rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 907/19
KIO 907/19
cin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2019 r. przez wykonawcę PROMAT
Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła
II w Siedlcach Sp. z o.o. w Siedlcach
przy udziale wykonawcy Everant
Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2019 r. przez wykonawcę PROMAT
Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła
II w Siedlcach Sp. z o.o. w Siedlcach
przy udziale wykonawcy Everant
Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PROMAT Techniczna
Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa
Sp. z o.o. w Warszawie
na rzecz zamawiającego Mazowieckiego Szpitala
Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. w Siedlcach
kwotę w wysokości 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt
jeden
złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, poniesionych jako wynagrodzenie pełnomocnika oraz opłata
skarbowa
od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 907/19
Zamawiający – Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach
Sp. z o.o. w Siedlcach, ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce,
prowadzi postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.:
„Modernizacja
systemów
ochrony
przeciwpożarowej w obiektach Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Jana Pawła
II w Siedlcach S. z o.o. -
opracowanie dokumentacji projektowej”, podzielone na części,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych,
w dniu 29 marca 2019 r., pod numerem 530925-N-2019,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 13 maja
2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, uczestniczących
w
postępowaniu, o wyborze oferty najkorzystniejszej, w części I postępowania. Od tej
czynności zamawiającego, w dniu 20 maja 2019 r., środek zaskarżenia wniósł wykonawca
PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. w Warszawie, ul. Przecławska
8, 03-879 Warszawa, dalej zwany
jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Everant Sp. z o.o. pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.
art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez
wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień Everant i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają,
że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Everant przez
Zamawiającego - mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania
określonych w art. 90 ust 1 - 3 Pzp, a oferta zawiera rażąco niską cenę,
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie
i ocen
ę ofert, odrzucenie oferty Everant w części I oraz wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
Zamawiający, pismem z dnia 07.05.2019 r., wezwał wykonawcę Everant do złożenia
wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny, co było wynikiem uwzględnienia przez zamawiającego
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 762/19.
Treść wyjaśnień wykonawcy Everant, złożonych pismem z dnia 10.05.2019 r.,
wskazuje, że jego oferta powinna zostać odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę.
Odpowiedzi wykonawcy są bowiem lakoniczne, ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzają
realności zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast aktualne
brzmienie art. 90 p.z.p.
wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty
wykonawcy wezwanego do
złożenia wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na
wykonawcy, co potwierdza orzecznictwo
– wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie o sygn. akt
XXIII Ga 967/16 oraz wyroki Izby o sygn. akt: KIO 2256/17 i KIO 1903/16.
W ocenie odwołującego wykonawca Everant był więc zobowiązany do udowodnienia,
iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w kosztach, które należy
ponieść w celu realizacji zamówienia oraz iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne
czynniki, które pozwalają na obniżenie ceny. Zaś Wykonawca nie sprostał ciężarowi
dowodowemu,
składając ogólne wyjaśnienia, niespójne kalkulacje oraz ofertę. Załączona
przez
wykonawcę Everant kalkulacja obrazuje jedynie wysokość cen cząstkowych, jednak nie
wskazuje pods
tawowych elementów, takich jak choćby stawki wynagrodzeń za wykonanie
danej usługi przez pracowników własnych lub podwykonawcy, nie potwierdza realności
przyjętych cen.
Ponadto
treść wezwania zawierała żądanie złożenia stosownych dowodów i nie jest
wystarczające złożenie wyjaśnień, wymieniających jedynie wysokość kosztów, bez
udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi dowodami. Zdaniem odwołującego
d
owodem takim nie może być jedynie oferta od podwykonawcy, wskazująca za ile ten wykona
pewną usługę. Z oferty tej nie wynika jaki zakres wykona podwykonawca, oferta stanowi
bowiem jedynie skopiowany i podpisany formularz oferty. Podwykonawca stwierdza, że
wykona pełen zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia, nawet udzieli zamawiającemu
gwarancj
i, pomimo, iż było to obowiązkiem wykonawcy. Oferta ta stoi w sprzeczności
z
kalkulacją ceny, która wskazuje, że wykonawca jednak wykona niektóre czynności
z
udziałem innych podmiotów/osób, jak choćby wskazany przez niego „strażak” czy projektant.
Dalej od
wołujący podkreślił, że wykonawca Everant nie wskazał w swoich
wyjaśnieniach czynników obiektywnych, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty do
skalkulowanego poziomu i
powołał się na bardzo ogólne okoliczności, które nie mogą być
uznane za wystarczające w kontekście art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p. Zgodnie bowiem
z
orzecznictwem czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być
wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa Praga
sygn. akt IV Ca 1299/09). Natomiast wykonawca Everant
złożone wyjaśnienia oparł jedynie
na twierdzeniu, że cena jest realna i adekwatna, z uwagi na fakt, iż tak wycenił zamówienie
jego podwykonawca oraz wskaz
ał, że posiada on wieloletnie doświadczenie. Zatem nie
wskazano
żadnych okoliczności stanowiących obiektywne podstawy do obniżenia ceny.
Według odwołującego złożona kalkulacja nie wyjaśnia w jaki sposób zostały obliczone
wskazane w niej pozycje np. koszty pracownicze, koszty inwentaryzacji przed wykonaniem
projektu. Wobec tego oferta powinna zostać odrzucona, jako że złożone wyjaśnienia nie
przekonują, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, a należyte wykonanie
zamówienia nie jest zagrożone (z wyroku KIO 1651/16). Odwołujący przywołał również wyroki
Izby o sygn. akt KIO 722/16 i KIO 1713/17.
W opinii odwołującego powyższe powoduje, że zamawiający nieprawidłowo dokonał
oceny wyjaśnień, bez zachowania szczegółowej skrupulatności. Zamawiający przyjął na wiarę
zapewnienie wykonawcy, że cena jest rynkowa i adekwatna z uwagi na to, że jego
podwykonawca ma w tym zakresie doświadczenie. Natomiast, przy ocenie wyjaśnień,
bezwzględnie powinno być egzekwowane, aby wyjaśnienia były konkretne, jasne, spójne
i
adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, co potwierdza Izba w wyroku KIO 1826/15.
Obowiązkiem
z
amawiającego
jest
prawidłowa
ocena
złożonych
wyjaśnień,
tj. z
uwzględnieniem okoliczności, które dotyczą tylko wykonawcy Everant, a jednocześnie nie
zach
odzą w przypadku pozostałych wykonawców.
Zamawiający określił w protokole postępowania wartość szacunkową, w części I, na
kwotę netto 146 341,46 zł, co daje 180 000,00 zł uwzględniając VAT. W postępowaniu oferty
w części I złożyli następujący wykonawcy: Everant z ceną brutto 110 700,00 zł, Promat z ceną
brutto 126 100,00 zł i Profil z ceną brutto 165 435,00 zł. Zamawiający miał więc obowiązek
zbadać każdą ofertę, której cena jest poniżej 126 000,00 zł (co stanowi 70% kwoty
180 000,00
zł). Cena wykonawcy Everant jest więc o ponad 38% niższa niż szacunek
z
amawiającego, który został wykonany z należytą starannością, chociaż odwołujący
zaznacza, że z protokołu wynika jedynie podstawa prawna wyceny prac projektowych, nie zaś
informacja na czym faktycznie z
amawiający oparł oszacowanie wartości zamówienia. Zatem,
w ocenie odwołującego, zamawiający miał podstawę do badania elementów ceny, mających
wpływ na jej wysokość, jednak przyjął ogólnikowe zapewnienia, że cena jest prawidłowa.
Następnie odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę Everant jest
nierealistyczna i
nie pozwala na prawidłową realizację zamówienia, gdyż nie obejmuje
wszystkich niezbędnych elementów z punktu widzenia wymogów OPZ. Zdaniem
odwołującego wycena wykonawcy nie obejmuje kosztów związanych z inwentaryzacją, co było
wymagane w pkt 1 i 2
załącznika nr 4a do SIWZ. Inwentaryzacja jest natomiast niezbędna do
rozpoczęcia prac projektowych, ale również do prawidłowej wyceny. Wedle wiedzy
o
dwołującego wykonawca Everant nie wykonał zalecanej przez zamawiającego wizji lokalnej,
dlatego być może błędnie oszacował wartość zamówienia, jest to bowiem wielogodzinna
analiza określonej osoby lub osób – projektanta oraz osób wspierających go, wykonujących
prace fizyczne
– zanim rozpocznie się etap projektowania.
Inwentaryzacja dotyczy budynków A, B, C, D, E, G, H oraz w łączników pomiędzy
budynkami szpitala,
w zakresie istniejącej instalacji wodociągowej wody zimnej, ciepłej wody
użytkowej oraz ppoż. We wszystkich budynkach jest od dwóch do sześciu kondygnacji przez
które trzeba przejść, zinwentaryzować instancję istniejącą, oraz sprawdzić jej stan –
w
niektórych przydatkach należy dokonać odkrywek, tak aby móc prawidłowo ocenić stan
pionu,
a następnie przywrócić je
do stanu
pierwotnego (w grę wchodzą prace, takie jak kucie
a następnie gipsowanie, malowanie, układanie płytek). Przykładowo, jeśli chodzi o określenie
stanu hydrantów wewnętrznych, nie wystarczą jedynie oględziny, a należy wykonać pomiary,
których również brak w kalkulacji Everant.
