rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 993/19
KIO 993/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Polna 33,
60-
535 Poznań
przy udziale wykonawcy Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Polna 33,
60-
535 Poznań
przy udziale wykonawcy Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zawyżenia liczby punktów
w kryterium „Jakość”, co do parametru stanowiącego kryterium oceny ofert, tj. pkt 68
OPZ - oferty Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa, z uwagi na
jego wycofanie.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa tytułem
wpisu od o
dwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-
583 Warszawa na rzecz Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224
Warszawa
kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 993/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
z możliwością składnia ofert częściowych pn.:
„Zdrowa matka, zdrowe
dziecko -
poprawa kompleksowej opieki wysokospecjalistycznej w największym szpitalu
ginekologiczno-
położniczym w Polsce”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2019/S 062-143333
z 28.03.2019 r., przez Ginekologiczno -
Położniczy Szpital Kliniczny Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Polna 33, 60-
535 Poznań zwany
dalej:
„Zamawiającym”.
W
dniu
21.05.2019
r.
(na
Platformie
Zakupowej
przez
adres:
https:
/platformazakuoowa.pl/transakcja/211873
oraz przesłano e-mailem do Wykonawców pod
adresy: info@viridian.com.pl.; magdalena.darge@ge.com
za pośrednictwem Platformy
Zak
upowej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej m.in. dla cz. I:
Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa zwanej dalej:
„Viridian Polska
Sp. z o.o.
” albo „Viridian” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert
zajęła oferta GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
zwanej dalej:
„GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 31.05.2019 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 21.05.2019 r. w zakresie cz. I. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 31.05.2019 r. (e-mailem). Odwołujący podnosił
niezgodność czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na:
I. dokonaniu wyboru ofert
y złożonej przez Viridian Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
w części l postępowania,
II. wadliwej ocenie oferty Viridian w części I postępowania polegającej na przyznaniu temu
wykonawcy błędnej (zawyżonej) liczby punktów w kryterium „Jakość”, a w konsekwencji
błędnej (zawyżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego
zależał wybór oferty najkorzystniejszej,
III. zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części I
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
(względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
zwanej dalej:
„Pzp” w zw. z art 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niewłaściwą ocenę i wybór oferty
Viridian w części I postępowania nie będącej najkorzystniejszą w świetle obowiązujących
w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania firmie Viridian
błędnej (zawyżonej) liczby punktów w kryterium „Jakość”, a w konsekwencji przyznanie firmie
Viridian błędnej (zawyżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, co
miało wpływ na wynik postępowania, gdyż skutkowało wyborem oferty firmy Viridian jako
najkorzystniejszej
w części I postępowania, podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w części
l p
ostępowania powinna zostać uznana oferta Odwołującego, a tym samym naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu:
I. unieważnienia czynności wyboru oferty Viridian jako najkorzystniejszej w części I
postępowania,
II. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenie oceny punktowej przyznanej
ofercie Viridian w kryterium
„Jakość” do 10 pkt (zamiast 30 pkt), a w konsekwencji obniżenie
oceny oferty firmy Viridian na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 60
pkt (zamiast 80 pkt),
III. dokonanie wyboru ofert
y Odwołującego jako najkorzystniejszej w części I postępowania.
Przedmiotem zamówienia w części I postępowania jest dostawa 12 sztuk
kardiomonitorów. Jako kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał cenę z wagą 50 % oraz
kryterium jakość również z wagą 50 %. W ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
Wykonawca miał otrzymać punkty za zaoferowanie urządzeń z parametrami technicznymi
wskazanymi w Zał. nr 1 - Opis przedmiotu zamówienia (max. 50 pkt). W części
I przedmiotowego pos
tępowania jako najkorzystniejsza została wybrana oferta firmy Viridian
z łączną liczbą 80 pkt, w tym 50 pkt w kryterium cena oraz 30 pkt w kryterium „Jakość”.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji z łączną liczbą 74,88 pkt,
w tym 44,88 w kryterium cena oraz 30 pkt w kryterium
„Jakość”. Z takim rozstrzygnięciem
Odwołujący nie może się zgodzić, gdyż Zamawiający błędnie ocenił ofertę firmy Viridian
w kryterium
„Jakość" i niezasadnie przyznał tej ofercie 30 pkt za to kryterium.
W szczególności firmie Viridian nie powinny zostać przyznane punkty w niżej wskazanych
parametrach.
1. Dotyczy: PARAMETRY STANOWIĄCE KRYTERIUM OCENY OFERT, pkt 62.:
W pkt 62 Zał. nr 1 do SIWZ dotyczącego części l zamówienia, Zamawiający oceniał
następujący parametr: „Monitor wyposażony w pamięć min. 200 zdarzeń alarmowych
i zapisywanych ręcznie, zawierających wycinki min. 3 krzywych dynamicznych” Warunki
przyznania punktów w ocenie technicznej dla powyższego parametru przedstawiają się
następująco: „Tak - 5 pkt Nie - 0 pkt”. W ww. punkcie Viridian zaoferowała: „TAK, Monitor
wyposażony w pamięć 200 zdarzeń alarmowych i zapisywanych ręcznie, zawierających
wycinki 4 krzywych dynamiczny
ch. Funkcja realizowana dzięki rozbudowie kardiomonitora
o opcję CP5 Access, która umożliwi dostęp do poglądu 200 lub więcej zdarzeń alarmowych
i zapisywanych ręcznie (do 4 krzywych dynamicznych).”. W tym miejscu wskazania wymaga,
iż Zamawiający w sposób bezpośredni i czytelny opisał oczekiwaną funkcjonalność, gdyż
oferowany kardiomonitor, aby uzyskać 5 pkt w ocenie technicznej, powinien posiadać pamięć
„min. 200 zdarzeń alarmowych (...) zawierających wycinki min. 3 krzywych dynamicznych”.
Dokumentacja oferowanych przez Viridian monitorów firmy Philips: zarówno instrukcja
obsługi, jak i prospekty techniczne dowodzą, że oferowane kardiomonitory MX500,
wyposażone w opcje Advanced Event Surveillance (C07) lub Neonatal Event Review (C04)
mogą przechowywać nie wiecei niż 50 zdarzeń, a nie jak wskazano w ww. parametrze 200
zdarzeń alarmowych. Viridian odwołuje się w ww. parametrze do opcji programowej „CP5
Access” (za dokumentacją produktową „Access to Information”), która zgodnie z ofertą
Viridian wcale nie rozszerza pamięci monitora do wymaganych min. 200 zdarzeń
alarmowych, lecz
„umożliwi dostęp do podglądu 200 lub więcej zdarzeń alarmowych (...)”.
Należy więc z całą stanowczością stwierdzić, że nie jest to tożsame z wymogiem SIWZ
i z całą pewnością oferta Viridian nie może uzyskać 5 pkt w ocenie technicznej w pkt 62
opisu przedmiotu zamówienia. Opisana opcja „CP5 Access” pozwala uzyskać na ekranie
kardiomonitora dostęp do danych udostępnianych w sieci teleinformatycznej np. danych
przechowywanych w oferowanej centrali PIC iX, w tym do pamięci zdarzeń alarmowych w/w
centrali. Oznacza to, że wyświetlane zdarzenia nie są przechowywane w kardiomonitorze
(tak jak przedstawia to wymóg w pkt 62), lecz w zasobach „Centrali” dostępnych za
pośrednictwem sieci. W przypadku awarii oferowanej centrali lub zaniku komunikacji
sieciowej oferowany monitor MX500 nie będzie w stanie zapewnić wyświetlania wymaganych
200 zdarzeń alarmowych. Powyższe potwierdzają wyjaśnienia Viridian z 20.05.2019 r.
złożone na wezwanie Zamawiającego, a w szczególności dołączone do tych wyjaśnień
zrzuty z ekranu. Z rycin przedstawionych przez Viridian wyraźnie wynika, że wymagana
pamięć zdarzeń nie jest zapewniona przez kardiomonitor, lecz przez podłączoną do niego
centrale:
W tym miejscu odwołania: Rysunek 5. Ekran kardiomonitora z uruchomiona funkcja
CP5 Access. Przegląd zdarzeń alarmowych z podglądem do zapisu krzywych z okresu
zdarzenia (4 krzywe z możliwością ich zmiany).
Za powyższym przemawiają następujące szczegóły uwidocznione na ww. rysunku.
1) Nazwa okna: -
„Web centrali” - świadczy o tym, że trzeba uruchomić aplikację webową
(intranetową, dostępną w sieci centralnego monitorowania lub sieci szpitalnej), udostępnianą
w sieci przez cent
ralę PIC iX.
2) Mniejsze napisy:
„WebView”, „Zmień hasło”, „Wyloguj” (pod krzyżykiem poniżej) -
dodatkowo potwierdzają, iż są to zasoby dostępne za pośrednictwem sieci (szpitalnej lub
centralnego monitorowania):
W tym miejscu odwołania powiększenia wskazanych wyżej elementów na Rysunku 5.
Odnosząc się natomiast do treści wyjaśnień złożonych przez Viridian, przypomnienia
wymaga, iż Zamawiający wymagał, aby to monitor był wyposażony w pamięć min. 200
zdarzeń alarmowych (...). Tymczasem Viridian zaoferował podgląd danych pamiętanych
przez inne urządzenie - Centralę. To nie to samo, bowiem pamięć w monitorze zależy
wyłącznie od monitora i jest dostępna zawsze, gdy monitor jest włączony. Natomiast
zaoferowany podgląd danych z centrali dostępny jest tylko, gdy dodatkowo centrala jest
włączona i sprawna oraz gdy urządzenia te podłączone są do wspólnej sieci, a łącząca je
sieć teleinformatyczna jest sprawna. Podczas gdy któryś z elementów zawiedzie, nawet gdy
monitor pracuje -
ta pamięć nie jest dostępna. Firma Viridian w swoich wyjaśnieniach wprost
przyznaje, iż starała się spełnić ww. funkcjonalność w inny sposób, niż wskazano to
w specyfikacji. Viridian w swoich wyjaśnieniach stara się uzasadnić, iż spełnia
funkcjonalność z pkt 62 i 65 OPZ w inny sposób, nie zauważa jednak, iż mamy do czynienia
już z zupełnie inną funkcjonalnością.
