rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1057/19
KIO 1057/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Mastermind Media Sp. z o.o.
w Warszawie i J.P. Sp. z o.o. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko – Pomorskiego w Toruniu
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Mastermind Media Sp. z o.o.
w Warszawie i J.P. Sp. z o.o. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko – Pomorskiego w Toruniu
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
1.2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum Mastermind Media
Sp. z o.o. w Warszawie i J.P. Sp. z o.o. w Warszawie,
1.3.
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Województwo
Kujawsko
– Pomorskie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez konsorcjum Mastermind Media Sp. z o.o. w Warszawie i J.P. Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz konsorcjum Mastermind Media Sp. z o.o.
w Warszawie i J.P. Sp. z o.o. w
Warszawie kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 28 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1057/19
Zamawiający Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko – Pomorskiego z siedzibą przy Placu
Teatralnym 2, 87-
100 Toruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
”Przygotowanie i przeprowadzenie kampanii informacyjno - promocyjnej Regionalnego
Programu Ope
racyjnego Województwa Kujawsko - Pomorskiego na lata 2014 - 2020”,
o
numerze nadanym przez zmawiającego WZP.272.21.2019, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w dniu 28 marca 2019 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych, pod
numerem 530797-N-2019,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum Mastermind Media Sp. z o.o. z siedzibą przy Al. Jerozolimskich
94, 00-807 Warszawa i J.P. Sp. z o.o.
z siedzibą przy ul. Lenartowicza 34, 02-
614 Warszawa (dalej zwani
jako „odwołujący”), wnieśli środek zaskarżenia wobec czynności
zamawiającego w postępowaniu.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna): art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., wobec czego wniesiono
o
uwzględnienie odwołania w całości, poprzez nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, dokonania czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje.
I.
Uzasadnienie naruszenia
przez zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Odwołujący przytoczył treść informacji o odrzuceniu jego oferty, jako niezgodnej
z
treścią SIWZ, a następnie podniósł, iż odrzucenie to nie jest do końca zrozumiałe.
Zamawiający w informacji odnosi się do kryterium nakładu, które ma zapewnić sprawiedliwą
ocenę ofert wszystkich wykonawców, kiedy zamawiający odrzucił pozostałe oferty – na tej
samej podstawie prawnej, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
jednakże z innych powodów
faktycznych.
Dalej odwołujący przytoczył treść wyjaśnień SIWZ z 3 i 5 kwietnia 2019 r. i wskazał, iż
jako
profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, każdorazowo szczegółowo
analizuje zapisy SIWZ i
w przypadku wątpliwości korzysta z art. 38 p.z.p. W niniejszym
postępowaniu odwołujący również skorzystał z uprawnienia i skierował do zamawiającego
prośbę o wyjaśnienie. Odpowiedzi na zadane pytania były kluczowe dla stwierdzenia, czy
o
dwołujący w sposób prawidłowy interpretował wymogi zmawiającego – że w ramach
przedmiotu zamówienia ma opracować i opublikować 7 całostronicowych bloków w jednej, lub
więcej gazecie regionalnej (wg szczegółowych wytycznych) oraz 3 półstronicowe ogłoszenia,
przy czym ogłoszenia i bloki artykułów powinny ukazywać się w tych samych tytułach
prasowych. Odwołujący dodał, że zaplanował emisję bloków i półstronicowych ogłoszeń w tych
samych tytułach, a więc zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, ponadto
w kryterium
oceny ofert podano nakład również zgodnie z wymogami dokumentacji
postępowania.
W ocenie odwołującego jego oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ, wobec czego
zamawiający nie powinien oceniać oferty według treści, które nie wynikają z dokumentacji
postępowania, a są dowolną, niedozwoloną interpretacją zamawiającego.
Odwołujący wskazał również, iż działanie zamawiającego jest niezgodne z utrwaloną
linią orzeczniczą, zgodnie z którą wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji,
w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań w SIWZ. Powołano się również
na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18.03.2015 r. sygn. akt III Ca 70/15, wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15 oraz wyrok Izby
z 11.08.2014 r. sygn. akt KIO 1557/14.
II.
Uzasadnienie naruszenia
przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Zamawiający, poprzez odrzucenie wszystkich ofert, w tym również oferty
o
dwołującego, w konsekwencji unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
Na marginesie należy wskazać, iż podstawą faktyczną odrzucenia pozostałych
ofert jest
brak dostosowania do zmodyfikowanego opisu przedmiotu zamówienia, w stosunku
do wcześniej prowadzonego postępowania.
Według odwołującego zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty, niezgodnie
z
przepisami, a także wbrew treści SIWZ, wobec czego oferta odwołującego jest ważna,
zgodna z wymaganiami i nie podlega odrzuceniu, tym samym brak jest
przesłanek do
unieważnienia postępowania.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie ustnej
do protokołu, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przedstawioną
przez
zamawiającego
–
w
szczególności
z
postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ i złożonymi ofertami – a także po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał stanowisko złożone pisemnie, zaś zamawiający
przedstawił odpowiedź na odwołanie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 2 pkt 4
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzeni
e skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak wskazał
odwołujący posiada on interes we wniesieniu odwołania, gdyż zamawiający odrzucił ofertę
ważną, przygotowaną zgodnie z wymaganiami SIWZ, co prowadzi do możliwości poniesienia
przez odwo
łującego szkody, polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia odwołania.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia –
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.
I.
Zgodnie z rozdziałem II SIWZ opis przedmiotu zamówienia: pkt 1 – przedmiotem
zamówienia jest przygotowanie i realizacja koncepcji strategicznej i kreatywnej
kampanii medialnej o szerokim zasięgu informującej o perspektywie finansowej na lata
2014-
2020 w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko-
Pomorskiego (w skrócie RPO WK-P 2014-2020), w tym w szczególności o aktualnych
i planowanych naborach i
możliwościach skorzystania z dofinansowania w ramach
RPO WK-P 2014-2020, pkt 3
– zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SIWZ.
II.
W
załączniku nr 3 do SIWZ, rozdział VII wymagane media:
„B. Prasa
1.
W ramach realizacji działania Wykonawca opracuje i opublikuje co najmniej
7
całostronicowych bloków informacji o naborach wniosków RPO WK-P według
poniższych założeń: (…)
b)
1 emisja każdego z bloków, o których mowa powyżej w piątek na stronach
redakcyjnych (3, 5 lub 7) w jednej lub więcej gazecie regionalnej, przy czym co
najmniej jedna z zaproponowanych gazet musi ukazywać się na terenie całego
województwa kujawsko-pomorskiego. Jako gazeta regionalna rozumiana
będzie również gazeta ogólnopolska posiadająca dodatek regionalny (…).
2.
Dodatkowo w trakcie trwania kampanii zamawiający ma prawo do zlecenia
maksymalnie 3 półstronicowych ogłoszeń dotyczących szkoleń i spotkań dla
potencjalnych benefic
jentów dotyczących naborów w konkursach RPO WK-P
wskazanych przez Zamawiającego według poniższych założeń: (…)
d) o
głoszenia powinny ukazywać się w tym samym tytule/tytułach prasy
regionalnej, w których ukazywać się będą całostronicowe bloki informacji
o konkursach RPO WK-
P, o których mowa powyżej.