W opinii odwołującego nie jest możliwe wykonanie tak obszernej inwentaryzacji na
obiekcie,
a tym bardziej jeszcze projektów wraz z uzgodnieniami, w kwocie podwykonawcy
firmy Monemus A. S., tj. 44 000,00
zł netto. Z uwagi na zakres inwentaryzacji należałoby
przyjąć, że wykonawca musi zapewnić co najmniej 2 osoby, przez 10 dni pracy każdej z nich,
co oznacza w sumie 160 godzin pracy. Przyjmując stawki obowiązujące wedle wytycznych
Zarządu Rady Koordynacyjnej Biur Projektów (20,30 zł netto/godzinę pracy) kwota za
wykonanie inwentaryzacji wyniosłaby ok. 4000,00 zł.
O
prócz inwentaryzacji wykonawca Everant nie wspomina w kalkulacji na temat takich
elementów jak: odkrywki pionów instalacji hydrantowej wraz z doprowadzeniem do stanu
pierwotnego min. 17 pionów, które można oszacować na ponad 12 000,00 zł, czy też
sprawdzenia stanu szafek hydrantowych z
wykonaniem pomiarów (min. 40 szt.), co
wyniosłoby ok. 19 600,00 zł.
Ponadto
projekt musi być sprawdzony przez osobę uprawnioną, a więc oznacza to
pracę dwóch projektantów. Co więcej, nie jest zrozumiałe dla odwołującego kim miałby być
wspomniany w kalkulacji s
trażak, a także brak jest w wycenie Everant kosztów uzgodnień
projektow
ych z rzeczoznawca do spraw zabezpieczeń pożarowych oraz uzgodnień pod
względem warunków higienicznych i zdrowotnych (SANEPID).
W
edług odwołującego wykonawca Everant nie wziął również pod uwagę kosztów
pośrednich, związanych z realizacją zamówienia, np. kosztów administracyjnych, materiałów
biurowych, amortyzacji sprzętu, wynajmu powierzchni biurowej itd., kiedy umowa
o
zamówienie publiczne nie może być należycie wykonana bez wskazanych czynności, a więc
o
ferta jest niedoszacowana i należy ją odrzucić, jako niezgodną z SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że tak określone, na podstawie art. 180 ust.
3 p.z.p., zarzuty
określiły zakres sporu objętego kognicją Izby, w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do tych
zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Skład orzekający zaznacza, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego to nie
podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia
środka zaskarżenia. Natomiast, po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania, nie jest
dopusz
czalne zarówno formułowanie, jak i podnoszenie dodatkowych, nowych okoliczności,
które nie znalazły się w treści wniesionego środka ochrony prawnej.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych, uz
asadniających wniesienie odwołania, powinno nastąpić już w chwili
składania odwołania (art. 180 ust. 3 p.z.p.), zaś wykonawca, będący profesjonalnym
uczestnikiem rynku zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że brak wskazania
wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione
zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym, wynikającym z przepisów prawa
– przede wszystkim w interesie wykonawcy.
Izba
wielokrotnie wskazywała, że podnoszenie nowych okoliczności, sformułowanych
poza zarzutami wniesionymi w ustawowym terminie, oznacza również brak możliwości oceny
odwołania w tym zakresie i podjęcia decyzji o ewentualnym uwzględnieniu jego zarzutów przez
zamawiającego, a także w przypadku innych wykonawców może mieć wpływ na ich decyzje
procesowe co do uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym i treści składanych wniosków
i
oświadczeń formalnych.
Przy czym,
zarówno granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą,
a
także Sąd powszechny w postępowaniu skargowym, są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej, zatem zarówno Izba, jak
i
Sąd Okręgowy, są związani podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie
granicami zaskarżenia. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego, w toku rozprawy przed
Izbą, okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich
późniejsze wskazywanie nie może być, na kanwie art. 192 ust. 7 p.z.p., brane przez Izbę czy
Sąd powszechny pod uwagę, choćby odwołujący próbował powiązać nowe zarzuty z ogólnie
zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu.
Zakres kogn
icji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego, został wielokrotnie potwierdzony przez
orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych (tak Sąd Najwyższy w Uchwale
z 17.02.2016 r. sygn. akt III CZP
111/15, Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29.06.2009 r.
sygn. akt X Ga
110/09, Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 25.05.2012 r. sygn. akt
XII Ga 92/12).
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika i opłatami skarbowymi od złożonych pełnomocnictw.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Everant
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 200 lok. 225, 02-486 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej jako „przystępujący”.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, złożonymi ofertami,
korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,
oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy,
gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone
pisemnie, zaś przystępujący poparł twierdzenia zamawiającego, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 2 pkt 6
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i n
ie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak wskazał
odwołujący posiada on interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta zajęła drugie miejsce
w rankingu i powinna
zostać wybrana, jako oferta najkorzystniejsza. Natomiast niezgodne
z
prawem czynności zamawiającego, prowadzą do możliwości poniesienia przez
odwołującego szkody, polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia odwołania.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W rozdziale I SIWZ
opis przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał, że przedmiot
zamówienia dotyczy wykonania dokumentacji projektowej dla zadania Modernizacja
systemów ochrony przeciwpożarowej w obiektach Mazowieckiego Szpitala
Wojewódzkiego im. Św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. – dla części I jest to
dokumentacja przebudowy
instalacji wodociągowej, a także pełnienie nadzoru
autorskiego nad wykonaniem robót budowlanych, w okresie ich realizacji oraz
w
okresie rękojmi/gwarancji. Zakres i sposób wykonania przedmiotu zamówienia
określono w projekcie umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) i w opisie dla poszczególnych
części (dla części I w załączniku nr 4a do SIWZ).
II.
Wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień:
1)
pismem z 07.05.2019 r., nr FZP.2810.20.2019
, zamawiający, na podstawie art.
art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w ofercie dla części I postępowania.
2)
w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący, pismem z 10.05.2019 r.,
złożył wyjaśnienia wraz z ofertą podwykonawcy i szczegółową kalkulacją ceny.
III.
W dniu 14.05
.2019 r. zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego, dokonana przez
zamawiającego. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony
prawnej sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny czy zamawiający prawidłowo zweryfikował złożone przez przystępującego
wyjaśnienia i dowody, dotyczące sposobu kalkulacji ceny i czy nie zaniechał
odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
do zbadania czy działania i zaniechania zamawiającego spowodowały, że
w
postępowaniu doszło do naruszenia zasad naczelnych p.z.p., wskazanych w art.
7 ust. 1 i 3 p.z.p.;
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Skład orzekający, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, złożonej przez zamawiającego, w szczególności
w
oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, ofertę przystępującego,
korespondencję prowadzoną w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
pomiędzy zamawiającym, a przystępującym – mając na względzie zakres sprawy zakreślony
przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że w sprawie doszło do naruszenia
prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie Izby, całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie – jako nie posiadające uzasadnionych
podstaw
– należało oddalić.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty postawione w pkt
1 i 2 petitum
odwołania, tj. naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art.
90 ust 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także
naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez
wadliwą ocenę wyjaśnień przystępującego i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, że jego
oferta nie zawier
a rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo, iż wykonawca nie
złożył wyjaśnień spełniających wymagań określonych w art. 90 ust 1 - 3 p.z.p., a oferta zawiera
rażąco niską cenę.
Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, skład orzekający wskazuje, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p.
„zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 3 p.z.p., zostały przez ustawodawcę
uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie unormowano wezwanie do złożenia wyjaśnień,
określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami. A także w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie
ustawodawca określił przesłankę ex lege do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
o
których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p., kwantyfikowaną procentową różnicą pomiędzy ceną
oferty wykonawcy, a wartością zamówienia z doliczonym podatkiem od towarów i usług, lub
średnią arytmetyczną złożonych w postępowaniu ofert, chyba, że zamawiający uzna,
iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych i różnica co najmniej 30% pomiędzy ww.
wartościami nie wymaga wyjaśnienia.
Zatem wskazana
w art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja odrzucenia jest bezpośrednio związana
z procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p., a także obowiązkiem
wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. – ”obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” – którego niewykonanie skutkuje
odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Z uwagi na treść art. 90 ust.
3 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p
.z.p., który
stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia”, więc w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień
wykonawcy dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Jak wskazał Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z 23.05.2018 r., sygn. akt XXIII
Ga 209/18 „Normy zawarte w tych
przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień (art. 90 ust. 3 p.z.p.)
skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
p.z.p.”.
