rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1038/19
KIO 1038/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Vitrociset
S.p.A., Via Tiburtina 1020, 00156 Rzym
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
przy udziale wykonawcy Frequentis Comsoft GmbH, Wachhausstr. 5a, 76227 Karlsruhe,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Vitrociset
S.p.A., Via Tiburtina 1020, 00156 Rzym
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
przy udziale wykonawcy Frequentis Comsoft GmbH, Wachhausstr. 5a, 76227 Karlsruhe,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów:
1.1.
nieprawidłowego odrzucenia oferty Vitrociset S.p.A. w Rzymie,
1.2.
nieprawidłowego uznania, że udzielając wyjaśnień dotyczących złożonej oferty
Vitrociset S.p.A. w Rzymie dokonał zmiany jej treści,
i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Vitrociset S.p.A. w Rzymie oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami
postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Polską Agencję
Żeglugi Powietrznej w Warszawie i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykon
awcę Vitrociset S.p.A. w Rzymie,
3.2.
zasądza od zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej w Warszawie
na rzecz wykonawcy Vitrociset S.p.A. w Rzymie
kwotę w wysokości
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1038/19
Zamawiający – Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja trackera
ARTAS”, o numerze nadanym przez zmawiającego AMZP-2225-21/130/2018, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 6 lutego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, pod numerem 2019/S 026-057321,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz.
1986
ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 6 czerwca 2019 r. wykonawca Vitrociset S.p.A., Via Tiburtina 1020,
00156 Rzym
(dalej zwany jako „odwołujący”) wniósł środek zaskarżenia wobec czynności
i
zaniechań zamawiającego w postępowaniu.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
w sposób błędny oraz z naruszeniem postanowień SIWZ i uznanie, że oferta
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy oferta Odwołującego spełnia
wszystkie wymagania wskazane przez Zamawiającego w SIWZ i w pełni odpowiada
treści SIWZ,
2.
art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. 7 ust. 1 PZP i art. 36 ust. 1 pkt 13) PZP
poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego w oparciu o kryteria nie stanowiące
kryteriów oceny ofert przedstawione w SIWZ w sposób błędny oraz z naruszeniem
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez uznanie, że
Odwołujący złożył ofertę niepełną, powodującą niepewność po stronie Zamawiającego
na etapie oceny ofert, co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia
oraz uznanie, że poprzez udzielone wyjaśnienia dotyczące treści oferty Odwołujący
zmienił istotnie jej treść, podczas gdy Odwołujący wskazał w swojej ofercie wszystkie
wymagane przez Zamawiającego w SIWZ elementy i udzielił wyczerpujących
wyjaśnień, które umożliwiły rozwianie wątpliwości Zamawiającego, a także przedstawił
ofertę w całości zgodną z SIWZ, która umożliwiała dokonanie oceny na podstawie
kryteriów oceny ofert wskazanych na etapie postępowania w dokumentacji
przetargowej,
3.
art. 87 ust. 1 PZP poprzez przyjęcie, że udzielając wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty Odwołujący dokonał zmiany w jej treści, podczas gdy w złożonych
wyjaśnieniach Odwołujący rozwiał wątpliwości Zamawiającego i potwierdził, że oferta
została przygotowana w sposób uwzględniający wszelkie okoliczności, a tym samym
nie dokonał żadnej zmiany w jej treści ponieważ od samego początku jej treść
uwzględniała czynności, co do których powziął wątpliwości Zamawiający,
4.
art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez nieudostępnienie Odwołującemu
ofert i dokumentów złożonych w postępowaniu pomimo dwukrotnego przesyłania
wniosku o udostępnienie tych treści drogą elektroniczną za pomocą poczty e-mail oraz
poprzez umieszczenie wniosku na platformie zakupowej Zamawiającego służącej do
przedstawiania ofert w tym postępowaniu, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany
udostępnić na wniosek Odwołującego treść złożonych ofert i dokumentów albowiem
są one jawne i możliwe do udostępnienia od chwili ich otwarcia, co znacząco utrudniło
odwołującemu zweryfikowanie poprawności złożonych ofert i uniemożliwiło uzyskanie
informacji, które mogłyby okazać się konieczne do wniesienia odwołania,
5.
art. 7 ust. 1
PZP poprzez nieudzielenie wyczerpującego uzasadnienia unieważnienia
czynności wyboru oferty, podczas gdy jakakolwiek czynność zmierzająca do
unicestwienia rozstrzygnięcia postępowania powinna zostać przez Zamawiającego
wyczerpująco wyjaśniona, aby umożliwić wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu jej weryfikację i ewentualne skorzystanie ze środków ochrony
prawnej.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Frequentis Comsoft GmbH jako
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, zgodnie z wymogami przedstawionymi w SIWZ.
Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
postępowania,
na okoliczności wskazane w odwołaniu i zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego, według norm przepisanych, na podstawie przedłożonej faktury VAT.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący przytoczył stan
faktyczny sprawy i podniósł co następuje.
I.
Zarzuty
dotyczące odrzucenia oferty odwołującego, nieprawidłowej oceny oferty
odwołującego i uznania, że wyjaśnienia przez niego udzielone doprowadziły do zmiany
treści złożonej oferty.
Zgodnie z
treścią SIWZ kryteriami oceny ofert w postępowaniu są: cena brutto, okres
gwarancji i rękojmi oraz termin realizacji przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 1 do SIWZ
z
amawiający wskazał wymagania techniczne, dotyczące przedmiotu zamówienia oraz
dokumenty odniesienia, z którymi musi być zgodne oferowane przez wykonawców
rozwiązanie. W ocenie odwołującego jego oferta jest całkowicie zgodna ze wszystkimi
wymaganiami
zamawiającego, a także z wymaganiami wskazanymi w dokumentach
odniesienia.
Odwołujący, jako jeden z partnerów technologicznych EUROCONTROL, który
uczestniczy w realizacji czynności wsparcia i utrzymania, w ramach umów CAMOS
(Centralised ARTAS Maintenance and Organisational Support), które nadzoruje
EUROCONTROL,
jest świadomy tego, które wymagania są obowiązkowe w celu
zagwarantowania bezpieczeństwa i poprawności rozwiązania. Przy konstruowaniu oferty
odwołujący kierował się w całości opisem przedmiotu zamówienia, SWIZ i jak najlepszym
interesem
zamawiającego.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, jako nieodpowiadającą treści SIWZ,
wyłącznie z powodu przyjęcia przez odwołującego innego, akceptowanego i stosowanego
przez E
UROCONTROL rozwiązania projektowego, wdrożonego już przez innych
użytkowników systemu ARTAS. Przy czym, zgodnie z Manualem Instalacji ARTAS-IM-V8B4
(strona 41 par. 5.5),
oprogramowanie MMS Client może być instalowane na każdym
urządzeniu, które posiada zainstalowane oprogramowanie Java Oracle Virtual Machine. MMS
Client może funkcjonować również na serwerze, na którym zainstalowane jest
oprogramowanie ARTAS. Manual zaleca
, bez żadnego stanowczego nakazu, dostosowania
się do takiego zalecenia, używanie w celu instalacji oprogramowania MMS Client osobnych
urządzeń. W ostatnim czasie jednak można zauważyć, że wśród użytkowników ARTAS
stosuje się coraz częściej rozwiązanie „cgroups", które umożliwia zainstalowanie
i uruchomienie MMS Client na tym samym serwerze co oprogramowanie ARTAS.
Rozwiązanie takie jest użytkowane operacyjnie w Austrii czy Turcji. Rozwiązanie to zostało
zaakceptowane i wdrożone do użytku przez EUROCONTROL, użytkownicy, którzy z niego
korzystają mają zagwarantowane wsparcie techniczne, w ramach umów CAMOS
nadzorowanych przez EUROCONTROL. Odwołujący jest jedną z firm, która w ramach
programu CAMOS takie usługi świadczy. (Dowód: Manual ARTAS-IM-V8B4 oraz ekstrakt
z
platformy MANTIS wspierającej użytkowników oprogramowania ARTAS nr ACP602-V8B4,
potwierdzający uzyskanie wsparcia CAMOS dla tego samego rozwiązania stosowanego
w Austrii).
W ocenie odwołującego, mając na uwadze treść złożonej oferty, jak i treść udzielonych
zamawiającemu wyjaśnień, jednoznacznie należy wskazać, że nie doszło do zmiany oferty,
a
jedynie do wyeliminowania wątpliwości zamawiającego, co do zgodności oferty
z wymaganiami SIWZ. W
yjaśnienia te są wyczerpujące i nie zawierają treści sprzecznych
z
ofertą – nie zawierają ani rozszerzenia, ani zawężenia jej treści. Jednocześnie, zdaniem
odwołującego, z treści wyjaśnień wynika, że wszelkie czynności, co do których wątpliwości
miał zamawiający (analiza bezpieczeństwa) zostały już ujęte w ofercie, na etapie jej
przygotowania. Tym samym nie jest prawdą, jak twierdzi zamawiający, że odwołujący
w
wyjaśnieniach zobowiązał się do dostarczenia dodatkowego sprzętu. Według odwołującego
wyłącznie potwierdzono, że dostarczane rozwiązanie jest zgodne z wymaganiami
z
amawiającego i zgodne z wymaganiami EUROCONTROL. Zarzut, że takie stwierdzenie jest
rozszerzeniem zakresu oferty i niedozwoloną jej zmianą, jest zatem nietrafiony, bowiem nie
może być zmianą oferty stwierdzenie, że dane elementy zostały w niej zawarte już na etapie
przygotowania.