UWAGA! Wszystkie ogłoszenia i bloki artykułów powinny ukazywać się w tych samych
tytułach prasowych. Zgodnie z kryteriami, oceniane będą nakłady tytułu/tytułów prasy
regionalnej, w której ukazywać się będą bloki i ogłoszenia. Po ogłoszeniu wyników
postępowania przetargowego potencjalny wykonawca przedstawi potwierdzenie
rezerwacji zamówienia usługi reklamowej w prasie na wezwanie zamawiającego,
w
ciągu 3 dni roboczych od otrzymania wezwania.”
III.
Zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu
oceny ofert: „4. Punkty za kryterium „Nakład w prasie” (NP) – maksymalna waga 20%
(20 pkt), zostaną wyliczone w następujący sposób: Wyrażony w średnim miesięcznym
rozpowszechnianiu płatnym razem na terenie województwa kujawsko-pomorskiego
w grudniu 2018 r. (za okres 1
– 31 grudnia 2018 r.)
NPb/NPn x 100 x 20% (waga kryterium) = NP (ilość punktów dla kryterium)
NPb
– rozpowszechnianie płatne razem podane w badanej ofercie w grudniu 2018 roku
na terenie województwa kujawsko-pomorskiego potwierdzone przez Związek
Kontroli i Dystrybucji Prasy,
NPn
– największe rozpowszechnienie płatne razem spośród podanych we wszystkich
ofer
tach w grudniu 2018 roku na terenie województwa kujawsko-pomorskiego
potwierdzone przez Związek Kontroli i Dystrybucji Prasy”.
IV.
Wyjaśnienia treści SIWZ:
1.
wyjaśnienia z 03.04.2019 r.:
„Pytanie 2: W jaki sposób należy podać nakład w prasie? Jeśli jest 7 emisji
w
formacie cała strona oraz 3 emisje w formacie ½ strony czy należy podać łączny
nakład dla tych 10 emisji?
Odpowiedź: Zgodnie z informacją podaną w dziale XIV specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczącym opisu kryteriów, nakład w prasie powinien być
„Wyrażony w średnim miesięcznym rozpowszechnianiu płatnym razem na terenie
województwa kujawsko-pomorskiego w grudniu 2018 r. (za okres 1 – 31 grudnia
2018 r.)”.
2.
wyjaśnienia z 05.04.2019 r.:
„Odpowiedź Zamawiającego odnosząca się do SIWZ, działu XIV nie zawiera
odpowiedzi na pytanie Wykonawcy. Wobec powyższego, proszę albo o ponowne
przeczytanie pytania albo wskazanie konkretnie, w którym miejscu w dziale
XIV SIWZ zamieszczona jest inform
acja stanowiąca odpowiedź na pytanie
Wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca wnosi o merytoryczną
i
jednoznaczną odpowiedź.
Odpowiedź: informacja o tym w jaki sposób należy podać nakład w prasie znajduje
się we wskazanym w poprzedniej odpowiedzi zdaniu „Wyrażony w średnim
miesięcznym rozpowszechnianiu płatnym razem na terenie województwa
kujawsko-pomorskiego w grudniu 2018r. (za okres 1-
31 grudnia 2018 r.)”. Jest to
zdanie z opisu kryteriów oceny ofert, które określa wartość liczbową, która będzie
br
ana pod uwagę przy obliczaniu według wzoru (…). Odpowiadając na drugie
pytanie: oznacza to, że należy podać jedynie grudniowy nakład dla
zaproponowanego tytułu (lub tytułów). Nie należy dodatkowo w żaden sposób
przemnażać grudniowego nakładu przez liczbę emisji, które będą miały miejsce
w czasie kampanii
”.
V.
W dniu 05.06.2019 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną
z
treścią SIWZ, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. W uzasadnieniu wskazano, iż
w
ykonawca zaproponował harmonogram publikacji, według którego jedne
z 7
wymaganych całostronicowych bloków informacji o naborach wniosków RPO WK-
P miałyby ukazać się w Gazecie Pomorskiej, podczas gdy pozostałe 5 ukazałyby się
w Gazecie Wyborczej. Analogiczn
ie wygląda sytuacja z 3 wymaganiami
½ stronnicowymi ogłoszeniami. Wykonawca zaproponował jedną publikację
w gazecie Pomorskiej i dwie publikacje w Gazecie Wyborczej.
Zgodnie z zapisem szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia znajdującym się
w dziale VII
lit. B (w ramce) tj. Wszystkie ogłoszenia i bloki artykułów powinny
ukazywać się w tych samych tytułach prasowych. Ponadto wskazany zapis SOPZ ma
zapewnić sprawiedliwe dla wszystkich Wykonawców naliczenie punktów za kryterium
Nakład w prasie (…)”.
Stan
faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena
treści oferty odwołującego, dokonana przez zmawiającego przez pryzmat wyżej
przytoczonych wymagań dokumentacji postępowania.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny czy zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, ponieważ jej treść
nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.),
do weryfikacji czy zamawiający miał podstawy do unieważnienia przetargu, w oparciu
o art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który pozwala na unieważnienie postępowania, jeżeli nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Skład orzekający – uwzględniając materiał dowodowy, zgromadzony w sprawie,
w
szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że
sform
ułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym
i
prawnym. Natomiast twierdzenia zamawiającego, mające świadczyć o prawidłowości jego
czynności w postępowaniu, Izba uznała za zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji
proce
sowej strony i nie mające odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania, a tym samym
nie mogące uchylić obiektywnej wadliwości zakwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w całości, ponieważ zamawiający w sposób bezpodstawny odrzucił ofertę
odwołującego, co w konsekwencji spowodowało wadliwe unieważnienie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, co powoduje, że potwierdziło się, iż zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje omawianej normy należy
przypomnieć, iż odrzucenie oferty wykonawcy nastąpi w przypadku stwierdzenia przez
zmawiającego materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie,
z
zakresem zobowiązania, którego jednostka zamawiająca oczekuje – zgodnie
z posta
nowieniami dokumentacji postępowania. Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia
hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego
zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie, zaoferował wykonawca.
Jako
reprezentatywne można przywołać stanowisko Sądu Okręgowego w Łodzi
z wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17
: „Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty
stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna”.
Ponadto, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach z wyroku z 13.02.2017 r.,
sygn. akt IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas,
gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans uzasadniający
twierdzenie, że w wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza
zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego.”
W konsekwencji powyższego, skład orzekający wskazuje, iż zastosowanie sankcji
w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga jednoznacznego
wykazania na czym rzeczona
niezgodność oferty polega – poprzez klarowne wskazanie
w ofercie, co jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność
występuje – w konfrontacji z wyraźnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIWZ,
dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia. Zatem, punktem wyjścia
dla ustalenia i
stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz
zinterpretowanie dokumentacji
, sporządzonej w danym postępowaniu. SIWZ – od momentu
jej udostępnienia – jest wiążąca dla zamawiającego (jest on zobowiązany do przestrzegania
warun
ków w niej umieszczonych). Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od
nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca
397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C 577/12, wyrok Sądu
O
kręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15). Skład rozpoznający spór
wskazane poglądy sądów powszechnych podziela i przyjmuje za własne.
Izba wskazuje również, iż treść dokumentacji postępowania winna być interpretowane
w
sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad
zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak, aby z jednej
strony
– wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, czy
weryfikacji ofert konkurencji, a także – aby ograniczyć pole ewentualnych niejasności
i
nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła,
że w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (vide pkt V okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia) zamawiający wskazał, że odwołujący zaproponował harmonogram publikacji,
według którego jedne z siedmiu wymaganych całostronicowych bloków informacji o naborach
wniosków RPO WK-P miałyby ukazać się w Gazecie Pomorskiej, podczas gdy pozostałe
pięć ukazałyby się w Gazecie Wyborczej. Analogicznie wygląda sytuacja z trzema
wymaganiami
półstronicowych ogłoszeń, odwołujący zaproponował jedną publikację
w Gazecie Pomorskiej i dwie publikacje w Gazecie Wyborczej.