Dalej skład orzekający wskazuje, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością
powodującą istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla
zamawiającego, ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku postępowania. Ocena
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga
zatem ustalenia
– w sposób nie budzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską,
zaś sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego
w
ystąpienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 p.z.p.
Izba zaznacza również, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej
ceny i nie budzi wątpliwości fakt, że zarówno te przepisy, jak i wiążące ustawodawstwo Unii
Europejskiej, pozostawiają rozwinięcie tego pojęcia, jako klauzuli generalnej, orzecznictwu.
Dlatego też, w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia
publicznego, jeżeli jest ku temu potrzeba, należy kwestę rażąco niskiej ceny badać ad casum
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15).
Ponadto, s
koro samo pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga,
w indywidualnej, ustalonej sytuacji,
konkretyzacji, zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z
zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, każdy przypadek – ze względu
na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz uwarunkowania
danego rynku
– należy oceniać indywidualnie (por. postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznaniu z 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Godzi się również zaznaczyć, że judykatura zwraca uwagę, że „dysproporcja cen
zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena
najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to
od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie,
podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej."
Te
dwa pojęcia nie są tożsame.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21.06.2010 r.,
sygn. akt XIX Ga 175/10). Skład rozpoznający spór powyższe poglądy podziela i przyjmuje za
własne.
Przenosząc poczynione rozważania na kanwę sporu rozpoznawanego odwołaniem
Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła jak niżej.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podziela argumentacji odwołującego,
jakoby
porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu, w tym: przystępującego z ceną oferty
110
700,00 zł, odwołującego z ceną oferty 126 000,00 zł i wykonawcy Profil z ceną oferty
165
435,00 zł, mogło dać podstawę do przyjęcia, że cena przystępującego jest rażąco niska.
Pomiędzy ceną przystępującego, a odwołującego jest zaledwie 15 300,00 zł różnicy, która
wynika z obiektywnych okoliczności, które wskazał i udowodnił przystępujący. Ponadto tak
niska różnica cen powoduje, że trudno zgodzić się z twierdzeniami odwołującego o rażącej
dysproporcji, która miałaby budzić tak znaczące wątpliwości, czy świadczyć o cenie
przystępującego, za którą nie sposób wykonać umowy.
Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę
oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego
przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy
przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może stanowić dowodu, że cena
jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Różne
podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach
handlowych, odmiennej siatce
podwykonawców i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu,
uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanego towaru i różnice te, jak dyktuje
doświadczenie, potrafią być znacząco wyższe, niż zaistniałe w niniejszym postępowaniu. Nie
świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu
konkurencyjnej gospodarki.
Po
wyższa argumentacja posiada bezpośrednie odzwierciedlenie w wyjaśnieniach
sposobu kalkulacji ceny
przystępującego, gdzie szeroko wskazywano na korzystne warunki,
indywidualnie dostępne dla przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość
poszczególnych składników cenowych i za chybioną należy uznać argumentację
odwołującego, o zaoferowaniu nieekwiwalentnej ceny przez przystępującego, tylko dlatego,
że odwołujący zaoferował cenę nieco wyższą.
Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na
ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami,
w korelacji z
treścią wezwania do złożenia wyjaśnień, w kontekście właściwości przedmiotu
zamówienia i podnoszonych przez odwołującego okoliczności odwołania, które w jego ocenie
powodują, że oferta ta winna zostać odrzucona.
Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała
stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
i
dowody, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są bezzasadne i jako takie
nie zasługują na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego o ogólnych, lakonicznych
wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny przez jego konkurencję, nie
znajduje oparcia w ustalonym stanie sprawy. W
yjaśnienia sposobu kalkulacji ceny,
przedłożone przez przystępującego, zawierają szczegółowe, adekwatne odpowiedzi na
wątpliwości zamawiającego, w tym jednoznacznie i kompletnie odpowiadają na treść
wezwania
do złożenia wyjaśnień.
Izba stwier
dziła również, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone przez
zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że wykonawca rzetelnie skalkulował
cenę, w oparciu o szczególne, indywidualne uwarunkowania, które zostały wykazane
odpowiednimi
środkami dowodowymi, w postaci oferty podwykonawcy i kalkulacji
szczegółowej, wobec czego uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust.
2 p.z.p.
Jak wskazano w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego, wykonawca
uwzględnił wszystkie konieczne do wykonania zamówienia koszty, zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia, zawartym w dokumentacji postępowania, w tym koszty wykonania
dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim
, na dowód czego złożono szczegółową
kalkulację. Wycenę oferty oparto w głównej mierze na ofercie podwykonawcy, która została
złożona zamawiającemu, jako dowód do wyjaśnień – Izba ustaliła, że informacja o powierzeniu
części zamówienia wskazanemu podwykonawcy koresponduje z treścią ppkt 1 pkt 2 lit.
e oferty
przystępującego, złożonej w postępowaniu.
W wyjaśnieniach przystępujący wskazywał na znaczące doświadczenie swojego
podwykonawcy
, który funkcjonuje na rynku od roku 2012, co zostało poparte wskazaniem
projektów, które wykonał podwykonawca, specjalizujący się w świadczeniu usług:
wykonywania projektów dedykowanych dla branży sanitarnej, nadzoru inwestorskiego
i
koordynacji robót w trakcie inwestycji. Ponadto nie sposób zgodzić się z odwołującym, że
z oferty podwykonawcy nie wynika zakres jaki zostanie mu powierzony
– takie twierdzenie nie
ma odzwierciedlenia w
treści oferty podwykonawcy, gdzie wprost wskazano co wykona
podwykonawca i co w
swojej ofercie wycenił, co następnie zostało ujęte przez przystępującego
w pozycji 1
kalkulacji szczegółowej. Natomiast w pozycjach od 2 do 7 kalkulacji szczegółowej
przystępujący wyliczył koszty, adekwatne do czynności, które wykonawca wykona
samodzielnie. Zaznaczyć również należy, że wykonawca uwzględnił w swojej ofercie zysk –
na poziomie ok. 32% ceny.
Izba stwierdziła również, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, podwykonawca
przystępującego, przed złożeniem oferty, dokonał wizji lokalnej obiektu, co potwierdził
zamawiający, natomiast odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Odwołujący, jako dowód przedłożył ofertę, którą on otrzymał od swojego
podwykonawcy w
postępowaniu, w zakresie badania wydajności hydrantów, ekspertyzy i opinii
technicznej możliwości wykorzystania instalacji hydrantów, analizy technicznej źródeł
zasilania instalacji hydrantow
ej, odkrywek i uzupełnień – opinia stanu pionów hydrantowych
oraz inwentaryzacji instalacji wody zimnej, ciepłej i hydrantowej, opiewającą na
kwotę w wysokości 35 595,00 zł.
Zestawienie dowodu i oferty podwykonawcy przystępującego wskazuje, że
przystępujący posiada indywidulane, szczególnie korzystne warunki gospodarcze, które nie
są dostępne dla innych wykonawców – oferta podwykonawcy odwołującego jest znacząco
droższa, za znacznie mniejszy zakres czynności, niż cena ofertowa, którą uzyskał
przystępujący od swojego podwykonawcy. Zatem odwołujący wykazał, że przystępujący
posiada relacje handlowe, pozwalające na uzyskanie znacznie niższej ceny, niż jego
konkurencja.
Zważając na pułap zysku, jaki jest osiągany w tego typu usługach, jest jasne, że
przystępujący z uwagi na relacje handlowe jest w stanie uzyskać ofertę, w której
podwykonawca jest skłonny zredukować narzut zysku, co pozwala uzyskać znacząco lepsze
warunki cenowe. W związku z tym, przedstawione dowody nie tylko nie budzą wątpliwości, ale
za przyz
naniem im wiarygodności przemawia – poza ich spójnością – również doświadczenie
życiowe i zasady logiki uwzględniające strukturę rynku, na którym wykonywane jest
zamówienie.
Dalej Izba stwierdziła, że z dowodu tego wynika, że odwołujący nie dochował należytej
staranności dokonując wyceny oferty – zamawiający podniósł, iż zakres oferty podwykonawcy
odwołującego wynika z braku posiadania aktualnych informacji co do stanu obiektu. Innymi
słowy, odwołujący zawarł w cenie czynności, których nie należy wykonywać, wyliczone na
podstawie wadliwych informacji.
Dopiero oferta podwykonawcy odwołującego mogła
doprowadzić do takich wniosków, bowiem wynagrodzenie w postępowaniu rozliczane jest
w
formie ryczałtowej, zaś zamawiający nie żądał w formularzu ofertowym rozbicia ceny za
opracowanie dokumentacji projektowej na poszczególne składniki. Zamawiający nie wskazał
również w dokumentacji postępowania w jaki sposób należy dokonać poszczególnych
czynności, w SIWZ zawarto zakres do wykonania, zaś sam sposób wykonania zamówienia
pozostawiono wykonawcom.
