Izba oddaliła opozycję Zamawiającego i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym wykonawców Keller Polska Sp. z o.o. oraz STRABAG
Sp. z o.o.
w charakterze jego uczestników.

Jednocześnie Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
Inżynieria Rzeszów S.A. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w dniu 13 czerwca 2019 r.
po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę
Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A., wezwanie Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2019
r. skierowane do wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., odpowiedź wykonawcy Inżynieria
Rzeszów S.A. zawartą w piśmie z dnia 18 kwietnia 2019 r., wezwanie Zamawiającego z dnia
25 kwietnia 2019 r. sk
ierowane do wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., odpowiedź
wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. zawartą w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r., wykaz robót
budowlanych złożony przez Inżynieria Rzeszów S.A. dotyczący części 3 wraz z
poświadczeniem z dnia 14 grudnia 2018 r., pismo Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2019 r.
skierowane do Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie wraz z odpowiedzią MZD
z dnia 6 maja 2019 r.
Sk
ład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska Stron i Uczestników
postępowania złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 czerwca 2019 r.
oraz 4 lipca 2019 r.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę:
1. p
ismo Przystępującego Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim
z dnia 24 czerwca 2019 r.,
2. pismo
Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A. z dnia 24 czerwca 2019 r. wraz
z 26
załącznikami,
3.
pismo STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dnia 28 czerwca 2019 r,
4. pismo Odwołującego z dnia 28 czerwca 2019 r. wraz z 3 załącznikami,
5. pismo Przyst
ępującego Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim
z dnia 28 czerwca 2019 r. wraz z 1 załącznikiem.

W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 4 lipca 2019 r. wykonawca Inżynieria Rzeszów cofnął wniosek
dow
odowy zgłoszony w piśmie z dnia 28 czerwca 2019 r.
Na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Odwołującego
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu geotechniki Państwowego Instytutu
Geologicznego
– Państwowego Instytutu Badawczego na okoliczność ustalenia, czy roboty
wykonane przez Inżynierię Rzeszów S.A. w ramach inwestycji pn. „Rozbudowa węzła
drogowego al. Wyzwolenia
– ul. Warszawska”, były zabezpieczeniem/likwidacją osuwiska,
uznając, iż ww. dowód został powołany dla zwłoki. Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 4 ustawy
Pzp,
Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych
prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego
sprawy wymaga wiadomości specjalnych.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż rozstrzygnięcie niniejszej sprawy
możliwe było na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanej przez Zamawiającego oraz licznych i obszernych dowodów złożonych przez
St
rony i Uczestników postępowania, tym samym ww. wniosek dowodowy prowadziłby do
nieuzasadnionego
przedłużenia postępowania odwoławczego, nie będąc przy tym
niezbędnym do rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbą sporu.

Izba ustaliła, co następuje:

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanej przez
Zamawiającego, Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne.
Zgodnie z
treścią SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wraz z ogłoszeniem zmian lub
dodatkowych informacji opublikowanym w dniu 10 listopada 2018 r., o udzielenie z
amówienia
mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki dotyczące m.in. zdolności technicznej
lub zawodowej, tj. wykonawca musi
ał wykazać się wiedzą i doświadczeniem
w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 zadania
obejmującego budowę lub przebudowę drogi o klasie drogi min. G wraz z zabezpieczeniem
osuwiska (likwidacja), lub zabezpieczenie osuwisk w konstrukcji oporowej żelbetowej (pale
wiercon
e) o wartości zadania co najmniej 2 500 000,00 PLN netto.
W dniu 8 maja 2019 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach części nr 3 do złożenia m.in. wykazu
robót budowlanych oraz dowodów określających, czy wskazane roboty budowlane zostały
należycie wykonane.

Wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w dniu 17 maja 2019 r. złożył m.in. wykaz robót
budowlanych, w którym w poz. 1 wskazał zadanie pn. „Rozbudowa węzła drogowego al.
Wyzwolenia
– ul. Warszawska”, jednocześnie wskazując, iż realizacja zadania obejmowała
przebudowę, rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja) – roboty
budowlane wykonane przez spółkę Inżynieria Rzeszów S.A. Wartość wykonanych robót
budowlanych wynosiła 51 447 000 zł netto. Nadto wykonawca wskazał, iż klasa drogi lub ulicy
odpowiadała klasie G, GP. Powyższa inwestycja realizowana była na rzecz Gminy Miasta
Rzeszów – Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie i wykonana (zakończona) została w dniu
19 grudnia 2014 r.
Ponadto
wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. złożył poświadczenie z 14 grudnia 2018
r. wystawione przez Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie,
z którego wynika, iż „Konsorcjum INŻYNIERIA – Vahostav”, którego liderem była Inżynieria
Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie zrealizowała zadanie pn. „Rozbudowa węzła
drogowego Al. Wyzwolenia
– ul. Warszawska” realizowane w ramach projektu pn. „Budowa
systemu int
egrującego transport publiczny Miasta Rzeszowa i okolic” w okresie od 6.12.2013
– 19.12.2014. Wartość wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wynosiła 51 447 000 zł netto,
63 279
810,00 zł brutto, w tym:
- dokumentacja projektowa
– 2 447 000,00 zł netto,
- przykrycie potoku Przyrwa
– 3 312 563,05 zł netto,
- wiadukt drogowy
– 16 170 638,72 zł netto,
- roboty drogowe
– 14 475 482,00 zł netto,
- konstrukcje oporowe - 151
916,40 zł netto,
- zabezpieczenia akustyczne
– 100 246,50 zł netto,
-
zieleń – 134 987,93 zł netto,
- przebudowa i budowa
nowej sieci wodociągowej – 394 840,00 zł netto,
- przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji sanitarnej
– 24 775,00 zł netto,
- przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji deszczowej
– 2 717 010,00 zł netto,
- przebudowa i budowa nowej sieci cieplnej
– 6 183 751,40 zł netto,
-
drenaż – 388 050,00 zł netto,
-
przebudowa i budowa nowego oświetlenia drogowego – 1 896 495,35 zł netto,
- przebudowa sieci elektroenergetycznych
– 497 408,74 zł netto,
- sieci teletechnicznie
– 2 551 834,91 zł netto.

Zgodnie z tr
eścią ww. poświadczenia, zakres inwestycji obejmował:
I. Roboty budowlane:
1. Przykrycie potoku Przyrwa:
1.1. Charakterystyk
a: Przykrycie potoku Przyrwa wykonano w konstrukcji żelbetowej.
Wzmocnienie podłoża wykonano kolumnami betonowymi w technologii formowania świdrem

ciągłym [CFA] o średnicy 400 mm oraz mikropalami o średnicy 300 mm. Pale zostały
zwieńczone oczepem, na których oparto ściany żelbetowe. Przykrycie potoku wykonano
z belek DS6 zespolonych płytą żelbetową gr. 23-29 cm. Na zwieńczeniach pom. Ścianami
wykonano rozpory żelbetowe w postaci belek prostopadłych, które jednocześnie stanowią
wzmocnienie podłoża pod koszami siatkowo – kamiennymi. Koryto potoku umocniono
obustronnie koszami siatkowo
– kamiennymi ułożonymi pasami wzdłuż ścian przykrycia.
Obniżone dno potoku umocniono materacami siatkowo – kamiennymi. Wlot i wylot wykonano
jako koryto otwarte w posadowieniu i konstrukcji ścian i dna jak przykrycie potoku. Na
przykrytej części potoku Przyrwa wykonano żelbetowe komory rewizyjne.
1.2. Podstawowe parametry
i ilości:
-
klasa obciążenia – A
-
długość regulowanego koryta potoku – 618,34 m,
-
żelbetowe przekrycie ramowe – 540,00 m,
-
szerokość w świetle – 5,50 m,
-
wysokość w świetle – 2,00 m,
-
kolumny CFA ø 400 mm – 3 303,24 mb,
- mikropale
ø 300 mm – 427,00 mb,
-
oczepy żelbetowe 40x60 cm – 259,50 m
3
,
-
ściany żelbetowe gr. 40 cm – 223,60 m
3
,
-
rozpory żelbetowe 20x40 cm – 223,00 szt.,
-
belki przykrywające DS6 [570x89x19 cm] – 534,00 szt.,
- kosze siatkowo
– kamienne 50x150x500 – 1 067,45 m
3
,
- materace siatkowo
– kamienne gr. 30 cm – 945,73 m
3
,