Izba wskazuje przy tym, że
ustaliła, w oparciu o ofertę odwołującego, iż nie pięć, a sześć ogłoszeń miało ukazać się
w Gazecie Wyborczej
– treść z informacji jest w tym zakresie wynikiem omyłki.
Zamawiający ocenił, że „Zgodnie z zapisem szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia znajdującym się w dziale VII lit. B (w ramce) tj. Wszystkie ogłoszenia i bloki
artykułów powinny ukazywać się w tych samych tytułach prasowych. Ponadto wskazany zapis
SOPZ ma zapewnić sprawiedliwe dla wszystkich Wykonawców naliczenie punktów za
kryterium Nakład w prasie (…)”.
Przechodząc zatem do oceny, czy ww. wywód prawidłowo kwalifikował zaistniały stan
faktyczny do wymagań SIWZ stwierdzić należy, że wymaga to odtworzenia całościowych
wymagań zamawiającego, zawartych w dokumentacji postępowania. Warto, tytułem wstępu,
zaznaczyć, że wymagania te są mało precyzyjne i do ich sformułowania użyto języka
potocznego, nie dokonując wyraźnego zaznaczenia poszczególnych elementów czy
rozbudowania ich o przejrzyste kwalifikatory,
bądź kwantyfikatory. Dodatkowo, poszczególne
elementy tego, co było od wykonawców wymagane, zostały zawarte w różnych miejscach, bez
ich funkcjonalnego powiązania ze sobą. Już sam ten fakt powoduje, że dostrzegalny jest błąd
z
amawiającego, który skonstruował SIWZ w sposób mało staranny, utrudniający jej
interpretację.
Dokonując zatem rekonstrukcji wymogów dokumentacji postępowania w zakresie
prasy,
skład orzekający wskazuje, że w dziale VII lit. B ust. 1 lit. b szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia (numeracja oryginalna), zawarto wymóg 1 emisji „każdego z bloków
(…) w jednej lub więcej gazecie regionalnej”. Zupełnie odrębnie w ust. 2 zawarto wymóg
umożliwienia zamawiającemu zlecenia maksymalnie trzech półstronicowych ogłoszeń,
dodając w literze d tego ustępu informację, że „Ogłoszenia powinny ukazywać się w tym
samym tytule/tytułach prasy regionalnej, w których ukazywać się będą całostronicowe bloki
informacji (…)” – bez żadnego dodatkowego wymogu, co do proporcji, czy stosunku do siebie
tych publikacji. Pod spodem tej regulacji zawarto tabel
ę, w której wskazano następującą treść:
„UWAGA! Wszystkie ogłoszenia i bloki artykułów powinny ukazywać się w tych samych
tytułach prasowych. (…)”.
Zamawiający, stwierdzając niezgodność oferty odwołującego z SIWZ, powyższe
regulacje zinterpretował tak, że w istocie nie jest dopuszczalna sytuacja, w której ogłoszenia
i
bloki ukazują się w tych samych tytułach (liczba mnoga), nie wskazując jednocześnie jaka
treść oferty byłaby jego zdaniem prawidłowa. Na rozprawie zamawiający wskazał na literę
B w
załączniku nr 3 do SIWZ – na tabelę znajdującą się pod informacjami w zakresie prasy,
gdzie widnieje treść, iż „wszystkie ogłoszenia i bloki artykułów powinny pojawiać się w tych
samych tytułach prasowych”, z czego w jego ocenie wynika, że wykonawca powinien
zaoferować cały komplet, tj. całość publikacji powinna być dokonywana w jednym lub
w
każdym z wybranych tytułów. Natomiast odwołujący zaoferował w ofercie publikację w tych
samych
tytułach, ale nie jako komplet (rozumiane jako całość publikacji w jednej, lub w każdej
z zaoferowanych gazet), a
jedną publikację w jednej gazecie i sześć publikacji w drugiej,
tożsamo co do ogłoszeń.
Stwierdzić należy, że rozumienie przedstawione przez zamawiającego przywołanych
wyżej treści SIWZ w powiązaniu ze sobą jest nieuprawnione – zamawiający w istocie dodał,
na potrzeby odrzucenia oferty o
dwołującego, nową treść, której sporne regulacje nie zawierają
– taką mianowicie, że „wymagana przez zamawiającego minimalna ilość ogłoszeń i bloków
musi ukazać się w jednym tytule, a może dodatkowo ukazać się również w innych tytułach.”.
W ocenie zamawiaj
ącego zatem warunki określone powyżej – wbrew ich treści, spełni nie
umieszczenie bloków i ogłoszeń „w tych samych tytułach”, a jedynie w „tym samym tytule”,
z
dodatkową możliwością „umieszczenia dodatkowych ogłoszeń lub bloków w innym tytule lub
tytułach”.
Jest to sprzeczne z umożliwieniem wykonawcom, wynikającego z literalnej treści
SIWZ,
zaoferowania publikacji w różnych tytułach, tak długo, jak ogłoszenia i bloki będą
ukazywać się w tych samych gazetach (tzn. nie dojdzie do sytuacji, gdzie ogłoszenie ukazuje
się w gazecie, w której nie ukazał się blok, albo odwrotnie). Innymi słowy, warunek „wszystkie
ogłoszenia i bloki artykułów powinny ukazywać się w tych samych tytułach prasowych” będzie
spełniony tak długo, jak w tej samej gazecie lub w tych samych gazetach, ukażą się zarówno
ogłoszenia, jak i bloki. A dopiero gdy w którejś z nich ukazałoby się odrębnie ogłoszenie, bądź
odrębnie blok, warunek ten nie byłby spełniony.
Powyższe wprost wynika zarówno z regulacji działu VII lit. b ust. 1 lit. b, ust. 2 oraz ust.
2 lit. d oraz cytowanej uwagi z tabelki,
umieszczonej pod działem VII lit. b – wszystkie bowiem
z tych regulacji posługują się wyraźnie liczbą mnogą, nie wprowadzając kwalifikatorów, czy
warunków co do proporcji w tym zakresie – dział VII lit. b ust. 1 lit. b wyraźnie mówi o „jednej
lub więcej gazecie”, a ust. 2 lit. d o „tym samym tytule / tytułach prasy regionalnej” – w tabelce
również zawarto ten sam warunek w liczbie mnogiej.
Nie sposób jest, kierując się dyrektywą logicznej wykładni treści, zrozumieć tych
regulacji
w sposób taki, w jaki zrozumiał je zamawiający. Nie jest to zatem, w powiązaniu
całości omawianych regulacji, treść tyle wątpliwa, mogąca być interpretowana
niejednoznacznie, ile treść sformułowana w sposób wyjątkowo mało precyzyjny, nie oddająca
w żaden sposób tego, co chciałby z niej wyczytać zamawiający.
W istocie,
mając na uwadze treść dokumentacji, publikacja w kilku tytułach tylko
wówczas nie spełni warunków omawianych powyżej – zgodnie z ich gramatyczną treścią
SIWZ, gdy wykonawca
zaproponuje publikowanie ogłoszeń i bloków osobno, w różnych
tytułach (np. ogłoszenia w jednej gazecie, a bloki w innej). Nie jest z nimi natomiast sprzeczne,
a w zasadzie wprost jest z nimi zgodne,
zaoferowanie publikowania bloków i ogłoszeń w części
w je
dnej gazecie, a w części w innej – jest to wprost sytuacja, którą językowo należałoby
określić jako „ukazanie się ogłoszeń i bloków w tych samych tytułach”.