Z odwołania i stanowiska przystępującego wynika, że wykonawcy przyjęli odmienne
rozwiązania co do sposobu opracowania dokumentacji projektowej i na kanwie wymagań
zamawiającego jest to działanie usprawiedliwione – powodujące inną cenę ofertową,
w
zależności od przyjętych założeń i indywidualnych uwarunkowań. Oferta podwykonawcy
odwołującego opiewa na kwotę ponad 35 000,00 zł, zawiera zakres, którego nie należy
wykonywać, natomiast różnica pomiędzy cenami przystępującego, a odwołującego to około
15
000,00 zł. Zatem trudno podzielić pogląd o nierealności ceny przystępującego, który
dokonując wizji lokalnej, ustalił w jaki sposób wykona zamówienie i co skalkuluje w ofercie.
W
szczególności, że we wniesionym środku zaskarżenia odwołujący wskazywał na założenia
jakie należało poczynić przy wycenie zamówienia, tym niemniej jest to sposób w jaki on
zamierza je wykonać, nie mogący świadczyć o nierealnej cenie przystępującego, który przyjął
założenia odmienne, tj. inwentaryzacja zostanie wykonana przy użyciu kamer
endoskopowych, które nie powodują wykonywania prac rozbiórkowych, na które wskazywał
odwołujący, natomiast w zakresie koniecznym przewidziano koszty firmy budowlanej do
wykonania prac budowlanych. Ponadto, wykonawcy
przyjęli inne założenia co do wymiaru
i
sposobu pracy osób wykonujących inwentaryzację, przy czym odwołujący nie wykazał, aby
wyłącznie jego założenia były prawidłowe. Odwołujący nie wykazał również, że przyjęte przez
przystępującego koszty pracy są niewłaściwe – materiał dowodowy wskazuje, że wprost
przeciwnie, koszty te są wyższe od minimalnych.
Izba stwierdziła również, iż koszty stałe, wskazane przez zamawiającego, w postaci
uzyskania wszystkich warunków, uzgodnień, opinii, decyzji i pozwoleń dotyczących
przedmiotu zamówienia (ppkt 3 pkt 7 OPZ), zostały zawarte w ofercie podwykonawcy
przystępującego, zaś dodatkowo – celem ewentualnej weryfikacji – przystępujący zawarł ten
koszt również w zakresie, który sam wykona (pozycja 3 kalkulacji szczegółowej). Natomiast
koszty pośrednie, wskazane przez odwołującego, zawarte są w kalkulacji w pozycji materiały
pomocnicze
, zaś inne – przy przyjętym przez przystępującego powierzeniu części zamówienia
podwykonawcy
– są ponoszone przez podwykonawcę, lub w ogóle nie występują. Zaznaczyć
również należy, że narzuty dla wszystkich pozycji w kalkulacji szczegółowej przystępującego
wynoszą 52%, w kalkulacji podwykonawcy 40%.
Następnie skład orzekający stwierdził, że dowód złożony przez przystępującego
w
postaci szczegółowej kalkulacji cenowej oferty podwykonawcy, jest wiarygodny i spójny
z
kalkulacją przystępującego, złożoną w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Izba nie
podzieliła twierdzeń odwołującego, iż dowodowi temu należy odmówić wiarygodności
z powodu
40% narzutu, kiedy przystępujący w swojej kalkulacji wskazał narzut na poziomie
52%, są to różne dokumenty, pochodzące od różnych podmiotów, zatem to stanowisko
odwołującego budzi poważne wątpliwości, a nie fakt, że dwa podmioty określają narzuty na
innym poziomie. Tym niemniej, w ocenie Izby,
dowód ten jedynie dodatkowo wskazuje na
realność zaoferowanej ceny.
Należy również zaznaczyć, iż w ocenie Izby słuszne jest stanowisko zamawiającego
i
przystępującego, iż przedstawiając uzasadnienie faktyczne zarzutu w zakresie rażąco niskiej
ceny,
odwołujący ograniczył się do porównania zaoferowanej przez przystępującego ceny do
przyjętego przez siebie sposobu wykonania zamówienia. Nie uwzględniono, że inny
przedsiębiorca, kalkuluje cenę w inny sposób, w oparciu o własne założenia jak wykona
przedmiot zamówienia, w związku z warunkami, które posiada. Umknęło przy tym uwadze
odwołującego, że jego subiektywne przekonanie co do rzeczywistości, nie może prowadzić do
stwierdzenia
naruszenia prawa przez zamawiającego. Cena rażąco niska jest wartością
nierealną, wskazującą na brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za daną kwotę
i należy odnosić ją do przedmiotu zamówienia. O ile ceny zaproponowane przez innych
wykonawców mogą stanowić pewną wytyczną, co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu,
to jednak nie można zapominać, że każdy z wykonawców posiada indywidualne warunki
podmiotowe, które bezpośrednio wpływają na możliwość obniżenia ceny. W szczególności,
gdy
w postępowaniu rozpoznawanym odwołaniem wynagrodzenie wykonawcy ma charakter
ryczałtowy, a sam sposób wykonania zamówienia, co do inwentaryzacji, czy pracy potencjału
kadrowego przedsiębiorcy, stanowi pewną dowolność wykonawcy.
Rekapitulując, nie jest możliwe skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie
o indywidualne
przekonanie strony co do rzeczywistości – Krajowa Izba Odwoławcza orzeka
bowiem na podstawie dowodów, nie zaś twierdzeń, a tym bardziej przekonania stron.
Ponieważ w tym przypadku przystępujący prawidłowo wykazał zasadność dokonanej
kalkulacji, a odwołujący ograniczył się nawet nie do twierdzeń, a wyrażenia swojego
subiektywnego przekonania o nierzetelności tej kalkulacji, nie było żadnych podstaw, aby te
wiarygodne kalkulacje, poparte adekwatnymi dowodami,
zakwestionować.
Zatem
tak postawione zarzuty nie mogły odnieść pozytywnego skutku i doprowadzić
do przyjęcia zaistnienia po stronie zamawiającego, dokonującego oceny wyjaśnień naruszenia
prawa, ponieważ nawet sam odwołujący nie był w stanie sprecyzować na czym takie
naruszenie mogłoby polegać. Przy tym należy mieć na uwadze, że przesłanki odrzucenia
oferty należy interpretować w sposób ścisły i zastosowanie odrzucenia oferty na kanwie art.
89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera
cenę rażąco niską.
W konsekwencji powyższego Izba stanęła na stanowisku, iż nie można dokonać
subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.
Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo,
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdziły konkurencyjny i realny charakter ceny zaoferowanej
przez przystępującego, więc zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci
odrzucenia jego oferty. Zatem zarzuty postawione w pkt 1 i 2 petitum
odwołania, jako
bezpodstawne
został przez Izbę oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie ma również podstaw do uwzględnienia
zarzutu nr 3 z petitum
odwołania – naruszenia przez zmawiającego art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.,
poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny
z przepisami ustawy.
Po pierwsze,
odwołujący we wniesionym środku zaskarżenia nie wskazał żadnych
okoliczności, które dotyczą zarzucanego naruszenia zasad naczelnych p.z.p., natomiast samo
powołanie się w treści zarzutu na normę określoną w art. 7 p.z.p. nie jest wystarczające dla
uznania
takiego zarzutu za nadający się do rozpoznania. O ile Izba, dokonując wykładni norm
prawa zamówień publicznych, uwzględnia systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych
zasad p.z.p.,
które są dyrektywami interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p.,
nie
zwalnia to odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które
uzasadniają, w jego ocenie, naruszenie nie tylko przepisu szczegółowego – tożsamy
obowiązek postawienia prawidłowo sformułowanego zarzutu dotyczy również art. 7 p.z.p. oraz
wykazania związku pomiędzy czynnością lub zaniechaniem zamawiającego w konkretnych,
wykazanych okolicznościach faktycznych, a zaistniałym naruszeniem tejże dyrektywy ogólnej.
Po wtóre, twierdzenia odwołującego o zaniechaniu odrzucenia przez zamawiającego
ofert
y przystępującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, nie potwierdziły się. Zarzuty nr
1 i 2 Krajowa Izba
Odwoławcza uznała za bezpodstawne i w konsekwencji ich oddalenia
również zarzut nr 3 nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.
Krajowa Izba
Odwoławcza wskazuje, że w poczet materiału dowodowego sprawy
zostały włączony dowód w postaci niewypełnionej wyceny prac projektowych, złożonej przez
odwołującego, tym niemniej dowód ten nie był przydatny do ustalenia jakichkolwiek
okoliczności, istotnych dla rozstrzygnięcia. Natomiast wyciąg z SIWZ, złożony przez
odwołującego, już się ex lege znajdował w aktach sprawy (vide § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.).