Dalej odwołujący wskazał, że przeprowadzenie analizy bezpieczeństwa nigdy nie było
jednym z
elementów decydujących o zgodności oferty z SIWZ, ani nie było też jednym
z
kryteriów, określonych w dokumentacji postępowania. Wskazanie tego elementu miało
miejsce w piśmie konkurenta i zamawiający, prowadząc postępowania na podstawie zasad
wskazanych w p.z.p.,
powinien z większym obiektywizmem odnieść się do wskazań
wykonawcy
Frequentis. Bezpośredni kontakt z przedstawicielami EUROCONTROL mógłby
rozwiać wątpliwości zamawiającego, co do oferty odwołującego.
Ponadto odwołujący stwierdził, że przyjęte przez niego rozwiązanie projektowe nie było
nigdy przedmiotem oceny według SIWZ. Wykonawcy mieli dowolność w zaoferowaniu
rozwiązania projektowego, o ile jest ono zgodne z wymaganiami SIWZ i EUROCONTROL.
Oferta o
dwołującego spełnia wszystkie te wymagania i nie zawiera żadnego elementu, który
mógłby zostać uznany za niezgodny z SIWZ lub wymaganiami EUROCONTROL.
Konkludując, odwołujący podniósł, że zamawiający uznał, że została mu przedłożona
oferta nie spełniająca wymagań SIWZ, która podlega odrzuceniu, kiedy brak jest podstaw do
zgodzenia się z taką interpretacją, ponieważ dokumenty i argumenty wskazane powyżej
jednoznacznie potwierdzają, że oferta odwołującego jest zgodna ze wszystkimi wymaganiami
i nie powinna zostać odrzucona.
II.
Z
arzut dotyczący zaniechania udostępnienia treści złożonych w postępowaniu ofert
i
dokumentów, na dwukrotny wniosek odwołującego.
Odwołujący dwukrotnie występował do zamawiającego o udostępnienie ofert
złożonych w postępowaniu. Pierwszy wniosek przekazano e-mailem 30 maja 2019 r., drugi
został wgrany poprzez platformę zakupową zamawiającego w dniu 3 czerwca 2019 r.
Oba wnioski o
dwołującego pozostały bez odpowiedzi, czym zamawiający bezpodstawnie
pozbawił odwołującego dostępu do dokumentów postępowania, które są jawne i powinny być
udostępniane bez zbędnej zwłoki.
Odrzucenie oferty na podstawie pisma konkurencji i uniemożliwienie wglądu w złożone
oferty znacząco utrudniło odwołującemu przygotowanie niniejszego odwołania i całkowicie
uniemożliwiło weryfikację prawidłowości czynności zamawiającego. Takie zachowanie
narusza zasady uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, a także
zasadę jawności, która jest jedną z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Brak
reakcji z
amawiającego na powtarzające się wnioski o umożliwienie wglądu w złożone oferty
należy traktować jako rażące naruszenie p.z.p.
III.
Zarzut dotycz
ący zaniechania wyczerpującego uzasadnienia przyczyn unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem odwołującego, w zakresie uzasadnienia unieważnienia czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej, z
amawiający dopuścił się szeregu zaniechań, które
naruszają zasadę przejrzystości określoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.
W pierwszej kolejności, według odwołującego, należy zaznaczyć, że w decyzji
o
unieważnieniu oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający wskazał jedynie,
że unieważnia tę czynność ze względu na art. 7 ust. 3 p.z.p., nie wskazując żadnego
uzasadnienia faktycznego takiej decyzji. W ocenie o
dwołującego brak udostępnienia mu
informacji niezbędnych do sporządzenia skutecznego odwołania – a tym są podstawy
podejmowania przez z
amawiającego decyzji wpływających na przebieg postępowania – jest
nie do pogodzenia z art. 7 ust. 1 p.z.p.
, nakazującym przejrzystość postępowania.
Ponadto unieważnienie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, jako dokument
mający wpływ na losy postępowania, powinno być opracowane z dokładnością, tymczasem
pismo otrzymane przez o
dwołującego wprowadza w błąd, ponieważ odnosi się do obu ofert,
czym mogło doprowadzić do nie skorzystania przez odwołującego z przysługujących mu
środków ochrony prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.,
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Frequentis Comsoft GmbH,
Wachhausstr. 5a, 76227 Karlsruhe (dalej zwanego
jako „przystępujący”), zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko
procesowe w formie pisemnej.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi
ofertami
, korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego pomiędzy zamawiającym, a odwołującym, oraz po wysłuchaniu
oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie
odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, zaś przystępujący
poparł stanowisko zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1 p.z.p
., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skut
kowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak
podniósł odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego norm p.z.p.,
wskazanych w odwołaniu, jego interes, jako zainteresowanego uzyskaniem zamówienia,
dozna
ł uszczerbku. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, a w wyniku
dokonania przez zamawiającego – w procesie badania i oceny ofert – naruszeń prawa,
odwołujący nie uzyska przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania
ofer
ta odwołującego zostanie sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert, a tym
samym odwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
materia
lną do wniesienia odwołania.
W oparciu
o akta sprawy odwoławczej, zakreślone we wcześniejszej części
uzasadnienia, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia –
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.
I.
Zgodnie z rozdziałem III SIWZ pkt 1 przedmiotem zamówienia jest modernizacja wraz
z rozbudową trackera ARTAS, zaś na podstawie pkt 4 szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zamawiający zawarł w załączniku nr 1 do SIWZ. Ponadto, w załączniku nr
2 do SIWZ, zawarto istotne postanowienia umowy.
II.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień:
1)
pismem z 24.04.2019 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie treści jego oferty,
2)
pismem z 03.05.2019 r. odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia.
III.
W dn
iu 27.05.2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, uczestniczących
w
postępowaniu o wyborze oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej oraz
o odrzuceniu oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.).
IV.
Pismem z
30.05.2019 r. zamawiający unieważnił „czynność oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty
”.
V.
W dniu 06.06.2019 r. zamawiający ponownie poinformował wykonawców o wyborze
oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, ponadto w pkt 4 zawiadomienia
wskazano, że zamawiający nie unieważnił czynności polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego, dokonanej w dniu 30.05.2019 r.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Skład orzekający – uwzględniając materiał dowodowy, zgromadzony w sprawie,
w
szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania oraz dowodów przedłożonych przez strony, zważając na okoliczności faktyczne
podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
Natomiast twierdzenia zamawiającego,
mające świadczyć o prawidłowości jego czynności w postępowaniu, Izba uznała za
gołosłowne, zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, a także dokonane
w
sprzeczności z wymaganiami zawartymi w dokumentacji postępowania, udostępnionej
wykonawcom.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części, w zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowego odrzucenia oferty
odwołującego oraz nieprawidłowego uznania, że udzielając wyjaśnień, dotyczących złożonej
oferty,
odwołujący dokonał zmiany jej treści. W ocenie Izby odwołujący wykazał, iż
zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego, dotyczących
treści jego oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.), co w konsekwencji spowodowało, że zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez niewłaściwe zastosowanie tej normy, kiedy
z
ustalonego stanu rzeczy wynika, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego,
jako niezgodnej z treścią SIWZ. Ponadto nieprawidłowe czynności zamawiającego
w
postępowaniu naruszają zasady naczelne p.z.p., określone w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Konsekwencją
uwzględnienia
odwołania
jest
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia wadliwego wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej,
a
także nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie
ponownego badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu.
W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1 – 3 petitum odwołania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła co następuje.
W ramach uwag natury ogólnej, skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 82 ust.
3
p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy
czym definicja oferty
została zawarta w art. 66 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., tj. oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej
umowy.
Zatem przesłanka odrzucenia oferty, określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. – który
stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3” – dotyczy materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania.
Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi dojść do
niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej
ofercie, zaoferował wykonawca. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku
z
13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans
uzasadniający twierdzenie, że w wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane
w
SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie
z
oczekiwaniami zamawiającego.”
Ponadto w
ypada zauważyć, iż omawiana niezgodność treści oferty z SIWZ musi
posiadać charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku
zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt
3 p.z.p. Zatem dotyczy to sytuacji, k
iedy zamawiający nie ma możliwości wyjaśnienia treści
oferty i
potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ – na podstawie art. 87 ust.
1
p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty, który wynika ze zdania
drugiego wskazanej normy.
S
kład orzekający zaznacza również, że zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia
oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga wykazania na czym niezgodność oferty
polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w ja
ki sposób ta
niezgodność występuje – w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami
SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu Okręgowego
w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17). Zatem punktem wyjścia dla ustalenia
i
stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz
zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, sporządzonej
w
danym postępowaniu. Krótko przypomnieć w tym zakresie należy, iż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest
on zobowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest
bowiem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego,
który jest związany swoim oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania
i
kształtu zobowiązania określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych
warunków zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku
z
16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn.
akt I C
577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15).