W dalszej części wyjaśnień Viridian wybiórczo odwołuje się do argumentacji
zaprezentowanej w notatce do wglądu z ofert (zarówno co do spełniania pkt 62 i 65 OPZ)
n
egując fakt, że oferowane rozwiązanie nie korzysta z zasobów sieci szpitalnej. Odnosząc
się do tego stwierdzenia podnieść trzeba, iż nieważne kto zarządza siecią. Mowa bowiem
tutaj o tym, iż zasoby są dostępne w sieci (szpitalnej lub centralnego monitorowania), a nie
w monitorze, jak wymagał tego Zamawiający. Reasumując, zarzuty dotyczące zarówno
punktu 62 jak i 65 OPZ dotyczą tego, iż ww. funkcjonalności nie są spełnione w monitorze,
co przyznano w wyjaśnieniach treści oferty. Centrala nie jest bowiem „pamięcią monitora”.
W świetle powyższego bez wątpienia ofercie Viridian w pkt 62 opisu przedmiotu zamówienia
nie powinny zostać przyznane żadne punkty.
2. Dotyczy: PARAMETRY STANOWIĄCE KRYTERIUM OCENY OFERT, pkt 65.: Zarzuty
s
tawiane przedmiotowego wymaganiu są zasadniczo podobne jak te opisane w pkt 1
powyżej. Zamawiający w przedmiotowym punkcie oceniał następujący parametr: „Możliwość
rozbudowy monitora o funkcję pamięci pełnych przebiegów krzywych dynamicznych - Fuli
Disclos
ure” Warunki przyznania punktów w ocenie technicznej wyglądają następująco: „Tak -
5 pkt Nie -
0 pkt”. W ww. punkcie firma Viridian zaoferowała: „TAK, Możliwość rozbudowy
monitora o funkcję pamięci pełnych przebiegów krzywych dynamicznych - Fuli Disclosure.
Funkcja realizowana dzięki rozbudowie kardiomonitora o opcję CP5 Access, która umożliwi
dostęp do poglądu krzywych fuli disclosure.”. Również i w niniejszym parametrze
Zamawiający w sposób bezpośredni i czytelny opisał oczekiwaną funkcjonalność, gdyż aby
uzyskać 5 punktów w ocenie technicznej oferowany kardiomonitor powinien umożliwiać
rozbudowę o „pamięć pełnych przebiegów krzywych dynamicznych - Fuli Disclosure”.
Dokumentacja oferowanych monitorów firmy Philips tj. zarówno instrukcja obsługi, jak
i prospekty techniczne nie zawierają żadnych informacji o takiej pamięci lub nawet
hipotetycznej możliwości rozbudowy o taką pamięć. Stwierdzić zatem należy, iż
w kardiomonitorze oferowanym przez Viridian br
ak jest pamięci FulIDiscIosure.
Podobnie jak przy pkt 62, Viridian odwołuje się do opcji programowej „CP5 Access"
(za dokumentacją produktową” „Access to Information”), która zgodnie z ofertą Viridian wcale
nie umożliwia rozbudowy monitora o wymaganą pamięć pełnych przebiegów krzywych
dynamicznych, lecz
„umożliwi dostęp do podglądu krzywych fuli disclosure”. Należy z całą
stanowczością stwierdzić, że nie jest to tożsame z wymogiem SIWZ i z całą pewnością oferta
Viridian nie może uzyskać 5 pkt w ocenie technicznej w pkt 65. opisu przedmiotu
zamówienia. Opisana opcja „CP5 Access” pozwala uzyskać na ekranie kardiomonitora
dostęp do danych udostępnianych w sieci teleinformatycznej (szpitalnej lub centralnego
monitorowania) np. danych przechowywanych w oferowanej centrali PIC iX, w tym do
pamięci pełnych przebiegów krzywych dynamicznych w/w centrali. Oznacza to, że
wyświetlane dane Fuli Disclosure nie są przechowywane w kardiomonitorze (tak jak
przedstawia to wymóg w pkt 65), lecz w zasobach „Centrali”, dostępnych za pośrednictwem
sieci. W przypadku awarii oferowanej centrali lub zaniku komunikacji sieciowej oferowany
monitor MX500 nie będzie w stanie zapewnić wyświetlania wymaganych archiwalnych
przebiegów dynamicznych (tj. zapisów FulIDiscIosure).
Powyższe potwierdzają wyjaśnienia Viridian z 20.05.2019 r. złożone na wezwanie
Zamawiającego, a w szczególności dołączone do tych wyjaśnień zrzuty z ekranu (powyżej).
Z rycin przedstawionych przez Viridian wyraźnie wynika, że wymagana funkcjonalność nie
jest wykonywana z
a pomocą kardiomonitora, lecz podłączonej do niego centrali, co obrazują
uwidocznione na nw. rysunkach następujące szczegóły:
W tym miejscu odwołania: Rysunek 1. Ekran kardiomonitora z uruchomioną funkcją
CP5 Access. Na rysunku możliwość podglądu krzywych typu fuli disclosure (3 lub 4-ech)
oraz na samym dole menu kontekstowe umożliwiające obsługę całej funkcjonalności
(powiększanie i pomniejszanie tekstu, przesuń w prawo lub w lewo).
1) nazwa okna:
„Web centrali” - świadczy o tym, że trzeba uruchomić aplikację webową
(intranetową, dostępną w sieci centralnego monitorowania lub sieci szpitalnej), udostępnianą
w sieci przez centralę PIC iX.
2) mniejsze napisy: „WebView”, „Zmień hasło”, „Wyloguj” - dodatkowo potwierdzają, iż są to
zasoby dostępne w sieci (szpitalnej lub centralnego monitorowania).
Odnosząc się natomiast do treści wyjaśnień, przypomnienia wymaga, iż Zamawiający
wymagał, rozbudowy pamięci w monitorze. Tymczasem Viridian zaoferował podgląd danych
pamiętanych przez inne urządzenie - Centralę. To nie to samo, bowiem pamięć w monitorze
zależy wyłącznie od monitora i jest dostępna zawsze, gdy monitor jest włączony. Natomiast
zaoferowany podgląd danych z centrali dostępny jest tylko, gdy centrala jest włączona
i sprawna oraz gdy u
rządzenia te podłączone są do wspólnej sieci, a łącząca je sieć
teleinformatyczna jest sprawna. Podczas gdy któryś z elementów zawiedzie, nawet gdy
monitor pracuje -
ta pamięć nie jest dostępna. Viridian w swoich wyjaśnieniach stara się
uzasadnić, iż spełnia funkcjonalność z pkt 62 i 65 OPZ w inny sposób, nie zauważa jednak,
iż mamy do czynienia z zupełnie inną funkcjonalnością. W dalszej części wyjaśnień Viridian
wybiórczo odwołuje się do argumentacji zaprezentowanej w notatce do wglądu
z ofert (zarówno co do spełniania pkt 62 i 65 OPZ), negując fakt, że oferowane rozwiązanie
nie korzysta z zasobów sieci szpitalnej. Odnosząc się do tego stwierdzenia podnieść trzeba,
iż nieważne kto zarządza siecią, mowa tutaj o tym, iż zasoby są dostępne w sieci (szpitalnej
lub centralnego monitorowania), a nie w monitorze, jak wymagał tego Zamawiający.
Reasumując, zarzuty dotyczące pkt 62 i 65 OPZ dotyczą tego, iż ww. funkcjonalności nie są
spełnione w monitorze, co przyznano w wyjaśnieniach treści oferty. Centrala nie jest bowiem
„pamięcią monitora”. W świetle powyższego bez wątpienia ofercie Viridian w pkt 65 opisu
przedmiotu zamówienia nie powinny zostać przyznane żadne punkty.
3. Dotyczy: PARAMETRY STANOWIĄCE KRYTERIUM OCENY OFERT, pkt 68.:
W pkt 68
Zał. nr 1 do SIWZ dotyczącego części I zamówienia, Zamawiający oceniał
następujący parametr: „Centrala w formie komputera typu All-in-One, wbudowanego w ekran
dotykowy klasy medycznej” Warunki przyznania punktów w ocenie technicznej przedstawiają
się następująco: „Tak - 10 pkt Nie - 0 pkt”. Firma Viridian w ww. punkcie wpisała: „TAK”.
Dokumentacja techniczna oferowanej przez Viridian centrali Philips Patient Information
Center iX (PiC iX) nie zawiera żadnych informacji o tym, iż jest ona dostarczana w formie
oprogramowania zainstalowanego na wymaganym do uzyskania punktów w ocenie
technicznej
„komputerze typu All-in-One, wbudowanym w ekran dotykowy klasy medycznej”.
Jeżeli oferent, w celu uzyskania dodatkowych punktów w ocenie jakościowej, chciał
zaoferować dodatkowe urządzenie będące wyrobem medycznym (w/w komputer All-in-One)
powinien taka informacje umieścić w pkt 1-3 OPZ, specyfikując producenta, model i kraj
pochodzenia tego, dodatkowego wyrobu. Brak takiej informacji w ofercie Viridian należy
poczytać, że takie urządzenie medyczne nie zostało zaoferowane, a więc oferta Viridian nie
może uzyskać 10 pkt w ocenie jakościowej, w pkt 68. OPZ. Na przykładzie orzecznictwa KIO
brak określenia nazwy producenta, modelu i kraju pochodzenia urządzenia oznacza brak
z
łożenia oświadczenia woli w tym przedmiocie przez oferenta. Wskazał na wyrok KIO
z 11.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2665/19.