- narzut kamienny
– 33,25 m
3
.
2. Wiadukt drogowy:
2.1. Charakterystyka
głównych elementów (…),
2.2. Podstawowe
parametry (…).
3. Roboty drogowe:
3.1. Charakterystyka
zakresu robót (…),
3.2. Charakterystyczne parametry techniczne drogi:
3.2.1. węzeł (…)
3.2.2. Aleja Wyzwolenia
(…),
3.2.3. Ulica Warszawska
(…),
3.2.4. rodzaje nawierzchni
(…),
3.2.5. ilość wykonanych robót (…),
3.3. Oznakowanie i organizacja ruchu
(…),
3.4. Likwidacja osuwisk.

4. Konstrukcje oporowe [mury oporowe]:
4.1. mur oporowy M1
(…),
4.2. mur oporowy M2
(…).
5. Zabezpieczenie akustyczne (ekrany):
5.1. Charakterystyka
głównych elementów (…),
5.2. P
odstawowe parametry i ilości (…).
6. Zieleń (…).
II. Przebudowa infrastruktury podziemnej:
1. Przebudowa i budowa nowej sieci wodociągowej (…),
2. Przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji sanitarnej
(…),
3. Przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji deszczowej
(…),
4. Przebudowa i budowa nowej sieci cieplnej
(…).
5. Drenaż – drenaż z zabezpieczeniem geowłókniną o śr. nom. 160 mm w drenach francuskich
w wykopie liniowym
– 1 293,50 m.
6. Roboty elektryczne:
1. Budowa nowego oświetlenia,
1.1. Parametry
projektowanego oświetlenia (…),
1.2. Charakterystyka głównych elementów (…).
2. Przebudowa istniejącego oświetlenia (…).
3. Przebudowa sieci elektroenergetycznych
(…).
4. Sygnalizacja świetlna (…).
7. Roboty teletechniczne:
1. Przebudowa i zabezpieczenie sieci telekomunikacyjnych
(…).
2. Budowa kanalizacji teletechnicznej
(…).
II
I. Roboty rozbiórkowe i wyburzeniowe (…).

Przedmiotowa inwestycja realizowana była na zasadach „projektuj i buduj”. Ponadto
z treści ww. poświadczenia wynika, iż inwestycja realizowana była w trudnych warunkach
gruntowo
– wodnych, na terenach osuwiskowych. Jednocześnie Zamawiający potwierdził, że
przedmiot zamówienia został wykonany z zachowaniem należytej staranności, zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony.

Pismem z dnia 16 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Inżynierię Rzeszów S.A., na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie części nr 2 dotyczących
zadania wskazanego w poz. 1 wykazu robót budowlanych oraz referencji z dnia 14 grudnia
2018 r. po
przez wyjaśnienie, czy w ramach „Konsorcjum Inżynieria – Vahostav”, firma
Inżyniera Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie na ww. zadaniu wykonała zadanie
obejmujące budowę lub przebudowę drogi o kasie drogi min. G wraz z zabezpieczeniem

osuwiska (likwidacja), lub zabezpieczenie
osuwisk w konstrukcji oporowej żelbetowej (pale
wiercone) o wartości zadania co najmniej 4 000 000 PLN netto.

Wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w piśmie z dnia 18 kwietnia 2019 r.,
w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że „Rozbudowa węzła
drogowego al. Wyzwolenia
– ul. Warszawska” zrealizowana została przez „Konsorcjum
Inżynieria – Vahostav”, którego liderem był spółka Inżynieria Rzeszów S.A. oraz że
w ramach ww. zadania faktyczne i rzeczywiste wykonanie robót budowlanych polegających
na
wykonaniu
zadania
obejmującego
przebudowę,
rozbudowę
drogi
wraz
z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja) o klasie drogi G i GP zrealizowane zostało przez
spółkę Inżynieria Rzeszów S.A. Powyższe wynikało z faktu zawarcia i realizacji pomiędzy
Inżynieria Rzeszów S.A. a Vohostav-SK a.s. umowy konsorcjum oraz porozumienia do umowy
konsorcjum.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Inżynierię Rzeszów S.A., na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie części nr 2 dotyczących
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie, czy w ramach
zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia – ul. Warszawska” Inżynieria Rzeszów
S.A.: a) wykonała zadanie o wartości co najmniej 4 000 000 zł netto, b) wykonała zadanie
obejmujące rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja). Nadto w ww.
piśmie Zamawiający wskazał, iż otrzymał informację dotyczącą ww. zadania, z której wynika,
iż:
-
przedmiotem powyższej inwestycji nie było zabezpieczenie osuwiska, a nawet w pasie drogi
objętej projektem nie występowały osuwiska,
-
udostępniona wykonawcom, na powyższym zadaniu, dokumentacja, w szczególności PFU,
nie zawierał informacji na temat konieczności zabezpieczenia osuwiska, czy też informacji
o istniejących osuwiskach, które trzeba zlikwidować, wskazywał jedynie na
prawdopodobieństwo ich powstania w rejonie potoku Przyrwa, który miał zostać przykryty
planowaną drogą. Przewidziana została poprawa stateczności skarpy poprzez obniżenie
poziomu wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy, poprzez zastosowanie dwóch
drenów „francuskich”,
-
poprawa stateczności skarpy nie może być uznana za likwidację/zabezpieczenie osuwiska,
-
z treści PFU wynikało, że stwierdzono istnienie w pasie drogowym al. Wyzwolenia
i przyległym potencjalnych osuwisk, wymagających zaprojektowania i wykonania
zabezpieczających robót budowlanych na podstawie szczegółowych badań geologicznych.
Jak wynika z dokumentacji takie badania nie zostały przez wykonawcę wykonane, tym samym
nie mógł on zaprojektować i wykonać robót w celu zabezpieczenia osuwiska,
-
projekt wykonawczy sporządzony w trakcie realizacji zamówienia przez wykonawcę nie
przewidywał żadnych robót polegających na likwidacji osuwiska,

-
z protokołu odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania do eksploatacji obiektu
z 19 grudnia 2014 r. dla powyższego zadania wynika, że zakres rzeczowy wykonanych robót
nie obejmował zabezpieczenia osuwiska.
Wykonawca
w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2019 r. wskazał, że Inżyniera Rzeszów
S.A. w ramach zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia – ul. Warszawska”,
wykonała: - zadanie o wartości co najmniej 4 000 000,00 PLN netto oraz – zadanie obejmujące
rozbudowę, przebudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja).
Pismem z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie § 2 ust. 6
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.
U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.)
[dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”] wystąpił do
Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie, z prośbą o udzielenie informacji, czy w ramach
zadania „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia – ul. Warszawska”, lider konsorcjum
Inżynieria Rzeszów S.A. wykonała zadanie obejmujące rozbudowę drogi wraz
z zabezpieczeniem osuwiska (likwidacja).
W odpow
iedzi na powyższe pismo, MZD w Rzeszowie potwierdził, że Inżynieria
Rzeszów S.A. wykonała zadanie obejmujące rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem
(likwidacją osuwiska). Nadto MZD poinformował, „że wzdłuż potoku Przyrwa w obrębie starego
wiaduktu na znacz
nej długości występowało osuwisko czynne. W szczególności był zagrożony
odcinek drogi, którego podstawa skarpy nasypu stykała się z potokiem Przyrwa. Odcinek ten
przed przystąpieniem do rozbudowy drogi ulicy Wyzwolenia był już kilka razy zabezpieczany.
Dopiero zaprojektowanie i wykonanie pr
zykrycia potoku Przyrwa na długości 540 mb
skutecznie wyeliminowało problem osuwiska.
Warunki geotechniczne w miejscu inwestycji określono na podstawie dokumentacji
geologiczno
– inżynierskiej. Klasyfikację i charakterystykę gruntów przeprowadzono na
podstawie prac polowych
– wierceń, sondowań oraz badań makroskopowych i kontrolnych
badań laboratoryjnych (w załączeniu decyzja zatwierdzająca dokumentację geologiczno –
inżynierską).
Element przykrycia stanowi żelbetowa konstrukcja ramowa połączona płyta stropową.
Geometrycznie niezmienna konstrukcja przykrycia została posadowiona przegubowo
względem dolnej krawędzi oczepu. Pod ścianami przykrycia wykonano betonowe kolumny
w technologii formowania świdrem ciągłym (CFA) oraz mikropale w technologii
wwibrowywania w podłoże gruntowe stalowej rury z dnem a następnie wypełnione mieszanką
betonową. Ponadto zastosowano wgłębne odwodnienie za pomocą drenaży, który ma na celu
obniżenie poziomu wód gruntowych, zapobieganie nawodnienia się korpusu drogi oraz
ustabilizowanie zjawisk osuwiskowych, występujących w ciągu ulicy Wyzwolenia”.

