eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-12
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 823/19
KIO 826/19
KIO 844/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r., 28 maja 2019 r. i 7 czerwca 2019 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę: IT Business Group Sp. z o.o., ul. Rydlówka
42c/5, 30-
363 Kraków (KIO 823/19),

B. w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonaw
cę: T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12,
02-674 Warszawa (KIO 826/19),

C.
w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160,
02-326 Warszawa (KIO 844/19),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. ul. Rodziny
Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa,


przy udziale wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 823/19, KIO
826/19, KIO 844/19

po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 18/20, 01-211
Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
826/19

po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy IT Business Group Sp. z o.o., ul
. Rydlówka 42c/5, 30-363 Kraków

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 826/19 po
stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy: T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 844/19 po
stronie odwołującego,


orzeka:
1. A.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 823/19 i nakazuje Zamawiającemu
dokonanie zmiany treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia(OPZ), poprzez rozszerzenie dopuszczalnego rozmiaru matrycy tabletów
w przedziale: 7-
10”;
B. oddala
odwołanie o sygn. akt KIO 826/19;
C. oddala
odwołanie o sygn. akt KIO 844/19;
2.
umarza postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie, wobec uwzględnienia
części zarzutów przez Zamawiającego oraz wycofania w części zarzutów przez
odwołujących;

3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Poczta Polska S.A. ul. Rodziny
Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa
oraz odwołujących: T-Mobile Polska S.A.
ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa i Orange Polska S.A
., al. Jerozolimskie 160,
02-326 Warszawa,
i nakazuje:

1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę w wysokości 45 000 zł
00 gr

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołujących się, w tym:
A
kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczon
ą przez wykonawcę: IT Business Group Sp. z o.o.,
ul. Rydlówka 42c/5, 30-363 Kraków (KIO 823/19)
tytułem wpisu od odwołania;
B
kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczon
ą przez wykonawcę: T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska
12, 02-674 Warszawa (KIO 826/19),

tytułem wpisu od odwołania;
C
kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) u
iszczoną przez wykonawcę: Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie
160, 02-326 Warszawa (KIO 844/19)

tytułem wpisu od odwołania;

2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy)
od zamawiającego Poczta Polska S.A. ul. Rodziny
Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa
na rzecz wykonawcy IT Business Group
Sp. z o.o.,
ul. Rydlówka 42c/5, 30-363 Kraków
stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
……….....……………



Sygn. akt:
KIO 823/19
KIO 826/19
KIO 844/19
Uzasadnienie

Zamawiający: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego (sektorowego) w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie:
„Dostawa urządzeń typu tablet z akcesoriami i licencji wraz ze świadczeniem
usług serwisowych oraz usług transmisji danych na rzecz Poczty Polskiej S.A.”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 kwietnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2019/S 082-195976. W tym samym dniu na Platformie SmartPZP
Zamawiającego, zamieszczona została specyfikacja istotnych warunków zamówienia.

KIO 823/19

Wykonawca: IT Business Group Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie (dalej „IT Business
Group)
wniósł odwołanie na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i ust.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany zaskarżonych postanowień SIWZ zgodnie z żądaniami zawartymi w treści odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada możliwość złożenia konkurencyjnej oferty w
postępowaniu, a niezgodny z prawem sposób dokonania przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia uniemożliwia mu dostęp do zamówienia oraz możliwość złożenia
oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Przepis
art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, co służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji,
wyrażonych art. 7 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej
zasady uczciwej konkurencji (a w konsekwencji
– m.in. zasady równego dostępu do
zamówienia), wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2
Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne
wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają
wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt).
Dodatkowo, działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również zbyt rygorystyczne

określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie
ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Ponadto, naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu z
amówienia wskazujący na jeden
konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia
kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy
również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. W przypadku oceny konkretnego stanu
faktycznego,
jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 Pzp, wystarczającym
jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z
przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w taki sposób, który
mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji (m. in. wyrok KIO z 27.03.2015 r., sygn.
akt: KIO 496/15. wyrok SA w Warszawie z 24.01.2012 r.. sygn. akt: VI ACa 965/11).
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych
czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, która determinuje cel i przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia, i może wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też Zamawiający winien
dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady nakładającej
obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji ora
z równe traktowanie wykonawców.
Zamaw
iający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp
jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach lub
przez wykazanie, że wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełniają inne
pro
dukty w sposób zapewniający konkurencję.
W Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z
28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.) akcentuje się w sposób szczególny obowiązki podmiotu
zamawiającego w aspekcie zagwarantowania konkurencyjności - vide motyw 74 Preambuły
Dyrektywy 2014/24, wskazujący, że Specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych
nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację
celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert
odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych
na rynku, w tym ofert opracowanych na
podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem
życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą
zrównoważonego rozwoju.
W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki
sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują
konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót
budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opracowanie specyfikacji

technicznych pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych zasadniczo
umożliwia optymalne osiągnięcie tego celu. Wymagania funkcjonalne i odnoszące się do
wydajności są również odpowiednim środkiem sprzyjającym innowacji w zamówieniach
publicznych i powinny być stosowane jak najszerzej. Zgodnie z art. 42 ust 2 Dyrektywy,
odnoszącym się do wymagań w zakresie specyfikacji technicznych (opisy przedmiotu
zamówienia w nomenklaturze dyrektywnej) - specyfikacje techniczne zapewniają równy
dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych
przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu tablet z
akcesoriami i licencji wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz usług transmisji danych.
Aktualny opis przedmiotu zamówienia umożliwia zaoferowanie wyłącznie urządzeń marki
Samsung Galaxy Tab 2 Active L
TE. Jednocześnie opis ten z uwagi na wskazane poniżej
parametry eliminuje możliwość ubiegania się o zamówienie z produktem Microsoft Surface Go
LTE, a k
westionowane parametry techniczne ograniczają w sposób nieuzasadniony
konkurencyjność.
1.
Rozmiar matrycy

Jak wynika z treści opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymaga rozmiaru
matrycy tabletu w przedziale 7-
9”. W ten sposób Zamawiający uniemożliwia zaoferowanie
urządzenia firmy Microsoft, które posiada matrycę 10’’.
Odwołujący wskazał, że rozszerzenie dopuszczalnej wielkości matrycy nie ograniczy
funkcjonalności urządzenia, a dodatkowo, urządzenie Microsoft spełnia pozostałe wymagania
SIWZ w zakresie dopuszczalnej wagi urządzenia wraz z etui, przy czym rozdzielczość z jaką
może pracować tablet jest znacznie lepsza niż wymagana przez Zamawiającego jako
minimalna, co przyczyni się do zwiększenia komfortu pracy użytkowników. W ocenie
Odwołującego, zwiększenie dopuszczalnej wielkości matrycy nie spowoduje utrudnienia w
korzystaniu z urządzeń, zwiększy konkurencyjność postępowania i pozwoli na wybór
obiektywnie najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o rozszerzenie dopuszczalnego rozmiaru matrycy tabletów do
przedziału: 7-10”.
2.
Procesor.

Zamawiający wymaga w SIWZ procesora „co najmniej czterordzeniowy, taktowanie co
najmniej 1.33 Gilz".
Produkt Microsoft jest wyposażony w procesor 2 rdzeniowy (4-wątkowy), z
tak
towaniem 1,6GHz, a jednocześnie wydajność procesora spełnia wymaganą minimalną ilość
7000 punktów w teście 3DMark Ice Storni Unlimited 3DMark w zakresie oceny wydajności
obliczeniowej procesora.
Skoro
zasadniczym
celem
Zamawiającego jest uzyskanie odpowiedniej

funkcjonalności urządzenia, która w zakresie procesora i jego parametrów odnosi się wprost i
jest definiowana przez wydajność tego podzespołu, to wydajność ta nie jest zależna od ilości
rdzeni procesora ale od
uzyskiwanych przez ten procesor wyników wydajności, te zaś są
lepsze w przypadku procesora zainstalowanego w urządzeniach Microsoft, a mimo to nie ma
możliwości złożenia oferty z tabletami tego producenta.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ - wymagań dotyczących procesora oferowanego
tabletu w zakre
sie ilości rdzeni na - co najmniej dwurdzeniowy.
3.
Wbudowany aparat fotograficzny (lub kamera) z lampą błyskową

Zamawiający wymaga w SIWZ, aby urządzenie posiadało wbudowany aparat
fotograficzny (lub kamerę) z lampą błyskową z obiektywem na tylnej (w stosunku do ekranu)
stronie u
rządzenia o rozdzielczości minimalnej 3Mpx, z autofocus umożliwiającym skanowanie
kodów kreskowych/kodów QR.
Urządzenie firmy Microsoft posiada wbudowany w tylnej obudowie aparat/kamerę
z autofocusem o rozdzielczości 8 Mpx oraz wbudowane źródło światła, które pozwala na
skanowanie kodów kreskowych /kodów QR.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ, poprzez dopuszczenie poza lampą błyskową także
wbudowanego źródła światła, które pozwala na skanowanie kodów kreskowych/kodów QR.
Odwołujący podniósł, że powyższe kwestionowane wymagania mają charakter
ograniczający konkurencję i są nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,
a jednocześnie zmiany SIWZ, o jakie wnosi Odwołujący, nie powodują ograniczenia
parametrów funkcjonalno-użytkowych zamawianych urządzeń.

Wykonawca Polkomtel sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Z
amawiającego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17 maja 2019 r.) Zamawiający wyjaśnił, że
w dniu 17 m
aja 2019 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie wymagań dotyczących
procesora oraz w zakresie wymagań dotyczących wbudowanego aparatu fotograficznego
umożliwiających skanowanie kodów kreskowych/kodów QR, uwzględniając żądanie
Odwołującego. W związku z powyższym zarzut w zakresie pkt 2 dotyczącego procesora oraz
w zakresie pkt 3 dotyczącego aparatu fotograficznego z lampą błyskową stały się
bezprzedmiotowe.
Odnośnie pozostałych wymagań SIWZ Zamawiający wskazał, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający Pzp, poprzez wskazanie na jednego producenta tudzież na konkretne
rozwiązanie - urządzenie marki Samsung Galaxy Tab 2 Active LTE. Opis parametrów
techniczno-u
żytkowych sprzętu został dokonany przez Zamawiającego z poszanowaniem
zasady uczciwej konkurencji bez preferencji rozwiązań konkretnego producenta w celu