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
M
ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego – w postaci
wpisu i
uzasadnionymi kosztami zamawiającego, na które złożyły się koszty wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z fakturą VAT oraz koszty opłaty skarbowej, zgodnie z trzema
potwierdzeniami jej uiszczenia, przedłożonymi do akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PROMAT Techniczna
Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa
Sp. z o.o. w Warszawie
na rzecz zamawiającego Mazowieckiego Szpitala
Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. w Siedlcach
kwotę w wysokości 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt
jeden
złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, poniesionych jako wynagrodzenie pełnomocnika oraz opłata
skarbowa
od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 907/19
Zamawiający – Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach
Sp. z o.o. w Siedlcach, ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce,
prowadzi postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.:
„Modernizacja
systemów
ochrony
przeciwpożarowej w obiektach Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Jana Pawła
II w Siedlcach S. z o.o. -
opracowanie dokumentacji projektowej”, podzielone na części,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych,
w dniu 29 marca 2019 r., pod numerem 530925-N-2019,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 13 maja
2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, uczestniczących
w
postępowaniu, o wyborze oferty najkorzystniejszej, w części I postępowania. Od tej
czynności zamawiającego, w dniu 20 maja 2019 r., środek zaskarżenia wniósł wykonawca
PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. w Warszawie, ul. Przecławska
8, 03-879 Warszawa, dalej zwany
jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Everant Sp. z o.o. pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.
art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez
wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień Everant i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają,
że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Everant przez
Zamawiającego - mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania
określonych w art. 90 ust 1 - 3 Pzp, a oferta zawiera rażąco niską cenę,
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie
i ocen
ę ofert, odrzucenie oferty Everant w części I oraz wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
Zamawiający, pismem z dnia 07.05.2019 r., wezwał wykonawcę Everant do złożenia
wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny, co było wynikiem uwzględnienia przez zamawiającego
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 762/19.
Treść wyjaśnień wykonawcy Everant, złożonych pismem z dnia 10.05.2019 r.,
wskazuje, że jego oferta powinna zostać odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę.
Odpowiedzi wykonawcy są bowiem lakoniczne, ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzają
realności zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast aktualne
brzmienie art. 90 p.z.p.
wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty
wykonawcy wezwanego do
złożenia wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na
wykonawcy, co potwierdza orzecznictwo
– wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie o sygn. akt
XXIII Ga 967/16 oraz wyroki Izby o sygn. akt: KIO 2256/17 i KIO 1903/16.
W ocenie odwołującego wykonawca Everant był więc zobowiązany do udowodnienia,
iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w kosztach, które należy
ponieść w celu realizacji zamówienia oraz iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne
czynniki, które pozwalają na obniżenie ceny. Zaś Wykonawca nie sprostał ciężarowi
dowodowemu,
składając ogólne wyjaśnienia, niespójne kalkulacje oraz ofertę. Załączona
przez
wykonawcę Everant kalkulacja obrazuje jedynie wysokość cen cząstkowych, jednak nie
wskazuje pods
tawowych elementów, takich jak choćby stawki wynagrodzeń za wykonanie
danej usługi przez pracowników własnych lub podwykonawcy, nie potwierdza realności
przyjętych cen.
Ponadto
treść wezwania zawierała żądanie złożenia stosownych dowodów i nie jest
wystarczające złożenie wyjaśnień, wymieniających jedynie wysokość kosztów, bez
udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi dowodami. Zdaniem odwołującego
d
owodem takim nie może być jedynie oferta od podwykonawcy, wskazująca za ile ten wykona
pewną usługę. Z oferty tej nie wynika jaki zakres wykona podwykonawca, oferta stanowi
bowiem jedynie skopiowany i podpisany formularz oferty. Podwykonawca stwierdza, że
wykona pełen zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia, nawet udzieli zamawiającemu
gwarancj
i, pomimo, iż było to obowiązkiem wykonawcy. Oferta ta stoi w sprzeczności
z
kalkulacją ceny, która wskazuje, że wykonawca jednak wykona niektóre czynności
z
udziałem innych podmiotów/osób, jak choćby wskazany przez niego „strażak” czy projektant.
Dalej od
wołujący podkreślił, że wykonawca Everant nie wskazał w swoich
wyjaśnieniach czynników obiektywnych, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty do
skalkulowanego poziomu i
powołał się na bardzo ogólne okoliczności, które nie mogą być
uznane za wystarczające w kontekście art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p. Zgodnie bowiem
z
orzecznictwem czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być
wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa Praga
sygn. akt IV Ca 1299/09). Natomiast wykonawca Everant
złożone wyjaśnienia oparł jedynie
na twierdzeniu, że cena jest realna i adekwatna, z uwagi na fakt, iż tak wycenił zamówienie
jego podwykonawca oraz wskaz
ał, że posiada on wieloletnie doświadczenie. Zatem nie
wskazano
żadnych okoliczności stanowiących obiektywne podstawy do obniżenia ceny.
Według odwołującego złożona kalkulacja nie wyjaśnia w jaki sposób zostały obliczone
wskazane w niej pozycje np. koszty pracownicze, koszty inwentaryzacji przed wykonaniem
projektu. Wobec tego oferta powinna zostać odrzucona, jako że złożone wyjaśnienia nie
przekonują, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, a należyte wykonanie
zamówienia nie jest zagrożone (z wyroku KIO 1651/16). Odwołujący przywołał również wyroki
Izby o sygn. akt KIO 722/16 i KIO 1713/17.
W opinii odwołującego powyższe powoduje, że zamawiający nieprawidłowo dokonał
oceny wyjaśnień, bez zachowania szczegółowej skrupulatności. Zamawiający przyjął na wiarę
zapewnienie wykonawcy, że cena jest rynkowa i adekwatna z uwagi na to, że jego
podwykonawca ma w tym zakresie doświadczenie. Natomiast, przy ocenie wyjaśnień,
bezwzględnie powinno być egzekwowane, aby wyjaśnienia były konkretne, jasne, spójne
i
adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, co potwierdza Izba w wyroku KIO 1826/15.
Obowiązkiem
z
amawiającego
jest
prawidłowa
ocena
złożonych
wyjaśnień,
tj. z
uwzględnieniem okoliczności, które dotyczą tylko wykonawcy Everant, a jednocześnie nie
zach
odzą w przypadku pozostałych wykonawców.
Zamawiający określił w protokole postępowania wartość szacunkową, w części I, na
kwotę netto 146 341,46 zł, co daje 180 000,00 zł uwzględniając VAT. W postępowaniu oferty
w części I złożyli następujący wykonawcy: Everant z ceną brutto 110 700,00 zł, Promat z ceną
brutto 126 100,00 zł i Profil z ceną brutto 165 435,00 zł. Zamawiający miał więc obowiązek
zbadać każdą ofertę, której cena jest poniżej 126 000,00 zł (co stanowi 70% kwoty
180 000,00
zł). Cena wykonawcy Everant jest więc o ponad 38% niższa niż szacunek
z
amawiającego, który został wykonany z należytą starannością, chociaż odwołujący
zaznacza, że z protokołu wynika jedynie podstawa prawna wyceny prac projektowych, nie zaś
informacja na czym faktycznie z
amawiający oparł oszacowanie wartości zamówienia. Zatem,
w ocenie odwołującego, zamawiający miał podstawę do badania elementów ceny, mających
wpływ na jej wysokość, jednak przyjął ogólnikowe zapewnienia, że cena jest prawidłowa.
Następnie odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę Everant jest
nierealistyczna i
nie pozwala na prawidłową realizację zamówienia, gdyż nie obejmuje
wszystkich niezbędnych elementów z punktu widzenia wymogów OPZ. Zdaniem
odwołującego wycena wykonawcy nie obejmuje kosztów związanych z inwentaryzacją, co było
wymagane w pkt 1 i 2
załącznika nr 4a do SIWZ. Inwentaryzacja jest natomiast niezbędna do
rozpoczęcia prac projektowych, ale również do prawidłowej wyceny. Wedle wiedzy
o
dwołującego wykonawca Everant nie wykonał zalecanej przez zamawiającego wizji lokalnej,
dlatego być może błędnie oszacował wartość zamówienia, jest to bowiem wielogodzinna
analiza określonej osoby lub osób – projektanta oraz osób wspierających go, wykonujących
prace fizyczne
– zanim rozpocznie się etap projektowania.
Inwentaryzacja dotyczy budynków A, B, C, D, E, G, H oraz w łączników pomiędzy
budynkami szpitala,
w zakresie istniejącej instalacji wodociągowej wody zimnej, ciepłej wody
użytkowej oraz ppoż. We wszystkich budynkach jest od dwóch do sześciu kondygnacji przez
które trzeba przejść, zinwentaryzować instancję istniejącą, oraz sprawdzić jej stan –
w
niektórych przydatkach należy dokonać odkrywek, tak aby móc prawidłowo ocenić stan
pionu,
a następnie przywrócić je
do stanu
pierwotnego (w grę wchodzą prace, takie jak kucie
a następnie gipsowanie, malowanie, układanie płytek). Przykładowo, jeśli chodzi o określenie
stanu hydrantów wewnętrznych, nie wystarczą jedynie oględziny, a należy wykonać pomiary,
których również brak w kalkulacji Everant.