Skład rozpoznający spór powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Wypada
także zaznaczyć, iż treść dokumentacji postępowania winna być
interpretowane w
sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację
naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p., zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak,
aby z jednej strony
– wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego,
czy weryfikacji ofert konkurencji, a także – aby ograniczyć pole ewentualnych niejasności
i
nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła,
że w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (vide pkt III okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia) zamawiający nie wskazał treści SIWZ, z którą oferta odwołującego byłaby
niezgodna.
W uzasadnieniu fa
ktycznym zamawiający zawarł ogólny wywód o rzekomej
niezgodności oferty, tym niemniej w żadnym miejscu informacji o odrzuceniu nie wskazano
konkretnej
treści dokumentacji postępowania, z którą oferta odwołującego byłaby sprzeczna.
Zatem już ta okoliczność powoduje, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy, bowiem nie
można uznać, że czynność odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jest
prawidłowa, jeżeli zamawiający nie jest w stanie, w sposób jednoznaczny, wskazać z którym
wymogiem dok
umentacji postępowania zobowiązanie wykonawcy, zawarte w ofercie jest
niezgodne. Niejasny wywód zamawiającego, pomijający obowiązek przytoczenia treści SIWZ,
spowodowany był faktem, że zmawiający takiej treści nie mógł wskazać – bowiem taka treść
nie istnieje i
zamawiający, w oparciu o dokumentację postępowania, nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
Ponadto próba konwalidowania czynności odrzucenia oferty odwołującego, poprzez
wskazywanie
– dopiero na etapie postępowania odwoławczego przez Izbą – z którą treścią
dokumentacji oferta odwołującego jest rzekomo niezgodna w żaden sposób nie może
sanować nieprawidłowej czynności zamawiającego. To nie na rozprawie przed Izbą
wykonawca powinien powziąć wiedzę co stanowiło podstawę czynności zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tylko w momencie poinformowania
o
tej czynności, z zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Tym niemniej, nieudolne próby
uzupełniania braku informacji o odrzuceniu – poprzez oferowanie luźnych hipotez, co do tego
z ja
ką treścią SIWZ oferta odwołującego mogłaby być niezgodna, dopiero w odpowiedzi na
odwołanie – nie są w stanie konwalidować naruszenia prawa, w postaci bezpodstawnego
odrzucenia oferty odwołującego.
Izba stwierdziła, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób funkcjonalny,
w załączniku nr 1 do SIWZ, będącym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (vide pkt
I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) zamawiający określił, że modernizacja trackera
ARTAS
„obejmuje wymianę oprogramowania i dostarczenie niezbędnego do obsługi tego
oprogramowania sprzętu (zgodnie ze specyfikacją EUROCONTROL-ARTAS-MGT-STR-02)
oraz rozbudowę eksploatowanego w PAZP trackera ARTAS, polegająca na dostawie
oprogramowania oraz sprzętu dla systemu testowego P_21, tuning (personalizacja), fine
tuning (optymalizacja) i przeprowadzenie
szkoleń”.
Zakres prac, istotny dla rozpoznawanego sporu, stanowi m.in. „dostawę sprzętu
i
oprogramowania (zgodnie ze specyfikacją EUROCONTROL-ARTASMGT-STR-02)” oraz
„instalację oprogramowania, w wersji V8B4, na dostarczonym sprzęcie (zgodnie ze
specyfikacją EUROCONTROL - ARTAS-MGT-STR-02)”. Zamawiający zatem nie określił
konkretnych rozwiązań projektowych, których oczekuje od wykonawców, a odesłał ich do
wskazanej specyfikacji Europejskiej Organizacji
ds. Bezpieczeństwa Żeglugi Powietrznej
(dalej zwanej jako „Eurocontrol”). Zgodnie z rzeczoną specyfikacją możliwe są różne
rozwiązania projektowe, w tym rozwiązanie tradycyjne (rekomendowane) i rozwiązanie oparte
o „cgroups” (zaoferowane przez odwołującego). Tym niemniej – co istotne – w dokumentacji
postępowania zamawiający nie uszczegółowił, którego rozwiązania oczekuje od wykonawców,
bowiem brak jest jakiejkolwiek treści wskazującej, że zamawiający żądał konkretnego sposobu
ujęcia architektury systemu. Pozostawienie wykonawcom wyboru dowolnego rozwiązania
projektowego powoduje również, że brak jest – w oparciu o treść dokumentacji postępowania
– możliwości stwierdzenia, że konkretne, zapewniające wymaganą funkcjonalność
rozwiązanie, jest zgodne z treścią SIWZ, a inne jest z nią niezgodne. Innymi słowy, wykonawca
winien
spełnić wymagania zamawiającego, określone w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia, zaś wybór sposobu, w jaki je spełni, tj. jak skonfiguruje architekturę systemu,
pozostawiono swobodzie wykonawcy
, ograniczając ją do rozwiązania zaakceptowanego
i stosowanego przez Eurocontrol.
Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty odwołującego, odstąpił od treści
dokumentacji postępowania i wbrew jej wymogom, na etapie oceny ofert, doszedł do
przekonania, że jednak preferuje rozwiązanie rekomendowane przez Eurocontrol, a każde
inne
(pomimo, że dopuszczone przez Eurocontrol) powoduje, że oferta nie spełnia jego
wymagań. Takie działanie zmawiającego, nie mające odzwierciedlenia w treści SIWZ, jest
sprzeczne z prawem, a
także stanowi rażące naruszenie zasad naczelnych p.z.p., w postaci
zasady zachowania uczc
iwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający
nie jest uprawniony do nagłej „zmiany reguł gry” na etapie oceny ofert, ponieważ takie
postępowanie odstępuje od zasady obiektywizmu na rzecz nieuzasadnionej uznaniowości, co
stanowi zaprzeczen
ie istoty procedury udzielania zamówień publicznych.
W informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego, w uzasadnieniu faktycznym, zawarto
ogólny wywód o rzekomej niepełności rozwiązania zaoferowanego w ofercie odwołującego,
z
powodu konieczności przeprowadzenia oceny bezpieczeństwa, w celu potwierdzenia
prawidłowości działania, w środowisku właściwym dla zamawiającego, co rzekomo miało być
niezgodne z treścią SIWZ, a także – zdaniem zamawiającego – iż taką informację uzyskał on
od odwołującego „dopiero w piśmie z dnia 03.05.2019 r., w odpowiedzi na prośbę
o
wyjaśnienie.”
Jak już wyżej wskazano, w dokumentacji postępowania, na próżno szukać treści
świadczącej o wymogu zaoferowania konkretnego rozwiązania projektowego, co do instalacji
i
konfiguracji systemu, w szczególności, iż z treści specyfikacji Eurocontrol wynika, iż „Klient
MMS może działać na dowodnym komputerze, na którym zainstalowana jest Maszyna
Wirtualna Oracle Java. Może również działać na samym serwerze ARTAS.” (vide pkt
5.5 Instalacja i konfiguracja klienta MMS, z dokumentu ARTAS V8B4-U2 Installation Manual).
Dalej w specyfikacji Eurocontrol wskazał, iż „wyniki badania bezpieczeństwa sugerują
zainstalowanie klienta MMS na zewnętrznym Hardware. Jeżeli Operator zdecyduje inaczej, ta
świadoma decyzja powinna zostać potwierdzona odpowiednią oceną bezpieczeństwa”. Zatem
Eurocontrol sugeruje konkretne rozwiązanie projektowe (bez żadnego stanowczego nakazu
jego stosowania),
zaś odejście od rekomendowanego rozwiązania powoduje konieczność
przeprowadzenia oceny bezpieczeństwa. Zamawiający znał przywołaną treść specyfikacji,
która stanowi część dokumentacji postępowania zamawiającego, tym niemniej zamawiający
nie podjął decyzji o wyborze jednego – zalecanego rozwiązania, celem uniknięcia oceny
bezpieczeństwa.
Z powyższego wynika, iż po pierwsze – twierdzenia zamawiającego są wewnętrznie
sprzeczne. Zamawiający twierdził, że ocena bezpieczeństwa jest dla niego nowością i dopiero
wyjaśnienia odwołującego spowodowały, że powziął wiedzę, że do takiej oceny może dojść.
Tymczasem
fakt konieczności przeprowadzenia analizy bezpieczeństwa wynika wprost
z
dokumentacji postępowania i przyjęcie, że zamawiający dopiero od wykonawcy dowiedział
się, że inne rozwiązanie, niż sugerowane przez Eurocontrol, jest z taką analizą bezpośrednio
związane, powoduje konieczność przyjęcia, że zamawiający nie przeczytał specyfikacji
Eurocontrol
, którą sam włączył do postępowania. Takie stanowisko jest nie do pogodzenia
z faktem,
że nie tylko wykonawca, ale i zamawiający jest profesjonalnym uczestnikiem rynku
zamówień publicznych, od którego wymagany jest podwyższony stopień staranności
w
działaniu. Zatem kuriozalnym, w korelacji z zasadą zachowania należytej staranności,
wymaganej
w profesjonalnym obrocie, jest przyjęcie, że zamawiający nawet nie przeczytał
swojej
dokumentacji postępowania, przed jej udostępnieniem wykonawcom.