Z
perspektywy możliwości umieszczenia części ogłoszeń i bloków w kilku gazetach,
tak długo kiedy, zarówno ogłoszenia, jak i bloki, ukazują się w każdej z nich, omawiana treść
SIWZ
zasadniczo nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Natomiast kiedy zachodzi sytuacja,
taka jak w ofercie odwołującego, to jednak bez wyraźnego wskazania, że każde ogłoszenie
i
każdy blok ma być w jednym, tym samym tytule, czy bez wskazania wyraźnych proporcji –
a
pozostawienie wymogu jako „wszystkie ogłoszenia/bloki mają się ukazać w tych samych
tytułach” (czyli całość ogłoszeń i całość bloków w tożsamych gazetach – co się zgadza,
ponieważ komplet ogłoszeń i komplet bloków jest w tych samych dwóch gazetach) – może
oznaczać dowolną konfigurację, co do której brak jest wyraźnie wskazanego wymogu, tak jak
czyta sporną treść SIWZ zamawiający.
Upraszczając, żeby interpretować warunki SIWZ, tak jak chce tego zmawiający,
musiałby one zawierać treść wskazująca na to, że wszystkie siedem ogłoszeń i trzy bloki
muszą ukazać się w jednej gazecie, a ewentualnie dodatkowo w innej. Takiej treści SIWZ nie
zawiera
– w szczególności fragment na podstawie którego odrzucono ofertę odwołującego.
W
związku z powyższym działanie odwołującego polegające na zaoferowaniu kompletu
publikacji w
dwóch różnych gazetach nie jest niezgodne z SIWZ, a wprost wynika z literalnego
odczytania po
stawionych przez zmawiającego warunków.
W ocenie składu orzekającego nie można w konsekwencji uznać, że oferta jest
sprzeczna z
dokumentacją postępowania, co jest niezbędne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt
2
p.z.p. i odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ.
Skład rozpoznający odwołanie podzielił w tym zakresie linię orzeczniczą, zgodnie
z
którą treść SIWZ musi mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, zaś błędy popełnione
w
toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację
wykonawców, biorących udział w postępowaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Nowym
Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt III Ca 70/15, wyrok Sąd Okręgowego w Gdańsku
z 10.07.2015 r., sygn. akt I C 2/15).
Nawet gdyby zatem dojść do wniosku, że omawiana treść
SIWZ jest niejednoznaczna z perspektywy wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny
sposób, wówczas odwołującego chroniłaby zasada, zgodnie z którą nie może rodzić
negatywnych następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź niejednoznaczność treści
SIWZ autorstwa zamawiającego (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń
woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem – por. wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 16.05.2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz przywołane tam obszernie
orzecznictwo).
Powyższego stanowiska nie zmienia fakt, że żaden z wykonawców nie wykorzystał
uprawienia określonego w art. 38 ust. 1 p.z.p. i nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie
omawianej
treści SIWZ
.
Izba wskazuje, że uprawnienie to przeradza się w obowiązek
wykonawcy, który może skutkować niedochowaniem należytej staranności, wymaganej od
przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c., kiedy wykonawca nie zadba o własny interes
w
postępowaniu (vide wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13).
Natomiast w gestii wykonawców nie ma obowiązku dbania o interes zamawiającego, od
którego należałoby oczekiwać sumiennego i profesjonalnego przygotowania dokumentacji
postępowania i precyzyjnego wyartykułowania swoich wymagań.
Ponadto skład orzekający wskazuje, że podnoszona przez zamawiającego
o
koliczność, że wykonawca Polska Press Sp. z o.o. w Warszawie złożył ofertę zgodnie
z
niewyartykułowanymi w dokumentacji postępowania potrzebami zmawiającego, nie
oznacza, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Odrzucenie oferty,
w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. następuje wyłącznie na kanwie wymagań zamawiającego,
ujętych w SIWZ i należy wskazać – za Sądem Okręgowym w Warszawie, iż – „sposób
sformułowania treści tego przepisu nie pozostawia miejsca na żadną dowolność, ani też nie
wzbudza żadnych wątpliwości. Nie można odrzucić oferty z przyczyn innych, niż wymienione
w tym przepisie
” (wyrok z 03.09.2004 r. sygn. akt V Ca 1738/04).
Krajowa Izba
Odwoławcza zwraca również uwagę, że nie potwierdziło się wskazywane
przez zamawiającego, w informacji o odrzuceniu, ryzyko wystąpienia nieporównywalnych
ofert.
Co prawda, dopiero na rozprawie odwołujący dowiedział się, co oznacza sformułowane
w zawiadomieniu
zdanie „Ponadto wskazany zapis SOPZ ma zapewnić sprawiedliwe dla
wszystkich Wykonawców naliczenie punktów za kryterium Nakład w prasie”, bowiem, jak
wyjaśnił zamawiający, problem tkwił w zsumowaniu nakładu obu zaoferowanych tytułów przez
odwołującego, a także wiązało się to z rzekomo wadliwym sposobem zaoferowania publikacji.
Możliwość zaoferowania publikacji w dwóch tytułach, w oparciu o brzmienie SIWZ,
została przez Izbę omówiona we wcześniejszej części uzasadnienia i w tym zakresie
argumenty zmawiającego należy uznać za chybione i wprost sprzeczne z dokumentacją
postępowania.
Natomiast w zakresie
możliwości sumowania tytułów prasy, w kryterium nakład prasy,
to okoliczność ta wynika z treści odpowiedzi na pytanie z 05.04.2019 r. (vide ppkt 2 pkt
IV
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), tj. „Odpowiadając na drugie pytanie: oznacza to,
że należy podać jedynie grudniowy nakład dla zaproponowanego tytułu (lub tytułów)”, a także
wskazane zostało przez zmawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (vide pkt
II
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), tj. „Zgodnie z kryteriami, oceniane będą nakłady
tytułu/tytułów prasy regionalnej, w której ukazywać się będą bloki i ogłoszenia”.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że w oparciu o dokumentację postępowania
zmawiający nie wykazał jak nakład w prasie, podany przez odwołujący, miałby nie zapewnić
„sprawiedliwego naliczenia punktów”, skoro nakład ten podano zgodnie z przywołanym
brzmieniem dokumentacji postępowania, co jest również zgodne z ustanowionym przez
zamawiającego kryterium – nakład w prasie (vide pkt III okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia).
Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający
nie wykazał, aby oferta odwołującego nie spełniała wymagań dokumentacji postępowania,
zatem zarzuty
odwołania znalazły potwierdzenie w ustalonym stanie rzeczy – zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i w sposób nieprawidłowy odrzucono ofertę odwołującego.
Stwierdzone powyżej naruszenia prawa doprowadziły również do bezpodstawnego
unieważnienia postępowania, w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który w ustalonym stanie
faktycznym dotyczy unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli
w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Oferta odwołującego jest ofertą ważną, w oparciu o treść dokumentacji postępowania,
zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej, dlatego też zamawiający wadliwie
zastosował art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., kiedy nie zostały spełnione przesłanki tej normy,
wymagane do unieważnienia postępowania.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła wniesiony środek
zaskarżenia w całości, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie
przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, tj. na unieważnienie postępowania, którego dokonano w sposób bezprawny.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego,
jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego – w postaci wpisu od
odwołania, uiszczonego przez odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
1.2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum Mastermind Media
Sp. z o.o. w Warszawie i J.P. Sp. z o.o. w Warszawie,
1.3.