ograniczenia konkurencji. W
edług najlepszej wiedzy Zamawiającego, co najmniej 4
urządzenia różnych producentów spełniają wymagania postanowione przez Zamawiającego
w zakresie urządzeń (3 urządzenia zgodnie z otrzymanymi ofertami w ramach badania rynku,
które są spójne z analizą Zamawiającego i jedno dodatkowo po dokonaniu własnej analizy
przez Zamawiającego). Wszystkie parametry wskazane przez Zamawiającego w
przedmiotowym zakresie wynikają i są uzasadnione tylko i wyłącznie potrzebami
Zamawiającego wynikającymi z potrzeb użytkowników lub z wymagań postawionych przez
klientów Zamawiającego w zakresie świadczonych przez niego usług doręczania przesyłek
pocztowych, w szczególności Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru, jak chociażby wymogi
Ministerstwa Sprawiedliwości w zakresie doręczania przesyłek sądowych. Okoliczność, że
według subiektywnej opinii Odwołującego na podstawie określonych przez Zamawiającego
parametrów nie będzie on w stanie złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu nie powoduje
naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Na rynku działają podmioty
mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Zamawiający
podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego naruszeniem zasady konkurencyjności nie
jest określenie wymogów, które są trudne dla spełnienia przez niektórych wykonawców,
tudzież ograniczenie przedmiotu zamówienia do konkretnej technologii.
Z treści odwołania jednoznacznie wynika, że Odwołujący dysponuje urządzeniem
Microsoft Surface GO LTE i chciałby go zaoferować, ale nie może, bo nie spełnia wymagań
Zamawiającego. Oferta najkorzystniejsza to oferta najlepiej odpowiadająca potrzebom
zamawiającego, co potwierdza orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, por. wyrok SO
w Warszawie z dnia 16.06.2003r., sygn. akt V Ca 1213/02, w którym Sąd wskazał, iż przetarg
organizowany jest w celu wyboru oferty najkorzystniejsze
j dla użytkownika, a nie najlepszej w
świetle jakichś obiektywnych kryteriów.
Zamawiający podkreślił, że celem niniejszego postępowania jest uzyskanie urządzeń
typu tablet, które odpowiadają potrzebom Zamawiającego i użytkowników tego sprzętu, który
użytkowany będzie „w terenie” przez służby doręczeń Zamawiającego (tj. listonoszy), nie
natomiast uzyskanie urządzenia, które według twierdzeń Odwołującego odpowiadają
potrzebom Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie ma prawa żądać od
Zamawiającego wprowadzenia do SIWZ treści przez niego preferowanych lub dla niego
optymalnych z pominięciem realnych potrzeb Zamawiającego. Partykularne bowiem interesy
Odwołującego nie mogą mieć pierwszeństwa przed ogólnym interesem Zamawiającego.
Zamawiający ma bowiem prawo do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który jest dla
niego korzystny z punktu widzenia efektów realizacji zamówienia. Ma zatem prawo wskazywać
określony sposób jego realizacji czy technologie, na co wskazała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 145/13, KIO 146/13.

Zamawiający wskazał, że aktualne wymagania w zakresie wielkości matrycy określone zostały
w oparciu o dotychczasowe doświadczenie Zamawiającego, potrzeby użytkowników, przy
uwzględnieniu standardów obowiązujących na rynku kurierskim, jak również wymagań
narzuconych przez jego klientów, ale jednocześnie z uwzględnieniem potrzeby zachowania
konkurencyjności postępowania.
U
rządzenie tablet będące przedmiotem postępowania stanowić będzie narzędzie
pracy służby doręczeń (listonoszy), która polega na przenoszeniu i doręczaniu na
wyznaczonym terenie znacznych ilości przesyłek listowych, druków bezadresowych, a na
terenach wiejskich również i paczek. Na wyposażeniu listonosza, do realizacji powyższego,
znajduje się torba listonosza, saszetka do pieniędzy, tablet, ewentualnie wózek do
przewożenia korespondencji. Rejony pod kątem środka transportu dzielą się, m.in. na: piesze,
rowerowe, motorowerowe, samochodowe. Każdy rodzaj wykorzystywanego środka wymusza
na listonoszu
różny sposób przenoszenia, czy przewożenia przesyłek, aby w zakładanym
czasie zrealizować usługi dla klientów. Doręczanie przesyłek na urządzeniu odbywa się w ten
sposób, że listonosz przekazuje klientowi tablet i rysik do podpisu w mieszkaniu, na klatce
s
chodowej, na posesji, przy bramie, bez możliwości położenia go na stabilnym podłożu.
Obecnie Zamawiający używa urządzeń o przekątnej ekranu 8 cali i taka wielkość albo nawet
mniejsza jest dla Zamawiającego preferowana z punktu widzenia użytkowania i ergonomii
pracy. N
ie chcąc jednak ograniczać konkurencyjności w postępowaniu Zamawiający
r
ozszerzył maksymalny rozmiar urządzenia do 9 cali, który w jego ocenie jest wielkością
maksymalną. W tym miejscu należy wskazać, iż standardy urządzeń na rynku kurierskim
o
scylują w wielkościach rzędu 4-5” Zamawiający wyłącznie z uwagi na wymagania
Ministerstwa Sprawiedliwości w zakresie matrycy urządzeń służących do doręczeń przesyłek
sądowych określił jej wymagania z uwzględnieniem wyższych parametrów, co nie oznacza, iż
j
est mu zupełnie obojętny maksymalny rozmiar matrycy w użytkowanych urządzeniach.
Odwołujący żąda od Zamawiającego, aby zwiększył rozmiar do 10”, ale powstaje od razu
pytanie a dlaczego tylko do 10, są rozwiązania, które mają matrycę 10,1", więc można
perma
nentnie zwiększać o kolejne wielkości, ale za chwilę okaże się że dojdziemy do absurdu
i do wielkości matrycy laptopa 14”. Zamawiający tą granicę określił na poziomie 9'.
Zamawiający wskazał, że 1 cal to 2,54 cm, co przy urządzeniu używanym w terenie znaczy
bardzo dużo, oraz że to nie jest tylko 1 cal, jeśli spojrzymy z punktu widzenie optymalnego
rozwiązania Zamawiającego, ale 2-3". Od przekątnej, którą wskażemy, zależeć będzie między
innymi komfort pracy oraz mobilność, nie mówiąc już o większym ryzyku uszkodzeń (większa
powierzchnia użytkowa).
Potrzeby użytkowników były na bieżąco konsultowane i ustalane, jak również ponownie
weryfikowane już na etapie złożonego odwołania i jednoznacznie w ocenie pracowników
Zamawiającego używanie tabletów powyżej 9 cali utrudnia im pracę ponieważ takie

urządzenie jest nieporęczne, przez co ogranicza im ergonomię pracy, w opinii niektórych z
nich nawet użytkowanie urządzenia powyżej 8 cali jest wątpliwe. Jako dowód Zamawiający
przedłożył przykładową korespondencję pracowników oraz związków zawodowych.
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu, jako w całości bezpodstawnego, a w konsekwencji
o
oddalenie odwołania w całości.

KIO 826/19
Wykonawca T-Mobile Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
treści postanowień SIWZ. Zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
sporządzenie załącznika nr 7 do SIWZ Wzoru Umowy w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego w zakresie, w jakim wykonawca w zależności od ilości tygodni
podanej przez niego w formularz
u ofertowym, zobowiązany jest do zakończenia wdrożenia w
terminie nie dłuższym odpowiednio niż 8, 7, 6, 5, 4 lub mniej tygodni od daty podpisania umowy
(rozdział 4 ust. 4.2.1 Wzoru Umowy), przy czym, jak wynika z punktacji przyznawanej przez
Zamawiającego w tym zakresie, w ramach kryterium oceny ofert pożądanym przez
Zamawiającego terminem jest termin 4 lub mniej tygodni;
2.
art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący w zakresie, w jakim w SIWZ, w Załączniku nr 2 do umowy stanowiącym Opis
przedmiotu zamówienia oraz w załącznikach do SIWZ i OPZ:
a)
zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego wzorem Załącznika nr 1a do
Formularza ofertowego - Formularzem rzeczowo-
cenowym dla dostawy urządzeń typu tablet
z akcesoriami oraz usługą transmisji danych
w tabeli Cennik szczegółowy oraz Szacowany
koszt realiz
acji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy
Zamawiający wymaga
wyceny określonych usług nie wskazując, czy mają one dotyczyć Urządzeń czy Urządzeń
Własnych, co uniemożliwia wycenę tego elementu zamówienia;
b)
Zamawiający wymaga, aby w poz. 16 Inne tabeli Cennik szczegółowy oraz w poz. 16
Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją Urządzeń - Naprawa/Wymiana Inne tabeli
Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy zawartych
w Załączniku nr 1a do Formularza Ofertowego Formularzu rzeczowo-cenowym wykonawca
podał ryczałtową cenę wszelkich elementów/napraw nie ujętych w cenniku, co powoduje, że
kategoria ta ma charakter otwarty i może być dowolnie interpretowana na etapie realizacji

zamówienia, a w efekcie wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka i kosztów związanych
z koniecznością dokonywania napraw lub wymiany elementów, które mogą zostać do niej
zakwalifikowane;
c)
dla każdego Urządzenia wykonawca powinien zapewnić dostarczenie aktualizacji
bezpieczeństwa przez cały okres obowiązywania Umowy, a w przypadku wystąpienia
podatności niemożliwych do usunięcia w trybie aktualizacji systemu operacyjnego, dostawca
(wykonawca) zobowiązany jest do zapewnienia rozwiązania zastępczego, minimalizującego
możliwość wykorzystania wykrytych podatności, podczas gdy zapewnienie aktualizacji
bezpieczeństwa i usuwanie podatności należą do sfery obowiązków producenta urządzenia,
i to producent urządzenia określa jak długo tego typu usługi będą świadczone (pkt 1.4.7 OPZ);
d)
wykonawca zobowiązany jest do przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego
wraz z Harmonogramem w terminie 10 Dni Roboczych od dnia zawarcia umowy, w sytuacji
gdy szereg danych zostanie przekazanych przez Zamawiającego dopiero na etapie
przygotowania Projektu Technicznego
(bez dokładnego sprecyzowania kiedy to nastąpi), a
sama procedura zatwierdzenia Projektu Technicznego nie jest ograniczona terminem lub
ilością zgłoszeń, w ramach których Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia i jednocześnie
Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną karę za opóźnienie w dostarczeniu Projektu
Technicznego (Rozdział 4 ust. 4.2.3.1 Wzoru Umowy, Rozdział 5 ust. 5.1.2 Wzoru Umowy
oraz pkt 3.2 i pkt 3.3 OPZ);
e)
stan aktualizacji i konfiguracji systemu operacyjne
go Urządzeń wraz z niezbędnymi
licenc
jami oraz oprogramowania układowego, które mają być wgrane na Urządzenia przed ich
dostawą oraz w ramach Zgłoszenia Serwisowego, zgodnie z Załącznikiem nr 6 do Umowy,
zostanie ustalony dopiero na etapie Projektu Technicznego, co powoduje, że wykonawca nie
jest w stanie określić kiedy i na jakich zasadach zostaną mu udostępnione posiadane przez
Zamawiającego Licencje systemu MDM, a w efekcie - kiedy będzie mógł przystąpić do
„ogrania” urządzeń i dostarczyć je Zamawiającemu, w sytuacji gdy termin Wdrożenia i dostawy
Zestawów/Elementów Zestawów stanowi jedno z kryterium oceny ofert (3.2.1.2. OPZ);
f)
Zamawiający przekaże wykonawcy decyzję o stosowaniu bądź niestosowaniu kodów
PIN w dostarczonych kartach SIM dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego,
co
powoduje, że na etapie sporządzenia oferty wykonawca nie jest w stanie ustalić jakie karty
SIM będzie zobowiązany dostarczyć (z kodem PIN czy bez kodu), a w efekcie nie jest w stanie
w należyty sposób oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 3.3.9 OPZ);
g)
Zamawiający nieprecyzyjne i niejednoznaczne wskazał liczbę baterii, które przez cały
okres Umowy wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w przypadku zaoferowana rysików
zasilanych bateryjnie, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia (Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia, W. 1.14 i W. 1.27 OPZ);
h)
Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości dostępności Urządzenia w okresie

obowiązywania gwarancji, a w przypadku braku dostępności Urządzenia z przyczyn
niezależnych od wykonawcy - dopuszcza zastąpienie Urządzenia innym Urządzeniem, które
musi spełniać wymagania określone w wymogu W. 1.35 OPZ, przy jednoczesnym braku
dopuszczenia w takiej sytuacji możliwości zmiany Wynagrodzenia należnego wykonawcy z
tytułu realizacji umowy;
i)
Zamawiający nie określił lokalizacji, dla których wykonawca zobowiązany będzie
zapewnić łącza z prywatnego APN, co uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z
realizacją tego elementu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt 6, Tabel nr 2
Wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych, W.3.1 OPZ);
j)
w przypadku braku możliwości zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej Usługi
Transmisji Danych na terenie placówek Zamawiającego, wykonawca zobowiązany będzie do
dostarczenia jednego ze wskaz
anych przez Zamawiającego rozwiązań technicznych, bez
jednoczesnego określenia listy placówek Zamawiającego na terenie, których mogą
występować problemy z zapewnieniem stabilnego zasięgu tej usługi (brak informacji o liczbie
takich placówek, potencjalnych powodach takich trudności jak np. materiał, z którego został
wykonany budynek, jego usytuowanie), co uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie
kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt 6.1.6 OPZ oraz pkt 2.3 i 2.4
Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe
Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe
;
k)
wykonawca zobowiązany jest do świadczenia Usług Transmisji Danych, Usług
Serwisowych Gwarancyjnych oraz Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją dla Urządzeń
Własnych Zamawiającego, wskazanych w Załączniku nr 12 do Umowy, w sytuacji gdy
wspomniany Załącznik nr 12 stanowi pusty dokument, a Zamawiający nie podał żadnych
informacji dotyczących tych urządzeń, takich jak ich liczba, typ, rodzaj, marka, model, stan
techniczny, co uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z zapewnieniem tych usług i
uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt 9 OPZ);
I)
wprowadzono zastrzeżenia, że Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności za
zniszczenie lub uszkodzenie dos
tarczonych Urządzeń w trakcie testów (pkt 1 str. 1 załącznika
nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń);
3.
art. 353
1