Oferując dany produkt, wykonawca zobowiązany jest do wyszczególnienia tak
podstawowych informacji jakimi są nazwa producenta, model, typ urządzenia w celu
możliwości jego zidentyfikowania przez Zamawiającego, a następnie sprawdzenia czy
spełnia on stawiane parametry (wymagane, czy też oceniane). Brak określenia ww.
elementów umożliwia wykonawcy zaoferowanie dowolnego komputera. Zaakcentować
trzeba, iż oferty nie mogą być kształtowane dowolnie już po terminie składania ofert, gdyż są
informacjami odnoszącymi się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia. Stan faktyczny
powołanego wyżej orzeczenia KIO o sygn. akt: KIO 2665/18 jest analogiczny do tego, który
występuje w przedmiotowej sprawie. Tam również Zamawiający wymagał ogólnie podania
producenta i typu oraz modelu oferowanego sprzętu. Wprawdzie formularz ofertowy nie
określał wyraźnie, iż należy podać producenta, typ oraz model samego zestawu
komputerowego, jednakże zdaniem Izby wyszczególnienie zestawu komputerowego
w pozycjach, które należy zaoferować samo w sobie świadczyło o tym, iż wykonawca był
zobowiązany do podania informacji co do producenta, modelu w stosunku do zestawu
komputerowego: „Zważywszy na sposób sporządzenia oferty, w której w formularzu
ofertowym Odwołujący; pomimo takiego wymogu, nie podał producenta ani modelu monitora,
uprawnione byłoby przyjęcie, że wykonawca nie zaoferował monitora. Jednakże
w zał. nr 2 do SIWZ Odwołujący, wprawdzie powtarzając minimalne parametry określone
przez Zamawiającego, to jednak wypełnił kolumnę przewidzianą do wypełnienia przez
wykonawców dla podania parametrów oferowanego monitora, co wskazuje, że jednak liczył
się z dostawą również monitora, jednak nie jest wiadome jakiego konkretnie. (tak KIO
w uzasadnieniu wyroku KIO 2665/18). Sam zatem fakt, iż wykonawca wypełnił tabelę
w kolumni
e parametru dotyczącego zestawu komputerowego, nie ma w tym względzie
żadnego znaczenia, ponieważ nie wiadomo jaki konkretnie komputer jest oferowany.
W niniejszej sprawie Wykonawca nie podał oferowanych modeli i producenta
monitorów, a w konsekwencji umożliwił wskazanie wybranego przez siebie modelu po
terminie otwarcia ofert, co jest niedopuszczalne. Brak w ofercie informacji umożliwiającej
dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego produktu - poprzez wskazanie jego
typu/modelu oraz producenta unie
możliwia Zamawiającemu jego identyfikację, a tym samym
niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi
wymaganiami. Jak sam Wykonawca stwierdził w treści wyjaśnień dot. pkt 68 OPZ, na rynku,
w tym w asortymencie Wykonawcy
jest wiele różnych konfiguracji systemów: „Firma GE po
raz kolejny dokonuje jednoznacznych stwierdzeń i zarzutów opierając się na zapisach
najpopularniejszych konfiguracjach naszych systemów, które jako dostawca aparatury
medycznej promujemy na rynku. Nale
ży tu wyraźnie podkreślić, że najpopularniejsze nie
oznacza, że są to jedynie konfiguracje” (str. 5, akapit pierwszy wyjaśnień Viridian
z 20.05.2019 r.). Skoro jest wiele tego typu konfiguracji, to tym bardziej Wykonawca był
zobligowany do podania producenta, marki i modelu urządzeń. Podobne wnioski płyną
z
pozostałych orzeczeń KIO. Wskazał na wyrok o sygn. akt: KIO 399/17; KIO 438/17; KIO
439/17. W świetle powyższego oraz w związku z faktem, iż brak oświadczenia woli co do
modelu, producenta i typu oferowanego komputera medycznego dotyczy parametru
ocenianego, ofercie firmy Viridia
n powinno zostać przyznane 0 pkt w ocenie jakościowej
dotyczącej pkt 68 OPZ.
Reasumując, ofercie Viridian nie mogą zostać przyznane punkty w poz. 62,65 i 68
OPZ, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenia nie spełniają ocenianych
parametrów technicznych wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w SIWZ. Z uwagi
natomiast na p
kt 68 i brak złożenia stosownego oświadczenia woli w tym przedmiocie,
również i w tym parametrze ofercie Viridian powinno zostać przyznane 0 pkt. Premiowanie
o
ferty Viridian w wyżej wskazanych aspektach stanowiłoby naruszenie przede wszystkim
naczelnej zasady zamówienia publicznego wyartykułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp, tj.
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem
mówić o równym traktowaniu wykonawców, w sytuacji kiedy taka sama ilość punktów
przyznawana jest zarówno ofercie, która spełnia dany parametr oceniany, jak i tej która
wyraźnie nie spełnia tego parametru. Zgodnie natomiast z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia
udziela
si
ę wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W szczególności w myśl art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonując oceny oferty Zamawiający ma obowiązek przestrzegać ściśle opisanych kryteriów
Wskazał na wyrok KIO z 6.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1425/18.
Powyższe uchybienia mają istotny wpływ na wynik postępowania w części I, bowiem
powo
dują, iż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert.
Ofercie Viridian w ww. kryterium przyznano 30 pkt, podczas gdy prawidłowa ocena tej oferty
powinna dać w tym kryterium 10 pkt: 0 pkt za parametry z pkt 62, 65 i 68. Łącznie zatem
firma Viridian powinna otrzymać we wszystkich kryteriach oceny ofert 60 pkt, zamiast 80 pkt.
Wobec faktu, iż Odwołujący otrzymał łącznie we wszystkich kryteriach oceny ofert 74.88 pkt,
to właśnie jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, zgodnie z art. 91 ust.
1 Pzp.
Zamawiający w dniu 03.06.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.06.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez Viridian Polska Sp.
z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawia
jącemu oraz Odwołującemu.
W dniu 07.06.2019 r. (e-mailem), a 11.06.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie
art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnia w całości odwołanie. Kopia
została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
Jednocześnie stwierdził, że w dniu 07.06.2019 r. poinformował Wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonan
ej w dniu 21.05.2019 r., powtórzeniu czynności badania i oceny ofert
w przedmiotowym, postępowaniu oraz wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 07.06.2019 r.
(faxem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izby z dnia
03.02.2017 r. wezwał w/w Wykonawcy na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) do złożenia oświadczenia
w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
W dniu 10.06.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Viridian Polska Sp. z o.o.
na podstawie art. 186 ust.3-5 Pzp
wniosła sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego. Kopia sprzeciwu została przekazane Zamawiającemu i Odwołującemu.
Wnosił sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (datowanym na 31.05.2019 r.) wniesionym przez GE Medical
Systems Polska Sp.
z o.o. Wnosił także:
a) na podstawie art. 186 ust. 4 Pzp -
o rozpoznanie przez Izbę ww. odwołania;
b) o oddalenie w całości odwołania datowanego na dzień 31.05.2019 r. wniesionego przez
Odwołującego - GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.;
c) o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania
odwoławczego. Zamawiający pismem z 07.06.2019 r. uwzględnił w niniejszej sprawie
w całości zarzuty odwołania wniesionego przez Odwołującego. Przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ocenia ww. czynność procesową
Zamawiającego za nieprawidłową w zakresie uwzględnionych w całości zarzutów i wnosił
mniejszym sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
W dniu 13.06.2019 r.
w związku z postanowieniem Izby z 04.06.2019 r. odbyło się
posiedzenie niejawne z udziałem stron.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Unieważnienie przez
Zamawiającego kwestionowanej czynności może odnosić skutek w sferze oceny wpływu na
wynik post
ępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), względnie – stosownie do tego w jakim momencie
w stosunku do unieważnienia kwestionowanej czynności, złożono odwołanie – wpływać na
ocenę zaistnienia przesłanek materialno-prawnych (za wyrokiem KIO z 22.02.2011 r., sygn.
akt:
KIO 290/11), nie powoduje jednak, że odwołanie należy uznać za złożone z uchybieniem
terminu.
Ustalono następnie, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp – w razie
potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na
drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postepowania
przesłaną przez Zamawiającego na płytce
CD w zakresie postanowień SIWZ, załącznika nr 1 dla cz. I (stan na 17.04.2019 r.),
odpowiedzi na pytania (z
właszcza odpowiedzi w ramach pisma z 16.04.2019 r. – pytanie 9),
oferty Przystępującego, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 10.05.2019 r.,
wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z 21.05.2019 r.
Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożony przez
Odwołującego na rozprawie
wydruk z folderu instrukcji obsługi urządzenia firmy Phillips, urządzenia, które w jego
ocenie zaoferował Przystępujący, wraz z tłumaczeniem fragmentu.
Jednocześnie dla celów informacyjnych Izba dopuściła wydruk definicję „pamięci”
z Wikipedii złożoną przez Przystępującego na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, sprzeciw, stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożone ustnie do
protokołu.