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Województwo
Kujawsko
– Pomorskie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez konsorcjum Mastermind Media Sp. z o.o. w Warszawie i J.P. Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz konsorcjum Mastermind Media Sp. z o.o.
w Warszawie i J.P. Sp. z o.o. w
Warszawie kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 28 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1057/19
Zamawiający Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko – Pomorskiego z siedzibą przy Placu
Teatralnym 2, 87-
100 Toruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
”Przygotowanie i przeprowadzenie kampanii informacyjno - promocyjnej Regionalnego
Programu Ope
racyjnego Województwa Kujawsko - Pomorskiego na lata 2014 - 2020”,
o
numerze nadanym przez zmawiającego WZP.272.21.2019, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w dniu 28 marca 2019 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych, pod
numerem 530797-N-2019,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum Mastermind Media Sp. z o.o. z siedzibą przy Al. Jerozolimskich
94, 00-807 Warszawa i J.P. Sp. z o.o.
z siedzibą przy ul. Lenartowicza 34, 02-
614 Warszawa (dalej zwani
jako „odwołujący”), wnieśli środek zaskarżenia wobec czynności
zamawiającego w postępowaniu.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna): art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., wobec czego wniesiono
o
uwzględnienie odwołania w całości, poprzez nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, dokonania czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje.
I.
Uzasadnienie naruszenia
przez zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Odwołujący przytoczył treść informacji o odrzuceniu jego oferty, jako niezgodnej
z
treścią SIWZ, a następnie podniósł, iż odrzucenie to nie jest do końca zrozumiałe.
Zamawiający w informacji odnosi się do kryterium nakładu, które ma zapewnić sprawiedliwą
ocenę ofert wszystkich wykonawców, kiedy zamawiający odrzucił pozostałe oferty – na tej
samej podstawie prawnej, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
jednakże z innych powodów
faktycznych.
Dalej odwołujący przytoczył treść wyjaśnień SIWZ z 3 i 5 kwietnia 2019 r. i wskazał, iż
jako
profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, każdorazowo szczegółowo
analizuje zapisy SIWZ i
w przypadku wątpliwości korzysta z art. 38 p.z.p. W niniejszym
postępowaniu odwołujący również skorzystał z uprawnienia i skierował do zamawiającego
prośbę o wyjaśnienie. Odpowiedzi na zadane pytania były kluczowe dla stwierdzenia, czy
o
dwołujący w sposób prawidłowy interpretował wymogi zmawiającego – że w ramach
przedmiotu zamówienia ma opracować i opublikować 7 całostronicowych bloków w jednej, lub
więcej gazecie regionalnej (wg szczegółowych wytycznych) oraz 3 półstronicowe ogłoszenia,
przy czym ogłoszenia i bloki artykułów powinny ukazywać się w tych samych tytułach
prasowych. Odwołujący dodał, że zaplanował emisję bloków i półstronicowych ogłoszeń w tych
samych tytułach, a więc zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, ponadto
w kryterium
oceny ofert podano nakład również zgodnie z wymogami dokumentacji
postępowania.
W ocenie odwołującego jego oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ, wobec czego
zamawiający nie powinien oceniać oferty według treści, które nie wynikają z dokumentacji
postępowania, a są dowolną, niedozwoloną interpretacją zamawiającego.
Odwołujący wskazał również, iż działanie zamawiającego jest niezgodne z utrwaloną
linią orzeczniczą, zgodnie z którą wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji,
w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań w SIWZ. Powołano się również
na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18.03.2015 r. sygn. akt III Ca 70/15, wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15 oraz wyrok Izby
z 11.08.2014 r. sygn. akt KIO 1557/14.
II.
Uzasadnienie naruszenia
przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Zamawiający, poprzez odrzucenie wszystkich ofert, w tym również oferty
o
dwołującego, w konsekwencji unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
Na marginesie należy wskazać, iż podstawą faktyczną odrzucenia pozostałych
ofert jest
brak dostosowania do zmodyfikowanego opisu przedmiotu zamówienia, w stosunku
do wcześniej prowadzonego postępowania.
Według odwołującego zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty, niezgodnie
z
przepisami, a także wbrew treści SIWZ, wobec czego oferta odwołującego jest ważna,
zgodna z wymaganiami i nie podlega odrzuceniu, tym samym brak jest
przesłanek do
unieważnienia postępowania.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie ustnej
do protokołu, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przedstawioną
przez
zamawiającego
–
w
szczególności
z
postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ i złożonymi ofertami – a także po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał stanowisko złożone pisemnie, zaś zamawiający
przedstawił odpowiedź na odwołanie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 2 pkt 4
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzeni
e skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak wskazał
odwołujący posiada on interes we wniesieniu odwołania, gdyż zamawiający odrzucił ofertę
ważną, przygotowaną zgodnie z wymaganiami SIWZ, co prowadzi do możliwości poniesienia
przez odwo
łującego szkody, polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia odwołania.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia –
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.
I.
Zgodnie z rozdziałem II SIWZ opis przedmiotu zamówienia: pkt 1 – przedmiotem
zamówienia jest przygotowanie i realizacja koncepcji strategicznej i kreatywnej
kampanii medialnej o szerokim zasięgu informującej o perspektywie finansowej na lata
2014-
2020 w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko-
Pomorskiego (w skrócie RPO WK-P 2014-2020), w tym w szczególności o aktualnych
i planowanych naborach i
możliwościach skorzystania z dofinansowania w ramach
RPO WK-P 2014-2020, pkt 3
– zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SIWZ.
II.
W
załączniku nr 3 do SIWZ, rozdział VII wymagane media:
„B. Prasa
1.
W ramach realizacji działania Wykonawca opracuje i opublikuje co najmniej
7
całostronicowych bloków informacji o naborach wniosków RPO WK-P według
poniższych założeń: (…)
b)
1 emisja każdego z bloków, o których mowa powyżej w piątek na stronach
redakcyjnych (3, 5 lub 7) w jednej lub więcej gazecie regionalnej, przy czym co
najmniej jedna z zaproponowanych gazet musi ukazywać się na terenie całego
województwa kujawsko-pomorskiego. Jako gazeta regionalna rozumiana
będzie również gazeta ogólnopolska posiadająca dodatek regionalny (…).
2.
Dodatkowo w trakcie trwania kampanii zamawiający ma prawo do zlecenia
maksymalnie 3 półstronicowych ogłoszeń dotyczących szkoleń i spotkań dla
potencjalnych benefic
jentów dotyczących naborów w konkursach RPO WK-P
wskazanych przez Zamawiającego według poniższych założeń: (…)
d) o
głoszenia powinny ukazywać się w tym samym tytule/tytułach prasy
regionalnej, w których ukazywać się będą całostronicowe bloki informacji
o konkursach RPO WK-
P, o których mowa powyżej.
UWAGA! Wszystkie ogłoszenia i bloki artykułów powinny ukazywać się w tych samych
tytułach prasowych. Zgodnie z kryteriami, oceniane będą nakłady tytułu/tytułów prasy
regionalnej, w której ukazywać się będą bloki i ogłoszenia. Po ogłoszeniu wyników
postępowania przetargowego potencjalny wykonawca przedstawi potwierdzenie
rezerwacji zamówienia usługi reklamowej w prasie na wezwanie zamawiającego,
w
ciągu 3 dni roboczych od otrzymania wezwania.”