W opinii odwołującego nie jest możliwe wykonanie tak obszernej inwentaryzacji na
obiekcie,
a tym bardziej jeszcze projektów wraz z uzgodnieniami, w kwocie podwykonawcy
firmy Monemus A. S., tj. 44 000,00
zł netto. Z uwagi na zakres inwentaryzacji należałoby
przyjąć, że wykonawca musi zapewnić co najmniej 2 osoby, przez 10 dni pracy każdej z nich,
co oznacza w sumie 160 godzin pracy. Przyjmując stawki obowiązujące wedle wytycznych
Zarządu Rady Koordynacyjnej Biur Projektów (20,30 zł netto/godzinę pracy) kwota za
wykonanie inwentaryzacji wyniosłaby ok. 4000,00 zł.
O
prócz inwentaryzacji wykonawca Everant nie wspomina w kalkulacji na temat takich
elementów jak: odkrywki pionów instalacji hydrantowej wraz z doprowadzeniem do stanu
pierwotnego min. 17 pionów, które można oszacować na ponad 12 000,00 zł, czy też
sprawdzenia stanu szafek hydrantowych z
wykonaniem pomiarów (min. 40 szt.), co
wyniosłoby ok. 19 600,00 zł.
Ponadto
projekt musi być sprawdzony przez osobę uprawnioną, a więc oznacza to
pracę dwóch projektantów. Co więcej, nie jest zrozumiałe dla odwołującego kim miałby być
wspomniany w kalkulacji s
trażak, a także brak jest w wycenie Everant kosztów uzgodnień
projektow
ych z rzeczoznawca do spraw zabezpieczeń pożarowych oraz uzgodnień pod
względem warunków higienicznych i zdrowotnych (SANEPID).
W
edług odwołującego wykonawca Everant nie wziął również pod uwagę kosztów
pośrednich, związanych z realizacją zamówienia, np. kosztów administracyjnych, materiałów
biurowych, amortyzacji sprzętu, wynajmu powierzchni biurowej itd., kiedy umowa
o
zamówienie publiczne nie może być należycie wykonana bez wskazanych czynności, a więc
o
ferta jest niedoszacowana i należy ją odrzucić, jako niezgodną z SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że tak określone, na podstawie art. 180 ust.
3 p.z.p., zarzuty
określiły zakres sporu objętego kognicją Izby, w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do tych
zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Skład orzekający zaznacza, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego to nie
podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia
środka zaskarżenia. Natomiast, po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania, nie jest
dopusz
czalne zarówno formułowanie, jak i podnoszenie dodatkowych, nowych okoliczności,
które nie znalazły się w treści wniesionego środka ochrony prawnej.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych, uz
asadniających wniesienie odwołania, powinno nastąpić już w chwili
składania odwołania (art. 180 ust. 3 p.z.p.), zaś wykonawca, będący profesjonalnym
uczestnikiem rynku zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że brak wskazania
wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione
zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym, wynikającym z przepisów prawa
– przede wszystkim w interesie wykonawcy.
Izba
wielokrotnie wskazywała, że podnoszenie nowych okoliczności, sformułowanych
poza zarzutami wniesionymi w ustawowym terminie, oznacza również brak możliwości oceny
odwołania w tym zakresie i podjęcia decyzji o ewentualnym uwzględnieniu jego zarzutów przez
zamawiającego, a także w przypadku innych wykonawców może mieć wpływ na ich decyzje
procesowe co do uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym i treści składanych wniosków
i
oświadczeń formalnych.
Przy czym,
zarówno granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą,
a
także Sąd powszechny w postępowaniu skargowym, są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej, zatem zarówno Izba, jak
i
Sąd Okręgowy, są związani podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie
granicami zaskarżenia. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego, w toku rozprawy przed
Izbą, okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich
późniejsze wskazywanie nie może być, na kanwie art. 192 ust. 7 p.z.p., brane przez Izbę czy
Sąd powszechny pod uwagę, choćby odwołujący próbował powiązać nowe zarzuty z ogólnie
zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu.
Zakres kogn
icji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego, został wielokrotnie potwierdzony przez
orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych (tak Sąd Najwyższy w Uchwale
z 17.02.2016 r. sygn. akt III CZP
111/15, Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29.06.2009 r.
sygn. akt X Ga
110/09, Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 25.05.2012 r. sygn. akt
XII Ga 92/12).
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika i opłatami skarbowymi od złożonych pełnomocnictw.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Everant
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 200 lok. 225, 02-486 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej jako „przystępujący”.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, złożonymi ofertami,
korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,
oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy,
gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone
pisemnie, zaś przystępujący poparł twierdzenia zamawiającego, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 2 pkt 6
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i n
ie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak wskazał
odwołujący posiada on interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta zajęła drugie miejsce
w rankingu i powinna
zostać wybrana, jako oferta najkorzystniejsza. Natomiast niezgodne
z
prawem czynności zamawiającego, prowadzą do możliwości poniesienia przez
odwołującego szkody, polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia odwołania.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W rozdziale I SIWZ
opis przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał, że przedmiot
zamówienia dotyczy wykonania dokumentacji projektowej dla zadania Modernizacja
systemów ochrony przeciwpożarowej w obiektach Mazowieckiego Szpitala
Wojewódzkiego im. Św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. – dla części I jest to
dokumentacja przebudowy
instalacji wodociągowej, a także pełnienie nadzoru
autorskiego nad wykonaniem robót budowlanych, w okresie ich realizacji oraz
w
okresie rękojmi/gwarancji. Zakres i sposób wykonania przedmiotu zamówienia
określono w projekcie umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) i w opisie dla poszczególnych
części (dla części I w załączniku nr 4a do SIWZ).
II.
Wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień:
1)
pismem z 07.05.2019 r., nr FZP.2810.20.2019
, zamawiający, na podstawie art.
art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w ofercie dla części I postępowania.
2)
w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący, pismem z 10.05.2019 r.,
złożył wyjaśnienia wraz z ofertą podwykonawcy i szczegółową kalkulacją ceny.
III.
W dniu 14.05
.2019 r. zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego, dokonana przez
zamawiającego. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony
prawnej sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny czy zamawiający prawidłowo zweryfikował złożone przez przystępującego
wyjaśnienia i dowody, dotyczące sposobu kalkulacji ceny i czy nie zaniechał
odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
do zbadania czy działania i zaniechania zamawiającego spowodowały, że
w
postępowaniu doszło do naruszenia zasad naczelnych p.z.p., wskazanych w art.
7 ust. 1 i 3 p.z.p.;
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Skład orzekający, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, złożonej przez zamawiającego, w szczególności
w
oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, ofertę przystępującego,
korespondencję prowadzoną w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
pomiędzy zamawiającym, a przystępującym – mając na względzie zakres sprawy zakreślony
przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że w sprawie doszło do naruszenia
prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie Izby, całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie – jako nie posiadające uzasadnionych
podstaw
– należało oddalić.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty postawione w pkt
1 i 2 petitum
odwołania, tj. naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art.
90 ust 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także
naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez
wadliwą ocenę wyjaśnień przystępującego i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, że jego
oferta nie zawier
a rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo, iż wykonawca nie
złożył wyjaśnień spełniających wymagań określonych w art. 90 ust 1 - 3 p.z.p., a oferta zawiera
rażąco niską cenę.
Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, skład orzekający wskazuje, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p.
„zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 3 p.z.p., zostały przez ustawodawcę
uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie unormowano wezwanie do złożenia wyjaśnień,
określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami. A także w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie
ustawodawca określił przesłankę ex lege do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
o
których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p., kwantyfikowaną procentową różnicą pomiędzy ceną
oferty wykonawcy, a wartością zamówienia z doliczonym podatkiem od towarów i usług, lub
średnią arytmetyczną złożonych w postępowaniu ofert, chyba, że zamawiający uzna,
iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych i różnica co najmniej 30% pomiędzy ww.
wartościami nie wymaga wyjaśnienia.
Zatem wskazana
w art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja odrzucenia jest bezpośrednio związana
z procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p., a także obowiązkiem
wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. – ”obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” – którego niewykonanie skutkuje
odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Z uwagi na treść art. 90 ust.
3 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p
.z.p., który
stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia”, więc w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień
wykonawcy dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Jak wskazał Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z 23.05.2018 r., sygn. akt XXIII
Ga 209/18 „Normy zawarte w tych
przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień (art. 90 ust. 3 p.z.p.)
skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
p.z.p.”.