Załącznikiem do ww. pisma była decyzja Prezydenta Miasta Rzeszowa z dnia 7 maja
2013 r. zatwierdzająca dokumentację geologiczno – inżynierską ustalającą warunki
geologiczno
– inżynierskie dla zadania: „Rozbudowa węzła drogowego Al. Wyzwolenia – ul.
Warszawska w Rzeszowie” opracowaną w kwietniu 2013 r. przez „GEO – HAR” Zakład Usług
Geologicznych w Rzeszowie.
W dniu 31 maja 2019 r. z
a najkorzystniejszą w części 3 niniejszego zamówienia
Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. Oferta Odwołującego
uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert.

Ponadto, na podstawie
dowodów złożonych przez Strony i Uczestników postępowania
odwoławczego referujących w zasadniczej mierze do zamówienia publicznego udzielonego
przez Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia -
ul. Warszawska” Izba ustaliła, następujące okoliczności faktyczne.
W dniu 7 lutego 2013 r.
Przystępujący Inżyniera Rzeszów S.A. zawarł umowę
w sprawie zamówienia publicznego z MZD w Rzeszowie na realizację zadania pn.
„Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”.
W opisie przedmiotu ww.
zamówienia (rozdział II SIWZ ww. zadania) wskazano, iż
celem rea
lizacji inwestycji jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego i pieszego,
dostosowanie nośności nawierzchni do nacisku 115 kN/oś z zastosowaniem nawierzchni
odporn
ej na koleinowanie, korekta parametrów geometrycznych trasy i niwelety drogi,
dostosowanie przekroju wiaduktu w ciągu ul. Warszawskiej do projektowanego przekroju drogi
i wymaganej nośności, poprawa drożności istniejącego odwodnienia drogi oraz uzupełnienie
go o nowe elementy w celu zapewnienia jego ciągłości i skuteczności, dobudowa drugiej jezdni
w ciągu al. Wyzwolenia, w tym pozyskanie dodatkowego terenu pod rozbudowę ulicy poprzez
przykrycie
potoku
Przyrwa,
wykonanie
zabezpieczeń
ekologicznych
przed
pon
adnormatywnym oddziaływaniem drogi na pobliskie otoczenie oraz zabezpieczenie terenu
osuwiska. Ponadto wskazano, iż w celu poprawy stateczności skarpy należy obniżyć poziom
wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy poprzez zastosowanie dwóch drenów
„francuskich”. Dodatkowo należało zabezpieczyć skarpy potoku na odcinku od końca
przykrycia Przyrwy do ulicy Torowej. Ze względu na występowanie terenów osuwiskowych
w ciągu al. Wyzwolenia należało zapoznać się i uwzględnić przy opracowywaniu dokumentacji
projektowej ekspertyzę techniczną „Zabezpieczenie przed skutkami awarii al. Wyzwolenia w
Rzeszowie wraz z dokumentacją geotechniczną badań podłoża” z 2001 r. posiadaną przez
MZD.
W
PFU dla zadania IV: Rozbudowa Węzła drogowego Al. Wyzwolenia – ul.
Warszawska, obiekt: Budowa systemu integrującego transport publiczny miasta Rzeszowa
i okolic, tom 1: Podstawowy
, w części dotyczącej charakterystycznych parametrów przedmiotu

zamówienia (1.1.2) wskazano, iż w zakresie robót drogowych, obejmujących przebudowę i
rozbudowę ulic oraz ciągów pieszych i rowerowych, wystąpią w szczególności: (…) – inne
roboty inżynieryjne (konstrukcja żelbetowa przykrycia potoku, umocnienie skarp, ekrany
akustyczne, zabezpieczenie osuwiska).
W PFU dla ww.
zadania w pozycji dotyczycącej warunków geotechnicznych (1.1.4)
podano
, że: w pracach koncepcyjnych (koncepcja firmy WYG International oraz Ekspertyzie
technicznej zabezpieczenia przed skutkami awarii Al. Wyzwolenia) stwierdzono istnienie
w pasie drogowym Al. Wyzwolenia i przyległym potencjalnych osuwisk, wymagających
zaprojektowania i wykonania zabezpieczających robót budowlanych na podstawie
szczegółowych badań geologicznych.
W PFU dla ww. zadania,
w części dotyczącej szczegółowych wymagań inwestora
(1.3.1)
wskazano: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych robót, lecz zgodnie
z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, wykonawca w ramach ceny oferty
brutto zaprojektuje i wykona w szczególności następujące roboty budowlane: (…) –
zabezpieczanie osuwiska przy Al. Wyzwolenia, - przykrycie potoku Przyrwa na odcinku
zaznaczon
ym na planszy zbiorczej (załącznik nr 3) (…)”.
Ponadto w punkcie 1.3.5 PFU -
Parametry techniczne obiektów i robót przewidzianych
do
zaprojektowania
w
ramach
inwestycji
– Parametry projektowanych dróg
i obiektów inżynierskich – wskazano: „rozbudowa ulicy Al. Wyzwolenia oraz przewidywane
obiekty inżynierskie – wiadukt w ciągu ulicy Warszawskiej, przykrycie Przyrywy oraz
zabezpieczenie osuwiska
– minimalne parametry wg założeń zawartych w załączonej
koncepcji”.

W PFU dla ww. zadania,
tom 2, część 4: załączniki 6 i 7, w części dotyczącej
rozbudowy węzła drogowego Al. Wyzwolenia – ul. Warszawska wskazano:
„Ponadto będzie wykonane:
-
Przykrycie potoku Przyrwa: Długość projektowanego przykrycia Przyrwy wynosi 520,0 m.
Przykrycie projektuje się od km 0+289.13 do km 0+8111.97 przebudowywanej drogi. Koryto
potoku na wlocie i wylocie zostanie dostosowane do projektowanych gabarytów przykrycia
oraz odpowiednio umocnione.
-
Zabezpieczenie osuwisk przy potoku Przyrwa: W celu poprawy stateczności skarpy
postanowiono o
bniżyć poziom wód gruntowych napływających w kierunku Przyrwy poprzez
zastosowanie
dwóch drenów „francuskich”. Dodatkowo zabezpieczono skarpy potoku
występuje na odcinku od końca przykrycia Przyrwy do ulicy Torowej”.