Ponadto, gdyby zamawiający nie godził się na wykonanie oceny bezpieczeństwa, to
taki zakaz zostałby zawarty w SIWZ, chociażby poprzez wskazanie, że wymaga się jednego,
konkretnego,
rozwiązania projektowego, np. zalecanego przez Eurocontrol i wtedy ocena
bezpieczeństwa byłaby zbędna, czy też zamawiający mógłby ustanowić wymóg dokonania
analizy bezpieczeństwa już na etapie składania ofert. Natomiast zamawiający nigdzie
w
dokumentacji postępowania nie określił takich wymagań, nie uszczegółowiono również, aby
dopiero pozytywne przejście oceny bezpieczeństwa powodowało, że oferta jest zgodna
z
treścią SIWZ. Takie ukształtowanie dokumentacji postępowania powoduje, że należy
przyznać rację odwołującemu – wynik oceny bezpieczeństwa stanowi, w świetle bezspornej
treści dokumentacji postępowania, ryzyko wykonawcy. W tym kontekście budzą też poważne
wątpliwości twierdzenia zmawiającego, jakoby odwołujący nie wskazał w ofercie, że jego
rozwiązanie wymaga oceny bezpieczeństwa – skoro zamawiający w ogóle nie postawił takiego
wymogu w SIWZ
(brak jest treści SIWZ wymagającej uszczegółowienia w składnej ofercie, czy
zaoferowane rozwiązanie projektowe wymaga przeprowadzenia analizy bezpieczeństwa, czy
też nie). Jeżeli zatem w dokumentacji postępowania nie wymaga się, żeby w ofercie
wykonawcy zawarli takie informacje,
to późniejsze twierdzenie, na potrzeby postępowania
odwoławczego, że jakiejś informacji w ofercie nie ma – informacji, której się od wykonawcy nie
wymagało, jest nader osobliwą taktyką procesową, która zasługuje na krytykę.
Skład orzekający podzielił stanowisko odwołującego, iż w toku wyjaśnień,
prowadzonych na kawie art. 87 ust. 1 p.z.p., nie doszło do zmiany jego oferty. Odwołujący
rozwiał wątpliwości zamawiającego, co do zgodności oferty z wymaganiami SIWZ.
Wyjaśnienia są wyczerpujące i nie zawierają żadnych treści sprzecznych z ofertą, czy
rozszerzenia, bądź zawężenia jej zakresu, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
Skoro potwierdzono, że przyjęte w ofercie rozwiązanie projektowe, jest zgodne
z
wymaganiami Eurocontrol i że dane elementy oferty zostały w niej zawarte na etapie
przygotowania, to niezrozumiały pozostało, w jaki sposób zamawiający doszedł do wniosku,
że wyjaśnienia, w sposób nieuprawniony, prowadzą do zmiany treść oferty odwołującego.
Dalej Izba wskazuje,
że procedura wyjaśnienia treści oferty nie służy rozwiewaniu
wątpliwości wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (vide treść wezwania do
wyjaśnień, pkt II ppkt 1 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), a zamawiającego, bowiem
to na jednostkę zamawiającą ustawodawca nałożył obowiązek zbadania i oceny ofert.
Zamawiający nawet nie próbował stwarzać pozorów, że ma wątpliwości co do treści oferty
odwołującego, wskazując wprost, że weryfikuje w istocie stanowisko konkurencji. Trudno takie
działanie ocenić pozytywnie, zwłaszcza mając na uwadze wyżej wskazaną treść dokumentacji
postępowania, którą to przyjęte przez zamawiającego stanowisko całkowicie pomijało.
Skład rozpoznający spór stwierdził również, iż odwołujący udowodnił, przedkładając
dowód w postaci wyciągu z bazy danych ARTAS, że zaoferowane rozwiązanie, przy użyciu
„cgroups”, jest rozwiązaniem wdrożonym przez innych użytkowników systemu ARTAS i jest
ono stosowane i zaakceptowane przez Eurocontrol, w tym
– objęte wsparciem technicznym,
w
ramach umów CAMOS, nadzorowanych przez Eurocontrol, pomimo, że to na zamawiającym
spoczywał ciężar dowodu wykazania, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ,
czego zaniechano.
Wiedzą notoryjną jest fakt, iż doświadczenie przedsiębiorcy, będące całokształtem
wiedzy w zakresie technologii i procesu produkcyjnego (know-how
), przekłada się na
możliwość zaoferowania niedostępnych dla innych uczestników rynku, jak również
korzystniejszych cenowo,
rozwiązań. Odwołujący, jako partner Eurocontrol, który uczestniczy
w realizacji czynności wsparcia i utrzymania (w ramach umów CAMOS, nadzorowanych przez
Eurocontrol)
posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie tego, które wymagania są
obowiązkowe, w celu zagwarantowania bezpieczeństwa i poprawności rozwiązania, o czym
świadczą wykonane zamówienia w Turcji i Austrii.
Powyższe powoduje, że wykonawca może zaoferować własne rozwiązanie, np. bez
dodatkowych urządzeń, co korzystnie wpływa na cenę, a przy tym wykonawca posiada
praktyczną wiedzę, że Eurocontrol rozwiązanie takie zaakceptuje i oceni pozytywnie, co
udowodniono przedkładając ww. dowód, w postaci wyciągu z bazy danych, dotyczący klienta
MMS na serwerze ARTAS przy użyciu cgroups. Ponadto, okoliczność, że rozwiązanie
„cgroups” jest wykorzystywane w praktyce dodatkowo potwierdza dowód zamawiającego –
korespondencja elektroniczna (e-mail z 10.05.2019 r., godz. 13:51).
Natomiast w zakresie dowodu
złożonego przez zamawiającego, w postaci wyciągu
z
bazy, dotyczącego poprawki ACP 602, Izba stwierdziła, że dowód ten został przedłożony
w
języku angielskim, co narusza § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U.
z 2018 r. ze zm.), zatem został on przez Izbę pominięty.
Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający
nie wykazał, aby oferta odwołującego nie spełniała wymagań dokumentacji postępowania, nie
wykazano
również, iż składając wyjaśnienia odwołujący dokonał nieuprawnionej zmiany treści
oferty. Zatem zarzuty z pkt 1
– 3 petitum odwołania znalazły potwierdzenie w ustalonym stanie
rzeczy
– zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. i w sposób
wadliwy ocenił wyjaśnienia odwołującego, co spowodowało, że nieprawidłowo odrzucono jego
ofertę.
Skład orzekający wskazuje ponadto, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu,
mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie
z
wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania, zaś
zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych
ofert
, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek
jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania
uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na
zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Zamawiający, w postępowaniu
rozpoznawanym sporem, odszedł od treści dokumentacji postępowania, a także nie dochował
należytej staranności i nie podołał ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył również
zasady naczelne, wskazane w art. 7 ust. 1 p.z.p.
W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 4 i 5 petitum odwołania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła jak niżej.
Zamawiający przedłożył dowód, w postaci potwierdzenia przesłania odwołującemu
oferty przystępującego, poprzez e-mail w dniu 03.06.2019 r., zatem nie znalazło potwierdzenia
w materiale dowodowym stanowisko odwołującego o braku udostępnienia mu oferty
konkurencji, co powoduje, że zarzut naruszenia przez zmawiającego art. 96 ust. 3 w zw. z art.
7 ust. 1 p.z.p.,
poprzez nieudostępnienie odwołującemu ofert i dokumentów złożonych
w
postępowaniu, został przez Izbę oddalony. Tym niemniej, skład orzekający zwraca uwagę,
że zamawiający w dokumentacji postępowania określił sposób porozumiewania się
z wykonawcami
– poprzez platformę elektroniczną (pkt 2 rozdziału VIII SIWZ) i to w tej postaci
powinna być prowadzona korespondencja, w szczególności, że zmawiający nie wskazał
żadnego obiektywnego powodu, który dałby mu podstawę do odejścia od wiążących strony
wymagań dokumentacji postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła również zarzut z pkt 5 petitum odwołania,
naruszenia przez zmawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez nieudzielenie wyczerpującego
uzasadnienia unieważnienia czynności wyboru oferty, bowiem odwołujący nie wykazał jaki
wpływ na wynik postępowania miałoby mieć niewyczerpujące uzasadnienie informacji z dnia
30.05.2019 r. o unieważnieniu pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanego
27.05.2019 r. Ponadto,
treść uzasadnienia unieważnienia pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej, ostatecznie,
nie miała wpływu na możliwość skorzystania przez
odwołującego ze środków ochrony prawnej.
Skład rozpoznający spór, oddalając zarzuty nr 4 i 5 z odwołania, miał również na
uwadze
, iż odwołanie zostało uwzględnione, co powoduje, że nieprawidłowy wybór oferty
przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, się nie ostał.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym
stanie fakty
cznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust.