III.
Zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu
oceny ofert: „4. Punkty za kryterium „Nakład w prasie” (NP) – maksymalna waga 20%
(20 pkt), zostaną wyliczone w następujący sposób: Wyrażony w średnim miesięcznym
rozpowszechnianiu płatnym razem na terenie województwa kujawsko-pomorskiego
w grudniu 2018 r. (za okres 1
– 31 grudnia 2018 r.)
NPb/NPn x 100 x 20% (waga kryterium) = NP (ilość punktów dla kryterium)
NPb
– rozpowszechnianie płatne razem podane w badanej ofercie w grudniu 2018 roku
na terenie województwa kujawsko-pomorskiego potwierdzone przez Związek
Kontroli i Dystrybucji Prasy,
NPn
– największe rozpowszechnienie płatne razem spośród podanych we wszystkich
ofer
tach w grudniu 2018 roku na terenie województwa kujawsko-pomorskiego
potwierdzone przez Związek Kontroli i Dystrybucji Prasy”.
IV.
Wyjaśnienia treści SIWZ:
1.
wyjaśnienia z 03.04.2019 r.:
„Pytanie 2: W jaki sposób należy podać nakład w prasie? Jeśli jest 7 emisji
w
formacie cała strona oraz 3 emisje w formacie ½ strony czy należy podać łączny
nakład dla tych 10 emisji?
Odpowiedź: Zgodnie z informacją podaną w dziale XIV specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczącym opisu kryteriów, nakład w prasie powinien być
„Wyrażony w średnim miesięcznym rozpowszechnianiu płatnym razem na terenie
województwa kujawsko-pomorskiego w grudniu 2018 r. (za okres 1 – 31 grudnia
2018 r.)”.
2.
wyjaśnienia z 05.04.2019 r.:
„Odpowiedź Zamawiającego odnosząca się do SIWZ, działu XIV nie zawiera
odpowiedzi na pytanie Wykonawcy. Wobec powyższego, proszę albo o ponowne
przeczytanie pytania albo wskazanie konkretnie, w którym miejscu w dziale
XIV SIWZ zamieszczona jest inform
acja stanowiąca odpowiedź na pytanie
Wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca wnosi o merytoryczną
i
jednoznaczną odpowiedź.
Odpowiedź: informacja o tym w jaki sposób należy podać nakład w prasie znajduje
się we wskazanym w poprzedniej odpowiedzi zdaniu „Wyrażony w średnim
miesięcznym rozpowszechnianiu płatnym razem na terenie województwa
kujawsko-pomorskiego w grudniu 2018r. (za okres 1-
31 grudnia 2018 r.)”. Jest to
zdanie z opisu kryteriów oceny ofert, które określa wartość liczbową, która będzie
br
ana pod uwagę przy obliczaniu według wzoru (…). Odpowiadając na drugie
pytanie: oznacza to, że należy podać jedynie grudniowy nakład dla
zaproponowanego tytułu (lub tytułów). Nie należy dodatkowo w żaden sposób
przemnażać grudniowego nakładu przez liczbę emisji, które będą miały miejsce
w czasie kampanii
”.
V.
W dniu 05.06.2019 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną
z
treścią SIWZ, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. W uzasadnieniu wskazano, iż
w
ykonawca zaproponował harmonogram publikacji, według którego jedne
z 7
wymaganych całostronicowych bloków informacji o naborach wniosków RPO WK-
P miałyby ukazać się w Gazecie Pomorskiej, podczas gdy pozostałe 5 ukazałyby się
w Gazecie Wyborczej. Analogiczn
ie wygląda sytuacja z 3 wymaganiami
½ stronnicowymi ogłoszeniami. Wykonawca zaproponował jedną publikację
w gazecie Pomorskiej i dwie publikacje w Gazecie Wyborczej.
Zgodnie z zapisem szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia znajdującym się
w dziale VII
lit. B (w ramce) tj. Wszystkie ogłoszenia i bloki artykułów powinny
ukazywać się w tych samych tytułach prasowych. Ponadto wskazany zapis SOPZ ma
zapewnić sprawiedliwe dla wszystkich Wykonawców naliczenie punktów za kryterium
Nakład w prasie (…)”.
Stan
faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena
treści oferty odwołującego, dokonana przez zmawiającego przez pryzmat wyżej
przytoczonych wymagań dokumentacji postępowania.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny czy zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, ponieważ jej treść
nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.),
do weryfikacji czy zamawiający miał podstawy do unieważnienia przetargu, w oparciu
o art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który pozwala na unieważnienie postępowania, jeżeli nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Skład orzekający – uwzględniając materiał dowodowy, zgromadzony w sprawie,
w
szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że
sform
ułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym
i
prawnym. Natomiast twierdzenia zamawiającego, mające świadczyć o prawidłowości jego
czynności w postępowaniu, Izba uznała za zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji
proce
sowej strony i nie mające odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania, a tym samym
nie mogące uchylić obiektywnej wadliwości zakwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w całości, ponieważ zamawiający w sposób bezpodstawny odrzucił ofertę
odwołującego, co w konsekwencji spowodowało wadliwe unieważnienie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, co powoduje, że potwierdziło się, iż zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje omawianej normy należy
przypomnieć, iż odrzucenie oferty wykonawcy nastąpi w przypadku stwierdzenia przez
zmawiającego materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie,
z
zakresem zobowiązania, którego jednostka zamawiająca oczekuje – zgodnie
z posta
nowieniami dokumentacji postępowania. Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia
hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego
zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie, zaoferował wykonawca.
Jako
reprezentatywne można przywołać stanowisko Sądu Okręgowego w Łodzi
z wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17
: „Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty
stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna”.
Ponadto, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach z wyroku z 13.02.2017 r.,
sygn. akt IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas,
gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans uzasadniający
twierdzenie, że w wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza
zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego.”
W konsekwencji powyższego, skład orzekający wskazuje, iż zastosowanie sankcji
w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga jednoznacznego
wykazania na czym rzeczona
niezgodność oferty polega – poprzez klarowne wskazanie
w ofercie, co jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność
występuje – w konfrontacji z wyraźnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIWZ,
dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia. Zatem, punktem wyjścia
dla ustalenia i
stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz
zinterpretowanie dokumentacji
, sporządzonej w danym postępowaniu. SIWZ – od momentu
jej udostępnienia – jest wiążąca dla zamawiającego (jest on zobowiązany do przestrzegania
warun
ków w niej umieszczonych). Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od
nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca
397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C 577/12, wyrok Sądu
O
kręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15). Skład rozpoznający spór
wskazane poglądy sądów powszechnych podziela i przyjmuje za własne.
Izba wskazuje również, iż treść dokumentacji postępowania winna być interpretowane
w
sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad
zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak, aby z jednej
strony
– wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, czy
weryfikacji ofert konkurencji, a także – aby ograniczyć pole ewentualnych niejasności
i
nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła,
że w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (vide pkt V okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia) zamawiający wskazał, że odwołujący zaproponował harmonogram publikacji,
według którego jedne z siedmiu wymaganych całostronicowych bloków informacji o naborach
wniosków RPO WK-P miałyby ukazać się w Gazecie Pomorskiej, podczas gdy pozostałe
pięć ukazałyby się w Gazecie Wyborczej. Analogicznie wygląda sytuacja z trzema
wymaganiami
półstronicowych ogłoszeń, odwołujący zaproponował jedną publikację
w Gazecie Pomorskiej i dwie publikacje w Gazecie Wyborczej.