Załącznikiem do dokumentacji ww. postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzonego przez MZD była również decyzja RDOŚ z 4 maja 2011 r. w sprawie ustalenia
środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia polegającego na przebudowie węzła

drogowego al. Wyzwolenia
– ul. Warszawska w Rzeszowie w wariancie 1, gdzie w punkcie 8
w części dotyczącej warunków wykorzystania terenu w fazie realizacji i eksploatacji lub
użytkowania przedsięwzięcia, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności ochrony
cennych wartości przyrodniczych, zasobów naturalnych i zabytków oraz ograniczenia
uciążliwości dla terenów sąsiednich wskazano: prace związane z przykryciem potoku, budową
wylotów urządzeń kanalizacyjnych i zabezpieczeniem osuwiska prowadzone będą poza
okresem zagrożenia powodziowego. Z kolei w punkcie 7 wymagań dotyczących ochrony
środowiska koniecznych do uwzględnienia w projekcie budowalnym wskazano:
w celu ustabilizowania istniejących osuwisk w ciągu Al. Wyzwolenia zaprojektować należy
system drenaży.
Nadto z decyzji Wojewody Podkarpackiego z 29 listopada 2014 r. w sprawie
zezwolenia na realizację inwestycji drogowej pn. „Rozbudowa węzła drogowego al.
Wyzwolenia
– ul. Warszawska” realizowanego w ramach projektu pn.: „Budowa systemu
integrującego transport publiczny miasta Rzeszowa i okolic” wynika, iż projektowana
inwestycja winna spełniać warunki zawarte w decyzji Decyzja RDOŚ z 4 maja 2011 r.
Ponadto z dowodów złożonych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. wynika, że
na kilka lat przed realizacją ww. zadania, występowało zjawisko osuwiskowe obejmujące
brzegi i dno potoku Przyrwa (co potwierdza pismo RGK Sp. z o.o. MPWiK w Rzeszowie
z dnia 21 sierpnia 2001 r., Ekspertyza techniczna - zabezpieczenie przed skutkami awarii Al.
Wyzwolenia w Rzeszowie
wraz z dokumentacją geotechniczną podłoża, Rzeszów,
Województwo Podkarpackie autorstwa p. E. K., dokumentacja geotechniczna pod
projektowaną trasą kanalizacji sanitarnej nad potokiem Przyrwa przy Al. Wyzwolenia
w Rzeszowie, marzec 2002 r.)
Jednocześnie z dowodów złożonych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A.
wynika, iż wykonawca sporządził Projekt Wykonawczy Branża – ustabilizowanie korpusu drogi
poprzez drenaż. W punkcie 1.2. ww. Projektu Wykonawczego wskazano: „celem niniejszego
opracowania
jest projekt wykonawczy odwodnienia wgłębnego dla ustabilizowania korpusu
drogowego al. Wyzwolenia w Rzeszowie. W ramach projektu przewiduje
się wykonanie
odwodnienia wgłębnego al. Wyzwolenia w postaci projektowanych drenaży, których zadaniem
jest obniżenie poziomu wód gruntowych i zapobieganie nawadnianiu korpusu drogowego.
Wykonanie systemu drenaży wgłębnych ma na celu ustabilizowanie zjawisk osuwiskowych
występujących w ciągu al. Wyzwolenia.”
Jak wynika z kolei z pisma z dnia 15 maja 2014 r. ww. Projekt
Wykonawczy został
pozytywnie zaopin
iowany przez Menadżera Projektu, który jednocześnie wskazał wykonawcy
Inżynieria Rzeszów S.A. obszary wymagające poprawy lub uszczegółowienia.
W Projekcie budowlanym, tom III opinia geotechniczna, projekt geotechniczny,
dokumentacja geologiczno
– inżynierska opracowanie Rzeszów, lipiec 2013, wskazano, iż

„w przedmiotowej koncepcji zostały zaprojektowane dreny z kruszywa naturalnego 31,5/63
mm owinięte geowłókniną separacyjno – filtracyjną, ich zadaniem jest obniżenie poziomu wody
gruntowej i zapobieganie nawadnianiu się korpusu drogowego, lokalizacja przedmiotowego
drenażu ma na celu ustabilizowanie istniejących osuwisk w ciągu Al. Wyzwolenia, a jej
dokładną lokalizację przedstawiono na planie sytuacyjnym i przekrojach normalnych”.
Ponadto na podstawie wpisów w Dzienniku Budowy nr 140/13 2013 r. (tom I.C)
wydanym dnia 11.12.2013 r.
– data wpisu 14.07.2014 r. ustalono, iż: w dniu dzisiejszym
w wyniku bardzo
intensywnej ulewy nastąpiło osunięcie się skarpy nasypu na odcinku od ul.
Torowej
do wlotu Przykrycia Przyrwy. Spowodowało to zniszczenie wykonanego drenażu B4 i
usunięcie chodnika (wpis kierownika robót). Powyższe zostało potwierdzone przez Inspektora
nadzoru.
Z kolei w piśmie Menadżera Kontraktu z dnia 18.07.2014 r. wskazano: „w związku
z powstaniem osuwiska skarpy potoku Przyrwa na odcinku od km ok. 0+840 do km ok. 0+900
Menadżer Kontraktu poleca przygotować program naprawczy mający na celu odtworzenie i
naprawę powstałych uszkodzeń”.
Z projektu stabilizacji zboczy przy potoku Przyrwa w rejonie ulicy Torowej
w Rzeszowie, opracow
anym w związku z powstałym w dniu 14 lipca 2014 r. osuwiskiem,
wynika:
Punkt 1.1.
– przedmiotem opracowania jest odkryte koryto potoku Przyrwa między ulicą
Torową a korytem obudowanym od strony ul. Warszawskiej. Celem opracowania jest
stabilizacja
stoków okalających potok Przyrwa w miejscach gdzie nastąpiła awaria w trakcie
robót w postaci obrywu i innych zagrożonych obrywem, zsuwem.
Punkt 2.2.
– opis warunków gruntowo – wodnych, warunki gruntowe bardzo niekorzystne.
Rodzaj i układ warstw oraz ciśnienie spływowe sprzyja powstaniu osuwisk, spływów
i obrywów. Zsuwy i obrywy skarpy po stronie południowej potoku występowały i zbocze było
stabilizowane.
Punkt 2.3.
– opis stanu po awarii – awaria w postaci znacznego obrywu nastąpiła po
gwałtownych opadach w dniach 14 i 17 lipca 2014 r.
W dniu 30
września 2013 r. wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. zawarł umowę
nr 127/2013/P z STORCI Polska Sp. z o.o., której przedmiotem było kompleksowe wykonanie
pali CFA ø 400 mm w ramach omawianego zadania inwestycyjnego.
Odwołującego oraz Przystępującego Inżyniera Rzeszów S.A. łączyła umowa
nr 212/2013/P zawarta w dniu 19 grudnia 2013 r.,
której przedmiotem była kompleksowe
wykonani
e i pogrążenie pali prefabrykowanych w ilości 1540 mb wraz z wykonaniem
4 testów dynamicznych pali prefabrykowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.
„Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia – ul. Warszawska”. Termin realizacji ww. prac
Strony umowy ok
reśliły następująco: rozpoczęcie 20.12.2013 r., zakończenie całości robót do