2
p.z.p., ponieważ zamawiający w sposób przedwczesny dokonał wyboru, jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego, bez uwzględnienia oferty
odwołującego, którą w sposób bezpodstawny odrzucono.
M
ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku p
ostępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego –
w
postaci wpisu od odwołania i kosztami wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie
ze złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów:
1.1.
nieprawidłowego odrzucenia oferty Vitrociset S.p.A. w Rzymie,
1.2.
nieprawidłowego uznania, że udzielając wyjaśnień dotyczących złożonej oferty
Vitrociset S.p.A. w Rzymie dokonał zmiany jej treści,
i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Vitrociset S.p.A. w Rzymie oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami
postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Polską Agencję
Żeglugi Powietrznej w Warszawie i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykon
awcę Vitrociset S.p.A. w Rzymie,
3.2.
zasądza od zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej w Warszawie
na rzecz wykonawcy Vitrociset S.p.A. w Rzymie
kwotę w wysokości
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1038/19
Zamawiający – Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja trackera
ARTAS”, o numerze nadanym przez zmawiającego AMZP-2225-21/130/2018, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 6 lutego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, pod numerem 2019/S 026-057321,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz.
1986
ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 6 czerwca 2019 r. wykonawca Vitrociset S.p.A., Via Tiburtina 1020,
00156 Rzym
(dalej zwany jako „odwołujący”) wniósł środek zaskarżenia wobec czynności
i
zaniechań zamawiającego w postępowaniu.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
w sposób błędny oraz z naruszeniem postanowień SIWZ i uznanie, że oferta
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy oferta Odwołującego spełnia
wszystkie wymagania wskazane przez Zamawiającego w SIWZ i w pełni odpowiada
treści SIWZ,
2.
art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. 7 ust. 1 PZP i art. 36 ust. 1 pkt 13) PZP
poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego w oparciu o kryteria nie stanowiące
kryteriów oceny ofert przedstawione w SIWZ w sposób błędny oraz z naruszeniem
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez uznanie, że
Odwołujący złożył ofertę niepełną, powodującą niepewność po stronie Zamawiającego
na etapie oceny ofert, co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia
oraz uznanie, że poprzez udzielone wyjaśnienia dotyczące treści oferty Odwołujący
zmienił istotnie jej treść, podczas gdy Odwołujący wskazał w swojej ofercie wszystkie
wymagane przez Zamawiającego w SIWZ elementy i udzielił wyczerpujących
wyjaśnień, które umożliwiły rozwianie wątpliwości Zamawiającego, a także przedstawił
ofertę w całości zgodną z SIWZ, która umożliwiała dokonanie oceny na podstawie
kryteriów oceny ofert wskazanych na etapie postępowania w dokumentacji
przetargowej,
3.
art. 87 ust. 1 PZP poprzez przyjęcie, że udzielając wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty Odwołujący dokonał zmiany w jej treści, podczas gdy w złożonych
wyjaśnieniach Odwołujący rozwiał wątpliwości Zamawiającego i potwierdził, że oferta
została przygotowana w sposób uwzględniający wszelkie okoliczności, a tym samym
nie dokonał żadnej zmiany w jej treści ponieważ od samego początku jej treść
uwzględniała czynności, co do których powziął wątpliwości Zamawiający,
4.
art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez nieudostępnienie Odwołującemu
ofert i dokumentów złożonych w postępowaniu pomimo dwukrotnego przesyłania
wniosku o udostępnienie tych treści drogą elektroniczną za pomocą poczty e-mail oraz
poprzez umieszczenie wniosku na platformie zakupowej Zamawiającego służącej do
przedstawiania ofert w tym postępowaniu, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany
udostępnić na wniosek Odwołującego treść złożonych ofert i dokumentów albowiem
są one jawne i możliwe do udostępnienia od chwili ich otwarcia, co znacząco utrudniło
odwołującemu zweryfikowanie poprawności złożonych ofert i uniemożliwiło uzyskanie
informacji, które mogłyby okazać się konieczne do wniesienia odwołania,
5.
art. 7 ust. 1
PZP poprzez nieudzielenie wyczerpującego uzasadnienia unieważnienia
czynności wyboru oferty, podczas gdy jakakolwiek czynność zmierzająca do
unicestwienia rozstrzygnięcia postępowania powinna zostać przez Zamawiającego
wyczerpująco wyjaśniona, aby umożliwić wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu jej weryfikację i ewentualne skorzystanie ze środków ochrony
prawnej.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Frequentis Comsoft GmbH jako
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, zgodnie z wymogami przedstawionymi w SIWZ.
Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
postępowania,
na okoliczności wskazane w odwołaniu i zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego, według norm przepisanych, na podstawie przedłożonej faktury VAT.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący przytoczył stan
faktyczny sprawy i podniósł co następuje.
I.
Zarzuty
dotyczące odrzucenia oferty odwołującego, nieprawidłowej oceny oferty
odwołującego i uznania, że wyjaśnienia przez niego udzielone doprowadziły do zmiany
treści złożonej oferty.
Zgodnie z
treścią SIWZ kryteriami oceny ofert w postępowaniu są: cena brutto, okres
gwarancji i rękojmi oraz termin realizacji przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 1 do SIWZ
z
amawiający wskazał wymagania techniczne, dotyczące przedmiotu zamówienia oraz
dokumenty odniesienia, z którymi musi być zgodne oferowane przez wykonawców
rozwiązanie. W ocenie odwołującego jego oferta jest całkowicie zgodna ze wszystkimi
wymaganiami
zamawiającego, a także z wymaganiami wskazanymi w dokumentach
odniesienia.
Odwołujący, jako jeden z partnerów technologicznych EUROCONTROL, który
uczestniczy w realizacji czynności wsparcia i utrzymania, w ramach umów CAMOS
(Centralised ARTAS Maintenance and Organisational Support), które nadzoruje
EUROCONTROL,
jest świadomy tego, które wymagania są obowiązkowe w celu
zagwarantowania bezpieczeństwa i poprawności rozwiązania. Przy konstruowaniu oferty
odwołujący kierował się w całości opisem przedmiotu zamówienia, SWIZ i jak najlepszym
interesem
zamawiającego.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, jako nieodpowiadającą treści SIWZ,
wyłącznie z powodu przyjęcia przez odwołującego innego, akceptowanego i stosowanego
przez E
UROCONTROL rozwiązania projektowego, wdrożonego już przez innych
użytkowników systemu ARTAS. Przy czym, zgodnie z Manualem Instalacji ARTAS-IM-V8B4
(strona 41 par. 5.5),
oprogramowanie MMS Client może być instalowane na każdym
urządzeniu, które posiada zainstalowane oprogramowanie Java Oracle Virtual Machine. MMS
Client może funkcjonować również na serwerze, na którym zainstalowane jest
oprogramowanie ARTAS. Manual zaleca
, bez żadnego stanowczego nakazu, dostosowania
się do takiego zalecenia, używanie w celu instalacji oprogramowania MMS Client osobnych
urządzeń. W ostatnim czasie jednak można zauważyć, że wśród użytkowników ARTAS
stosuje się coraz częściej rozwiązanie „cgroups", które umożliwia zainstalowanie
i uruchomienie MMS Client na tym samym serwerze co oprogramowanie ARTAS.
Rozwiązanie takie jest użytkowane operacyjnie w Austrii czy Turcji. Rozwiązanie to zostało
zaakceptowane i wdrożone do użytku przez EUROCONTROL, użytkownicy, którzy z niego
korzystają mają zagwarantowane wsparcie techniczne, w ramach umów CAMOS
nadzorowanych przez EUROCONTROL. Odwołujący jest jedną z firm, która w ramach
programu CAMOS takie usługi świadczy. (Dowód: Manual ARTAS-IM-V8B4 oraz ekstrakt
z
platformy MANTIS wspierającej użytkowników oprogramowania ARTAS nr ACP602-V8B4,
potwierdzający uzyskanie wsparcia CAMOS dla tego samego rozwiązania stosowanego
w Austrii).
W ocenie odwołującego, mając na uwadze treść złożonej oferty, jak i treść udzielonych
zamawiającemu wyjaśnień, jednoznacznie należy wskazać, że nie doszło do zmiany oferty,
a
jedynie do wyeliminowania wątpliwości zamawiającego, co do zgodności oferty
z wymaganiami SIWZ. W
yjaśnienia te są wyczerpujące i nie zawierają treści sprzecznych
z
ofertą – nie zawierają ani rozszerzenia, ani zawężenia jej treści. Jednocześnie, zdaniem
odwołującego, z treści wyjaśnień wynika, że wszelkie czynności, co do których wątpliwości
miał zamawiający (analiza bezpieczeństwa) zostały już ujęte w ofercie, na etapie jej
przygotowania. Tym samym nie jest prawdą, jak twierdzi zamawiający, że odwołujący
w
wyjaśnieniach zobowiązał się do dostarczenia dodatkowego sprzętu. Według odwołującego
wyłącznie potwierdzono, że dostarczane rozwiązanie jest zgodne z wymaganiami
z
amawiającego i zgodne z wymaganiami EUROCONTROL. Zarzut, że takie stwierdzenie jest
rozszerzeniem zakresu oferty i niedozwoloną jej zmianą, jest zatem nietrafiony, bowiem nie
może być zmianą oferty stwierdzenie, że dane elementy zostały w niej zawarte już na etapie
przygotowania.