Dalej skład orzekający wskazuje, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością
powodującą istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla
zamawiającego, ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku postępowania. Ocena
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga
zatem ustalenia
– w sposób nie budzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską,
zaś sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego
w
ystąpienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 p.z.p.
Izba zaznacza również, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej
ceny i nie budzi wątpliwości fakt, że zarówno te przepisy, jak i wiążące ustawodawstwo Unii
Europejskiej, pozostawiają rozwinięcie tego pojęcia, jako klauzuli generalnej, orzecznictwu.
Dlatego też, w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia
publicznego, jeżeli jest ku temu potrzeba, należy kwestę rażąco niskiej ceny badać ad casum
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15).
Ponadto, s
koro samo pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga,
w indywidualnej, ustalonej sytuacji,
konkretyzacji, zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z
zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, każdy przypadek – ze względu
na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz uwarunkowania
danego rynku
– należy oceniać indywidualnie (por. postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznaniu z 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Godzi się również zaznaczyć, że judykatura zwraca uwagę, że „dysproporcja cen
zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena
najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to
od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie,
podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej."
Te
dwa pojęcia nie są tożsame.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21.06.2010 r.,
sygn. akt XIX Ga 175/10). Skład rozpoznający spór powyższe poglądy podziela i przyjmuje za
własne.
Przenosząc poczynione rozważania na kanwę sporu rozpoznawanego odwołaniem
Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła jak niżej.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podziela argumentacji odwołującego,
jakoby
porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu, w tym: przystępującego z ceną oferty
110
700,00 zł, odwołującego z ceną oferty 126 000,00 zł i wykonawcy Profil z ceną oferty
165
435,00 zł, mogło dać podstawę do przyjęcia, że cena przystępującego jest rażąco niska.
Pomiędzy ceną przystępującego, a odwołującego jest zaledwie 15 300,00 zł różnicy, która
wynika z obiektywnych okoliczności, które wskazał i udowodnił przystępujący. Ponadto tak
niska różnica cen powoduje, że trudno zgodzić się z twierdzeniami odwołującego o rażącej
dysproporcji, która miałaby budzić tak znaczące wątpliwości, czy świadczyć o cenie
przystępującego, za którą nie sposób wykonać umowy.
Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę
oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego
przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy
przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może stanowić dowodu, że cena
jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Różne
podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach
handlowych, odmiennej siatce
podwykonawców i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu,
uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanego towaru i różnice te, jak dyktuje
doświadczenie, potrafią być znacząco wyższe, niż zaistniałe w niniejszym postępowaniu. Nie
świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu
konkurencyjnej gospodarki.
Po
wyższa argumentacja posiada bezpośrednie odzwierciedlenie w wyjaśnieniach
sposobu kalkulacji ceny
przystępującego, gdzie szeroko wskazywano na korzystne warunki,
indywidualnie dostępne dla przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość
poszczególnych składników cenowych i za chybioną należy uznać argumentację
odwołującego, o zaoferowaniu nieekwiwalentnej ceny przez przystępującego, tylko dlatego,
że odwołujący zaoferował cenę nieco wyższą.
Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na
ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami,
w korelacji z
treścią wezwania do złożenia wyjaśnień, w kontekście właściwości przedmiotu
zamówienia i podnoszonych przez odwołującego okoliczności odwołania, które w jego ocenie
powodują, że oferta ta winna zostać odrzucona.
Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała
stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
i
dowody, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są bezzasadne i jako takie
nie zasługują na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego o ogólnych, lakonicznych
wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny przez jego konkurencję, nie
znajduje oparcia w ustalonym stanie sprawy. W
yjaśnienia sposobu kalkulacji ceny,
przedłożone przez przystępującego, zawierają szczegółowe, adekwatne odpowiedzi na
wątpliwości zamawiającego, w tym jednoznacznie i kompletnie odpowiadają na treść
wezwania
do złożenia wyjaśnień.
Izba stwier
dziła również, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone przez
zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że wykonawca rzetelnie skalkulował
cenę, w oparciu o szczególne, indywidualne uwarunkowania, które zostały wykazane
odpowiednimi
środkami dowodowymi, w postaci oferty podwykonawcy i kalkulacji
szczegółowej, wobec czego uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust.
2 p.z.p.
Jak wskazano w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego, wykonawca
uwzględnił wszystkie konieczne do wykonania zamówienia koszty, zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia, zawartym w dokumentacji postępowania, w tym koszty wykonania
dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim
, na dowód czego złożono szczegółową
kalkulację. Wycenę oferty oparto w głównej mierze na ofercie podwykonawcy, która została
złożona zamawiającemu, jako dowód do wyjaśnień – Izba ustaliła, że informacja o powierzeniu
części zamówienia wskazanemu podwykonawcy koresponduje z treścią ppkt 1 pkt 2 lit.
e oferty
przystępującego, złożonej w postępowaniu.
W wyjaśnieniach przystępujący wskazywał na znaczące doświadczenie swojego
podwykonawcy
, który funkcjonuje na rynku od roku 2012, co zostało poparte wskazaniem
projektów, które wykonał podwykonawca, specjalizujący się w świadczeniu usług:
wykonywania projektów dedykowanych dla branży sanitarnej, nadzoru inwestorskiego
i
koordynacji robót w trakcie inwestycji. Ponadto nie sposób zgodzić się z odwołującym, że
z oferty podwykonawcy nie wynika zakres jaki zostanie mu powierzony
– takie twierdzenie nie
ma odzwierciedlenia w
treści oferty podwykonawcy, gdzie wprost wskazano co wykona
podwykonawca i co w
swojej ofercie wycenił, co następnie zostało ujęte przez przystępującego
w pozycji 1
kalkulacji szczegółowej. Natomiast w pozycjach od 2 do 7 kalkulacji szczegółowej
przystępujący wyliczył koszty, adekwatne do czynności, które wykonawca wykona
samodzielnie. Zaznaczyć również należy, że wykonawca uwzględnił w swojej ofercie zysk –
na poziomie ok. 32% ceny.
Izba stwierdziła również, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, podwykonawca
przystępującego, przed złożeniem oferty, dokonał wizji lokalnej obiektu, co potwierdził
zamawiający, natomiast odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Odwołujący, jako dowód przedłożył ofertę, którą on otrzymał od swojego
podwykonawcy w
postępowaniu, w zakresie badania wydajności hydrantów, ekspertyzy i opinii
technicznej możliwości wykorzystania instalacji hydrantów, analizy technicznej źródeł
zasilania instalacji hydrantow
ej, odkrywek i uzupełnień – opinia stanu pionów hydrantowych
oraz inwentaryzacji instalacji wody zimnej, ciepłej i hydrantowej, opiewającą na
kwotę w wysokości 35 595,00 zł.
Zestawienie dowodu i oferty podwykonawcy przystępującego wskazuje, że
przystępujący posiada indywidulane, szczególnie korzystne warunki gospodarcze, które nie
są dostępne dla innych wykonawców – oferta podwykonawcy odwołującego jest znacząco
droższa, za znacznie mniejszy zakres czynności, niż cena ofertowa, którą uzyskał
przystępujący od swojego podwykonawcy. Zatem odwołujący wykazał, że przystępujący
posiada relacje handlowe, pozwalające na uzyskanie znacznie niższej ceny, niż jego
konkurencja.
Zważając na pułap zysku, jaki jest osiągany w tego typu usługach, jest jasne, że
przystępujący z uwagi na relacje handlowe jest w stanie uzyskać ofertę, w której
podwykonawca jest skłonny zredukować narzut zysku, co pozwala uzyskać znacząco lepsze
warunki cenowe. W związku z tym, przedstawione dowody nie tylko nie budzą wątpliwości, ale
za przyz
naniem im wiarygodności przemawia – poza ich spójnością – również doświadczenie
życiowe i zasady logiki uwzględniające strukturę rynku, na którym wykonywane jest
zamówienie.
Dalej Izba stwierdziła, że z dowodu tego wynika, że odwołujący nie dochował należytej
staranności dokonując wyceny oferty – zamawiający podniósł, iż zakres oferty podwykonawcy
odwołującego wynika z braku posiadania aktualnych informacji co do stanu obiektu. Innymi
słowy, odwołujący zawarł w cenie czynności, których nie należy wykonywać, wyliczone na
podstawie wadliwych informacji.
Dopiero oferta podwykonawcy odwołującego mogła
doprowadzić do takich wniosków, bowiem wynagrodzenie w postępowaniu rozliczane jest
w
formie ryczałtowej, zaś zamawiający nie żądał w formularzu ofertowym rozbicia ceny za
opracowanie dokumentacji projektowej na poszczególne składniki. Zamawiający nie wskazał
również w dokumentacji postępowania w jaki sposób należy dokonać poszczególnych
czynności, w SIWZ zawarto zakres do wykonania, zaś sam sposób wykonania zamówienia
pozostawiono wykonawcom.