dnia 28 lutego 2014 r.
Z pisma procesowego Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A.
z dnia 24 czerwca 2019 r. wynika, że Odwołujący wykonywał ww. prace do dnia 15 maja 2014
r., a
ww. termin nie był kwestionowany przez wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o.
W liście referencyjnym z 7 stycznia 2015 r., złożonym przez Odwołującego w toku
posiedzenia w dniu 25 czerwca 2019 r., dotyczącym zadania pn. „Rozbudowa węzła
drogowego al. Wyzwolenia
– ul. Warszawska” wystawionym przez Gminę Miasto Rzeszów –
Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, w części dotyczącej zakresu inwestycji brak jest punktu
3.4. Likwidacja osuwisk, wskazanego w poświadczeniu odnoszącym się do ww. zadania
z 14 grudnia 2018 r.
W protokole odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania do eksploatacji
obiektu spisanego dnia 19 grudnia 2014 r. dotyczącego ww. zadania brak jest pozycji (punktu)
dotyczącej wykonania zabezpieczenia osuwiska (likwidacji).
Ponadto w broszurze inform
acyjnej Państwowego Instytutu Geologicznego pt. Karta
geologiczna
osuwisk dr hab. Antoniego Wójcika prof. UŚ złożonej przez wykonawcę Keller
Polska Sp. z o.o.
przy piśmie procesowym z dnia 28 czerwca 2019 r. wskazano m.in.:
-
definicję osuwiska, zgodnie z którą osuwisko jest formą ruchów grawitacyjnych,
powodujących w efekcie osuwania szybkie przemieszczanie mas skalnych zgodnie z siłami
grawitacji. Osuwiska są więc efektem „ruchów masowych”, w wyniku których materiał na
zboczach jest przemieszczany
z wyższych partii zbocza do niższych. Prędkość
przemieszczania
jest pojęciem względnym od kilku minut do kilkunastu dni i dłużej,
-
wśród klasyfikacji osuwisk wymieniono m.in. obrywy skalne,
-
definicję aktywności osuwiska – zachowanie się mas skalnych określone w czasie. Ze
względu na aktywność, osuwiska dzieli się na: aktywne ciągle, aktywne okresowo
i nieaktywne,
- osuwisko aktywne okresowo
– to osuwisko, w obrębie którego objawy aktywności
występowały w nieregularnych odstępach czasu, w ciągu ostatnich 50 lat,
-
osuwisko aktywne ciągle – osuwisko będące w ciągłym ruchu lub którego objawy aktywności
występowały w trakcie prowadzenia rejestracji albo w ciągu ostatnich 5 lat,
-
klasyfikację dynamiczną osuwisk uwzględniającą: a) częstotliwość ruchów: osuwiska
stabilne, osuwiska periodyczne, osuwiska chroniczne, b)
szybkość ruchu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Istota niniejszej sprawy sprowadzała się do ustalenia, czy w ramach zadania
prowadzonego w formule zaprojektuj i wybuduj pn. „Rozbudowa węzła drogowego al.

Wyzwolenia -
ul. Warszawska”, którym wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. posłużył się
w celu wykazani
a spełniania warunków udziału w postępowaniu w części 3 przedmiotowego
zamówienia, faktycznie wykonał prace polegające na zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji).
Bezspornie wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A., w ramach części 3, w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej wykaz
ując się realizacją ww. zadania, w wykazie robót budowlanych oświadczył,
iż obejmowało ono przebudowę, rozbudowę drogi wraz z zabezpieczeniem osuwiska
(likwidacja). Nadto ww. w
ykonawca, w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego dotyczące
części nr 2, dwukrotnie oświadczył, że w ramach ww. zadania, wykonał zabezpieczenie
osuwiska (likwidację). Z uwagi na analogiczne brzmienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w części 2-ej zamówienia,
dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w części 3, istotne znaczenie mają
wezwania Zamawiającego z dnia 16 i 25 kwietnia 2019 r. i wyjaśnienia złożone przez Inżynierię
Rzeszów S.A. w części 2-ej zamówienia.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania
przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, łącznie
muszą zostać spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji
niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na
przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie
informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie
ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca
wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy
wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których
ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca
2018 r. sygn. akt: KIO 929/18).
Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia
w
yklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje,
iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego
wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia

wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można
przy
pisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości.
Przy
lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone
zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda
mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie
sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego
zobowiązania.
Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać
na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Ponadto do informacji mog
ących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć
informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,
czy też odrzucenia jego oferty.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostały spełnione przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, które skutkowałyby wykluczeniem
wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z części 3 przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia.
Na wstępie, w ocenie Izby, przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Norma
wyrażona w powyższym przepisie wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei
determinowany jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi
i skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami
składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy,
będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na
wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma
możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im
okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed
Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich
późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane

przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się
w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.
W kontekście powyższego nie sposób w pełni podzielić stanowiska Odwołującego,
który w toku rozprawy przed Izbą stwierdził, iż pisma procesowe złożone przez wykonawcę
Aarsleff Sp. z o.o. oraz przystępujących po jego stronie Wykonawców, wzajemnie się
uzupełniają i prowadzą do wniosku, iż Inżynieria Rzeszów S.A wprowadziła Zamawiającego w
błąd w zakresie posiadanego doświadczenia, co też winno skutkować wykluczeniem ww.
wykonawcy z części 3 postępowania. Podkreślić należy, iż inicjatorem postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest Odwołujący i to Odwołujący konstruuje w
treści odwołania jasne, konkretne zarzuty składające się z dwóch warstw (faktycznej
i prawnej), które nie mogą być modyfikowane, czy też uzupełniane przez wykonawców
przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Podkreślić
również należy, iż ma to o tyle istotne znaczenie, iż zarzuty odwołania wyraźnie w nim
skonstruowane, nie mogą ewoluować na etapie postępowania odwoławczego, w skutek
podnoszonych przez stronę przeciwną argumentów.
Rozpoznając zatem zarzuty w granicach wyznaczonych treścią odwołania
w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja
Odwołującego odnosząca się do treści poświadczenia z dnia 14 grudnia 2018 r. złożonego
przez wyk
onawcę Inżynieria Rzeszów S.A. oparta na założeniu, iż w treści ww. poświadczenia
należy wyróżnić dwie części, tj. pierwszą, w której wskazano wynagrodzenie za poszczególne
prace wykonane przez wykonawcę w ramach ww. zadania oraz drugą, zawartą po słowach
„zakres robót obejmował: …” dotyczącą wyłącznie przewidywanego/planowanego przez
Zamawiającego zakresu inwestycji i niestanowiącą faktycznego wykazu rzeczywiście
zrealizowanych robót.
Powyższe stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści ww.
poświadczenia. Jak wynika chociażby z punktu I. Roboty budowlane: 1. Przykrycie potoku
Przyrwa, 1.1. Charakterystyka, Zamawiający jednoznacznie posługiwał się czasem przeszłym
opisując zakres robót, potwierdzając tym samym zakres prac wykonanych przez wykonawcę
Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach spornego zadania, nie zaś zakres robót przewidywanych
do wykonania
. Jako przykład Izba wskazuje na następujące określenia: „Wzmocnienie podłoża
wykonano (…)”, „Pale zostały zwieńczone (…)”, „Przykrycie potoku wykonano (…)”, „Koryto
potoku umocnio
no (…)”.

Nadto zauważyć należy, iż interpretacja poświadczenia z dnia 14 grudnia 2018 r.
prezentowana przez Odwołującego była zbyt daleko idąca. Odwołujący nie wykazał, by znane
były mu założenia leżące u podstaw wystawienia ww. poświadczenia w określonym przez
Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie kształcie i formule, w konsekwencji dokonując własnej
wykładni ww. poświadczenia, sprzecznej z jego literalnym brzmieniem.

Następnie za Zamawiającym Izba wskazuje, że referencje nie stanowią podstawowego
źródła informacji odnośnie zakresu lub wymiaru zrealizowanych robót budowlanych, usług lub
dostaw, lecz składane są na potwierdzenie, że te roboty, usługi czy dostawy zostały wykonane
należycie, a w przypadku robót budowlanych - również że zostały wykonane zgodnie z
przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończone zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. Tym samym wywodzenie
wniosku, iż dany zakres robót nie został przez
wykon
awcę faktycznie zrealizowany na podstawie treści złożonego poświadczenia może
prowadzić do nieprawidłowych i niepełnych wniosków, co też miało miejsce w okolicznościach
niniejszej sprawy.