Dalej odwołujący wskazał, że przeprowadzenie analizy bezpieczeństwa nigdy nie było
jednym z
elementów decydujących o zgodności oferty z SIWZ, ani nie było też jednym
z
kryteriów, określonych w dokumentacji postępowania. Wskazanie tego elementu miało
miejsce w piśmie konkurenta i zamawiający, prowadząc postępowania na podstawie zasad
wskazanych w p.z.p.,
powinien z większym obiektywizmem odnieść się do wskazań
wykonawcy
Frequentis. Bezpośredni kontakt z przedstawicielami EUROCONTROL mógłby
rozwiać wątpliwości zamawiającego, co do oferty odwołującego.
Ponadto odwołujący stwierdził, że przyjęte przez niego rozwiązanie projektowe nie było
nigdy przedmiotem oceny według SIWZ. Wykonawcy mieli dowolność w zaoferowaniu
rozwiązania projektowego, o ile jest ono zgodne z wymaganiami SIWZ i EUROCONTROL.
Oferta o
dwołującego spełnia wszystkie te wymagania i nie zawiera żadnego elementu, który
mógłby zostać uznany za niezgodny z SIWZ lub wymaganiami EUROCONTROL.
Konkludując, odwołujący podniósł, że zamawiający uznał, że została mu przedłożona
oferta nie spełniająca wymagań SIWZ, która podlega odrzuceniu, kiedy brak jest podstaw do
zgodzenia się z taką interpretacją, ponieważ dokumenty i argumenty wskazane powyżej
jednoznacznie potwierdzają, że oferta odwołującego jest zgodna ze wszystkimi wymaganiami
i nie powinna zostać odrzucona.
II.
Z
arzut dotyczący zaniechania udostępnienia treści złożonych w postępowaniu ofert
i
dokumentów, na dwukrotny wniosek odwołującego.
Odwołujący dwukrotnie występował do zamawiającego o udostępnienie ofert
złożonych w postępowaniu. Pierwszy wniosek przekazano e-mailem 30 maja 2019 r., drugi
został wgrany poprzez platformę zakupową zamawiającego w dniu 3 czerwca 2019 r.
Oba wnioski o
dwołującego pozostały bez odpowiedzi, czym zamawiający bezpodstawnie
pozbawił odwołującego dostępu do dokumentów postępowania, które są jawne i powinny być
udostępniane bez zbędnej zwłoki.
Odrzucenie oferty na podstawie pisma konkurencji i uniemożliwienie wglądu w złożone
oferty znacząco utrudniło odwołującemu przygotowanie niniejszego odwołania i całkowicie
uniemożliwiło weryfikację prawidłowości czynności zamawiającego. Takie zachowanie
narusza zasady uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, a także
zasadę jawności, która jest jedną z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Brak
reakcji z
amawiającego na powtarzające się wnioski o umożliwienie wglądu w złożone oferty
należy traktować jako rażące naruszenie p.z.p.
III.
Zarzut dotycz
ący zaniechania wyczerpującego uzasadnienia przyczyn unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem odwołującego, w zakresie uzasadnienia unieważnienia czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej, z
amawiający dopuścił się szeregu zaniechań, które
naruszają zasadę przejrzystości określoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.
W pierwszej kolejności, według odwołującego, należy zaznaczyć, że w decyzji
o
unieważnieniu oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający wskazał jedynie,
że unieważnia tę czynność ze względu na art. 7 ust. 3 p.z.p., nie wskazując żadnego
uzasadnienia faktycznego takiej decyzji. W ocenie o
dwołującego brak udostępnienia mu
informacji niezbędnych do sporządzenia skutecznego odwołania – a tym są podstawy
podejmowania przez z
amawiającego decyzji wpływających na przebieg postępowania – jest
nie do pogodzenia z art. 7 ust. 1 p.z.p.
, nakazującym przejrzystość postępowania.
Ponadto unieważnienie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, jako dokument
mający wpływ na losy postępowania, powinno być opracowane z dokładnością, tymczasem
pismo otrzymane przez o
dwołującego wprowadza w błąd, ponieważ odnosi się do obu ofert,
czym mogło doprowadzić do nie skorzystania przez odwołującego z przysługujących mu
środków ochrony prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.,
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Frequentis Comsoft GmbH,
Wachhausstr. 5a, 76227 Karlsruhe (dalej zwanego
jako „przystępujący”), zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko
procesowe w formie pisemnej.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi
ofertami
, korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego pomiędzy zamawiającym, a odwołującym, oraz po wysłuchaniu
oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie
odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, zaś przystępujący
poparł stanowisko zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1 p.z.p
., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skut
kowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak
podniósł odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego norm p.z.p.,
wskazanych w odwołaniu, jego interes, jako zainteresowanego uzyskaniem zamówienia,
dozna
ł uszczerbku. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, a w wyniku
dokonania przez zamawiającego – w procesie badania i oceny ofert – naruszeń prawa,
odwołujący nie uzyska przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania
ofer
ta odwołującego zostanie sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert, a tym
samym odwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
materia
lną do wniesienia odwołania.
W oparciu
o akta sprawy odwoławczej, zakreślone we wcześniejszej części
uzasadnienia, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia –
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.
I.
Zgodnie z rozdziałem III SIWZ pkt 1 przedmiotem zamówienia jest modernizacja wraz
z rozbudową trackera ARTAS, zaś na podstawie pkt 4 szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zamawiający zawarł w załączniku nr 1 do SIWZ. Ponadto, w załączniku nr
2 do SIWZ, zawarto istotne postanowienia umowy.
II.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień:
1)
pismem z 24.04.2019 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie treści jego oferty,
2)
pismem z 03.05.2019 r. odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia.
III.
W dn
iu 27.05.2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, uczestniczących
w
postępowaniu o wyborze oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej oraz
o odrzuceniu oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.).
IV.
Pismem z
30.05.2019 r. zamawiający unieważnił „czynność oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty
”.
V.
W dniu 06.06.2019 r. zamawiający ponownie poinformował wykonawców o wyborze
oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, ponadto w pkt 4 zawiadomienia
wskazano, że zamawiający nie unieważnił czynności polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego, dokonanej w dniu 30.05.2019 r.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Skład orzekający – uwzględniając materiał dowodowy, zgromadzony w sprawie,
w
szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania oraz dowodów przedłożonych przez strony, zważając na okoliczności faktyczne
podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
Natomiast twierdzenia zamawiającego,
mające świadczyć o prawidłowości jego czynności w postępowaniu, Izba uznała za
gołosłowne, zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, a także dokonane
w
sprzeczności z wymaganiami zawartymi w dokumentacji postępowania, udostępnionej
wykonawcom.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części, w zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowego odrzucenia oferty
odwołującego oraz nieprawidłowego uznania, że udzielając wyjaśnień, dotyczących złożonej
oferty,
odwołujący dokonał zmiany jej treści. W ocenie Izby odwołujący wykazał, iż
zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego, dotyczących
treści jego oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.), co w konsekwencji spowodowało, że zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez niewłaściwe zastosowanie tej normy, kiedy
z
ustalonego stanu rzeczy wynika, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego,
jako niezgodnej z treścią SIWZ. Ponadto nieprawidłowe czynności zamawiającego
w
postępowaniu naruszają zasady naczelne p.z.p., określone w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Konsekwencją
uwzględnienia
odwołania
jest
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia wadliwego wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej,
a
także nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie
ponownego badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu.
W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1 – 3 petitum odwołania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła co następuje.
W ramach uwag natury ogólnej, skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 82 ust.
3
p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy
czym definicja oferty
została zawarta w art. 66 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., tj. oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej
umowy.
Zatem przesłanka odrzucenia oferty, określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. – który
stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3” – dotyczy materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania.
Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi dojść do
niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej
ofercie, zaoferował wykonawca. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku
z
13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans
uzasadniający twierdzenie, że w wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane
w
SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie
z
oczekiwaniami zamawiającego.”
Ponadto w
ypada zauważyć, iż omawiana niezgodność treści oferty z SIWZ musi
posiadać charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku
zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt
3 p.z.p. Zatem dotyczy to sytuacji, k
iedy zamawiający nie ma możliwości wyjaśnienia treści
oferty i
potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ – na podstawie art. 87 ust.
1
p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty, który wynika ze zdania
drugiego wskazanej normy.
S
kład orzekający zaznacza również, że zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia
oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga wykazania na czym niezgodność oferty
polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w ja
ki sposób ta
niezgodność występuje – w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami
SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu Okręgowego
w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17). Zatem punktem wyjścia dla ustalenia
i
stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz
zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, sporządzonej
w
danym postępowaniu. Krótko przypomnieć w tym zakresie należy, iż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest
on zobowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest
bowiem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego,
który jest związany swoim oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania
i
kształtu zobowiązania określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych
warunków zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku
z
16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn.
akt I C
577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15).