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.14,
art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez s
porządzenie Załącznika nr 7 do SIWZ Wzór Umowy
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim:
a)
zgodnie z rozdziałem 3 ust. 3.5.2. Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest
do zapewnienia dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu spełniających wymagania OPZ
przez cały okres obowiązywania umowy, a niezapewnienie tego zobowiązania obwarowane
jest karą umowną w kwocie 5.000.000 zł (Rozdział 9, ust. 9.1.1.14 Wzoru Umowy), przy czym
jednocześnie Zamawiający wymaga dostarczenia Urządzeń fabrycznie nowych i nie

dopuszcza składania ofert opartych na Urządzeniach prototypowych (pkt 1.4.8 i 1.4.9 OPZ),
co powoduje, że Zamawiający istotnie ogranicza wykonawcom możliwość wyboru urządzenia,
a postawione przez niego wymagania są oderwane do realiów rynkowych, gdyż nie
uwzględniają długości życia i zapewnienia wsparcia producenta dla tego typu produktów;
b)
w rozdziale 4 ust. 4.1.2 oraz ust. 4.1.3 i w Rozdziale 12 ust. 12.1.1 Wzoru Umowy,
Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmiany istotnych postanowień Umowy,
polegającej na przedłużeniu okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania
kwoty Wartości Umowy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy, bez możliwości zmiany wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usług w przedłużonym okresie
obowiązywania Umowy;
c)
w rozdziale 4 ust. 4.2.4 Wzoru U
mowy wskazano że na żądanie Zamawiającego
wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć do siedziby Zamawiającego 20 sztuk Zestawów,
nie regulując przy tym w jaki sposób dostawa ta zostanie rozliczona pomiędzy Stronami, w
tym czy Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za dostarczone Zestawy lub dokona
ich zwrotu;
d)
w rozdziale 5 ust. 5.3.7 Wzoru Umowy
Zamawiający zastrzegł, że ma prawo do
rezygnacji z korzystania z Usługi Transmisji Danych dla poszczególnych Kart SIM, a ilość
wyłączonych Usług nie przekroczy 20% z łącznej puli Usług Transmisji Danych, bez
jednoczesnego dookreślenia jakiego okresu dotyczy próg 20% całego okresu obowiązywania
umowy czy poszczególnych Okresów Rozliczeniowych;
e)
w rozdziale 7 ust. 7.5.2 Wzoru Umowy
przewidziano że w przypadku gdy w
Raporcie Miesięcznym stwierdzono Błąd lub Brak w raporcie, plik zostaje odrzucony, a
Zamawiający wzywa wykonawcę do przedstawienia poprawionego danego Raportu
Miesięcznego, przy czym sformułowana przez Zamawiającego definicja Błędu w Raporcie i
Braku w Raporcie jest niejednoznaczna i nieprecyzyjna (Definicje, załącznik nr 1 do Umowy),
a jednocześnie dopuszczono możliwość wielokrotnego zgłaszania przez Zamawiającego
zastrzeżeń do tego samego Raportu Miesięcznego (Rozdział 7 ust. 7.5.3 Wzoru Umowy), a
za dzień otrzymania Raportu Miesięcznego uważa się dzień przekazania przez wykonawcę
Raportu Miesięcznego, do którego Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń (ust. 7.5.5 Wzoru
Umowy);
f)
w rozdziale 9 Wzoru U
mowy, Zamawiający przewidział kary umowne za:
1.
opóźnienie, a nie za zwłokę;
2.
opóźnienie w realizacji Wdrożenia w terminie gwarantowanym (ust. 9.1.1.2) i
jednocześnie karę za opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym (ust. 9.1.1.3), czyli
za pokrywające się przypadki, co w efekcie może doprowadzić do dwukrotnego nałożenia na
wykonawcę kary za to samo zdarzenie;
3.
opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym do poszczególnych Lokalizacji

wskazanych w Projekcie Technicznym w sposób, który uniemożliwia ustalenie, jaka kara (w
jakiej wysokości) i w jakich okolicznościach zostanie nałożona na wykonawcę (ust. 9.1.1.2);
4.
opóźnienie w Naprawie Wad, w tym w ramach Usług Serwisowych Gwarancyjnych lub
Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją, w sytuacji gdy wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć Urządzenie Zastępcze i Akcesorium zastępcze, a zatem Zamawiający może w
dalszym ciągu realizować założone cele (ust. 9.1.1.2);
5.
niedostępność kanałów komunikacji w rażąco wygórowanej wysokości, tj. aż 20 000 zł
za każdy rozpoczęty dzień niedostępności, nie określając, czy kara zostanie nałożona za
niedostępność wszystkich kanałów jednocześnie czyli za brak możliwości kontraktu z
wykonawcą czy za niedostępność jednego z tych kanałów oraz nie przewidując przy tym
jednocześnie żadnych mechanizmów dyscyplinujących umożliwiających wyegzekwowanie
przez wykonawcę dostępności kanałów komunikacji po stronie Zamawiającego (ust. 9.1.1.5);
6.
opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego (wraz z Kartą SIM), Akcesorium
zastępczego w rażąco wygórowanej wysokości, tj. w kwocie 100 zł za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium zastępczego bez
jednoczesnego wprowadzenia mechanizmu dyscyplinującego umożlwiającego wykonawcy
wyegzekwowanie od Zamawiaj
ącego zwrotu Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium
zastępczego (ust. 9.1.1.13);
7.
niezapewnienie przez wykonawcę zobowiązania określonego w pkt 3.2.5 Wzoru
Umowy w rażąco wygórowanej wysokości aż 5 000 000 zł (ust. 9.1.1.14);
8.
bez wprowadzenia ograniczenia procentowego
co do wysokości kar umownych, jakie
mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku obowiązywania Umowy;
g)
nie przewidziano procedury reklamacyjnej w przypadku nałożenia przez
Zamawiającego kar umownych, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do
zasadności nałożenia kary umownej (rozdział 9 ust. 9.1.4 i ust. 9.1.5 Wzoru Umowy);
h)
w rozdziale 13 Wzoru Umowy przewidziano, że Zamawiającemu przysługuje prawo do
wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo odstąpienia z zachowaniem
prawa
do kar umownych określonych w rozdziale 9, w przypadku, gdy:
1.
opóźnienie w realizacji obowiązków wynikających z Umowy przekroczy 30 dni
kalendarzowych (ust. 13.1.1.3);
2.
innych rażących i uporczywych naruszeń postanowień Umowy przez wykonawcę (ust.
13.1.1.8);
4.
art. 353
1

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14,
art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp
, poprzez sporządzenie Załącznika nr 6 do Umowy Gwarancja,
Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia
Serwisowe

, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zasady uczciwej
konkurencji i uniemożlwiający oszacowanie ceny oferty, a w konsekwencji mogący prowadzić

do nieporównywalności ofert w zakresie, w jakim:
a)
wykonawca zobowiązany jest do dokumentowania procesu weryfikacji i kwalifikacji
zgłoszenia, naprawy uszkodzenia oraz przekazania lub udostępniania nagrania video i
dokumentacji zdjęciowej z tych czynności Zamawiającemu (pkt 1.11 i 1.23 Załącznika nr 6 do
Umowy);
b)
w przypadku, gdy całkowity czas realizacji zgłoszenia przekroczy 60 dni
kalendarzowych od dnia zarejestrowania z
głoszenia przekazane przez wykonawcę
Urządzenie Zastępcze przechodzi na własność Zamawiającego na podstawie oświadczenia
Zamawiającego o rezygnacji z naprawy i przejęciu urządzenia na stan (pkt 5.2.4 Załącznika nr
6 do Umowy), co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego;
c)
niezależnie od tego czy Wada zostanie zakwalifikowana do Naprawy w ramach
gwarancji czy do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją wykonawca
zobowiązany jest de facto do wymiany Akcesorium, gdyż po dokonaniu Naprawy Akcesorium,
Akcesorium zastępcze przekazane do placówki staje się Akcesorium docelowym, co w sytuacji
braku realnej możliwości wykazania przez wykonawcę, że Wada powinna być zakwalifikowana
do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją powoduje, że wszelkie Wady
będą kwalifikowane do Naprawy w ramach gwarancji, a zatem do naprawy za którą
wykonawca nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia, co w efekc
ie powoduje, że
wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z wykonywaniem Napraw
Akcesoriów w ramach gwarancji i uwzględnienia ich w cenie oferty (pkt 5.3 Załącznika nr 6 do
Umowy,
Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją
i Zgłoszenia Serwisowe).

d)
jeżeli wykonawca nie usunie Wady/Awarii po pierwszym Zgłoszeniu Serwisowym w
terminie, to Zamawiający jest uprawniony, bez konieczności kolejnego wezwania i ustalania
dodatkowego terminu, samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie osobom
trzecim, a powstałe koszty potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy lub obciążyć tymi kosztami wykonawcę (pkt 1.17);
e)
podstawę zamknięcia danego zgłoszenia serwisowego stanowi potwierdzenie przez
Zamawiającego Naprawy albo wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM dokonane w terminie
do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady
lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym (pkt 1.21 ppkt 1.21.1);
f)
w przypadku, gdy w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy
informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu
Serwisowym Zamawiający stwierdzi nieskuteczność usunięcia Awarii lub Wady - wykonawca
dokona powt
órnej naprawy w ramach dokonanego wcześniej zgłoszenia (pkt 1.21 ppkt 1.21.2);
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści SIWZ poprzez:

1.
wskazanie w rozdziale 4 ust. 4.2.1 załącznika nr 7 Wzoru Umowy, że wykonawca
zobowiązuje się do zakończenia Wdrożenia w terminie gwarantowanym nie dłuższym niż
podana przez niego w formularzu ofertowym ilość tygodni, tj. odpowiednio w terminie 20, 19,
18, 17, 16, 15, 14, 13, 12, 11 lub 10 lub mniej tygodni od dnia Odbioru Projektu Technicznego
przez Zamawiającego, a w konsekwencji dokonanie modyfikacji kryterium oceny ofert P4 -
Gwarantowany termin Wdrożenia i dostawy Zestawów/Elementów Zestawów do Lokalizacji
wskazanych przez Zamawiającego:
20 tygodni - 0 pkt;
19 tygodni -1 pkt;
18 tygodni - 2 pkt;
17 tygodni - 3 pkt;
16 tygodni - 4 pkt;
15 tygodni - 5 pkt;
14 tygodni - 6 pkt;
13 tygodni - 7 pkt;
12 tygodni - 8 pkt;
11 tygodni - 9 pkt;
10 - tygodni lub mniej -10 pkt.
Najdłuższy możliwy do zadeklarowania przez wykonawcę termin Wdrożenia i dostawy wynosi
20 tygodni.
2.
wprowadzenie do treści SIWZ, OPZ i załączników następujących zmian:
a)
wprowadzenie do Załącznika nr 1a do Formularza ofertowego - Formularza rzeczowo
-
cenowego dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych

tabeli lub tabel,
w których wykonawca będzie zobowiązany wycenić naprawy/wymiany
uszkodzeń nieobjętych gwarancję oddzielnie dla Urządzeń i Akcesoriów objętych ofertą i
Urządzeń Własnych Zamawiającego ze wskazaniem szacownej ilości uszkodzeń w miesiącu
jaką wykonawca będzie zobowiązany uwzględnić w ofercie;
b)
usunięcie z Załącznika nr 1a do Formularza ofertowego - Formularza rzeczowo -
cenowego dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych

pozycji poz. 16 Inne tabeli
Cennik szczegółowy oraz poz. 16 Usługa Serwisowa Nieobjęta
Gwarancją Urządzeń -Naprawa /Wymiana Inne
tabeli Szacowany koszt realizacji napraw
nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy
, ewentualnie
określenie zamkniętego katalogu napraw/wymian, które obejmuje ta pozycja lub wskazanie,
że koszt wykonania innych napraw nieprzewidzianych w cenniku zostanie każdorazowo
ustalony przez Strony;
c)
wykreślenie pkt 1.4.7 OPZ ewentualnie
zmodyfikowanie pkt 1.4.7 OPZ, poprzez wskazanie, że wykonawca będzie zapewniał dostęp

do aktualizacji bezpieczeństwa udostępnianych przez producenta Urządzenia, przez cały
okres przez jaki będą one udostępniane przez producenta Urządzenia, jednak nie dłużej niż
przez cały okres obowiązywania Umowy;
d)
wskazanie, w rozdziale 4 ust. 4.2
.3.1 Wzoru Umowy oraz pkt 3.2 i pkt 3.3 OPZ, że
wykonawca zobowiązany jest do przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego wraz z
Harmonogramem oraz zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do Odbioru Projektu
Technicznego w terminie 10 Dni Roboczych od dn
ia przekazania przez Zamawiającego
pełnego kompletu danych niezbędnych do sporządzenia Projektu Technicznego wraz z
Harmonogramem oraz zakończenia uzgodnienia pomiędzy stronami kwestii określonych w
OPZ, oraz
doprecyzowanie w Rozdziale 9 ust. 9.1.1.1. Wzor
u Umowy, że przez opóźnienie w
dostarczeniu Zamawiającemu Projektu Technicznego należy rozumieć opóźnienie w
zgłoszeniu Zamawiającemu gotowości do Odbioru Projektu Technicznego;
e)
wskazanie w treści OPZ stanu aktualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego
Urządzeń wraz z niezbędnymi Licencjami oraz oprogramowania układowego, które mają być
wgrane na Urządzenia przed ich dostawą oraz w ramach Zgłoszenia Serwisowego zgodnie z
Załącznikiem nr 6 do Umowy, w tym wskazanie kiedy i na jakich zasadach zostaną wykonawcy
udostępnione posiadane przez Zamawiającego Licencje systemu MDM (3.2.1.2. OPZ);
f)
określenie w treści OPZ, czy w dostarczonych przez wykonawcę na potrzeby realizacji
zamówienia Kartach SIM ma być zastosowany kod PIN czy też nie ma on być stosowany (pkt
3.3.9 OPZ);
g)
precyzyjne wskazanie liczby baterii, które w przypadku zaoferowania rysików
zasilanych bateryjnie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca przez cały okres Umowy
(Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia, W.1.14 i W.1.27 OPZ)
oraz
dodanie
do Załącznika nr 1a do Formularza ofertowego - Formularza rzeczowo-cenowego dla
dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych
pozycji
umożliwiającej ich oddzielną wycenę;
h)
wykreślenie z Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia, wymogu W. 1.35
OPZ ewentualnie
ograniczenie wymogu określonego w W.1.35 do okresu trwania umowy (a nie jak obecnie
przez cały okres obowiązywania gwarancji) oraz wprowadzenie do Rozdziału 12 Wzoru
Umowy postanowienia,
zgodnie z którym, w sytuacji konieczności zastąpienia zaoferowanego
przez wykonawcę Urządzenia innym Urządzeniem, Strony przewidują zmianę Umowy poprzez
podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy co najmniej o koszty wynikające z różnicy pomiędzy
ceną rynkową Urządzenia uwzględnionego w ofercie i tego innego Urządzenia;
i)
wskazanie w
treści OPZ lokalizacji, dla których wykonawca zobowiązany będzie

zapewnić łącza z prywatnego APN (Tabela nr 2 Wymagania techniczne Usługi Transmisji
Danych, W. 3.1 OPZ);
j)
podanie w OPZ listy placówek, w których dotychczas występowały lub mogą wystąpić
problemy z zapewnieniem stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych, dla
których wykonawca będzie zobowiązany uwzględnić w ofercie zastosowanie jednego z
przewidzianych przez Zamawiającego w OPZ rozwiązań (pkt 6.1.6 OPZ oraz pkt 2.3 i 2.4
Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe
Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe);

k)
udostępnienie wykonawcom na Platformie Zamawiającego wypełnionego Załącznika
nr 12 do Umowy Lista
Urządzeń Własnych objętych Usługą Serwisową Gwarancyjną i Usługą
Serwisową Nieobjętą Gwarancją
oraz doprecyzowanie definicji Urządzenia Własne zawartej
w Załączniku nr 1 do Umowy, poprzez dodanie informacji, że zamknięta, pełna lista tych
urządzeń została określona w Załączniku nr 12 do Umowy;
l)
zmodyfikowanie zastrze
żenia zawartego w pkt 1 str. 1 Załącznika nr 1 do OPZ Opis
warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń,
poprzez wskazanie, że Zamawiający będzie
ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń w trakcie
testów;
3.
wprowadzenie do Z
ałącznika nr 7 do SIWZ Wzór Umowy następujących zmian:
a)
usunięcie z rozdziału 3 postanowienia ust. 3.2.5, a w konsekwencji rozdziału 9 ust.
9.1.1.14
, a także usunięcie pkt 1.4.9 OPZ;
b)
usunięcie w rozdziale 4 postanowienia ust. 4.1.2 oraz ust. 4.1.3 i odpowiednio w
rozdziale 12 postanowienia ust. 12.1.1 ewentualnie
zmodyfikowanie ich w taki sposób, że
przedłużenie okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania kwoty Wartości
Umowy, ale
nie dłuższy niż 12 miesięcy będzie następowało w formie aneksu, w którym Strony
ustalą wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usług na
przedłużony okres obowiązywania Umowy;
c)
doprecyzowanie w rozdziale 4 ust. 4.2.4
, że dostarczone przez wykonawcę na żądanie
Zamawiającego 20 sztuk Zestawów zostanie zaliczone na poczet przyszłych dostaw (odjęte z
ogólnej puli Zestawów jakie wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć w okresie
obowiązywania Umowy) ewentualnie wprowadzenie do Załącznika nr 1a do Formularza
ofertowego oraz do Wzoru Umowy odrębnej pozycji umożlwiającej wykonawcy oddzielną
wycenę tych 20 Zestawów;
d)
doprecyzowanie w rozdziale 5 ust. 5.3.7, że ilość wyłączonych Usług nie przekroczy
5% z łącznej puli Usług Transmisji Danych przez cały okres obowiązywania Umowy, przy czym
Zamawiający gwarantuje, że przez pierwsze 12 miesięcy nie zrezygnuje z Usług;
e)
doprecyzowanie definicji Błędu w Raporcie, poprzez wskazanie konkretnych
nieprawidłowości, które zostaną uznane za błąd, a także ograniczenie liczby wezwań do

poprawienia raportu,
jakie Zamawiający może skierować do wykonawcy do dwóch wezwań,
jak również zmodyfikowanie ust. 7.5.5 Wzoru Umowy, poprzez wskazanie, że za dzień
otrzymania Raportu Miesięcznego uważa się dzień przekazania przez wykonawcę Raportu
Miesięcznego (wykreślenie: do którego Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń);
f)
w rozdziale 9 Wzoru Umowy:
1.
wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za
opóźnienie;
2.
wskazanie, że w przypadku zwłoki (po zmianie zgodnie z pkt 1 powyżej) w dostawach
w terminie gwarantowanym, na wykonawcę może zostać nałożona wyłącznie kara
przewidziana ust. 9.1.1.3 Wzoru Umowy,
tj. Zamawiający nie jest uprawniony do kumulowania
jej z karą przewidzianą w ust. 9.1.1.2 Wzoru Umowy;
3.
zmodyfikowanie ust. 9.1.1.3 Wzoru Umowy,
poprzez wskazanie, że kara zostanie
nałożona w kwocie 10 zł za każdy Zestaw (wykreślenie: „/10 zł za każdy Element Zestawu”)
za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
4.
wykreślenie ust. 9.1.1.4 Wzoru Umowy;
5.
obniżenie kary umownej przewidzianej w ust. 9.1.1.5 Wzoru Umowy za niedostępność
kanałów komunikacji z 20 000 zł do 2 000 zł oraz zdefiniowanie, że zostanie ona nałożona
tyko w przypadku niedostępności wszystkich kanałów komunikacji, a nie jednego z nich, a
także wprowadzenie mechanizmów umożliwiających wyegzekwowanie przez wykonawcę
dostępności kanałów komunikacji po stronie Zamawiającego (np. w postaci analogicznych kar
umownych, które Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić na rzecz wykonawcy);
6.
obniżenie kary umownej przewidzianej w ust. 9.1.1.13 Wzoru Umowy, tj. kary za
opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego (wraz z Kartą SIM), Akcesorium
zastępczego ze 100 zł do 10 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia osobno dla każdego
Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium Zastępczego oraz wprowadzenia mechanizmu
dyscyplinującego umożlwiającego wykonawcy wyegzekwowanie od Zamawiającego zwrotu
Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium Zastępczego (np. w postaci analogicznych kar
umownych, które Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić na rzecz wykonawcy);
7.
wykreślenie ust. 9.1.1.14 Wzory Umowy;
8.
wprowadzenie ograniczenia procentowego wysokości kar umownych, jakie mogą
zostać nałożone na wykonawcę w okresie obowiązywania Umowy (nie więcej niż 20%) w
stosunku do wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia;
g)
wprowadzenie do rozdziału 9 postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie
kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem
stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy
niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przestanek
naliczenia kar umownych;