Jednocześnie stanowiska Odwołującego nie potwierdza także okoliczność, iż w treści
rzeczonego poświadczenia wskazano, iż w ramach przykrycia potoku Przyrwa wykonano
wzmocnienie podłoża kolumnami betonowymi w technologii formowania świdrem ciągłym
(CFA) o średnicy 400 mm oraz mikropalami o średnicy 300 mm, podczas gdy
w
rzeczywistości wzmocnienie to wykonane zostało w technologii pali prefabrykowanych przez
spółkę Aarsleff będącego podwykonawcą spółki Inżynieria Rzeszów S.A.

Jak wyjaśnił bowiem w toku postępowania odwoławczego wykonawca Inżynieria
Rzeszów S.A., co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego i przystępujących po jego
stronie Wykonawców, w trakcie realizacji inwestycji na rzecz MZD w Rzeszowie doszło do
zmiany technologii wykonywania pali z CFA na wbijane. Pierwotnie,
Inżynieria Rzeszów S.A.
zawarła umowę z STORCI Polska Sp. z o.o., której przedmiotem było kompleksowe
wykonanie pali CFA ø 400 mm. Warunki gruntowe, napięcie wody i jej przepływy
w powiązaniu z technologią CFA spowodowały jednak utratę ciągłości ich wykonania co
w konsekwencji doprowa
dziło zmiany technologii na pale prefabrykowane w celu dalszego
wykonania fundamentów przykrycia Przyrwy. Ponadto zastosowanie pali CFA, mikropali oraz
innych zabezpieczeń zostało potwierdzone przez Zamawiającego (MZD w Rzeszowie)
w piśmie z dnia 6 maja 2019 r. oraz w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r. Tym samym brak
informacji o wykonaniu
pogrążenia pali prefabrykowanych w treści ww. poświadczenia nie
przesądza o tym, że w części drugiej poświadczenia, następującej po słowach „zakres robót
obejmował: …” MZD w Rzeszowie ujął planowany/przewidywany zakres robót.

Nadto o
wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
wykonawca Inżyniera Rzeszów S.A. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej nie przesądza również brak punktu 3.4. - Likwidacja
osuwisk
w referencjach z dnia 7 stycznia 2015 r. widniejącego z kolei w poświadczeniu
z dnia 14 grudnia 2018 r. W ocenie Izby
nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego,
iż z uwagi na brak ww. pozycji w poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. ww. dokumenty
należy uznać za wewnętrznie sprzeczne. Brak ww. informacji nie świadczy bowiem sam w
sobie o niewykonaniu ww. robót budowlanych przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. w

ramach omawianego zadania inwestycyjnego, a wskazuje
jedynie, iż ww. dokumenty nie były
tożsame w zakresie treści. O sprzeczności ww. dokumentów można byłoby mówić wówczas,
gdyby
jeden z ww. dokumentów zawierał informację, iż w ramach przedmiotowej inwestycji
wykon
ano zabezpieczenie osuwisk, a drugi z nich zawierał informację przeciwną, tj. że owych
robót nie wykonano.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również argument Odwołującego, jakoby wykonawca
Inżynieria Rzeszów S.A., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
25 kwietnia 2019 r., nie odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego zarzutów braku
zakresu (likwidacji osuwisk) w dokumentacji wykonania zamówienia, nie dołączając przy tym
dowodów na potwierdzenie swojego oświadczenia złożonego w wykazie robót budowlanych.
Ustosunkowując się do powyższego Izba wskazuje, iż treść wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. była determinowana treścią rzeczowego
i jednoznacznego pytania zadanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 25 kwietnia 2019
r., które w istocie sprowadzało się do potwierdzenia lub zaprzeczenia złożonego w wykazie
robót budowlanych oświadczenia dotyczącego wykonania w ramach spornego zadania
zabezpieczenia osuwiska (likwidacji)
. Zauważyć należy, iż Zamawiający w ww. piśmie
jakkolwiek wskazał szczegółowo przyczyny swojego wystąpienia do wykonawcy Inżyniera
Rzeszów S.A., to jednak nie zwrócił się do ww. wykonawcy o wyjaśnienie braku zakresu
(lik
widacji osuwisk) w dokumentacji wykonania zamówienia.
W kwestii braku załączenia do wyjaśnień z dnia 29 kwietnia 2019 r. dowodów
potwierdzających złożone przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. oświadczenie co do
wykonania prac polegających na zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji) w ramach zadania
realizowanego na rzecz MZD
Izba wskazuje, iż wywodzony przez Odwołującego obowiązek
dowodowy nie znajduje potwierdzenia ani w treści wezwania Zamawiającego ani
w przepisach prawa.
Dla rozpoznania istoty niniejszej sprawy zasadnicze znaczenie,
w ocenie składu
orzekającego Izby, miało stanowisko Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie, tj. odbiorcy robót
budowlanych realizowanych przez wy
konawcę Inżynieria Rzeszów S.A., uzyskane
w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, który skorzystał z przysługującego mu uprawnienia
wynikającego z § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów i wystąpił do podmiotu, na
rzecz którego sporne roboty budowlane zostały wykonane. MZD w Rzeszowie, w piśmie
z dnia 6 maja 2019 r. jednoznacznie
potwierdził, iż ww. wykonawca w ramach zadania
pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia – ul. Warszawska” wykonał zadanie
obejmujące rozbudowę drogi wraz zabezpieczeniem (likwidacją osuwiska). Nadto w ww.
piśmie Zamawiający wskazał, że „wzdłuż potoku Przrywa w obrębie starego wiaduktu na
znacznej długości występowało osuwisko czynne”. Powyższe korelowało również ze
stanowiskiem MZD w Rzeszowie zawartym w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r., w którym

inwestor wskazał, że „niemożliwe byłoby wykonanie robót związanych z przykryciem potoku
Przyrwa oraz
wykonaniem drogi bez likwidacji osuwiska”. Ww. dokumenty Izba,
w okolicznościach niniejszej sprawy, uznała za niebudzące wątpliwości i wiarygodne, wszak
nie sposób odmówić najpełniejszej wiedzy o zakresie inwestycji budowlanej i wykonanych
pracach zleceniodawcy zamówienia.
W kontekście powyższego podkreślić należy, iż Zamawiający dokonując badania
kwalifikacji podmiotowej wykonawcy Inżynieria Rzeszów wyczerpał wszystkie przewidziane
przez ustawę Pzp oraz akt wykonawczy do ww. ustawy mechanizmy, tj. skorzystał z instytucji
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o której mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jak
również wystąpił do odbiorcy robót budowlanych o dodatkowe informacje, zgodnie z § 2
ust. 6 ww. r
ozporządzenia. W świetle powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający dochował
należytej staranności podczas badania sytuacji podmiotowej wykonawcy Inżynieria Rzeszów
S.A.
Kolejno Izba wskazuje, iż Odwołujący nie przeprowadził rzetelnej i kompleksowej
analizy
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego referującej do
zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”
co w konsekwencji doprowadziło wykonawcę do nieprawidłowych wniosków. Na obowiązek
wykonania w ramach ww. z
adania prac polegających na zabezpieczeniu osuwiska wskazuje
opis
przedmiotu zamówienia zawarty w dziale II SIWZ, decyzja RDOŚ z 4 maja 2011 r. oraz
decyzja Wojewody Podkarpackiego z 29 listopada 2014 r. w sprawie zezwolenia na realizację
ww. inwestycji dr
ogowej pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia – ul. Warszawska”
wskazująca,
iż
projektowana
inwestycja
winna
spełniać
warunki
zawarte
w decyzji RDOŚ z 4 maja 2011 r.
Odwołujący pominął również postanowienia PFU ww. zadania, w tym punkty 1.1.2,
1.3.1 oraz 1.3.5 wprost wskazuj
ące, iż w zakres robót objętych omawianym postępowaniem
wchodziły roboty polegające na zabezpieczeniu osuwiska, skupiając się jedynie na brzmieniu
punktu 1.1.4.
Podkreślić należy, iż w punktach 1.1.2, 1.3.1 oraz 1.3.5 PFU nie ma mowy
o potencjalnym osuwisku, lecz o zabezpieczeniu osuwiska. Nadto w Projekcie Budowlanym
tom III opinia geotechniczna, projekt geotechniczny, dokumentacja geologiczno
– inżynierska
opracowanie Rzeszów, lipiec 2013, wskazano, iż lokalizacja drenażu ma na celu
ustabilizowanie istniejących osuwisk.
Z
ważyć również należy, na postanowienia tomu 2 PFU, część 4: załączniki 6 i 7,
w części dotyczącej rozbudowy węzła drogowego Al. Wyzwolenia – ul. Warszawska, na które
w piśmie procesowym z dnia 24 czerwca 2019 r. powoływał się wykonawca Keller Polska Sp.
z o.o. W przedmiotowym postanowieniu wskazano, iż w ramach ww. robót będzie wykonane:
1) Przykrycie potoku Przyrwa: Długość projektowanego przykrycia Przyrwy wynosi 520,0 m.
Przykrycie projektuj
e się od km 0+289.13 do km 0+8111.97 przebudowywanej drogi. Koryto