Z odwołania i stanowiska przystępującego wynika, że wykonawcy przyjęli odmienne
rozwiązania co do sposobu opracowania dokumentacji projektowej i na kanwie wymagań
zamawiającego jest to działanie usprawiedliwione – powodujące inną cenę ofertową,
w
zależności od przyjętych założeń i indywidualnych uwarunkowań. Oferta podwykonawcy
odwołującego opiewa na kwotę ponad 35 000,00 zł, zawiera zakres, którego nie należy
wykonywać, natomiast różnica pomiędzy cenami przystępującego, a odwołującego to około
15
000,00 zł. Zatem trudno podzielić pogląd o nierealności ceny przystępującego, który
dokonując wizji lokalnej, ustalił w jaki sposób wykona zamówienie i co skalkuluje w ofercie.
W
szczególności, że we wniesionym środku zaskarżenia odwołujący wskazywał na założenia
jakie należało poczynić przy wycenie zamówienia, tym niemniej jest to sposób w jaki on
zamierza je wykonać, nie mogący świadczyć o nierealnej cenie przystępującego, który przyjął
założenia odmienne, tj. inwentaryzacja zostanie wykonana przy użyciu kamer
endoskopowych, które nie powodują wykonywania prac rozbiórkowych, na które wskazywał
odwołujący, natomiast w zakresie koniecznym przewidziano koszty firmy budowlanej do
wykonania prac budowlanych. Ponadto, wykonawcy
przyjęli inne założenia co do wymiaru
i
sposobu pracy osób wykonujących inwentaryzację, przy czym odwołujący nie wykazał, aby
wyłącznie jego założenia były prawidłowe. Odwołujący nie wykazał również, że przyjęte przez
przystępującego koszty pracy są niewłaściwe – materiał dowodowy wskazuje, że wprost
przeciwnie, koszty te są wyższe od minimalnych.
Izba stwierdziła również, iż koszty stałe, wskazane przez zamawiającego, w postaci
uzyskania wszystkich warunków, uzgodnień, opinii, decyzji i pozwoleń dotyczących
przedmiotu zamówienia (ppkt 3 pkt 7 OPZ), zostały zawarte w ofercie podwykonawcy
przystępującego, zaś dodatkowo – celem ewentualnej weryfikacji – przystępujący zawarł ten
koszt również w zakresie, który sam wykona (pozycja 3 kalkulacji szczegółowej). Natomiast
koszty pośrednie, wskazane przez odwołującego, zawarte są w kalkulacji w pozycji materiały
pomocnicze
, zaś inne – przy przyjętym przez przystępującego powierzeniu części zamówienia
podwykonawcy
– są ponoszone przez podwykonawcę, lub w ogóle nie występują. Zaznaczyć
również należy, że narzuty dla wszystkich pozycji w kalkulacji szczegółowej przystępującego
wynoszą 52%, w kalkulacji podwykonawcy 40%.
Następnie skład orzekający stwierdził, że dowód złożony przez przystępującego
w
postaci szczegółowej kalkulacji cenowej oferty podwykonawcy, jest wiarygodny i spójny
z
kalkulacją przystępującego, złożoną w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Izba nie
podzieliła twierdzeń odwołującego, iż dowodowi temu należy odmówić wiarygodności
z powodu
40% narzutu, kiedy przystępujący w swojej kalkulacji wskazał narzut na poziomie
52%, są to różne dokumenty, pochodzące od różnych podmiotów, zatem to stanowisko
odwołującego budzi poważne wątpliwości, a nie fakt, że dwa podmioty określają narzuty na
innym poziomie. Tym niemniej, w ocenie Izby,
dowód ten jedynie dodatkowo wskazuje na
realność zaoferowanej ceny.
Należy również zaznaczyć, iż w ocenie Izby słuszne jest stanowisko zamawiającego
i
przystępującego, iż przedstawiając uzasadnienie faktyczne zarzutu w zakresie rażąco niskiej
ceny,
odwołujący ograniczył się do porównania zaoferowanej przez przystępującego ceny do
przyjętego przez siebie sposobu wykonania zamówienia. Nie uwzględniono, że inny
przedsiębiorca, kalkuluje cenę w inny sposób, w oparciu o własne założenia jak wykona
przedmiot zamówienia, w związku z warunkami, które posiada. Umknęło przy tym uwadze
odwołującego, że jego subiektywne przekonanie co do rzeczywistości, nie może prowadzić do
stwierdzenia
naruszenia prawa przez zamawiającego. Cena rażąco niska jest wartością
nierealną, wskazującą na brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za daną kwotę
i należy odnosić ją do przedmiotu zamówienia. O ile ceny zaproponowane przez innych
wykonawców mogą stanowić pewną wytyczną, co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu,
to jednak nie można zapominać, że każdy z wykonawców posiada indywidualne warunki
podmiotowe, które bezpośrednio wpływają na możliwość obniżenia ceny. W szczególności,
gdy
w postępowaniu rozpoznawanym odwołaniem wynagrodzenie wykonawcy ma charakter
ryczałtowy, a sam sposób wykonania zamówienia, co do inwentaryzacji, czy pracy potencjału
kadrowego przedsiębiorcy, stanowi pewną dowolność wykonawcy.
Rekapitulując, nie jest możliwe skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie
o indywidualne
przekonanie strony co do rzeczywistości – Krajowa Izba Odwoławcza orzeka
bowiem na podstawie dowodów, nie zaś twierdzeń, a tym bardziej przekonania stron.
Ponieważ w tym przypadku przystępujący prawidłowo wykazał zasadność dokonanej
kalkulacji, a odwołujący ograniczył się nawet nie do twierdzeń, a wyrażenia swojego
subiektywnego przekonania o nierzetelności tej kalkulacji, nie było żadnych podstaw, aby te
wiarygodne kalkulacje, poparte adekwatnymi dowodami,
zakwestionować.
Zatem
tak postawione zarzuty nie mogły odnieść pozytywnego skutku i doprowadzić
do przyjęcia zaistnienia po stronie zamawiającego, dokonującego oceny wyjaśnień naruszenia
prawa, ponieważ nawet sam odwołujący nie był w stanie sprecyzować na czym takie
naruszenie mogłoby polegać. Przy tym należy mieć na uwadze, że przesłanki odrzucenia
oferty należy interpretować w sposób ścisły i zastosowanie odrzucenia oferty na kanwie art.
89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera
cenę rażąco niską.
W konsekwencji powyższego Izba stanęła na stanowisku, iż nie można dokonać
subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.
Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo,
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdziły konkurencyjny i realny charakter ceny zaoferowanej
przez przystępującego, więc zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci
odrzucenia jego oferty. Zatem zarzuty postawione w pkt 1 i 2 petitum
odwołania, jako
bezpodstawne
został przez Izbę oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie ma również podstaw do uwzględnienia
zarzutu nr 3 z petitum
odwołania – naruszenia przez zmawiającego art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.,
poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny
z przepisami ustawy.
Po pierwsze,
odwołujący we wniesionym środku zaskarżenia nie wskazał żadnych
okoliczności, które dotyczą zarzucanego naruszenia zasad naczelnych p.z.p., natomiast samo
powołanie się w treści zarzutu na normę określoną w art. 7 p.z.p. nie jest wystarczające dla
uznania
takiego zarzutu za nadający się do rozpoznania. O ile Izba, dokonując wykładni norm
prawa zamówień publicznych, uwzględnia systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych
zasad p.z.p.,
które są dyrektywami interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p.,
nie
zwalnia to odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które
uzasadniają, w jego ocenie, naruszenie nie tylko przepisu szczegółowego – tożsamy
obowiązek postawienia prawidłowo sformułowanego zarzutu dotyczy również art. 7 p.z.p. oraz
wykazania związku pomiędzy czynnością lub zaniechaniem zamawiającego w konkretnych,
wykazanych okolicznościach faktycznych, a zaistniałym naruszeniem tejże dyrektywy ogólnej.
Po wtóre, twierdzenia odwołującego o zaniechaniu odrzucenia przez zamawiającego
ofert
y przystępującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, nie potwierdziły się. Zarzuty nr
1 i 2 Krajowa Izba
Odwoławcza uznała za bezpodstawne i w konsekwencji ich oddalenia
również zarzut nr 3 nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.
Krajowa Izba
Odwoławcza wskazuje, że w poczet materiału dowodowego sprawy
zostały włączony dowód w postaci niewypełnionej wyceny prac projektowych, złożonej przez
odwołującego, tym niemniej dowód ten nie był przydatny do ustalenia jakichkolwiek
okoliczności, istotnych dla rozstrzygnięcia. Natomiast wyciąg z SIWZ, złożony przez
odwołującego, już się ex lege znajdował w aktach sprawy (vide § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.).
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
M
ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego – w postaci
wpisu i
uzasadnionymi kosztami zamawiającego, na które złożyły się koszty wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z fakturą VAT oraz koszty opłaty skarbowej, zgodnie z trzema
potwierdzeniami jej uiszczenia, przedłożonymi do akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