h)
usunięcie w rozdziale 13 Wzoru Umowy postanowienia ust. 13.1.1.3 i ust. 13.1.1.8;
4.
wprowadzenie do Z
ałącznika nr 6 do Umowy Gwarancja, Usługi Serwisowe
Gwarancy
jne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe, następujących
zmian:
a)
usunięcie obowiązku dokumentowania przez wykonawcę procesu weryfikacji i
kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia, a także przekazania lub udostępniania
nagrania
video z tych czynności Zamawiającemu (pkt 1.11 i 1.23 Załącznika nr 6 do Umowy);
b)
wykreślenie pkt 5.2.4 Załącznika nr 6 do Umowy;
c)
zmodyfikowanie zasad rozliczania wykonywania napraw/wymiany Akcesoriów w
ramach Gwarancji i w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją poprzez wskazanie,
że Zamawiający będzie uiszczał miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie za każde Akcesorium
za dokonywanie wymiany Akcesoriów niezależnie od tego czy Wada zostanie zakwalifikowana
jako do Naprawy w ramach gwarancji czy jako do N
aprawy w ramach Usługi Serwisowej
Nieobjętej Gwarancją oraz wprowadzenie w Formularzu rzeczowo-cenowym odpowiedniej
pozycji umożliwiającej wycenę tego elementu zamówienia jak również doprecyzowanie
definicji Akcesoria poprzez jednoznaczne wskazanie czy w j
ej zakres wchodzą również rysiki.
d)
usunięcie pkt 1.17 ewentualnie zmodyfikowanie pkt 1.17, poprzez wskazanie, że jeżeli
wykonawca nie usunie Wady/Awarii po pierwszym Zgłoszeniu Serwisowym w terminie, to
Zamawiający będzie uprawniony samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie
osobom trzecim, a powstałe koszty potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy lub obciążyć tymi kosztami wykonawcę po uprzednim
bezskutecznym wezwaniu wykonawcy do usunięcia Wady/Awarii i ustalaniu dodatkowego
terminu;
e)
zmodyfikowanie pkt 1.21 ppkt 1.21.1 poprzez wskazanie, że za datę zamknięcia
danego Zgłoszenia Serwisowego uznaje się moment przekazania Zamawiającemu przez
wykonawcę informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym
Zgłoszeniu Serwisowym;
f)
zmodyfikowanie pkt 1.21 ppkt 1.21.2,
poprzez wskazanie, że w przypadku, gdy w
terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy
Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym Zamawiający stwierdzi
nieskuteczność usunięcia Awarii lub Wady - wykonawca dokona powtórnej naprawy w ramach
kolejnego (powtórnego) Zgłoszenia Serwisowego, a od momentu dokonania kolejnego
(powtórnego) Zgłoszenia Serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady zaczyna biec na
nowo.
Odwołujący podniósł, że objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i
uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Uwzględnienie

odwołania doprowadzi do zniesienia nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do
przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym
Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia zostało w przedmiotowym postępowaniu sformułowanych przez Zamawiającego
w sposób niejednoznaczny i niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty oraz
oszacowania jej
kosztów, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.

Przedmiotowe postępowanie jest największym tego typu postępowaniem na rynku, a
wartość zamówienia jest szacowana przez Odwołującego na nawet 100 milionów złotych.
I.
Termin zakończenia Wdrożenia.

Zgodnie
z ust. 4.2.1 Wzoru Umowy, „Wykonawca zobowiązuje się, na warunkach
określonych w Umowie oraz zgodnie z OPZ, do zakończenia Wdrożenia w terminie
gwarantowanym nie dłuższym niż ... tygodni od daty zawarcia Umowy zgodnie z Załącznikiem
nr 3 do Umowy - Formularz Ofertowy kryterium P4 oceny oferty. Harmonogram zostanie
przygotowany przez Wykonawcę w ramach Projektu Technicznego.


Jak wynika z punktacji ustalonej przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert
P4,
Gwarantowany termin Wdrożenia i dostawy Zestawów/Elementów Zestawów do
Lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego, najwyżej punktowane jest zagwarantowanie
terminu Wdrożenia i dostawy na poziomie 4 lub mniej tygodni (10 pkt). Najdłuższy możliwy do
zadeklarowania przez w
ykonawcę termin Wdrożenia i dostawy wynosi - 8 tygodni.

Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, jak i sposób ukształtowania przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, ustalenie przedziału czasowego zakończenia
Wdrożenia na 4 lub mniej do 8 tygodni oraz ustalenie rozpoczęcia jego biegu na moment
podpisania Umowy jest nieuzasadnione i powoduje, że sporządzony przez Zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy, pod pojęciem Wdrożenie należy rozumieć
wszelkie czynności wykonawcy mające na celu uzyskanie pełnej funkcjonalności przedmiotu
z
amówienia. Zakończenie Wdrożenia wymaga dokonania szeregu czynności, w tym
sporządzenia przez wykonawcę Projektu Technicznego wraz z Harmonogramem, na co
przewidziano 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy (ust. 4.2.3.1 Wzoru Umowy), a
następnie dokonanie jego odbioru przez Zamawiającego. W ust. 5.1.1. Wzoru Umowy,
wskazano, że Odbiór Projektu Technicznego nastąpi na podstawie podpisanego przez Strony,
w tym bez uwag i zastrzeżeń ze strony Zamawiającego, Protokołu Odbioru Projektu
Technicznego (który stanowi Załącznik nr 5 do Umowy) w terminie do 5 Dni Roboczych od
dnia zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do Odbioru Projektu Technicznego, tj. od dnia
dostarczenia Zamawiającemu kompletnego i opracowanego zgodnie z Umową Projektu

Technicznego. W terminie wskazanym w ust. 5.1.1 powyżej, Zamawiający ma prawo
zgłoszenia w Protokole Odbioru Projektu Technicznego zastrzeżeń do Projektu Technicznego,
które wykonawca obowiązany jest w terminie do 4 Dni Roboczych, na własny koszt i ryzyko,
uwzględnić w całości. W takim przypadku procedura odbioru Projektu Technicznego zostanie
przeprowadzona ponownie, stosownie do postanowień ust. 5.1.1, za datę odbioru Projektu
Technicznego uważa się datę podpisania Protokołu Odbioru Projektu Technicznego bez
zastrzeżeń (vide: ust. 5.1.2 Wzoru Umowy).

Analiza powyższych terminów wskazuje, że w przypadku nie zgłoszenia przez
Zamawiającego uwag do przedstawionego przez wykonawcę Projektu Technicznego, jego
odbiór może nastąpić po 15 Dniach Roboczych, czyli po 3 tygodniach, co czyni termin 4 lub
mniej tygodni od dnia podpisania Umowy na zakończenie Wdrożenia niemożliwym do
dotrzymania. Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i konieczność dostarczenia
Urządzeń wraz z Akcesoriami i Kartami SIM do Lokalizacji Zamawiającego, których może być
nawet 3000,
niemożliwe jest dokonanie wszystkich czynności związanych z dostawą urządzeń
w ciągu 1 tygodnia. Termin ten będzie tym bardziej niemożliwy do dotrzymania w przypadku
chociażby jednokrotnego zgłoszenia przez Zamawiającego uwag do przedstawionego przez
wykonawcę Projektu Technicznego. Jeżeli bowiem Zamawiający choć raz zgłosi uwagi do
przedstawionego Projektu Technicznego,
termin jego odbioru wydłuża się o kolejnych 9 Dni
Roboczych, czyli Projekt zostanie odebrany po prawie 5 tygodniach. Uprawnienie
Zamawiającego do zgłaszania zastrzeżeń do Projektu Technicznego nie zostało w żaden
sposób ograniczone, co oznacza, że Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia dowolną ilość
razy co powoduje, że procedura odbioru Projektu zostaje przeprowadzona ponownie.

Biorąc pod uwagę powyższe terminy należy stwierdzić, że również maksymalny
przewidziany przez Zamawiającego termin, który może zostać zadeklarowany przez
wykonawcę w ramach kryterium P4 tj. termin 8 tygodni, jest niewystarczający. Realny czas
który pozostanie wykonawcy, odpowiednio 5 tygodni w pierwszym przypadku i 3 tygodnie w
drugim, jest bowiem terminem zbyt krótkim na dostarczenie nawet 20 tysięcy Urządzeń wraz
z Akcesoriami, które muszą zostać odpowiednio przygotowane (popakowane w Zestawy,
„ograne”) do 3 000 lokalizacji w całej Polsce.

W tych okolicznościach koniecznym jest dokonanie zmiany zarówno terminów, jakie
mogą zadeklarować wykonawcy na zakończenie Wdrożenia, jak i momentu, od którego należy
liczyć bieg termin na jego zakończenia. Tylko wskazanie, że termin ten rozpoczyna bieg od
dnia dokonania przez Zamawiającego Odbioru Projektu Technicznego gwarantuje
wykonawcy, że zadeklarowany przez niego termin dostawy urządzeń do lokalizacji
Zamawiającego będzie faktycznym terminem wykonania tej czynności. W przeciwnym
wypadku termin ten będzie jedynie terminem iluzorycznym, gdyż w jego trakcie, oprócz
dostawy urządzeń, wykonawca będzie musiał wykonać szereg innych czynności.

II.
Zarzuty dotyczące SIWZ, OPZ i załączników do OPZ.
a)
Załącznik nr 1a do Formularza ofertowego.
W Załączniku nr 1a do Formularz ofertowy - Formularz rzeczowo -cenowy dla dostawy
urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych
w tabeli Cennik szczegółowy
oraz
Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy
Zamawiający wymaga wyceny określonych usług związanych z usuwaniem uszkodzeń
nieobjętych gwarancją, nie wskazuje jednak czy wycena ma dotyczyć Urządzeń
dostarczonych w ramach Umowy czy Urządzeń Własnych Zamawiającego, które zostały
zdefiniowane jako
urządzenia używane przez Zamawiającego. Brak powyższych informacji
uniemożliwia wycenę realizacji tego elementu zamówienia. Jednocześnie, brak jest możliwości
wyceny w jednej pozycji tabeli usuwania uszkodzeń nieobjętych gwarancją Urządzeń
dostarczanych w ramach realizacji zamówienia i Urządzeń Własnych Zamawiającego.
b) Poz. 16 Inne.
Zamawiający wymaga, aby w poz. 16 Inne tabeli Cennik szczegółowy oraz w poz. 16
Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją Urządzeń - Naprawa/Wymiana Inne tabeli
Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy zwartych
w Załączniku nr 1a do Formularza Ofertowego Formularzu rzeczowo-cenowym wykonawca
podał ryczałtową cenę wszelkich elementów /napraw nie ujętych w cenniku. Takie określenie
tej kategorii uszkodzeń w ww. tabelach powoduje, że ma ona charakter otwarty i może być
dowolnie interpretowana na etap
ie realizacji zamówienia. Wykonawca nie jest w stanie
oszacować ryzyka i kosztów związanych z koniecznością dokonywania napraw lub wymiany
przypadków, które mogą zostać zakwalifikowane jako „inne”.
c)
Aktualizacje bezpieczeństwa.

W pkt 1.4.7 OPZ, wskazano że „dla każdego Urządzenia należy zapewnić dostarczanie
aktualizacji bezpieczeństwa przez cały okres obowiązywania Umowy, a w przypadku
wystąpienia podatności niemożliwych do usunięcia w trybie aktualizacji systemu
operacyjnego, Dostawca zobowiązany jest do zapewnienia rozwiązania zastępczego,
minimalizującego możliwość wykorzystania wykrytych podatności.