Izba wskazuje przy tym, że
ustaliła, w oparciu o ofertę odwołującego, iż nie pięć, a sześć ogłoszeń miało ukazać się
w Gazecie Wyborczej
– treść z informacji jest w tym zakresie wynikiem omyłki.
Zamawiający ocenił, że „Zgodnie z zapisem szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia znajdującym się w dziale VII lit. B (w ramce) tj. Wszystkie ogłoszenia i bloki
artykułów powinny ukazywać się w tych samych tytułach prasowych. Ponadto wskazany zapis
SOPZ ma zapewnić sprawiedliwe dla wszystkich Wykonawców naliczenie punktów za
kryterium Nakład w prasie (…)”.
Przechodząc zatem do oceny, czy ww. wywód prawidłowo kwalifikował zaistniały stan
faktyczny do wymagań SIWZ stwierdzić należy, że wymaga to odtworzenia całościowych
wymagań zamawiającego, zawartych w dokumentacji postępowania. Warto, tytułem wstępu,
zaznaczyć, że wymagania te są mało precyzyjne i do ich sformułowania użyto języka
potocznego, nie dokonując wyraźnego zaznaczenia poszczególnych elementów czy
rozbudowania ich o przejrzyste kwalifikatory,
bądź kwantyfikatory. Dodatkowo, poszczególne
elementy tego, co było od wykonawców wymagane, zostały zawarte w różnych miejscach, bez
ich funkcjonalnego powiązania ze sobą. Już sam ten fakt powoduje, że dostrzegalny jest błąd
z
amawiającego, który skonstruował SIWZ w sposób mało staranny, utrudniający jej
interpretację.
Dokonując zatem rekonstrukcji wymogów dokumentacji postępowania w zakresie
prasy,
skład orzekający wskazuje, że w dziale VII lit. B ust. 1 lit. b szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia (numeracja oryginalna), zawarto wymóg 1 emisji „każdego z bloków
(…) w jednej lub więcej gazecie regionalnej”. Zupełnie odrębnie w ust. 2 zawarto wymóg
umożliwienia zamawiającemu zlecenia maksymalnie trzech półstronicowych ogłoszeń,
dodając w literze d tego ustępu informację, że „Ogłoszenia powinny ukazywać się w tym
samym tytule/tytułach prasy regionalnej, w których ukazywać się będą całostronicowe bloki
informacji (…)” – bez żadnego dodatkowego wymogu, co do proporcji, czy stosunku do siebie
tych publikacji. Pod spodem tej regulacji zawarto tabel
ę, w której wskazano następującą treść:
„UWAGA! Wszystkie ogłoszenia i bloki artykułów powinny ukazywać się w tych samych
tytułach prasowych. (…)”.
Zamawiający, stwierdzając niezgodność oferty odwołującego z SIWZ, powyższe
regulacje zinterpretował tak, że w istocie nie jest dopuszczalna sytuacja, w której ogłoszenia
i
bloki ukazują się w tych samych tytułach (liczba mnoga), nie wskazując jednocześnie jaka
treść oferty byłaby jego zdaniem prawidłowa. Na rozprawie zamawiający wskazał na literę
B w
załączniku nr 3 do SIWZ – na tabelę znajdującą się pod informacjami w zakresie prasy,
gdzie widnieje treść, iż „wszystkie ogłoszenia i bloki artykułów powinny pojawiać się w tych
samych tytułach prasowych”, z czego w jego ocenie wynika, że wykonawca powinien
zaoferować cały komplet, tj. całość publikacji powinna być dokonywana w jednym lub
w
każdym z wybranych tytułów. Natomiast odwołujący zaoferował w ofercie publikację w tych
samych
tytułach, ale nie jako komplet (rozumiane jako całość publikacji w jednej, lub w każdej
z zaoferowanych gazet), a
jedną publikację w jednej gazecie i sześć publikacji w drugiej,
tożsamo co do ogłoszeń.
Stwierdzić należy, że rozumienie przedstawione przez zamawiającego przywołanych
wyżej treści SIWZ w powiązaniu ze sobą jest nieuprawnione – zamawiający w istocie dodał,
na potrzeby odrzucenia oferty o
dwołującego, nową treść, której sporne regulacje nie zawierają
– taką mianowicie, że „wymagana przez zamawiającego minimalna ilość ogłoszeń i bloków
musi ukazać się w jednym tytule, a może dodatkowo ukazać się również w innych tytułach.”.
W ocenie zamawiaj
ącego zatem warunki określone powyżej – wbrew ich treści, spełni nie
umieszczenie bloków i ogłoszeń „w tych samych tytułach”, a jedynie w „tym samym tytule”,
z
dodatkową możliwością „umieszczenia dodatkowych ogłoszeń lub bloków w innym tytule lub
tytułach”.
Jest to sprzeczne z umożliwieniem wykonawcom, wynikającego z literalnej treści
SIWZ,
zaoferowania publikacji w różnych tytułach, tak długo, jak ogłoszenia i bloki będą
ukazywać się w tych samych gazetach (tzn. nie dojdzie do sytuacji, gdzie ogłoszenie ukazuje
się w gazecie, w której nie ukazał się blok, albo odwrotnie). Innymi słowy, warunek „wszystkie
ogłoszenia i bloki artykułów powinny ukazywać się w tych samych tytułach prasowych” będzie
spełniony tak długo, jak w tej samej gazecie lub w tych samych gazetach, ukażą się zarówno
ogłoszenia, jak i bloki. A dopiero gdy w którejś z nich ukazałoby się odrębnie ogłoszenie, bądź
odrębnie blok, warunek ten nie byłby spełniony.
Powyższe wprost wynika zarówno z regulacji działu VII lit. b ust. 1 lit. b, ust. 2 oraz ust.
2 lit. d oraz cytowanej uwagi z tabelki,
umieszczonej pod działem VII lit. b – wszystkie bowiem
z tych regulacji posługują się wyraźnie liczbą mnogą, nie wprowadzając kwalifikatorów, czy
warunków co do proporcji w tym zakresie – dział VII lit. b ust. 1 lit. b wyraźnie mówi o „jednej
lub więcej gazecie”, a ust. 2 lit. d o „tym samym tytule / tytułach prasy regionalnej” – w tabelce
również zawarto ten sam warunek w liczbie mnogiej.
Nie sposób jest, kierując się dyrektywą logicznej wykładni treści, zrozumieć tych
regulacji
w sposób taki, w jaki zrozumiał je zamawiający. Nie jest to zatem, w powiązaniu
całości omawianych regulacji, treść tyle wątpliwa, mogąca być interpretowana
niejednoznacznie, ile treść sformułowana w sposób wyjątkowo mało precyzyjny, nie oddająca
w żaden sposób tego, co chciałby z niej wyczytać zamawiający.
W istocie,
mając na uwadze treść dokumentacji, publikacja w kilku tytułach tylko
wówczas nie spełni warunków omawianych powyżej – zgodnie z ich gramatyczną treścią
SIWZ, gdy wykonawca
zaproponuje publikowanie ogłoszeń i bloków osobno, w różnych
tytułach (np. ogłoszenia w jednej gazecie, a bloki w innej). Nie jest z nimi natomiast sprzeczne,
a w zasadzie wprost jest z nimi zgodne,
zaoferowanie publikowania bloków i ogłoszeń w części
w je
dnej gazecie, a w części w innej – jest to wprost sytuacja, którą językowo należałoby
określić jako „ukazanie się ogłoszeń i bloków w tych samych tytułach”.