Dodatkowo Izba podnosi, że Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut dotyczący
zawyżenia liczby punktów w kryterium „Jakość”, co do parametru stanowiącego kryterium
oceny ofert, tj. pkt 68 OPZ. W konsekwencji Izba
umarzyła postępowanie w zakresie tego
zarzutu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Izby,
podzielając argumentacje wskazaną w ramach wyroku KIO
z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 226/19, jak i wyroku KIO z 19.07.2016 r., sygn. akt: KIO
1225/16 oraz wyrok KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13,
aby rozstrzygnąć spór –
w tak zaistni
ałym stanie faktycznym – należy wziąć pod uwagę następujące przepisy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1
Pzp Przewodniczący składu orzekającego zamyka
rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna,
że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział
zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia
– co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również
wymaga
– co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy Pzp nie
zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
wniesionego odwołania, co potwierdza – zdaniem Izby - treść przepisu art. 191 ust. 2
Pzp.
Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie – ustawa wymaga
przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy
przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań podejmowanych
w celu naprawienia wa
dliwych czynności.
Zamawiający jest bowiem uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie
podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego. Dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez
zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile Zamawiający uzna, iż podjęte
uprzednio czynności są obarczone wadą. Innymi słowy, Zamawiający jest uprawniony do
unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania
i oceny ofert, gdy tylko stwierdzi, iż uprzednio popełnił błąd, wybierając oferty z naruszeniem
ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe
dete
rminuje wniosek, iż czynności Zamawiającego podejmowane w toku postępowania
powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia
umowy). Zgodnie bowiem z
normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie
zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Zatem
dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim
cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy
o zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie były umowy zawarte
prawidłowo (analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach KIO z 09.07.2013 r., sygn. akt: KIO
1533/13, z 10.10.2012 r., sygn.. akt: KIO 2037/12 i 2047/12, z 21.06.2011 r., sygn. akt: KIO
1231/11, z 22.02.2011 r., sygn. akt: KIO 290/11, z 19.01.2011 r., sygn. akt: KIO 34/11,
z 28.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z 23.09.2010 r., sygn. akt: KIO
1939/10, postanowieniu z 01.02.2011 r., sygn. akt:
KIO 159/11). Dążąc do tego celu,
Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego uchylania swoich czynności i ich
ponawiania, a ograniczeniem
w tym zakresie jest wcześniejsze rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej, nakazujące określone czynności czy wskazujące na określony sposób oceny
oferty. W pozostałym zakresie Zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy jaki w następstwie
analizy stawianyc
h zarzutów, może i powinien dokonywać korekty podejmowanych
czynności, zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób prawidłowy i zgodny
z przepisami. Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie wadliwych czynności, w tym
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponowienia oceny ofert i naprawienia
wcześniej popełnionych błędów.
Nadto, d
la uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie naruszenia przepisów,
które ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego - zgodnie bow
iem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając na względzie treść wskazanych powyżej przepisów Pzp należy dojść do
następujących wniosków, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono
dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania
musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka
ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem
zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.05.2019 r. polegająca na wyborze
najkorzystniejszej oferty Przystępującego w cz. I.
Rolą przepisu art. 191 ust. 2 Pzp - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c.
gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia
rozprawy
– jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne
ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które
mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK
535/14, wyrok SA ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
W analizowanej sprawie
, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca wybór
najkorzystniejszej oferty z 25.05.2019 r.
w cz. I wraz z przedstawioną tam punktacją zostały
unieważnione i zastąpione czynnością z 07.06.2019 r. z nową punktacją. Oznacza to tyle, że
nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia prze
pisów prawa, ale przede
wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt, czyli zaistniał de
facto brak substratu zaskarżenia, na co Izba wskazywała powyżej. W tym zakresie Izba
przychyliła się do argumentacji przedstawionej przez Przystępującego na rozprawie
i przywołanych przez Przystępującego orzeczeń, które zostały uwzględnione przy orzekaniu
w niniejszej sprawie (wyrok KIO z 22.02.2011 r., sygn. akt: KIO 290/11, wyroku KIO
z 13.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2619/12, wyroku KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13
jak i wyroku KIO z 19.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1225/16 oraz wyroku KIO z 26.02.2019 r.,
sygn. akt: KIO 226/19). Izba podkreśla że Przystępującemu będzie przysługiwało (co
sygnalizow
ał już na rozprawie) prawo do zaskarżenia nowej czynności z 07.06.2019 r., także
w zakresie zarzutów aktualnych odnoszących się do przyznaje punktacji jego ofercie.
Odwołujący przytoczył co prawda orzeczenie wyroku KIO z 27.11.2018 r., sygn. akt: KIO
2353/18, ale dotyczy one sytuacji
, gdy unieważnione zostało postępowanie, a ówczesny
Wykonawca został przywrócony do postępowania. Zaś unieważnienie miało miejsce z art. 89
ust.1 pkt. 4 Pzp bez weryfikacji wcześniejszych podstaw odrzucenia. W aktualnym stanie
faktycznym
istotna była punktacja, która została przez Zamawiającego również na nowo
przyznana. Była ona zgodna w zakresie oferty Przystępującego z żądaniami Odwołującego.
W rezultacie wskazana wyżej nowa czynność Zamawiającego z 07.06.2019 r. podjęta
po
wniesieniu odwołania, uczyniła więc co najmniej, przedwczesnymi zarzuty podniesione
przez Odwołującego, tudzież uczyniły je de facto bezprzedmiotowymi z uwagi na
wyeliminowanie z obrotu czynności, w konsekwencji zaskarżona czynność pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w przepisie art. 192 ust. 2 Pzp.
O
koliczność
następcza,
po
złożeniu
odwołania,
unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej oferty dla cz. I,
nie może być pominięta przy ocenie złożonego odwołania.
Złożenie odwołania nie czyni ewentualnych ponowionych czynności nieskutecznymi. Izba
bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment
zamknięcia rozprawy.
W ocenie Izby pojęcie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odnosi się do
kwestii zawisłości sporu przed Izbą. Z chwilą wniesienia odwołania stan rzeczy odnosi się do
czynności lub zaniechania Zamawiającego, które jest podstawą odwołania, zatem ocenie
Izby podlega właśnie ta czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Jednakże stan rzeczy nie
jest
niezmienny w toku procedowania przed Izbą może on ulec zmianie w skutek czynności
procesowych lub faktycznych stron powodujących zmianę zakresu zawisłości sporu. Do
czynności procesowych można zaliczyć cofnięcie odwołania, cofnięcie zarzutu, uznanie
zarzut
ów odwołania, wniesienie sprzeciwu, natomiast do okoliczności faktycznych takie
zdarzenia, które zachodzą w toku postępowania odwoławczego, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a które mają wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami. Do
takich okoliczności faktycznych, które mogą mieć wpływ na zakres zawisłości sporu
w postępowaniu odwoławczym. Tym samym Izba z urzędu musi brać pod uwagę
okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą mieć
wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Ustawodawca nie
zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do
czasu rozpoznania odwołania przez Izbę czy sąd okręgowy, stąd czynności dokonane w toku
postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają się na stan
rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy wyrokowaniu
z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 Pzp. Z tego powodu Izba ma legitymację prawną do
oceny czynności Zamawiającego dokonanych w trakcie trwania postępowania
odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek
sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spór pomiędzy
stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma ono
w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania.
Odnośnie, zaś zasady koncentracji środków ochrony prawnej, przemawia ona za
koniecznością analizy i oceny ewentualnych zastrzeżeń i zarzutów, jeśli takie zostaną
skierowane,
w odniesieniu do istniejącej na moment rozstrzygania czynności
Z
amawiającego. W ramach tej zasady nie mieści się rozstrzyganie o zarzutach jedynie "dla
sztuki", mimo, że sama czynność, której te zarzuty dotyczą, jest historyczna – została już
wyeliminowan
a przed ich rozstrzygnięciem.
Dodatkowo odnośnie zasady koncentracji środków ochrony prawnej przemawia ona
za uznaniem, że nie jest właściwą ocena czynności już nieistniejącej, unieważnionej przez
Zamawiającego, jeśli w postępowaniu mamy do czynienia z ponowioną czynnością wyboru
najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną badaniem i oceną ofert, i przyznaniem nowej
punktacji
, a rezultat tych czynności oraz ich oceny nie może podlegać ocenie w tym
postępowaniu odwoławczym.
Nadto,
Izba rozstrzygając o zarzutach danego odwołania, kierowanego wobec
uchylonej na moment jego rozpoznania czynności, nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać
czynności, wobec której nie postawiono zarzutów oraz odpowiadających im żądań.
Niezależnie od rozstrzygnięcia o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności,
ponowiona czynność, w razie jej niezakwestionowania, byłaby w takim wypadku ważną
i funkcjonującą obok wydanego rozstrzygnięcia.
W przedmiotowym stanie faktycznym rezultat tej oceny
z uwagi na okoliczności
wskaza
ne powyżej – predysponuje Izbę do oddalenia odwołania, bez merytorycznego
rozpatrywania zarzutów w nim zawartych, gdyż w istocie działania Zamawiającego znalazły
wyraz dopiero w kolejnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w cz. I z 07.06.2019 r.,
a czynność ta „skonsumuje” wyniki badania także kwestii podnoszonych przez
Odwołującego.
W ramach kolejnego odwołania (co sygnalizował już na rozprawie Przystępujący –
taki zamiar)
, Odwołujący będzie mógł ewentualnie podnosić zarzuty związane z oceną oferty
Przystępującego (z uwagi na kluczową kwestie punktacji), w tym także w tym samym
zakresie co w
aktualnym odwołaniu, chociażby z uwagi na to, iż będziemy mieli do czynienia
z
nową czynność w postępowaniu.