potoku na wlocie i wylocie zostanie dostosowane do projektowanych gabarytów przykrycia
oraz odpowiednio umocnione oraz 2) Zabezpieczenie osuwisk przy potoku Przyrwa: W celu
poprawy stateczn
ości skarpy postanowiono obniżyć poziom wód gruntowych napływających
w kierunku Przyrwy
poprzez zastosowanie dwóch drenów „francuskich”. Dodatkowo
zabezpieczono skarpy potoku występuje na odcinku od końca przykrycia Przyrwy do ulicy
Torowej”.
W kontekście powyższego należy zauważyć, iż z treści PFU dotyczącego spornego
zadania wynikało zatem, jakie prace należało wykonać (zastosowanie dwóch drenów
„francuskich”), by zabezpieczyć osuwisko przy potoku Przyrwa. Również Odwołujący w toku
rozprawy przed Izbą wskazał, że nie kwestionuje tego, że drenaże mogą służyć
zabezpieczeniu osuwiska,
jednakże w jego ocenie, wykonanie drenażu jest elementem wielu
innyc
h robót, jak np. roboty drogowe i nie stanowiło elementu, który byłby wystarczający dla
stwierdzenia wykonania zabezpieczenia (likwidacji) osuwiska.
W związku z powyższym
z
wrócić należy uwagę na stanowisko wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., który w piśmie
procesowym z dnia 28 czerwca 2019 r.
wskazał, iż: „Jako zabezpieczenie wymienia się jedynie
drenaż, co nie odpowiada wymaganiom przetargu. Nie jest to ani likwidacja, ani pale wiercone”
oraz „Zastosowana technologia nie jest to technologią likwidacji osuwiska lecz jego
zabezpieczenia
– stabilizacji”. W treści pisma wykonawca STRABAG Sp. z o.o. nie wyjaśnił
jednak, dlaczego wykonanie drenażu stanowiące w ocenie wykonawcy zabezpieczenie
osuwiska, nie odpowiadało wymaganiom Zamawiającego, skoro warunek udziału w
postępowaniu stanowił o zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji).
Podkreślić należy, iż okoliczność wykonania przez Inżynierię Rzeszów S.A. drenaży
„francuskich” nie była kwestionowana przez Odwołującego i wykonawców przystępujących po
jego stronie, a nadto została potwierdzona przez MZD w Rzeszowie m.in. w referencjach z 7
stycznia 2015 r.,
poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. oraz piśmie z dnia 6 maja 2019 r.
W świetle dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącej
zadania realizowanego na rzecz MZD w Rzeszowie nie był również kwestionowany obowiązek
wykonania drenów „francuskich”. Ponadto jak argumentował wykonawca Inżynieria Rzeszów
S.A. wykonanie drenaży było najistotniejszym elementem minimalizującym efekty
osuwiskowe, bowiem odpowiednie zebranie wody i jej odprowadzenie spowodowało
zmnie
jszenie napięcia hydrostatycznego, co w istotny sposób zmitygowało efekt suffozyjny
(wymywanie szkieletu gruntowego), a w dalszej kolejności osuwiskowy.
Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii wykonania drenażu
będącego niewystarczającym zakresem prac, by można było mówić o zabezpieczeniu
osuwiska (likwidacji)
Izba wskazuje, iż postawiony przez Zamawiającego warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa
w rozdziale 7 pkt. 7.2. ppkt 3 a) SIWZ
należało rozumieć szeroko. Zgodzić należy się ze

stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A., iż Zamawiający nie
skonkretyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co należało rozumieć pod
pojęciem zabezpieczenia osuwiska (likwidacji). Innymi słowy, Zamawiający nie wskazał w
SIWZ, jakie roboty bud
owlane, czy też jaką technologią winien wykazać się wykonawca przy
realizacji danego zadania, by można było zakwalifikować posiadane przez niego
doświadczenie jako polegające wykonaniu zabezpieczenia osuwiska (likwidacji). Słusznie
również zauważył Przystępujący Inżynieria Rzeszów S.A., iż w ramach ww. warunku udziału
w postępowaniu Zamawiający nie podał definicji osuwiska, typu osuwiska, przyczyn
powstawania osuwiska, klasyfikac
ji osuwiska, rozmiaru osuwiska. Zamawiający nie wymagał
również, aby protokół odbioru robót osobno zawierał punkt potwierdzający wykonanie przez
wykonawcę likwidacji osuwiska, czy też aby głównym celem zadania była likwidacja osuwiska.
Z uwagi na powyższe, w świetle zapisów specyfikacji postępowania prowadzonego przez
GDDKiA Odział w Rzeszowie, za bez znaczenia Izba uznała argumentację Odwołującego,
który wskazywał, że likwidacja i zabezpieczenie osuwiska to inny przedmiotowo zakres prac.
Ponadto należy zauważyć, iż w toku wykonywania przedmiotowego zadania
inwestycyjnego w skutek intensywnych opadów deszczu, w dniu 14 lipca 2014 r., doszło do
o
sunięcia się skarpy nasypu na odcinku od ul. Torowej do wlotu Przykrycia Przyrwy, co
skutkowało zniszczeniem wykonanego drenażu B4 i usunięciem chodnika. Powyższe zostało
potwierdzone stosownym wpisem w Dzienniku Budowy, jak również wymagało podjęcia
działań naprawczych, w wyniku których wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. opracował
projekt stabilizacji zboczy przy potoku Przyrwa w rejonie ulicy Torowej w Rzeszowie
w miejscu gdzie doszło do obrywu. Zarówno Odwołujący, jak i przystępujący po jego stronie
W
ykonawcy kwestionowali możliwość zakwalifikowania ww. zdarzenia jako osuwiska,
podnosząc w szczególności, iż był to obryw mas ziemi, a nie osuwisko, a pojęć tych
w ocenie wykonawców nie należało utożsamiać.
W
ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, by ww. zdarzenie polegające na osunięciu się
skarpy nasypu
nie mogło zostać zakwalifikowane jako osuwisko. Zważyć należy, iż sam
Odwołujący i przystępujący po jego stronie Wykonawcy powoływali się, w toku rozprawy, na
zawartą w art. 3 pkt 32a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U.
z 2006 r. Nr 129, poz. 902 ze zm.) definicję ruchów masowych ziemi, zgodnie z którą pod
pojęciem tym rozumie się powstające naturalnie lub na skutek działalności człowieka
osuwanie, spełzywanie lub obrywanie powierzchniowych warstw skał, zwietrzeliny i gleby.
Innymi słowy, zarówno osuwanie, jak i obrywanie warstw skał, zwietrzeliny i gleby wchodzi
w zakres definicji ruchów masowych ziemi, którą wykonawcy odnosili do pojęcia osuwiska.
Powyższe jest także spójne ze złożoną przez Przystępującego Keller Polska Sp. z o.o.
broszurą informacyjną Państwowego Instytutu Geologicznego pt. Karta geologiczna osuwisk
dr hab. Antoniego Wójcika prof. UŚ, w której wśród klasyfikacji osuwisk wymieniono m.in.