Skład rozpoznający spór powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Wypada
także zaznaczyć, iż treść dokumentacji postępowania winna być
interpretowane w
sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację
naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p., zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak,
aby z jednej strony
– wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego,
czy weryfikacji ofert konkurencji, a także – aby ograniczyć pole ewentualnych niejasności
i
nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła,
że w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (vide pkt III okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia) zamawiający nie wskazał treści SIWZ, z którą oferta odwołującego byłaby
niezgodna.
W uzasadnieniu fa
ktycznym zamawiający zawarł ogólny wywód o rzekomej
niezgodności oferty, tym niemniej w żadnym miejscu informacji o odrzuceniu nie wskazano
konkretnej
treści dokumentacji postępowania, z którą oferta odwołującego byłaby sprzeczna.
Zatem już ta okoliczność powoduje, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy, bowiem nie
można uznać, że czynność odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jest
prawidłowa, jeżeli zamawiający nie jest w stanie, w sposób jednoznaczny, wskazać z którym
wymogiem dok
umentacji postępowania zobowiązanie wykonawcy, zawarte w ofercie jest
niezgodne. Niejasny wywód zamawiającego, pomijający obowiązek przytoczenia treści SIWZ,
spowodowany był faktem, że zmawiający takiej treści nie mógł wskazać – bowiem taka treść
nie istnieje i
zamawiający, w oparciu o dokumentację postępowania, nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
Ponadto próba konwalidowania czynności odrzucenia oferty odwołującego, poprzez
wskazywanie
– dopiero na etapie postępowania odwoławczego przez Izbą – z którą treścią
dokumentacji oferta odwołującego jest rzekomo niezgodna w żaden sposób nie może
sanować nieprawidłowej czynności zamawiającego. To nie na rozprawie przed Izbą
wykonawca powinien powziąć wiedzę co stanowiło podstawę czynności zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tylko w momencie poinformowania
o
tej czynności, z zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Tym niemniej, nieudolne próby
uzupełniania braku informacji o odrzuceniu – poprzez oferowanie luźnych hipotez, co do tego
z ja
ką treścią SIWZ oferta odwołującego mogłaby być niezgodna, dopiero w odpowiedzi na
odwołanie – nie są w stanie konwalidować naruszenia prawa, w postaci bezpodstawnego
odrzucenia oferty odwołującego.
Izba stwierdziła, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób funkcjonalny,
w załączniku nr 1 do SIWZ, będącym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (vide pkt
I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) zamawiający określił, że modernizacja trackera
ARTAS
„obejmuje wymianę oprogramowania i dostarczenie niezbędnego do obsługi tego
oprogramowania sprzętu (zgodnie ze specyfikacją EUROCONTROL-ARTAS-MGT-STR-02)
oraz rozbudowę eksploatowanego w PAZP trackera ARTAS, polegająca na dostawie
oprogramowania oraz sprzętu dla systemu testowego P_21, tuning (personalizacja), fine
tuning (optymalizacja) i przeprowadzenie
szkoleń”.
Zakres prac, istotny dla rozpoznawanego sporu, stanowi m.in. „dostawę sprzętu
i
oprogramowania (zgodnie ze specyfikacją EUROCONTROL-ARTASMGT-STR-02)” oraz
„instalację oprogramowania, w wersji V8B4, na dostarczonym sprzęcie (zgodnie ze
specyfikacją EUROCONTROL - ARTAS-MGT-STR-02)”. Zamawiający zatem nie określił
konkretnych rozwiązań projektowych, których oczekuje od wykonawców, a odesłał ich do
wskazanej specyfikacji Europejskiej Organizacji
ds. Bezpieczeństwa Żeglugi Powietrznej
(dalej zwanej jako „Eurocontrol”). Zgodnie z rzeczoną specyfikacją możliwe są różne
rozwiązania projektowe, w tym rozwiązanie tradycyjne (rekomendowane) i rozwiązanie oparte
o „cgroups” (zaoferowane przez odwołującego). Tym niemniej – co istotne – w dokumentacji
postępowania zamawiający nie uszczegółowił, którego rozwiązania oczekuje od wykonawców,
bowiem brak jest jakiejkolwiek treści wskazującej, że zamawiający żądał konkretnego sposobu
ujęcia architektury systemu. Pozostawienie wykonawcom wyboru dowolnego rozwiązania
projektowego powoduje również, że brak jest – w oparciu o treść dokumentacji postępowania
– możliwości stwierdzenia, że konkretne, zapewniające wymaganą funkcjonalność
rozwiązanie, jest zgodne z treścią SIWZ, a inne jest z nią niezgodne. Innymi słowy, wykonawca
winien
spełnić wymagania zamawiającego, określone w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia, zaś wybór sposobu, w jaki je spełni, tj. jak skonfiguruje architekturę systemu,
pozostawiono swobodzie wykonawcy
, ograniczając ją do rozwiązania zaakceptowanego
i stosowanego przez Eurocontrol.
Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty odwołującego, odstąpił od treści
dokumentacji postępowania i wbrew jej wymogom, na etapie oceny ofert, doszedł do
przekonania, że jednak preferuje rozwiązanie rekomendowane przez Eurocontrol, a każde
inne
(pomimo, że dopuszczone przez Eurocontrol) powoduje, że oferta nie spełnia jego
wymagań. Takie działanie zmawiającego, nie mające odzwierciedlenia w treści SIWZ, jest
sprzeczne z prawem, a
także stanowi rażące naruszenie zasad naczelnych p.z.p., w postaci
zasady zachowania uczc
iwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający
nie jest uprawniony do nagłej „zmiany reguł gry” na etapie oceny ofert, ponieważ takie
postępowanie odstępuje od zasady obiektywizmu na rzecz nieuzasadnionej uznaniowości, co
stanowi zaprzeczen
ie istoty procedury udzielania zamówień publicznych.
W informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego, w uzasadnieniu faktycznym, zawarto
ogólny wywód o rzekomej niepełności rozwiązania zaoferowanego w ofercie odwołującego,
z
powodu konieczności przeprowadzenia oceny bezpieczeństwa, w celu potwierdzenia
prawidłowości działania, w środowisku właściwym dla zamawiającego, co rzekomo miało być
niezgodne z treścią SIWZ, a także – zdaniem zamawiającego – iż taką informację uzyskał on
od odwołującego „dopiero w piśmie z dnia 03.05.2019 r., w odpowiedzi na prośbę
o
wyjaśnienie.”
Jak już wyżej wskazano, w dokumentacji postępowania, na próżno szukać treści
świadczącej o wymogu zaoferowania konkretnego rozwiązania projektowego, co do instalacji
i
konfiguracji systemu, w szczególności, iż z treści specyfikacji Eurocontrol wynika, iż „Klient
MMS może działać na dowodnym komputerze, na którym zainstalowana jest Maszyna
Wirtualna Oracle Java. Może również działać na samym serwerze ARTAS.” (vide pkt
5.5 Instalacja i konfiguracja klienta MMS, z dokumentu ARTAS V8B4-U2 Installation Manual).
Dalej w specyfikacji Eurocontrol wskazał, iż „wyniki badania bezpieczeństwa sugerują
zainstalowanie klienta MMS na zewnętrznym Hardware. Jeżeli Operator zdecyduje inaczej, ta
świadoma decyzja powinna zostać potwierdzona odpowiednią oceną bezpieczeństwa”. Zatem
Eurocontrol sugeruje konkretne rozwiązanie projektowe (bez żadnego stanowczego nakazu
jego stosowania),
zaś odejście od rekomendowanego rozwiązania powoduje konieczność
przeprowadzenia oceny bezpieczeństwa. Zamawiający znał przywołaną treść specyfikacji,
która stanowi część dokumentacji postępowania zamawiającego, tym niemniej zamawiający
nie podjął decyzji o wyborze jednego – zalecanego rozwiązania, celem uniknięcia oceny
bezpieczeństwa.
Z powyższego wynika, iż po pierwsze – twierdzenia zamawiającego są wewnętrznie
sprzeczne. Zamawiający twierdził, że ocena bezpieczeństwa jest dla niego nowością i dopiero
wyjaśnienia odwołującego spowodowały, że powziął wiedzę, że do takiej oceny może dojść.
Tymczasem
fakt konieczności przeprowadzenia analizy bezpieczeństwa wynika wprost
z
dokumentacji postępowania i przyjęcie, że zamawiający dopiero od wykonawcy dowiedział
się, że inne rozwiązanie, niż sugerowane przez Eurocontrol, jest z taką analizą bezpośrednio
związane, powoduje konieczność przyjęcia, że zamawiający nie przeczytał specyfikacji
Eurocontrol
, którą sam włączył do postępowania. Takie stanowisko jest nie do pogodzenia
z faktem,
że nie tylko wykonawca, ale i zamawiający jest profesjonalnym uczestnikiem rynku
zamówień publicznych, od którego wymagany jest podwyższony stopień staranności
w
działaniu. Zatem kuriozalnym, w korelacji z zasadą zachowania należytej staranności,
wymaganej
w profesjonalnym obrocie, jest przyjęcie, że zamawiający nawet nie przeczytał
swojej
dokumentacji postępowania, przed jej udostępnieniem wykonawcom.