Z tych względów brak było podstaw oceny zarzutów kierowanych wobec czynności
nieistniejącej już, wyeliminowanej przez Zamawiającego z obrotu.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba
uznała wniosek Wnoszącego Sprzeciw o zasądzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, zgodnie z przedłożonym
rachunkiem (
§ 5 ust. 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zawyżenia liczby punktów
w kryterium „Jakość”, co do parametru stanowiącego kryterium oceny ofert, tj. pkt 68
OPZ - oferty Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa, z uwagi na
jego wycofanie.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa tytułem
wpisu od o
dwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-
583 Warszawa na rzecz Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224
Warszawa
kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 993/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
z możliwością składnia ofert częściowych pn.:
„Zdrowa matka, zdrowe
dziecko -
poprawa kompleksowej opieki wysokospecjalistycznej w największym szpitalu
ginekologiczno-
położniczym w Polsce”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2019/S 062-143333
z 28.03.2019 r., przez Ginekologiczno -
Położniczy Szpital Kliniczny Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Polna 33, 60-
535 Poznań zwany
dalej:
„Zamawiającym”.
W
dniu
21.05.2019
r.
(na
Platformie
Zakupowej
przez
adres:
https:
/platformazakuoowa.pl/transakcja/211873
oraz przesłano e-mailem do Wykonawców pod
adresy: info@viridian.com.pl.; magdalena.darge@ge.com
za pośrednictwem Platformy
Zak
upowej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej m.in. dla cz. I:
Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa zwanej dalej:
„Viridian Polska
Sp. z o.o.
” albo „Viridian” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert
zajęła oferta GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
zwanej dalej:
„GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 31.05.2019 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 21.05.2019 r. w zakresie cz. I. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 31.05.2019 r. (e-mailem). Odwołujący podnosił
niezgodność czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na:
I. dokonaniu wyboru ofert
y złożonej przez Viridian Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
w części l postępowania,
II. wadliwej ocenie oferty Viridian w części I postępowania polegającej na przyznaniu temu
wykonawcy błędnej (zawyżonej) liczby punktów w kryterium „Jakość”, a w konsekwencji
błędnej (zawyżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego
zależał wybór oferty najkorzystniejszej,
III. zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części I
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
(względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
zwanej dalej:
„Pzp” w zw. z art 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niewłaściwą ocenę i wybór oferty
Viridian w części I postępowania nie będącej najkorzystniejszą w świetle obowiązujących
w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania firmie Viridian
błędnej (zawyżonej) liczby punktów w kryterium „Jakość”, a w konsekwencji przyznanie firmie
Viridian błędnej (zawyżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, co
miało wpływ na wynik postępowania, gdyż skutkowało wyborem oferty firmy Viridian jako
najkorzystniejszej
w części I postępowania, podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w części
l p
ostępowania powinna zostać uznana oferta Odwołującego, a tym samym naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu:
I. unieważnienia czynności wyboru oferty Viridian jako najkorzystniejszej w części I
postępowania,
II. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenie oceny punktowej przyznanej
ofercie Viridian w kryterium
„Jakość” do 10 pkt (zamiast 30 pkt), a w konsekwencji obniżenie
oceny oferty firmy Viridian na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 60
pkt (zamiast 80 pkt),
III. dokonanie wyboru ofert
y Odwołującego jako najkorzystniejszej w części I postępowania.
Przedmiotem zamówienia w części I postępowania jest dostawa 12 sztuk
kardiomonitorów. Jako kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał cenę z wagą 50 % oraz
kryterium jakość również z wagą 50 %. W ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
Wykonawca miał otrzymać punkty za zaoferowanie urządzeń z parametrami technicznymi
wskazanymi w Zał. nr 1 - Opis przedmiotu zamówienia (max. 50 pkt). W części
I przedmiotowego pos
tępowania jako najkorzystniejsza została wybrana oferta firmy Viridian
z łączną liczbą 80 pkt, w tym 50 pkt w kryterium cena oraz 30 pkt w kryterium „Jakość”.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji z łączną liczbą 74,88 pkt,
w tym 44,88 w kryterium cena oraz 30 pkt w kryterium
„Jakość”. Z takim rozstrzygnięciem
Odwołujący nie może się zgodzić, gdyż Zamawiający błędnie ocenił ofertę firmy Viridian
w kryterium
„Jakość" i niezasadnie przyznał tej ofercie 30 pkt za to kryterium.
W szczególności firmie Viridian nie powinny zostać przyznane punkty w niżej wskazanych
parametrach.
1. Dotyczy: PARAMETRY STANOWIĄCE KRYTERIUM OCENY OFERT, pkt 62.:
W pkt 62 Zał. nr 1 do SIWZ dotyczącego części l zamówienia, Zamawiający oceniał
następujący parametr: „Monitor wyposażony w pamięć min. 200 zdarzeń alarmowych
i zapisywanych ręcznie, zawierających wycinki min. 3 krzywych dynamicznych” Warunki
przyznania punktów w ocenie technicznej dla powyższego parametru przedstawiają się
następująco: „Tak - 5 pkt Nie - 0 pkt”. W ww. punkcie Viridian zaoferowała: „TAK, Monitor
wyposażony w pamięć 200 zdarzeń alarmowych i zapisywanych ręcznie, zawierających
wycinki 4 krzywych dynamiczny
ch. Funkcja realizowana dzięki rozbudowie kardiomonitora
o opcję CP5 Access, która umożliwi dostęp do poglądu 200 lub więcej zdarzeń alarmowych
i zapisywanych ręcznie (do 4 krzywych dynamicznych).”. W tym miejscu wskazania wymaga,
iż Zamawiający w sposób bezpośredni i czytelny opisał oczekiwaną funkcjonalność, gdyż
oferowany kardiomonitor, aby uzyskać 5 pkt w ocenie technicznej, powinien posiadać pamięć
„min. 200 zdarzeń alarmowych (...) zawierających wycinki min. 3 krzywych dynamicznych”.
Dokumentacja oferowanych przez Viridian monitorów firmy Philips: zarówno instrukcja
obsługi, jak i prospekty techniczne dowodzą, że oferowane kardiomonitory MX500,
wyposażone w opcje Advanced Event Surveillance (C07) lub Neonatal Event Review (C04)
mogą przechowywać nie wiecei niż 50 zdarzeń, a nie jak wskazano w ww. parametrze 200
zdarzeń alarmowych. Viridian odwołuje się w ww. parametrze do opcji programowej „CP5
Access” (za dokumentacją produktową „Access to Information”), która zgodnie z ofertą
Viridian wcale nie rozszerza pamięci monitora do wymaganych min. 200 zdarzeń
alarmowych, lecz
„umożliwi dostęp do podglądu 200 lub więcej zdarzeń alarmowych (...)”.
Należy więc z całą stanowczością stwierdzić, że nie jest to tożsame z wymogiem SIWZ
i z całą pewnością oferta Viridian nie może uzyskać 5 pkt w ocenie technicznej w pkt 62
opisu przedmiotu zamówienia. Opisana opcja „CP5 Access” pozwala uzyskać na ekranie
kardiomonitora dostęp do danych udostępnianych w sieci teleinformatycznej np. danych
przechowywanych w oferowanej centrali PIC iX, w tym do pamięci zdarzeń alarmowych w/w
centrali. Oznacza to, że wyświetlane zdarzenia nie są przechowywane w kardiomonitorze
(tak jak przedstawia to wymóg w pkt 62), lecz w zasobach „Centrali” dostępnych za
pośrednictwem sieci. W przypadku awarii oferowanej centrali lub zaniku komunikacji
sieciowej oferowany monitor MX500 nie będzie w stanie zapewnić wyświetlania wymaganych
200 zdarzeń alarmowych. Powyższe potwierdzają wyjaśnienia Viridian z 20.05.2019 r.
złożone na wezwanie Zamawiającego, a w szczególności dołączone do tych wyjaśnień
zrzuty z ekranu. Z rycin przedstawionych przez Viridian wyraźnie wynika, że wymagana
pamięć zdarzeń nie jest zapewniona przez kardiomonitor, lecz przez podłączoną do niego
centrale:
W tym miejscu odwołania: Rysunek 5. Ekran kardiomonitora z uruchomiona funkcja
CP5 Access. Przegląd zdarzeń alarmowych z podglądem do zapisu krzywych z okresu
zdarzenia (4 krzywe z możliwością ich zmiany).
Za powyższym przemawiają następujące szczegóły uwidocznione na ww. rysunku.
1) Nazwa okna: -
„Web centrali” - świadczy o tym, że trzeba uruchomić aplikację webową
(intranetową, dostępną w sieci centralnego monitorowania lub sieci szpitalnej), udostępnianą
w sieci przez cent
ralę PIC iX.
2) Mniejsze napisy:
„WebView”, „Zmień hasło”, „Wyloguj” (pod krzyżykiem poniżej) -
dodatkowo potwierdzają, iż są to zasoby dostępne za pośrednictwem sieci (szpitalnej lub
centralnego monitorowania):
W tym miejscu odwołania powiększenia wskazanych wyżej elementów na Rysunku 5.
Odnosząc się natomiast do treści wyjaśnień złożonych przez Viridian, przypomnienia
wymaga, iż Zamawiający wymagał, aby to monitor był wyposażony w pamięć min. 200
zdarzeń alarmowych (...). Tymczasem Viridian zaoferował podgląd danych pamiętanych
przez inne urządzenie - Centralę. To nie to samo, bowiem pamięć w monitorze zależy
wyłącznie od monitora i jest dostępna zawsze, gdy monitor jest włączony. Natomiast
zaoferowany podgląd danych z centrali dostępny jest tylko, gdy dodatkowo centrala jest
włączona i sprawna oraz gdy urządzenia te podłączone są do wspólnej sieci, a łącząca je
sieć teleinformatyczna jest sprawna. Podczas gdy któryś z elementów zawiedzie, nawet gdy
monitor pracuje -
ta pamięć nie jest dostępna. Firma Viridian w swoich wyjaśnieniach wprost
przyznaje, iż starała się spełnić ww. funkcjonalność w inny sposób, niż wskazano to
w specyfikacji. Viridian w swoich wyjaśnieniach stara się uzasadnić, iż spełnia
funkcjonalność z pkt 62 i 65 OPZ w inny sposób, nie zauważa jednak, iż mamy do czynienia
już z zupełnie inną funkcjonalnością.