obrywy skalne.
Zakwalifikowanie ww. zdarzenia jako osuwiska potwierdza również pismo
M
enadżera Kontraktu z dnia 18.07.2014 r. Nadto ponownie podkreślić należy, iż Zamawiający
konkretyzując warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej nie odwołał się do definicji zawartej w art. 3 pkt 32a ustawy Prawo ochrony
środowiska.
W k
ońcu, w kontekście poczynionych na wstępie wywodów dotyczących konstrukcji
zarzutów odwołania zauważyć należy, iż w treści odwołania brak jest argumentacji dotyczącej
rozumienia p
ojęcia „osuwiska” prezentowanej przez Odwołującego w toku rozprawy. W ocenie
Odwołującego, by móc stwierdzić, iż mamy do czynienia z zabezpieczeniem osuwiska, muszą
zostać spełnione następujące warunki, tj. musi zostać zarejestrowana karta osuwiskowa,
wykonana dokumentacja geologiczno -
inżynieryjna zaopiniowana przez Państwowy Instytut
Geologiczny oraz musi zostać sporządzona dokumentacja zabezpieczenia osuwiska.
Zdaniem Izby powyższe rozumienie określenia „zabezpieczenie osuwiska” stanowi własną
interpretację odwołującego się wykonawcy, która nie została zawarta ani w treści odwołania,
ani Odwołujący nie wykazał, by wynikała z przepisów obowiązującego prawa.
Odnosząc się do artykułowanej w toku rozprawy przed Izbą roli protokołu odbioru
końcowego robót z 19 grudnia 2014 r. zauważyć należy, iż w treści odwołania Odwołujący nie
akce
ntował rangi i treści ww. dokumentu. Nadto należy zauważyć, iż ww. dokument jest mniej
szczegółowy w swojej treści odnoszącej się do zakresu robót niż poświadczenie z dnia 14
grudnia 2018 r. D
la przykładu można wskazać, iż protokół odbioru końcowego robót
z dnia 19 grudnia 2014 r. nie wymienia
robót polegających na wykonaniu drenażu
z zabezpieczeniem geowłókniną o śr. norm. 160 mm w drenach francuskich w wykopie
liniowym 1293,50 m,
które to roboty wskazano w referencjach z dnia 7 stycznia 2015 r. oraz
poświadczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r. Powyższe zatem potwierdza, iż ww. dokument nie
zawiera szczegółowego zestawienia wszystkich robót budowlanych zrealizowanych
w ramach zadania pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia – ul. Warszawska”.
Zauważyć również należy, iż Odwołujący nie twierdził przed Izbą, iż ww. dokument zawiera
wyczerpujący zakres prac objętych ww. zadaniem inwestycyjnym, a jedynie że brak zawartej
w nim pozycji dotyczącej wykonania zabezpieczenia osuwiska (likwidacji) potwierdza, iż takie
roboty nie zostały wykonane.
Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Odwołującego, iż wykonawca
Inżynieria Rzeszów nie wykonał dokumentacji projektowej dotyczącej zabezpieczenia
(likwidacji) osuwiska.
Odwołujący pominął całkowicie Projekt Wykonawczy Branża –
ustabilizowanie korpusu drogi poprzez drenaż, projekt stabilizacji zboczy przy potoku Przyrwa
w rejonie ulicy Torowej w Rzeszowie
, czy też Projekt budowlany, tom III opinia geotechniczna,
projekt geotechniczny, dokumentacja geologiczno
– inżynierska opracowanie, wskazujące na

zakres robót polegających na wykonaniu drenaży i ich znaczenie w procesie stabilizacji rejonu
osuwiskowego.
Wskazać także należy, iż ewentualne błędy w dokumentacji technicznej postępowania
realizowanego na rzecz MZD nie
przesądzają, że wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. nie
wykonał prac polegających na zabezpieczeniu osuwiska (likwidacji).
W kwestii oceny charakteru złożonej przez Odwołującego opinii technicznej
z 25 czerwca 2019 r. dotyczącej kwalifikacji terenu inwestycji „Rozbudowa węzła drogowego
al. Wyzwolenia
– ul. Warszawska” w Rzeszowie jako osuwiskowego Izba podziela stanowisko
zawarte w wyroku KIO z 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 1287/18, 1290/18, 1297/18, 1301/18
oraz orzeczeniach tam wskazanych
, w którym podano, iż opinie eksperckie składane przez
strony postępowania stanowią opinie prywatne, opracowane na ich zlecenie, a związku z tym
należy je traktować jedynie jako wzmocnienie twierdzeń strony, która dla ich uwiarygodnienia
odwołuje się do autorytetu specjalisty i wiadomości specjalnych. Jest to pogląd powszechny
w
orzecznictwie sądów w sprawach cywilnych, który skład orzekający w przedmiotowej
sprawie podziela (por m.in. wyrok SN z dnia 3 października 2008 r., sygn. akt I CSK 125/08).
W ślad za wyrokiem Izby z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 654/14 należy wskazać, iż
„[…] opinią prywatną (inaczej pozaprocesową, pozasądową, rzeczoznawczą) jest bowiem
każde oświadczenie, powołujące się na wiadomości specjalne, niepochodzące od biegłego
powołanego przez sąd. Najistotniejszą cechą opinii prywatnej jest sporządzenie nie na
zlecenie organu procesowego,
lecz innych uczestników procesu, najczęściej stron
postępowania. Jak sama nazwa wskazuje, opinia prywatna nie jest opinią w rozumieniu art.
190 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważ nie spełnia podstawowych wymagań prawnych
odnoszonych do opinii biegłych. Dokument ten powstaje poza postępowaniem, czasami nie
dla jego celów, a czasami właśnie dla przedstawienia w toku postępowania. (...) W
konsekwencji nigdy ekspertyza
prywatna nie może być podstawą wniosków organu
orzekającego pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN
wyrażono słuszne stanowisko, że, gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę
orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą
skargi kasacyjnej (np. wyrok z dnia
11 grudnia 1997 r. sygn. akt I CKN 385/97)." Składane
zatem przez strony i uczestników postępowania opinie prywatne - co do zasady traktowane
jako ich (stron) stanowiska -
stanowią co najwyżej dowód tego, że osoba lub osoby, które ją
podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd.”

W świetle powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący nie wykazał,
by wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. w ramach realizacji zadania pn. „Rozbudowa węzła
drogowego al. Wyzwolenia -
ul. Warszawska” nie wykonał robót w zakresie zabezpieczenia
osuwiska (likwidacji) i tym samym, by posiadanie
przez ww. wykonawcę doświadczenia
w tym zakresie
było informacją nieprawdziwą. Jako że odpadła podstawowa przesłanka

wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp polegająca na podaniu przez
wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, tj. pozostających
w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym, brak było podstaw do wykluczenia
wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z części 3 zamówienia na ww. podstawie prawnej.

N
ie zasługiwał na uwzględnienie podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia
art. 91 ustawy Pzp, polegający na wyborze w części 3 zamówienia oferty wykonawcy, wobec
której zachodzą przesłanki odrzucenia. Zauważyć należy, iż ww. zarzut był zarówno
niepre
cyzyjny w swojej warstwie prawnej, gdyż odwołujący się wykonawca nie podał
właściwego ustępu art. 91, a nadto jego całościowe brzmienie pośrednio wskazujące na
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i warstwie faktycznej było nieprawidłowe, gdyż
Odwołujący nie podniósł żadnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy Pzp
względem oferty Inżynieria Rzeszów S.A. Zauważyć należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, co nie jest równoznaczne z
odrzuceniem oferty wykonawcy.

Nie został naruszony także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podnoszony w związku
z omówionymi wyżej zarzutami.

M
ając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3600 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
• Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
• Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
• Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
• Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15