Ponadto, gdyby zamawiający nie godził się na wykonanie oceny bezpieczeństwa, to
taki zakaz zostałby zawarty w SIWZ, chociażby poprzez wskazanie, że wymaga się jednego,
konkretnego,
rozwiązania projektowego, np. zalecanego przez Eurocontrol i wtedy ocena
bezpieczeństwa byłaby zbędna, czy też zamawiający mógłby ustanowić wymóg dokonania
analizy bezpieczeństwa już na etapie składania ofert. Natomiast zamawiający nigdzie
w
dokumentacji postępowania nie określił takich wymagań, nie uszczegółowiono również, aby
dopiero pozytywne przejście oceny bezpieczeństwa powodowało, że oferta jest zgodna
z
treścią SIWZ. Takie ukształtowanie dokumentacji postępowania powoduje, że należy
przyznać rację odwołującemu – wynik oceny bezpieczeństwa stanowi, w świetle bezspornej
treści dokumentacji postępowania, ryzyko wykonawcy. W tym kontekście budzą też poważne
wątpliwości twierdzenia zmawiającego, jakoby odwołujący nie wskazał w ofercie, że jego
rozwiązanie wymaga oceny bezpieczeństwa – skoro zamawiający w ogóle nie postawił takiego
wymogu w SIWZ
(brak jest treści SIWZ wymagającej uszczegółowienia w składnej ofercie, czy
zaoferowane rozwiązanie projektowe wymaga przeprowadzenia analizy bezpieczeństwa, czy
też nie). Jeżeli zatem w dokumentacji postępowania nie wymaga się, żeby w ofercie
wykonawcy zawarli takie informacje,
to późniejsze twierdzenie, na potrzeby postępowania
odwoławczego, że jakiejś informacji w ofercie nie ma – informacji, której się od wykonawcy nie
wymagało, jest nader osobliwą taktyką procesową, która zasługuje na krytykę.
Skład orzekający podzielił stanowisko odwołującego, iż w toku wyjaśnień,
prowadzonych na kawie art. 87 ust. 1 p.z.p., nie doszło do zmiany jego oferty. Odwołujący
rozwiał wątpliwości zamawiającego, co do zgodności oferty z wymaganiami SIWZ.
Wyjaśnienia są wyczerpujące i nie zawierają żadnych treści sprzecznych z ofertą, czy
rozszerzenia, bądź zawężenia jej zakresu, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
Skoro potwierdzono, że przyjęte w ofercie rozwiązanie projektowe, jest zgodne
z
wymaganiami Eurocontrol i że dane elementy oferty zostały w niej zawarte na etapie
przygotowania, to niezrozumiały pozostało, w jaki sposób zamawiający doszedł do wniosku,
że wyjaśnienia, w sposób nieuprawniony, prowadzą do zmiany treść oferty odwołującego.
Dalej Izba wskazuje,
że procedura wyjaśnienia treści oferty nie służy rozwiewaniu
wątpliwości wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (vide treść wezwania do
wyjaśnień, pkt II ppkt 1 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), a zamawiającego, bowiem
to na jednostkę zamawiającą ustawodawca nałożył obowiązek zbadania i oceny ofert.
Zamawiający nawet nie próbował stwarzać pozorów, że ma wątpliwości co do treści oferty
odwołującego, wskazując wprost, że weryfikuje w istocie stanowisko konkurencji. Trudno takie
działanie ocenić pozytywnie, zwłaszcza mając na uwadze wyżej wskazaną treść dokumentacji
postępowania, którą to przyjęte przez zamawiającego stanowisko całkowicie pomijało.
Skład rozpoznający spór stwierdził również, iż odwołujący udowodnił, przedkładając
dowód w postaci wyciągu z bazy danych ARTAS, że zaoferowane rozwiązanie, przy użyciu
„cgroups”, jest rozwiązaniem wdrożonym przez innych użytkowników systemu ARTAS i jest
ono stosowane i zaakceptowane przez Eurocontrol, w tym
– objęte wsparciem technicznym,
w
ramach umów CAMOS, nadzorowanych przez Eurocontrol, pomimo, że to na zamawiającym
spoczywał ciężar dowodu wykazania, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ,
czego zaniechano.
Wiedzą notoryjną jest fakt, iż doświadczenie przedsiębiorcy, będące całokształtem
wiedzy w zakresie technologii i procesu produkcyjnego (know-how
), przekłada się na
możliwość zaoferowania niedostępnych dla innych uczestników rynku, jak również
korzystniejszych cenowo,
rozwiązań. Odwołujący, jako partner Eurocontrol, który uczestniczy
w realizacji czynności wsparcia i utrzymania (w ramach umów CAMOS, nadzorowanych przez
Eurocontrol)
posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie tego, które wymagania są
obowiązkowe, w celu zagwarantowania bezpieczeństwa i poprawności rozwiązania, o czym
świadczą wykonane zamówienia w Turcji i Austrii.
Powyższe powoduje, że wykonawca może zaoferować własne rozwiązanie, np. bez
dodatkowych urządzeń, co korzystnie wpływa na cenę, a przy tym wykonawca posiada
praktyczną wiedzę, że Eurocontrol rozwiązanie takie zaakceptuje i oceni pozytywnie, co
udowodniono przedkładając ww. dowód, w postaci wyciągu z bazy danych, dotyczący klienta
MMS na serwerze ARTAS przy użyciu cgroups. Ponadto, okoliczność, że rozwiązanie
„cgroups” jest wykorzystywane w praktyce dodatkowo potwierdza dowód zamawiającego –
korespondencja elektroniczna (e-mail z 10.05.2019 r., godz. 13:51).
Natomiast w zakresie dowodu
złożonego przez zamawiającego, w postaci wyciągu
z
bazy, dotyczącego poprawki ACP 602, Izba stwierdziła, że dowód ten został przedłożony
w
języku angielskim, co narusza § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U.
z 2018 r. ze zm.), zatem został on przez Izbę pominięty.
Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający
nie wykazał, aby oferta odwołującego nie spełniała wymagań dokumentacji postępowania, nie
wykazano
również, iż składając wyjaśnienia odwołujący dokonał nieuprawnionej zmiany treści
oferty. Zatem zarzuty z pkt 1
– 3 petitum odwołania znalazły potwierdzenie w ustalonym stanie
rzeczy
– zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. i w sposób
wadliwy ocenił wyjaśnienia odwołującego, co spowodowało, że nieprawidłowo odrzucono jego
ofertę.
Skład orzekający wskazuje ponadto, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu,
mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie
z
wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania, zaś
zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych
ofert
, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek
jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania
uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na
zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Zamawiający, w postępowaniu
rozpoznawanym sporem, odszedł od treści dokumentacji postępowania, a także nie dochował
należytej staranności i nie podołał ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył również
zasady naczelne, wskazane w art. 7 ust. 1 p.z.p.
W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 4 i 5 petitum odwołania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła jak niżej.
Zamawiający przedłożył dowód, w postaci potwierdzenia przesłania odwołującemu
oferty przystępującego, poprzez e-mail w dniu 03.06.2019 r., zatem nie znalazło potwierdzenia
w materiale dowodowym stanowisko odwołującego o braku udostępnienia mu oferty
konkurencji, co powoduje, że zarzut naruszenia przez zmawiającego art. 96 ust. 3 w zw. z art.
7 ust. 1 p.z.p.,
poprzez nieudostępnienie odwołującemu ofert i dokumentów złożonych
w
postępowaniu, został przez Izbę oddalony. Tym niemniej, skład orzekający zwraca uwagę,
że zamawiający w dokumentacji postępowania określił sposób porozumiewania się
z wykonawcami
– poprzez platformę elektroniczną (pkt 2 rozdziału VIII SIWZ) i to w tej postaci
powinna być prowadzona korespondencja, w szczególności, że zmawiający nie wskazał
żadnego obiektywnego powodu, który dałby mu podstawę do odejścia od wiążących strony
wymagań dokumentacji postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła również zarzut z pkt 5 petitum odwołania,
naruszenia przez zmawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez nieudzielenie wyczerpującego
uzasadnienia unieważnienia czynności wyboru oferty, bowiem odwołujący nie wykazał jaki
wpływ na wynik postępowania miałoby mieć niewyczerpujące uzasadnienie informacji z dnia
30.05.2019 r. o unieważnieniu pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanego
27.05.2019 r. Ponadto,
treść uzasadnienia unieważnienia pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej, ostatecznie,
nie miała wpływu na możliwość skorzystania przez
odwołującego ze środków ochrony prawnej.
Skład rozpoznający spór, oddalając zarzuty nr 4 i 5 z odwołania, miał również na
uwadze
, iż odwołanie zostało uwzględnione, co powoduje, że nieprawidłowy wybór oferty
przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, się nie ostał.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym
stanie fakty
cznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust.
2
p.z.p., ponieważ zamawiający w sposób przedwczesny dokonał wyboru, jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego, bez uwzględnienia oferty
odwołującego, którą w sposób bezpodstawny odrzucono.
M
ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku p
ostępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego –
w
postaci wpisu od odwołania i kosztami wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie
ze złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