Z
perspektywy możliwości umieszczenia części ogłoszeń i bloków w kilku gazetach,
tak długo kiedy, zarówno ogłoszenia, jak i bloki, ukazują się w każdej z nich, omawiana treść
SIWZ
zasadniczo nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Natomiast kiedy zachodzi sytuacja,
taka jak w ofercie odwołującego, to jednak bez wyraźnego wskazania, że każde ogłoszenie
i
każdy blok ma być w jednym, tym samym tytule, czy bez wskazania wyraźnych proporcji –
a
pozostawienie wymogu jako „wszystkie ogłoszenia/bloki mają się ukazać w tych samych
tytułach” (czyli całość ogłoszeń i całość bloków w tożsamych gazetach – co się zgadza,
ponieważ komplet ogłoszeń i komplet bloków jest w tych samych dwóch gazetach) – może
oznaczać dowolną konfigurację, co do której brak jest wyraźnie wskazanego wymogu, tak jak
czyta sporną treść SIWZ zamawiający.
Upraszczając, żeby interpretować warunki SIWZ, tak jak chce tego zmawiający,
musiałby one zawierać treść wskazująca na to, że wszystkie siedem ogłoszeń i trzy bloki
muszą ukazać się w jednej gazecie, a ewentualnie dodatkowo w innej. Takiej treści SIWZ nie
zawiera
– w szczególności fragment na podstawie którego odrzucono ofertę odwołującego.
W
związku z powyższym działanie odwołującego polegające na zaoferowaniu kompletu
publikacji w
dwóch różnych gazetach nie jest niezgodne z SIWZ, a wprost wynika z literalnego
odczytania po
stawionych przez zmawiającego warunków.
W ocenie składu orzekającego nie można w konsekwencji uznać, że oferta jest
sprzeczna z
dokumentacją postępowania, co jest niezbędne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt
2
p.z.p. i odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ.
Skład rozpoznający odwołanie podzielił w tym zakresie linię orzeczniczą, zgodnie
z
którą treść SIWZ musi mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, zaś błędy popełnione
w
toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację
wykonawców, biorących udział w postępowaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Nowym
Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt III Ca 70/15, wyrok Sąd Okręgowego w Gdańsku
z 10.07.2015 r., sygn. akt I C 2/15).
Nawet gdyby zatem dojść do wniosku, że omawiana treść
SIWZ jest niejednoznaczna z perspektywy wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny
sposób, wówczas odwołującego chroniłaby zasada, zgodnie z którą nie może rodzić
negatywnych następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź niejednoznaczność treści
SIWZ autorstwa zamawiającego (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń
woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem – por. wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 16.05.2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz przywołane tam obszernie
orzecznictwo).
Powyższego stanowiska nie zmienia fakt, że żaden z wykonawców nie wykorzystał
uprawienia określonego w art. 38 ust. 1 p.z.p. i nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie
omawianej
treści SIWZ
.
Izba wskazuje, że uprawnienie to przeradza się w obowiązek
wykonawcy, który może skutkować niedochowaniem należytej staranności, wymaganej od
przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c., kiedy wykonawca nie zadba o własny interes
w
postępowaniu (vide wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13).
Natomiast w gestii wykonawców nie ma obowiązku dbania o interes zamawiającego, od
którego należałoby oczekiwać sumiennego i profesjonalnego przygotowania dokumentacji
postępowania i precyzyjnego wyartykułowania swoich wymagań.
Ponadto skład orzekający wskazuje, że podnoszona przez zamawiającego
o
koliczność, że wykonawca Polska Press Sp. z o.o. w Warszawie złożył ofertę zgodnie
z
niewyartykułowanymi w dokumentacji postępowania potrzebami zmawiającego, nie
oznacza, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Odrzucenie oferty,
w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. następuje wyłącznie na kanwie wymagań zamawiającego,
ujętych w SIWZ i należy wskazać – za Sądem Okręgowym w Warszawie, iż – „sposób
sformułowania treści tego przepisu nie pozostawia miejsca na żadną dowolność, ani też nie
wzbudza żadnych wątpliwości. Nie można odrzucić oferty z przyczyn innych, niż wymienione
w tym przepisie
” (wyrok z 03.09.2004 r. sygn. akt V Ca 1738/04).
Krajowa Izba
Odwoławcza zwraca również uwagę, że nie potwierdziło się wskazywane
przez zamawiającego, w informacji o odrzuceniu, ryzyko wystąpienia nieporównywalnych
ofert.
Co prawda, dopiero na rozprawie odwołujący dowiedział się, co oznacza sformułowane
w zawiadomieniu
zdanie „Ponadto wskazany zapis SOPZ ma zapewnić sprawiedliwe dla
wszystkich Wykonawców naliczenie punktów za kryterium Nakład w prasie”, bowiem, jak
wyjaśnił zamawiający, problem tkwił w zsumowaniu nakładu obu zaoferowanych tytułów przez
odwołującego, a także wiązało się to z rzekomo wadliwym sposobem zaoferowania publikacji.
Możliwość zaoferowania publikacji w dwóch tytułach, w oparciu o brzmienie SIWZ,
została przez Izbę omówiona we wcześniejszej części uzasadnienia i w tym zakresie
argumenty zmawiającego należy uznać za chybione i wprost sprzeczne z dokumentacją
postępowania.
Natomiast w zakresie
możliwości sumowania tytułów prasy, w kryterium nakład prasy,
to okoliczność ta wynika z treści odpowiedzi na pytanie z 05.04.2019 r. (vide ppkt 2 pkt
IV
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), tj. „Odpowiadając na drugie pytanie: oznacza to,
że należy podać jedynie grudniowy nakład dla zaproponowanego tytułu (lub tytułów)”, a także
wskazane zostało przez zmawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (vide pkt
II
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), tj. „Zgodnie z kryteriami, oceniane będą nakłady
tytułu/tytułów prasy regionalnej, w której ukazywać się będą bloki i ogłoszenia”.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że w oparciu o dokumentację postępowania
zmawiający nie wykazał jak nakład w prasie, podany przez odwołujący, miałby nie zapewnić
„sprawiedliwego naliczenia punktów”, skoro nakład ten podano zgodnie z przywołanym
brzmieniem dokumentacji postępowania, co jest również zgodne z ustanowionym przez
zamawiającego kryterium – nakład w prasie (vide pkt III okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia).
Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający
nie wykazał, aby oferta odwołującego nie spełniała wymagań dokumentacji postępowania,
zatem zarzuty
odwołania znalazły potwierdzenie w ustalonym stanie rzeczy – zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i w sposób nieprawidłowy odrzucono ofertę odwołującego.
Stwierdzone powyżej naruszenia prawa doprowadziły również do bezpodstawnego
unieważnienia postępowania, w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który w ustalonym stanie
faktycznym dotyczy unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli
w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Oferta odwołującego jest ofertą ważną, w oparciu o treść dokumentacji postępowania,
zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej, dlatego też zamawiający wadliwie
zastosował art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., kiedy nie zostały spełnione przesłanki tej normy,
wymagane do unieważnienia postępowania.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła wniesiony środek
zaskarżenia w całości, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie
przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, tj. na unieważnienie postępowania, którego dokonano w sposób bezprawny.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego,
jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego – w postaci wpisu od
odwołania, uiszczonego przez odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