W dalszej części wyjaśnień Viridian wybiórczo odwołuje się do argumentacji
zaprezentowanej w notatce do wglądu z ofert (zarówno co do spełniania pkt 62 i 65 OPZ)
n
egując fakt, że oferowane rozwiązanie nie korzysta z zasobów sieci szpitalnej. Odnosząc
się do tego stwierdzenia podnieść trzeba, iż nieważne kto zarządza siecią. Mowa bowiem
tutaj o tym, iż zasoby są dostępne w sieci (szpitalnej lub centralnego monitorowania), a nie
w monitorze, jak wymagał tego Zamawiający. Reasumując, zarzuty dotyczące zarówno
punktu 62 jak i 65 OPZ dotyczą tego, iż ww. funkcjonalności nie są spełnione w monitorze,
co przyznano w wyjaśnieniach treści oferty. Centrala nie jest bowiem „pamięcią monitora”.
W świetle powyższego bez wątpienia ofercie Viridian w pkt 62 opisu przedmiotu zamówienia
nie powinny zostać przyznane żadne punkty.
2. Dotyczy: PARAMETRY STANOWIĄCE KRYTERIUM OCENY OFERT, pkt 65.: Zarzuty
s
tawiane przedmiotowego wymaganiu są zasadniczo podobne jak te opisane w pkt 1
powyżej. Zamawiający w przedmiotowym punkcie oceniał następujący parametr: „Możliwość
rozbudowy monitora o funkcję pamięci pełnych przebiegów krzywych dynamicznych - Fuli
Disclos
ure” Warunki przyznania punktów w ocenie technicznej wyglądają następująco: „Tak -
5 pkt Nie -
0 pkt”. W ww. punkcie firma Viridian zaoferowała: „TAK, Możliwość rozbudowy
monitora o funkcję pamięci pełnych przebiegów krzywych dynamicznych - Fuli Disclosure.
Funkcja realizowana dzięki rozbudowie kardiomonitora o opcję CP5 Access, która umożliwi
dostęp do poglądu krzywych fuli disclosure.”. Również i w niniejszym parametrze
Zamawiający w sposób bezpośredni i czytelny opisał oczekiwaną funkcjonalność, gdyż aby
uzyskać 5 punktów w ocenie technicznej oferowany kardiomonitor powinien umożliwiać
rozbudowę o „pamięć pełnych przebiegów krzywych dynamicznych - Fuli Disclosure”.
Dokumentacja oferowanych monitorów firmy Philips tj. zarówno instrukcja obsługi, jak
i prospekty techniczne nie zawierają żadnych informacji o takiej pamięci lub nawet
hipotetycznej możliwości rozbudowy o taką pamięć. Stwierdzić zatem należy, iż
w kardiomonitorze oferowanym przez Viridian br
ak jest pamięci FulIDiscIosure.
Podobnie jak przy pkt 62, Viridian odwołuje się do opcji programowej „CP5 Access"
(za dokumentacją produktową” „Access to Information”), która zgodnie z ofertą Viridian wcale
nie umożliwia rozbudowy monitora o wymaganą pamięć pełnych przebiegów krzywych
dynamicznych, lecz
„umożliwi dostęp do podglądu krzywych fuli disclosure”. Należy z całą
stanowczością stwierdzić, że nie jest to tożsame z wymogiem SIWZ i z całą pewnością oferta
Viridian nie może uzyskać 5 pkt w ocenie technicznej w pkt 65. opisu przedmiotu
zamówienia. Opisana opcja „CP5 Access” pozwala uzyskać na ekranie kardiomonitora
dostęp do danych udostępnianych w sieci teleinformatycznej (szpitalnej lub centralnego
monitorowania) np. danych przechowywanych w oferowanej centrali PIC iX, w tym do
pamięci pełnych przebiegów krzywych dynamicznych w/w centrali. Oznacza to, że
wyświetlane dane Fuli Disclosure nie są przechowywane w kardiomonitorze (tak jak
przedstawia to wymóg w pkt 65), lecz w zasobach „Centrali”, dostępnych za pośrednictwem
sieci. W przypadku awarii oferowanej centrali lub zaniku komunikacji sieciowej oferowany
monitor MX500 nie będzie w stanie zapewnić wyświetlania wymaganych archiwalnych
przebiegów dynamicznych (tj. zapisów FulIDiscIosure).
Powyższe potwierdzają wyjaśnienia Viridian z 20.05.2019 r. złożone na wezwanie
Zamawiającego, a w szczególności dołączone do tych wyjaśnień zrzuty z ekranu (powyżej).
Z rycin przedstawionych przez Viridian wyraźnie wynika, że wymagana funkcjonalność nie
jest wykonywana z
a pomocą kardiomonitora, lecz podłączonej do niego centrali, co obrazują
uwidocznione na nw. rysunkach następujące szczegóły:
W tym miejscu odwołania: Rysunek 1. Ekran kardiomonitora z uruchomioną funkcją
CP5 Access. Na rysunku możliwość podglądu krzywych typu fuli disclosure (3 lub 4-ech)
oraz na samym dole menu kontekstowe umożliwiające obsługę całej funkcjonalności
(powiększanie i pomniejszanie tekstu, przesuń w prawo lub w lewo).
1) nazwa okna:
„Web centrali” - świadczy o tym, że trzeba uruchomić aplikację webową
(intranetową, dostępną w sieci centralnego monitorowania lub sieci szpitalnej), udostępnianą
w sieci przez centralę PIC iX.
2) mniejsze napisy: „WebView”, „Zmień hasło”, „Wyloguj” - dodatkowo potwierdzają, iż są to
zasoby dostępne w sieci (szpitalnej lub centralnego monitorowania).
Odnosząc się natomiast do treści wyjaśnień, przypomnienia wymaga, iż Zamawiający
wymagał, rozbudowy pamięci w monitorze. Tymczasem Viridian zaoferował podgląd danych
pamiętanych przez inne urządzenie - Centralę. To nie to samo, bowiem pamięć w monitorze
zależy wyłącznie od monitora i jest dostępna zawsze, gdy monitor jest włączony. Natomiast
zaoferowany podgląd danych z centrali dostępny jest tylko, gdy centrala jest włączona
i sprawna oraz gdy u
rządzenia te podłączone są do wspólnej sieci, a łącząca je sieć
teleinformatyczna jest sprawna. Podczas gdy któryś z elementów zawiedzie, nawet gdy
monitor pracuje -
ta pamięć nie jest dostępna. Viridian w swoich wyjaśnieniach stara się
uzasadnić, iż spełnia funkcjonalność z pkt 62 i 65 OPZ w inny sposób, nie zauważa jednak,
iż mamy do czynienia z zupełnie inną funkcjonalnością. W dalszej części wyjaśnień Viridian
wybiórczo odwołuje się do argumentacji zaprezentowanej w notatce do wglądu
z ofert (zarówno co do spełniania pkt 62 i 65 OPZ), negując fakt, że oferowane rozwiązanie
nie korzysta z zasobów sieci szpitalnej. Odnosząc się do tego stwierdzenia podnieść trzeba,
iż nieważne kto zarządza siecią, mowa tutaj o tym, iż zasoby są dostępne w sieci (szpitalnej
lub centralnego monitorowania), a nie w monitorze, jak wymagał tego Zamawiający.
Reasumując, zarzuty dotyczące pkt 62 i 65 OPZ dotyczą tego, iż ww. funkcjonalności nie są
spełnione w monitorze, co przyznano w wyjaśnieniach treści oferty. Centrala nie jest bowiem
„pamięcią monitora”. W świetle powyższego bez wątpienia ofercie Viridian w pkt 65 opisu
przedmiotu zamówienia nie powinny zostać przyznane żadne punkty.
3. Dotyczy: PARAMETRY STANOWIĄCE KRYTERIUM OCENY OFERT, pkt 68.:
W pkt 68
Zał. nr 1 do SIWZ dotyczącego części I zamówienia, Zamawiający oceniał
następujący parametr: „Centrala w formie komputera typu All-in-One, wbudowanego w ekran
dotykowy klasy medycznej” Warunki przyznania punktów w ocenie technicznej przedstawiają
się następująco: „Tak - 10 pkt Nie - 0 pkt”. Firma Viridian w ww. punkcie wpisała: „TAK”.
Dokumentacja techniczna oferowanej przez Viridian centrali Philips Patient Information
Center iX (PiC iX) nie zawiera żadnych informacji o tym, iż jest ona dostarczana w formie
oprogramowania zainstalowanego na wymaganym do uzyskania punktów w ocenie
technicznej
„komputerze typu All-in-One, wbudowanym w ekran dotykowy klasy medycznej”.
Jeżeli oferent, w celu uzyskania dodatkowych punktów w ocenie jakościowej, chciał
zaoferować dodatkowe urządzenie będące wyrobem medycznym (w/w komputer All-in-One)
powinien taka informacje umieścić w pkt 1-3 OPZ, specyfikując producenta, model i kraj
pochodzenia tego, dodatkowego wyrobu. Brak takiej informacji w ofercie Viridian należy
poczytać, że takie urządzenie medyczne nie zostało zaoferowane, a więc oferta Viridian nie
może uzyskać 10 pkt w ocenie jakościowej, w pkt 68. OPZ. Na przykładzie orzecznictwa KIO
brak określenia nazwy producenta, modelu i kraju pochodzenia urządzenia oznacza brak
z
łożenia oświadczenia woli w tym przedmiocie przez oferenta. Wskazał na wyrok KIO
z 11.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2665/19.