Odwołujący zauważył, że powyższy wymóg jest nadmierny i nieuzasadniony, gdyż
aktualizacje bezpieczeństwa są dostarczane przez producenta urządzenia lub
op
rogramowania i to oni, a nie wykonawca decydują jak długo będą one opracowywane i
udostępniane. Wykonawca, nie mając wpływu na to jak długo będą dostępne aktualizacje, nie
może zobowiązać się do zapewnienia ich przez cały okres obowiązywania Umowy.
Wykonaw
ca nie ma również możliwości dostarczenia rozwiązania zastępczego, gdyż nie ma
dostępu ani uprawnień do modyfikowania systemu operacyjnego czy samego urządzenia.
d) Projekt Techniczny
W
ykonawca zobowiązany jest do przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego

wraz z Harmonogramem w terminie 10 Dni Roboczych od dnia zawarcia umowy. Termin ten
jest zbyt krótki, biorąc pod uwagę zarówno procedurę zatwierdzenia Projektu Technicznego,
jak i fakt, że szereg danych mających istotny wpływ na jego sporządzenie zostanie
przekazanych przez Zamawiającego lub uzgodnionych pomiędzy Zamawiającym, a
wykonawcą dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego. Odwołujący przywołał
postanowienia pkt 3.3 OPZ,
określające dane i czynności Zamawiającego i wykonawcy na
etapie przygotowania Projektu Technicznego.
Zamawiający nie wskazał, kiedy przekaże
określone dane ani kiedy przystąpi do uzgodnienia pozostałych kwestii (może to równie dobrze
zrobić po upływie 1 jak i 9 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy) oraz w ciągu jakiego
okresu uzgodnienia te zostaną zakończone.
Po przygotowaniu Projektu Technicznego, podlega on procedurze zatwierdzenia przez
Zamawiającego, która została uregulowana w Rozdziale 5 ust. 5.1 Wzoru Umowy i może
potrwać co najmniej 5 Dni Roboczych (przy założeniu nie zgłoszenia przez Zamawiającego
zastrzeżeń do Projektu) lub wielokrotność 9 Dni Roboczych (jeżeli Zamawiający zgłosi
zastrzeżenia). Procedura zatwierdzenia Projektu Technicznego nie jest ograniczona terminem
lub ilością zgłoszeń w ramach których Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia. Za datę
odbioru Projektu Technicznego uważa się datę podpisania Protokołu Odbioru Projektu
Technicznego bez zastrzeżeń, a zgodnie z Rozdziałem 9 ust. 9.1.1.1 Wzoru Umowy,
opóźnienia w dostarczeniu Zamawiającemu Projektu Technicznego, odpowiadającego
wymogom określonym w OPZ, będzie skutkowało nałożeniem na wykonawcę kary umownej
w kwocie 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.
Zamawiający nie doprecyzował jak należy rozumieć opóźnienie w dostarczeniu
Projektu
, ale jeżeli przyjąć, że będzie ono odnoszone do daty Odbioru Projektu Technicznego,
to już zgłoszenie Projektu Technicznego do odbioru po upływie przewidzianych przez
Zamawiającego 10 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy naraża wykonawcę na zapłatę
kary umownej za okres co najmniej 5 dni,
w ciągu których Zamawiający może zgłosić
zastrzeżenia czyli kary w wysokości aż 50.000 zł. Jeżeli Zamawiający zgłosi zastrzeżenia, kara
powiększy się o kolejnych 11 dni (9 Dni Roboczych, czyli 11 dni kalendarzowych), czyli o
kolejne 110 000 zł.
Zamawiający nie może formułować obowiązków wykonawcy w sposób, który
powoduje, że wykonawca nie ma realnego wpływu na okres w ciągu którego mają one zostać
zrealizowane (moment przekazania
danych i zakończenia uzgodnień).
e) Stan akt
ualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego Urządzeń.
W pkt 3.2.1 OPZ Zamawiający wskazał główne elementy Projektu Technicznego, do
których należy m.in. stan aktualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego Urządzeń wraz z
niezbędnymi Licencjami oraz oprogramowania układowego, które mają być wgrane na
Urządzenia przed ich dostawą oraz w ramach Zgłoszenia Serwisowego zgodnie z

Załącznikiem nr 6 do Umowy.
Powyższe informacje są niezbędne do skonfigurowania Urządzeń na potrzeby
Zamawiającego. Przekazanie ich wykonawcy na etapie Projektu Technicznego powoduje, że
wykonawca będzie mógł przystąpić do przygotowania Urządzeń dopiero po dokonaniu przez
Zamawiającego Odbioru Projektu Technicznego - dopiero w tym momencie dane zawarte w
projekcie może uznać za potwierdzone i ostateczne. „Ogranie” Urządzeń jest procesem
czasochłonnym, który w zależności od liczby dostarczanych Urządzeń może potrwać od kilku
do kilkunastu dni.
Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej wątpliwości związanie z okresem
przygotowania i odbioru
Projektu Technicznego może się okazać, że nawet przy
zadeklarowaniu maksymalnego dopuszczalnego przez Zamawiającego terminu Wdrożenia
wykonawcy nie pozostanie dostateczna ilość czasu niezbędnego na przygotowanie Urządzeń.
Takie ukształtowanie postanowień OPZ jest nieuzasadnione, zwłaszcza w sytuacji, gdy w
ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający premiuje jak najszybsze zakończenie Wdrożenia.
f) Kody PIN
Zgodnie z pkt 3.3.9 OPZ, Zamawiający przekaże wykonawcy decyzję o stosowaniu
bądź niestosowaniu kodów PIN w dostarczonych kartach SIM dopiero na etapie przygotowania
Projektu Technicznego, co powoduje, że na etapie sporządzenia oferty wykonawca nie jest w
stanie ustalić jakie karty SIM będzie zobowiązany dostarczyć (z kodem PIN czy bez kodu), a
w efekcie nie j
est w stanie w należyty sposób oszacować kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia.
g) Liczba baterii
W wymogu W. 1.14 OPZ, Zamawiający wskazał, że w przypadku dostarczenia rysików
zasilanych bateryjnie, wymagane jest (poza wymaganiem określonym w pozycji W1.27)
zapewnianie dostaw baterii przez cały okres Umowy. Wykonawca zobowiązany jest
dostarczać zapasowe baterie do rysików, w liczbie zapewniającej ciągłość ich pracy, tj. każdy
rysik musi posiadać w każdym momencie trwania Umowy baterię w nim pracującą oraz baterię
zapasową. Liczba baterii zapewniająca ciągłość pracy zostanie ustalona przez wykonawcę na
podstawie wiedzy i doświadczenia w zakresie oferowanego sprzętu. Sposób dostawy baterii
do rysików zostanie określony w Projekcie Technicznym.
Zgodnie z pkt
W 1.27 OPZ, w zestawie musi znajdować się co najmniej 10 kompletów
baterii, w przypadku, gdy rysik zasilany jest bateriami bez możliwości ładowania.
Przy takim ukształtowaniu postanowień nie sposób określić, jaką liczbę baterii na cały
okres realizacji um
owy powinien uwzględnić wykonawca oferujący rysik zasilany bateryjnie.
Może to być 10 kompletów baterii, o których mowa w W.1.27, ale na podstawie W1.14, biorąc
pod uwagę liczbę dostarczanych rysików (20 000 sztuk), może to być nawet kilkutysięczna,
jeżeli nie kilkusettysięczna liczba baterii. Podanie przez Zamawiającego niejednoznacznych

informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie oferty, gdyż koszty
mogą wahać się od kilkuset tysięcy do nawet 3,5 miliona złotych. Dla zapewnienia
porównywalności ofert koniecznym jest dodanie do Formularza rzeczowo-cenowego
oddzielnej pozycji umożliwiającej ich wycenę.
h) Zapewnienia c
iągłości dostępności Urządzenia
Zgodnie z wymogiem W.1.35 OPZ,
Zamawiający wymaga, aby wykonawca
zagwarantował dostępność Urządzenia w okresie obowiązywania gwarancji. W przypadku
braku dostępności Urządzenia niezależnego od Wykonawcy (np. wycofanie z produkcji)
dopuszczalne jest zastąpienie Urządzenia innym urządzeniem, które będzie:
a)
spełniało wymagania Umowy w zakresie wymagań Zamawiającego;
b)
posiadało parametry oceniane w kryterium oceny ofert P2 co najmniej takie, jak
zaoferowane Urządzenie;
c)
zapewniało
poprawność
funkcjonowania
oprogramowania
użytkowego
Zamawiającego korzystającego z API systemu operacyjnego oraz ewentualnych dodatkowych
komponentów służących do rejestracji danych biometrycznych odręcznego podpisu w zakresie
rekomendowanym przez normę ISO/IEC 19794-7.
Wymaganie obejmuje również wszystkie Akcesoria oraz rysik wraz z technologią
zapewniającą integrację z Urządzeniem.
Wprowadzenie tego wymogu dla całego okresu obowiązywania gwarancji jest
nieuzasadnione, gdyż w wyniku dokonywania napraw i wymiany urządzeń okres gwarancji
może być inny dla każdego urządzenia, a zatem nie sposób jednoznacznie z góry określić do
kiedy wykonawca będzie zobowiązany do zagwarantowania realizacji tego obowiązku
umownego. Dlatego też, uzasadnionym rozwiązaniem wydaje się odnoszenie tego obowiązku
umownego do okresu obowiązywania umowy.
Odwołujący zauważył, że wykonawcy kalkulują cenę w oparciu o koszty odnoszone do
konkretnego modelu urządzenia. Skoro może dojść do zastąpienia zaoferowanego urządzenia
innym,
to umowa powinna przewidywać możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy
co najmniej o koszty wynikające z różnicy pomiędzy ceną rynkową Urządzenia
uwzględnionego w ofercie i tego innego Urządzenia.
i)
Lokalizacje dla których wykonawca zobowiązany będzie zapewnić łącza z prywatnego
APN.
Analiza Tabeli 2 OPZ
Wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych prowadzi do
wniosku, że Zamawiający nie określił lokalizacji dla których wykonawca zobowiązany będzie
zapewnić łącza z prywatnego APN. Powyższe uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych
z realizacją tego elementu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty.
j) Zapewnienie stabilneg
o zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych na terenie
placówek Zamawiającego.

Zgodnie z pkt 6.1.6 OPZ oraz pkt 2.3 i 2.4 Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja,
Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia
Serwisowe,
w pr
zypadku braku możliwości zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej Usługi
Transmisji Danych na terenie placówek Zamawiającego, wykonawca zobowiązany będzie do
dostarczenia jednego ze wskazanych przez Zamawiającego rozwiązań technicznych.
Formułując przedmiotowy wymóg, Zamawiający nie podał listy placówek na terenie,
których dotychczas występowały lub mogą występować problemy z zapewnieniem stabilnego
zasięgu tej usługi (brak informacji o liczbie takich placówek, potencjalnych powodach takich
trudności jak np. materiał z którego został wykonany budynek - im grubsze ściany tym większe
problemy z zasięgiem, jego usytuowanie, położenie lokalu), co uniemożliwia wykonawcy
należyte oszacowanie kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty. Koszt
wzmoc
nienia sygnału wewnątrz placówek Zamawiającego, to koszt od kilkuset tysięcy do
nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych co przy takiej skali zamówienia i liczbie placówek
Zamawiającego może generować łączne koszty na poziomie kilku milionów złotych.
Wykonawc
a nie jest w stanie zweryfikować tych informacji samodzielnie, gdyż na
mapach zasięgu może zweryfikować jedynie zasięg na zewnątrz placówki, ale nie w jej środku,
a przeprowadzenie wizji lokalnych we wszystkich placówkach Zamawiającego jest nierealne
zarówno przed złożeniem oferty, jak i w maksymalnym dopuszczalnym przez Zamawiającego
terminie na zakończenie Wdrożenia.
k)
Świadczenie Usług Transmisji Danych, Usług Serwisowych Gwarancyjnych oraz Usług
Serwisowych Nieobjętych Gwarancją dla Urządzeń Własnych Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 9 OPZ wykonawca zobowiązany jest do świadczenia Usług Transmisji
Danych, Usług Serwisowych Gwarancyjnych oraz Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją
dla Urządzeń Własnych Zamawiającego, wskazanych w Załączniku nr 12 do Umowy.
Wspo
mniany Załącznik nr 12 do Umowy opublikowany na platformie Zamawiającego nie
został wypleniony żadnymi danymi. Zamawiający nie podał żadnych informacji dotyczących
tych urządzeń takich jak ich liczba, typ, rodzaj, marka, model, stan techniczny, co uniemożliwia
oszacowanie kosztów związanych z zapewnieniem usług dla tych urządzeń i uwzględnienie
ich w cenie oferty.
l)
Wyłączenie odpowiedzialności Zamawiającego za urządzenia przekazane do testów.
W pkt 1 załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń
zastrzeżono, że Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub
uszkodzenie dostarczonych Urządzeń w trakcie testów. Wprowadzenie powyższego
zastrzeżenia jest nieuzasadnione, gdyż Zamawiający powinien zachować dbałość i należycie
zabezpieczyć przekazane mu próbki, których wartość może być dość znaczna.
III
. Zarzuty dotyczące Wzoru Umowy.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp,
do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się

przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks c
ywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem
rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353
1
Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5
k.c. (Tak m.in. w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r. sygn. akt:
KIO/2036/10).

Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy
związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie
przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami
prawa postanowienia umowy. Zamawiający w załączonym do SIWZ Wzorze Umowy
(załącznik nr 7 do SIWZ) zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353
1

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp:
a)
Zapewnienie dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu.
Zgodnie z rozdziałem 3 ust. 3.5.2. Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu spełniających wymagania OPZ
przez cały okres obowiązywania umowy, a niezapewnienie tego zobowiązania obwarowane
jest karą umowną w kwocie 5.000.000 zł (Rozdział 9, ust. 9.1.1.14 Wzoru Umowy).
Jednocześnie Zamawiający wymaga, aby dostarczone urządzenia były fabrycznie nowe i nie
dopuszcza składania ofert opartych na urządzeniach prototypowych (odpowiednio pkt 1.4.8 i
1.4.9 OPZ).
Zamawiający w ten sposób istotnie ogranicza wykonawcom możliwość wyboru
urządzenia, a postawione przez niego wymagania są oderwane do realiów rynkowych, gdyż
nie uwzględniają długości życia i zapewnienia wsparcia dla tego typu produktów. Z jednej
strony Zamawiający wymaga rozwiązań, które są już dostępne na rynku, a z drugiej strony
wymaga zagwarantowania, że będą one dostępne przez aż 36 miesięcy. Obecnie, przy
ciągłym rozwoju technologii czas życia i dostępności produktów takich jak tablety wynosi
średnio ok. 24 miesięcy. Wykonawca nie ma wpływu na to, przez jaki czas producent będzie
produkował i wspierał dane urządzenie, dlatego nie może ponosić odpowiedzialności w postaci
kary umownej za ewentualny brak dostępności urządzenia na rynku, zwłaszcza kary w
wysokości aż 5 milionów złotych.
b)
Przedłużenie okresu obowiązywania umowy.
W rozdziale 4 ust. 4.1.2 oraz ust. 4.1.3 i w Rozdziale 12 ust. 12.1.1 Wzoru Umowy,
Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmiany istotnych postanowień Umowy,
polegającej na przedłużeniu okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania
kwoty Wartości Umowy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy. Przy czym dla skutecznego dokonania

tej zmiany, wystarczające jest złożenie wykonawcy pisemnego oświadczenia Zamawiającego
(ust. 12.1.6 wzoru umowy). Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany ale nie
wprowadził przy tym możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z
tytułu świadczenia usług w przedłużonym okresie obowiązywania Umowy.
Zmiana terminu obowiązywania umowy jest zmianą istotną dlatego powinna być
wprowadzana wyłącznie w formie aneksu, na który powinny wyrazić zgodę obie strony. Poza
ty
m, biorąc pod uwagę że przedłużenie okresu obowiązywania umowy niewątpliwie wpłynie
na koszty świadczenia usług, umowa powinna w takim przypadku zakładać zmianę wysokości
należnego wykonawcy wynagrodzenia.
c)
Obowiązek dostarczenia 20 sztuk Zestawów Urządzeń
W rozdziale 4 ust. 4.2.4 Wzoru umowy, wskazano że na żądanie Zamawiającego
wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć do siedziby Zamawiającego 20 sztuk Zestawów,
nie regulując przy tym, w jaki sposób dostawa zostanie rozliczona pomiędzy stronami, w tym
czy Z
amawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za dostarczone Zestawy lub dokona ich
zwrotu.
d)
Uprawnienie do rezygnacji z korzystania z Usługi Transmisji Danych
W rozdziale 5 ust. 5.3.7 Wzoru Umowy
Zamawiający zastrzegł, że ma prawo do
rezygnacji z korzystania
z Usługi Transmisji Danych dla poszczególnych Kart SIM, a ilość
wyłączonych Usług nie przekroczy 20% łącznej puli Usług Transmisji Danych, nie określając
czy
próg 20% dotyczy całego okresu obowiązywania umowy czy poszczególnych Okresów
Rozliczeniowych. Bra
k powyższej informacji uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, które są zależne od ilości i rodzaju świadczonych przez wykonawcę
usług.
e)
Odrzucenie raportu
W rozdziale 7 ust. 7.5.2 Wzoru Umowy przewidziano,
że w przypadku, gdy w Raporcie
Miesięcznym stwierdzono Błąd w Raporcie, plik zostaje odrzucony, a Zamawiający wzywa
w
ykonawcę do przedstawienia poprawionego danego Raportu Miesięcznego.
Sformułowana przez Zamawiającego definicja Błędu w Raporcie jest niejednoznaczna
i nieprecyzy
jna (Definicje, załącznik nr 1 do Umowy), co może doprowadzić do
nieuzasadnionego odrzucenia raportów. Zgodnie z opracowaną przez Zamawiającego
definicją, przez Błąd w Raporcie rozumie się każdą rozbieżność pomiędzy danymi zawartymi
w przekazywanych przez w
ykonawcę Raportach, a stanem faktycznym, przy czym
Zamawiający nie doprecyzował, jakie błędy występujące w raporcie zostaną uznane za
rozbieżność ze stanem faktycznym - czy za taką rozbieżność zostaną uznane również np.
litrówki czy niezamierzone omyłki rachunkowe.
Jednoznaczne sprecyzowanie
okoliczności, które zostaną uznana za błąd jest o tyle
istotne, że zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.5.3 Wzoru Umowy, Zamawiający może wielokrotnie

zgłaszać zastrzeżenia do tego samego Raportu Miesięcznego, a za dzień otrzymania Raportu
Miesięcznego uważa się dzień przekazania przez wykonawcę Raportu Miesięcznego, do
którego Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń (ust. 7.5.5 Wzoru Umowy). Odrzucanie raportów
z błahego powodu może zatem doprowadzić do nałożenia kary umownej przewidzianej w ust.
9.1.1.11 Wzoru Umowy, w kwocie 500 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.
f)
Kary umowne
1.
Za opóźnienie, a nie za zwłokę
Kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował
umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie narusza zasady
współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Prawie wszystkie
kary umowne przewidziane w rozdziale 9 Wzoru Umowy są karami za opóźnienie, a zatem
zarówno za okoliczności zawinione, jak i niezawinione przez wykonawcę (nie za zwłokę)
Wykonawca powinien ponosić odpowiedzialność jedynie za zdarzenia za które pownosi winę.
2.
Kara za opóźnienie w dostawach
W rozdziale 9 ust. 9.1.1.2 Wzoru Umowy
Zamawiający przewidział karę umowną za
opóźnienie w realizacji Wdrożenia w terminie gwarantowanym, w kwocie 70 000. zł za każdy
rozpoczęty dzień opóźnienia z wyłączeniem kary, o której mowa w pkt. 9.1.1.1, jeżeli jedyną
przyczyną opóźnienia Wdrożenia jest sytuacja opisana w ust. 9.1.1.1. Jak już wyżej
wskazywano, wdro
żenie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane jako wszelkie czynności
w
ykonawcy mające na celu uzyskanie pełnej funkcjonalności Przedmiotu Zamówienia.
Zgodnie z ust. 9.1.1.3 Wzoru Umowy, Zamawiający ma prawo do naliczenia kar
umownych od wykonawcy w przyp
adku opóźnienia w dostawach w terminie gwarantowanym
do poszczególnych Lokalizacji, wskazanych w Projekcie Technicznym, w kwocie 10 zł za
każdy Zestaw/10 zł za każdy Element Zestawu za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.
Biorąc pod uwagę niejednoznaczną definicję Wdrożenia, w przypadku opóźnienia w
dostawie urządzeń Zamawiający może nałożyć na wykonawcę zarówno karę przewidzianą za
opóźnienie w realizacji Wdrożenia jak i karę przewidzianą za niedostarczenie Urządzeń w
terminie. Takie kumulowanie kary umownej z tego sam
ego tytułu jest niedopuszczalne.
3.
Opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym
Posłużenie się przez Zamawiającego w przywołanym powyżej postanowieniu ust.
9.1.1.3 Wzoru Umowy ukośnikiem „/” pomiędzy sformułowaniem za każdy Zestaw i
sformułowaniem za każdy element Zestawu powoduje, że nie można ustalić jaka kara (w jakiej
wysokości) oraz w jakich okolicznościach zostanie nałożona na wykonawcę. Takie
ukształtowanie postanowień wzoru umowy jest niedopuszczalne, gdyż może prowadzić do
dowolnego ich
interpretowania na etapie realizacji zamówienia.
4.
Kara umow
na za opóźnienie w Naprawie Wad
W ust. 9.1.1.4 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział karę umowną za opóźnienie w