Oferując dany produkt, wykonawca zobowiązany jest do wyszczególnienia tak
podstawowych informacji jakimi są nazwa producenta, model, typ urządzenia w celu
możliwości jego zidentyfikowania przez Zamawiającego, a następnie sprawdzenia czy
spełnia on stawiane parametry (wymagane, czy też oceniane). Brak określenia ww.
elementów umożliwia wykonawcy zaoferowanie dowolnego komputera. Zaakcentować
trzeba, iż oferty nie mogą być kształtowane dowolnie już po terminie składania ofert, gdyż są
informacjami odnoszącymi się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia. Stan faktyczny
powołanego wyżej orzeczenia KIO o sygn. akt: KIO 2665/18 jest analogiczny do tego, który
występuje w przedmiotowej sprawie. Tam również Zamawiający wymagał ogólnie podania
producenta i typu oraz modelu oferowanego sprzętu. Wprawdzie formularz ofertowy nie
określał wyraźnie, iż należy podać producenta, typ oraz model samego zestawu
komputerowego, jednakże zdaniem Izby wyszczególnienie zestawu komputerowego
w pozycjach, które należy zaoferować samo w sobie świadczyło o tym, iż wykonawca był
zobowiązany do podania informacji co do producenta, modelu w stosunku do zestawu
komputerowego: „Zważywszy na sposób sporządzenia oferty, w której w formularzu
ofertowym Odwołujący; pomimo takiego wymogu, nie podał producenta ani modelu monitora,
uprawnione byłoby przyjęcie, że wykonawca nie zaoferował monitora. Jednakże
w zał. nr 2 do SIWZ Odwołujący, wprawdzie powtarzając minimalne parametry określone
przez Zamawiającego, to jednak wypełnił kolumnę przewidzianą do wypełnienia przez
wykonawców dla podania parametrów oferowanego monitora, co wskazuje, że jednak liczył
się z dostawą również monitora, jednak nie jest wiadome jakiego konkretnie. (tak KIO
w uzasadnieniu wyroku KIO 2665/18). Sam zatem fakt, iż wykonawca wypełnił tabelę
w kolumni
e parametru dotyczącego zestawu komputerowego, nie ma w tym względzie
żadnego znaczenia, ponieważ nie wiadomo jaki konkretnie komputer jest oferowany.
W niniejszej sprawie Wykonawca nie podał oferowanych modeli i producenta
monitorów, a w konsekwencji umożliwił wskazanie wybranego przez siebie modelu po
terminie otwarcia ofert, co jest niedopuszczalne. Brak w ofercie informacji umożliwiającej
dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego produktu - poprzez wskazanie jego
typu/modelu oraz producenta unie
możliwia Zamawiającemu jego identyfikację, a tym samym
niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi
wymaganiami. Jak sam Wykonawca stwierdził w treści wyjaśnień dot. pkt 68 OPZ, na rynku,
w tym w asortymencie Wykonawcy
jest wiele różnych konfiguracji systemów: „Firma GE po
raz kolejny dokonuje jednoznacznych stwierdzeń i zarzutów opierając się na zapisach
najpopularniejszych konfiguracjach naszych systemów, które jako dostawca aparatury
medycznej promujemy na rynku. Nale
ży tu wyraźnie podkreślić, że najpopularniejsze nie
oznacza, że są to jedynie konfiguracje” (str. 5, akapit pierwszy wyjaśnień Viridian
z 20.05.2019 r.). Skoro jest wiele tego typu konfiguracji, to tym bardziej Wykonawca był
zobligowany do podania producenta, marki i modelu urządzeń. Podobne wnioski płyną
z
pozostałych orzeczeń KIO. Wskazał na wyrok o sygn. akt: KIO 399/17; KIO 438/17; KIO
439/17. W świetle powyższego oraz w związku z faktem, iż brak oświadczenia woli co do
modelu, producenta i typu oferowanego komputera medycznego dotyczy parametru
ocenianego, ofercie firmy Viridia
n powinno zostać przyznane 0 pkt w ocenie jakościowej
dotyczącej pkt 68 OPZ.
Reasumując, ofercie Viridian nie mogą zostać przyznane punkty w poz. 62,65 i 68
OPZ, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenia nie spełniają ocenianych
parametrów technicznych wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w SIWZ. Z uwagi
natomiast na p
kt 68 i brak złożenia stosownego oświadczenia woli w tym przedmiocie,
również i w tym parametrze ofercie Viridian powinno zostać przyznane 0 pkt. Premiowanie
o
ferty Viridian w wyżej wskazanych aspektach stanowiłoby naruszenie przede wszystkim
naczelnej zasady zamówienia publicznego wyartykułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp, tj.
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem
mówić o równym traktowaniu wykonawców, w sytuacji kiedy taka sama ilość punktów
przyznawana jest zarówno ofercie, która spełnia dany parametr oceniany, jak i tej która
wyraźnie nie spełnia tego parametru. Zgodnie natomiast z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia
udziela
si
ę wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W szczególności w myśl art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonując oceny oferty Zamawiający ma obowiązek przestrzegać ściśle opisanych kryteriów
Wskazał na wyrok KIO z 6.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1425/18.
Powyższe uchybienia mają istotny wpływ na wynik postępowania w części I, bowiem
powo
dują, iż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert.
Ofercie Viridian w ww. kryterium przyznano 30 pkt, podczas gdy prawidłowa ocena tej oferty
powinna dać w tym kryterium 10 pkt: 0 pkt za parametry z pkt 62, 65 i 68. Łącznie zatem
firma Viridian powinna otrzymać we wszystkich kryteriach oceny ofert 60 pkt, zamiast 80 pkt.
Wobec faktu, iż Odwołujący otrzymał łącznie we wszystkich kryteriach oceny ofert 74.88 pkt,
to właśnie jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, zgodnie z art. 91 ust.
1 Pzp.
Zamawiający w dniu 03.06.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.06.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez Viridian Polska Sp.
z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawia
jącemu oraz Odwołującemu.
W dniu 07.06.2019 r. (e-mailem), a 11.06.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie
art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnia w całości odwołanie. Kopia
została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
Jednocześnie stwierdził, że w dniu 07.06.2019 r. poinformował Wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonan
ej w dniu 21.05.2019 r., powtórzeniu czynności badania i oceny ofert
w przedmiotowym, postępowaniu oraz wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 07.06.2019 r.
(faxem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izby z dnia
03.02.2017 r. wezwał w/w Wykonawcy na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) do złożenia oświadczenia
w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
W dniu 10.06.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Viridian Polska Sp. z o.o.
na podstawie art. 186 ust.3-5 Pzp
wniosła sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego. Kopia sprzeciwu została przekazane Zamawiającemu i Odwołującemu.
Wnosił sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (datowanym na 31.05.2019 r.) wniesionym przez GE Medical
Systems Polska Sp.
z o.o. Wnosił także:
a) na podstawie art. 186 ust. 4 Pzp -
o rozpoznanie przez Izbę ww. odwołania;
b) o oddalenie w całości odwołania datowanego na dzień 31.05.2019 r. wniesionego przez
Odwołującego - GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.;
c) o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania
odwoławczego. Zamawiający pismem z 07.06.2019 r. uwzględnił w niniejszej sprawie
w całości zarzuty odwołania wniesionego przez Odwołującego. Przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ocenia ww. czynność procesową
Zamawiającego za nieprawidłową w zakresie uwzględnionych w całości zarzutów i wnosił
mniejszym sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
W dniu 13.06.2019 r.
w związku z postanowieniem Izby z 04.06.2019 r. odbyło się
posiedzenie niejawne z udziałem stron.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Unieważnienie przez
Zamawiającego kwestionowanej czynności może odnosić skutek w sferze oceny wpływu na
wynik post
ępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), względnie – stosownie do tego w jakim momencie
w stosunku do unieważnienia kwestionowanej czynności, złożono odwołanie – wpływać na
ocenę zaistnienia przesłanek materialno-prawnych (za wyrokiem KIO z 22.02.2011 r., sygn.
akt:
KIO 290/11), nie powoduje jednak, że odwołanie należy uznać za złożone z uchybieniem
terminu.
Ustalono następnie, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp – w razie
potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na
drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postepowania
przesłaną przez Zamawiającego na płytce
CD w zakresie postanowień SIWZ, załącznika nr 1 dla cz. I (stan na 17.04.2019 r.),
odpowiedzi na pytania (z
właszcza odpowiedzi w ramach pisma z 16.04.2019 r. – pytanie 9),
oferty Przystępującego, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 10.05.2019 r.,
wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z 21.05.2019 r.
Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożony przez
Odwołującego na rozprawie
wydruk z folderu instrukcji obsługi urządzenia firmy Phillips, urządzenia, które w jego
ocenie zaoferował Przystępujący, wraz z tłumaczeniem fragmentu.
Jednocześnie dla celów informacyjnych Izba dopuściła wydruk definicję „pamięci”
z Wikipedii złożoną przez Przystępującego na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, sprzeciw, stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożone ustnie do
protokołu.
Dodatkowo Izba podnosi, że Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut dotyczący
zawyżenia liczby punktów w kryterium „Jakość”, co do parametru stanowiącego kryterium
oceny ofert, tj. pkt 68 OPZ. W konsekwencji Izba
umarzyła postępowanie w zakresie tego
zarzutu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Izby,
podzielając argumentacje wskazaną w ramach wyroku KIO
z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 226/19, jak i wyroku KIO z 19.07.2016 r., sygn. akt: KIO
1225/16 oraz wyrok KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13,
aby rozstrzygnąć spór –
w tak zaistni
ałym stanie faktycznym – należy wziąć pod uwagę następujące przepisy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1
Pzp Przewodniczący składu orzekającego zamyka
rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna,
że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział
zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia
– co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również
wymaga
– co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy Pzp nie
zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
wniesionego odwołania, co potwierdza – zdaniem Izby - treść przepisu art. 191 ust. 2
Pzp.
Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie – ustawa wymaga
przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy
przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań podejmowanych
w celu naprawienia wa
dliwych czynności.
Zamawiający jest bowiem uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie
podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego. Dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez
zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile Zamawiający uzna, iż podjęte
uprzednio czynności są obarczone wadą. Innymi słowy, Zamawiający jest uprawniony do
unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania
i oceny ofert, gdy tylko stwierdzi, iż uprzednio popełnił błąd, wybierając oferty z naruszeniem
ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe
dete
rminuje wniosek, iż czynności Zamawiającego podejmowane w toku postępowania
powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia
umowy). Zgodnie bowiem z
normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie
zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Zatem
dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim
cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy
o zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie były umowy zawarte
prawidłowo (analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach KIO z 09.07.2013 r., sygn. akt: KIO
1533/13, z 10.10.2012 r., sygn.. akt: KIO 2037/12 i 2047/12, z 21.06.2011 r., sygn. akt: KIO
1231/11, z 22.02.2011 r., sygn. akt: KIO 290/11, z 19.01.2011 r., sygn. akt: KIO 34/11,
z 28.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z 23.09.2010 r., sygn. akt: KIO
1939/10, postanowieniu z 01.02.2011 r., sygn. akt:
KIO 159/11). Dążąc do tego celu,
Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego uchylania swoich czynności i ich
ponawiania, a ograniczeniem
w tym zakresie jest wcześniejsze rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej, nakazujące określone czynności czy wskazujące na określony sposób oceny
oferty. W pozostałym zakresie Zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy jaki w następstwie
analizy stawianyc
h zarzutów, może i powinien dokonywać korekty podejmowanych
czynności, zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób prawidłowy i zgodny
z przepisami. Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie wadliwych czynności, w tym
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponowienia oceny ofert i naprawienia
wcześniej popełnionych błędów.
Nadto, d
la uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie naruszenia przepisów,
które ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego - zgodnie bow
iem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając na względzie treść wskazanych powyżej przepisów Pzp należy dojść do
następujących wniosków, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono
dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania
musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka
ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem
zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.05.2019 r. polegająca na wyborze
najkorzystniejszej oferty Przystępującego w cz. I.
Rolą przepisu art. 191 ust. 2 Pzp - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c.
gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia
rozprawy
– jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne
ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które
mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK
535/14, wyrok SA ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
W analizowanej sprawie
, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca wybór
najkorzystniejszej oferty z 25.05.2019 r.
w cz. I wraz z przedstawioną tam punktacją zostały
unieważnione i zastąpione czynnością z 07.06.2019 r. z nową punktacją. Oznacza to tyle, że
nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia prze
pisów prawa, ale przede
wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt, czyli zaistniał de
facto brak substratu zaskarżenia, na co Izba wskazywała powyżej. W tym zakresie Izba
przychyliła się do argumentacji przedstawionej przez Przystępującego na rozprawie
i przywołanych przez Przystępującego orzeczeń, które zostały uwzględnione przy orzekaniu
w niniejszej sprawie (wyrok KIO z 22.02.2011 r., sygn. akt: KIO 290/11, wyroku KIO
z 13.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2619/12, wyroku KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13
jak i wyroku KIO z 19.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1225/16 oraz wyroku KIO z 26.02.2019 r.,
sygn. akt: KIO 226/19). Izba podkreśla że Przystępującemu będzie przysługiwało (co
sygnalizow
ał już na rozprawie) prawo do zaskarżenia nowej czynności z 07.06.2019 r., także
w zakresie zarzutów aktualnych odnoszących się do przyznaje punktacji jego ofercie.
Odwołujący przytoczył co prawda orzeczenie wyroku KIO z 27.11.2018 r., sygn. akt: KIO
2353/18, ale dotyczy one sytuacji
, gdy unieważnione zostało postępowanie, a ówczesny
Wykonawca został przywrócony do postępowania. Zaś unieważnienie miało miejsce z art. 89
ust.1 pkt. 4 Pzp bez weryfikacji wcześniejszych podstaw odrzucenia. W aktualnym stanie
faktycznym
istotna była punktacja, która została przez Zamawiającego również na nowo
przyznana. Była ona zgodna w zakresie oferty Przystępującego z żądaniami Odwołującego.
W rezultacie wskazana wyżej nowa czynność Zamawiającego z 07.06.2019 r. podjęta
po
wniesieniu odwołania, uczyniła więc co najmniej, przedwczesnymi zarzuty podniesione
przez Odwołującego, tudzież uczyniły je de facto bezprzedmiotowymi z uwagi na
wyeliminowanie z obrotu czynności, w konsekwencji zaskarżona czynność pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w przepisie art. 192 ust. 2 Pzp.
O
koliczność
następcza,
po
złożeniu
odwołania,
unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej oferty dla cz. I,
nie może być pominięta przy ocenie złożonego odwołania.
Złożenie odwołania nie czyni ewentualnych ponowionych czynności nieskutecznymi. Izba
bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment
zamknięcia rozprawy.
W ocenie Izby pojęcie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odnosi się do
kwestii zawisłości sporu przed Izbą. Z chwilą wniesienia odwołania stan rzeczy odnosi się do
czynności lub zaniechania Zamawiającego, które jest podstawą odwołania, zatem ocenie
Izby podlega właśnie ta czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Jednakże stan rzeczy nie
jest
niezmienny w toku procedowania przed Izbą może on ulec zmianie w skutek czynności
procesowych lub faktycznych stron powodujących zmianę zakresu zawisłości sporu. Do
czynności procesowych można zaliczyć cofnięcie odwołania, cofnięcie zarzutu, uznanie
zarzut
ów odwołania, wniesienie sprzeciwu, natomiast do okoliczności faktycznych takie
zdarzenia, które zachodzą w toku postępowania odwoławczego, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a które mają wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami. Do
takich okoliczności faktycznych, które mogą mieć wpływ na zakres zawisłości sporu
w postępowaniu odwoławczym. Tym samym Izba z urzędu musi brać pod uwagę
okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą mieć
wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Ustawodawca nie
zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do
czasu rozpoznania odwołania przez Izbę czy sąd okręgowy, stąd czynności dokonane w toku
postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają się na stan
rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy wyrokowaniu
z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 Pzp. Z tego powodu Izba ma legitymację prawną do
oceny czynności Zamawiającego dokonanych w trakcie trwania postępowania
odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek
sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spór pomiędzy
stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma ono
w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania.
Odnośnie, zaś zasady koncentracji środków ochrony prawnej, przemawia ona za
koniecznością analizy i oceny ewentualnych zastrzeżeń i zarzutów, jeśli takie zostaną
skierowane,
w odniesieniu do istniejącej na moment rozstrzygania czynności
Z
amawiającego. W ramach tej zasady nie mieści się rozstrzyganie o zarzutach jedynie "dla
sztuki", mimo, że sama czynność, której te zarzuty dotyczą, jest historyczna – została już
wyeliminowan
a przed ich rozstrzygnięciem.
Dodatkowo odnośnie zasady koncentracji środków ochrony prawnej przemawia ona
za uznaniem, że nie jest właściwą ocena czynności już nieistniejącej, unieważnionej przez
Zamawiającego, jeśli w postępowaniu mamy do czynienia z ponowioną czynnością wyboru
najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną badaniem i oceną ofert, i przyznaniem nowej
punktacji
, a rezultat tych czynności oraz ich oceny nie może podlegać ocenie w tym
postępowaniu odwoławczym.
Nadto,
Izba rozstrzygając o zarzutach danego odwołania, kierowanego wobec
uchylonej na moment jego rozpoznania czynności, nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać
czynności, wobec której nie postawiono zarzutów oraz odpowiadających im żądań.
Niezależnie od rozstrzygnięcia o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności,
ponowiona czynność, w razie jej niezakwestionowania, byłaby w takim wypadku ważną
i funkcjonującą obok wydanego rozstrzygnięcia.
W przedmiotowym stanie faktycznym rezultat tej oceny
z uwagi na okoliczności
wskaza
ne powyżej – predysponuje Izbę do oddalenia odwołania, bez merytorycznego
rozpatrywania zarzutów w nim zawartych, gdyż w istocie działania Zamawiającego znalazły
wyraz dopiero w kolejnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w cz. I z 07.06.2019 r.,
a czynność ta „skonsumuje” wyniki badania także kwestii podnoszonych przez
Odwołującego.
W ramach kolejnego odwołania (co sygnalizował już na rozprawie Przystępujący –
taki zamiar)
, Odwołujący będzie mógł ewentualnie podnosić zarzuty związane z oceną oferty
Przystępującego (z uwagi na kluczową kwestie punktacji), w tym także w tym samym
zakresie co w
aktualnym odwołaniu, chociażby z uwagi na to, iż będziemy mieli do czynienia
z
nową czynność w postępowaniu.
Z tych względów brak było podstaw oceny zarzutów kierowanych wobec czynności
nieistniejącej już, wyeliminowanej przez Zamawiającego z obrotu.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba
uznała wniosek Wnoszącego Sprzeciw o zasądzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, zgodnie z przedłożonym
rachunkiem (
§ 5 ust. 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
- Sygn. akt KIO 1189/19 z dnia 2019-07-15