Naprawie Wad, w tym w ramach Usług Serwisowych Gwarancyjnych lub Usług Serwisowych
Nie
objętych Gwarancją, w stosunku do terminów wskazanych w załączniku nr 6 do Umowy, w
kwocie 10 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia,
Akcesorium, Karty SIM, Serwisowej Karty SIM.
Nałożenie na wykonawcę powyższej kary należy uznać na nieuzasadnione i nadmierne
w sytuacji, gdy wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Urządzenie Zastępcze i Akcesorium
zastępcze, a zatem Zamawiający może w dalszym ciągu realizować założone cele i nie
poniesie szkody.
5.
Ni
edostępność kanałów komunikacji
W ust. 9.1.1.13 Wzoru
Umowy Zamawiający przewidział karę za niedostępność
kanałów komunikacji w rażąco wygórowanej wysokości 20 000 zł za każdy rozpoczęty dzień
niedostępności, nie określając przy tym, czy kara ta zostanie nałożona za niedostępność
wszyst
kich kanałów jednocześnie, czyli za brak możliwości kontraktu z wykonawcą, czy już za
niedostępność jednego z tych kanałów.
Postanowienie
rozdziału 14 ust. 14.2.6 Wzoru Umowy jest kolejnym przejawem
sytuacji, w której Zamawiający nakłada na wykonawcę liczne obowiązki, za niedotrzymanie
których przewiduje bardzo wysokie kary umowne, nie gwarantując zachowania analogicznych
standardów po swojej stronie. Zamawiający nie przewidział żadnych mechanizmów
dyscyplinujących umożliwiających wyegzekwowanie przez wykonawcę dostępności kanałów
komunikacji po stronie Zamawiającego.
6.
Opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego
Zamawiający w Rozdziale 9 ust. 9.1.1.13 Wzoru Umowy przewidział kary umowne za
późnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego (wraz z Kartą SIM), Akcesorium
zastępczego w rażąco wygórowanej wysokości, tj. w kwocie 100 zł za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium zastępczego, bez
jednoczesnego wprowadzenia mechanizmu dyscyplinującego umożlwiającego wykonawcy
wyegzekwowanie od Zamawiającego zwrotu Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium
zastępczego. Przetrzymywanie przez Zamawiającego Urządzeń Zastępczych może
doprowadzić do sytuacji, w której pula sprzętu serwisowego wykonawcy zostanie wyczerpana
i
nie będzie on miał wolnych urządzeń, które mógłby przekazać Zamawiającemu jako
Urządzenia Zastępcze, co może prowadzić do sytuacji, w której na wykonawcę będą
nakładane kary umowne za niedostarczenie Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium
Zastępczego.
7.
Kara
za niezapewnienie przez wykonawcę zobowiązania określonego w pkt 3.2.5
Wzoru Umowy (ust. 9.1.1.14)
Powyższa kara została określona w rażąco wygórowanej wysokości 5 000 000 zł. Jej
wysokość jest wygórowana już chociażby ze względu na fakt, że Zamawiający w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga dysponowania środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową na poziomie jedynie 3 milionów złotych.
8.
Brak ograniczenia kar umownych
Zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia procentowego wysokości kar
umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku obowiązywania Umowy.
Zgodnie z aktualnym stanowiskiem Prezesa UZP oraz Ministra Inwestycji i Rozwoju, system
zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i
prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie
wygórowanych i nieograniczonych w żaden sposób kar umownych nakładanych na
wykonawcę. Minimalnym zabezpieczeniem równości stron umowy jest wprowadzenie
ograniczenia wys
okości kar umownych, gdy umożliwia ono wykonawcy oszacowanie ryzyka
związanego z realizacją umowy.
g)
Brak procedury reklamacyjnej.
W rozdziale 9 ust. 9.1.4 i 9.1.5 Projektu Umowy
Zamawiający przewidział
automatyczne potrącanie nałożonych na wykonawcę kar umownych z przysługującego mu
wynagrodzenia lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy, bez jakiejkolwiek
procedury reklamacyjnej,
z której mógłby skorzystać wykonawca.
Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku,
gdy niewy
konanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w
praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość
zaprezentowania swoich stanowisk.
h)
Prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowy
m albo odstąpienia od
umowy
W rozdziale 13 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział szereg okoliczności
uprawniających go do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo odstąpienia
od Umowy z zachowaniem prawa do kar umownych określonych w rozdziale 9. Jedną z
przesłanek uprawniających Zamawiającego do wypowiedzenia umowy lub odstąpienia od niej
jest opóźnienie w realizacji obowiązków wynikających z Umowy przekraczające 30 dni
kalendarzowych (ust. 13.1.1.3).

Zgodnie z przesłanką określoną ust. 13.1.1.8, Zamawiający jest uprawniony do
wypowiedzenia Umowy lub odstąpienia od Umowy w przypadku innych rażących i
uporczywych naruszeń postanowień Umowy przez wykonawcę. Przesłanka ta jest
nieprecyzyjna i niejednoznaczna, gdyż Zamawiający nie wskazał, co należy rozumieć pod
sformułowaniem „rażące i uporczywe naruszenia postanowień Umowy”, co powoduje że
przedmiotowa przesłanka może być przez niego dowolnie interpretowana na etapie realizacji
Umowy i prowadzić do nieuzasadnionego jej zakończania, czego negatywne konsekwencje
poniesie wykonawca.

IV.
Zarzuty dotyczące Załącznika nr 6 do Umowy
Z
ałącznik nr 6 do Umowy został sporządzony w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
a)
Dokum
entowanie procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy
uszkodzenia.
W pk
t 1.11 Załącznika nr 6 do Umowy wskazano, że wykonawca realizujący Naprawy
Serwisowe Gwarancyjne zobowiązany jest do dokumentowania procesu weryfikacji i
kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia. W skład dokumentacji wchodzi nagranie
video obejmujące proces od momentu otrzymania przesyłki z urządzeniem do momentu
zakończenia naprawy urządzenia, makro-zdjęcia uszkodzeń o rozdzielczości min. 15 Mpx. w
formacie jpg oraz logi z programu informatycznego wykorzystywanego do diagnostyki
uszkodzonych urządzeń. Materiały muszą być dostępne dla uprawnionych pracowników
Zamawiającego pod wskazanym adresem www przez okres trwania Umowy. Adres strony
www zostanie określony w Projekcie Technicznym.
Analogicznie w pkt 1.23 Załącznika nr 6 do Umowy wskazano, że w przypadku
stwierdzenia, iż zgłoszona Wada/Awaria nie jest objęta udzieloną gwarancją, wykonawca
mailowo poinformuje o tym Zamawiającego, przekazując jednocześnie uzasadnienie swojego
stanowiska,
tj. ekspertyzę przygotowaną przez autoryzowany serwis producenta (zgodnie z
pkt 1.25 poniżej), dokumentację fotograficzną (makro-zdjęcie uszkodzenia o rozdzielczości
min. 15 Mpx w formacie jpg), adres strony www, na której dostępne jest nagranie Video
obejmujące proces oceny i kwalifikacji uszkodzenia oraz wycenę Usługi Serwisowej Nieobjętej
Gwarancją danej Wady/Awarii zgodnie z cennikiem stanowiącym Załącznik 1a do Formularza
Ofertowego w terminie 1 Dnia Roboczego od dnia otrzymania
uszkodzonego Urządzenia/
Akcesorium.
Nałożenie na wykonawcę obowiązku dokumentowania procesu weryfikacji i kwalifikacji
zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia w postaci nagrania video obejmujące proces od
momentu otrzymania przesyłki z urządzeniem do momentu zakończenia naprawy urządzenia
oraz zdjęć o wysokiej rozdzielczości jest zdaniem Odwołującego nieuzasadnione. Abstrahując
od problemów technicznych, jakie mogą wiązać się z wykonaniem takich nagrań, jak
konieczność ochrony danych osobowych i wizerunku osób wykonujących czynności
serwisowe, fakt,
że jedna osoba może wykonywać jednocześnie kilka czynności serwisowych
dotyczących różnych urządzeń, koszty wdrożenia takiego rozwiązania (koszty sprzętu
nagrywającego, koszty serwerów na których będą przechowywane nagrania oraz obsługa
nagrań i przygotowanie ich w celu udostępniania Zamawiającemu, modernizacja stanowisk
serwisowych) są niewspółmierne do rezultatów, jakie Zamawiający chce osiągnąć za pomocą
tych nagrań.
b)
Przejście Urządzenia Zastępczego na własność Zamawiającego

Zgodnie z pkt 5.2.4 Załącznika nr 6 do Umowy, w przypadku, gdy całkowity czas
realizacji Zgłoszenia przekroczy 60 dni kalendarzowych od dnia zarejestrowania Zgłoszenia,
przekazane przez w
ykonawcę Urządzenie Zastępcze przechodzi na własność Zamawiającego
na podstawie oświadczenia Zamawiającego o rezygnacji z naprawy i przejęciu urządzenia na
stan, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący podniósł, że wydłużenie czasu realizacji zgłoszenia może wynikać z
przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego, takich jak np. nieterminowe przekazywanie
przez Zamawiającego urządzeń do naprawy, przedłużająca się procedura uzyskania
akceptacji kosztów wyceny Naprawy, przedłużająca się procedura weryfikacja wykonanej
Naprawy, nagmin
ne nie zwracanie przez Zamawiającego protokołów, w tym protokołów
odbioru urządzenia. Ponadto, skoro Zamawiający dysponuje Urządzeniem Zastępczym, a
zatem może realizować swoje cele biznesowe, a jednocześnie może nałożyć na wykonawcę
karę umowną z tytułu nieterminowej realizacji zgłoszenia, to brak jest podstaw do stosowania
w stosunku do wykonawcy kolejnej sankcji w postaci przejęcia urządzenia przez
Zamawiającego. Taki sposób ukształtowania postanowień Załącznika nr 6 pozostaje w
sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron
na korzyść Zamawiającego.
c)
Wymiana Akcesorium
Zgodnie z przedstawionym w Załączniku nr 6 do Umowy procesem obsługi zgłoszeń
serwisowych w zakresie Akcesoriów, wykonawca weryfikuje poprawność działania
odebranego Akcesorium oraz określa tryb Naprawy: Usługa Serwisowa Gwarancyjna lub
Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją:
„5.3.4.2 W przypadku zakwalifikowania Wady do Naprawy w ramach gwarancji, Wykonawca
naprawia
Akcesorium zgodnie z zasadami opisanym
i w niniejszym Załącznika. Naprawiony
Akcesorium trafia do puli serwisowej Wykonawcy;
5.3.4.3 W przypadku zakwalifikowania Wady do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej
Nieobjętej Gwarancją zgodnie z zasadami opisanymi w pkt. 3 niniejszego załącznika.
Naprawi
ony Akcesorium trafia do puli serwisowej Wykonawcy; ”

Niezależnie zatem od tego, czy Wada zostanie zakwalifikowana do Naprawy w ramach
gwarancji czy do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją wykonawca
zobowiązany jest de facto do wymiany Akcesorium, gdyż po dokonaniu Naprawy Akcesorium,
Akcesorium zastępcze przekazane do placówki staje się Akcesorium docelowym.
Zgodnie z definicją zawartą w Załączniku nr 1 do Umowy, Usługi Serwisowe
Gwarancyjne to bezpłatne naprawy wykonywane przez wykonawcę, które podlegają
udzielonej przez niego gwarancji na Urządzenia, Akcesoria oraz obsługi gwarancji Urządzeń
Własnych na czas pozostały do jej zakończenia. Z kolei, Usługi Serwisowe Nieobjęte
Gwarancją to wszystkie inne Naprawy Urządzeń oraz Urządzeń Własnych, które nie są

naprawami realizowanymi w ramach Usług Serwisowych Gwarancyjnych Np.: uszkodzenia
mechaniczne
Urządzenia/Akcesorium
powodujące
nieprawidłowe
funkcjonowanie
Urządzenia, wymagające Naprawy w celu przywrócenia prawidłowej funkcjonalności
Urz
ądzenia. Listę tych napraw oraz ich ceny zawiera Załącznik nr 1a do Formularza
Ofertowego.
Sposób zdefiniowania przez Zamawiającego Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją
oraz specyfika tego typu usterek powoduje, że wykonawca nie ma realnej możliwości
wyk
azania, że Wada powinna być zakwalifikowana do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej
Nieobjętej Gwarancją. Powyższe powoduje, że wszelkie Wady będą kwalifikowane do
Naprawy w ramach gwarancji, a zatem do Naprawy,
za którą wykonawca nie otrzymuje
dodatkowego w
ynagrodzenia, co w efekcie powoduje, że wykonawca nie jest w stanie
oszacować kosztów związanych z wykonywaniem Napraw Akcesoriów w ramach gwarancji i
uwzględnienia ich w cenie oferty (pkt 5.3 Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi
Serwisowe Gwarancyj
ne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe).

Wątpliwości budzi również fakt, jakie elementy zestawu należy zakwalifikować jako
Akcesoria. Zgodnie z definicją zawartą w Załączniku nr 1 do Umowy Akcesoria to Akcesoria
do Urządzeń będące Elementami Zestawu z wyłączeniem Licencji MDM wymienione w OPZ,
o parametrach technicznych określonych w OPZ wraz z instrukcjami i kartami gwarancyjnymi.

Element Zestawu został przez Zamawiającego zdefiniowany jako „Jeden z elementów
Zestawu będący przedmiotem Zamówienia oraz wyceniony w Formularzu Ofertowym.
Poszczególne elementy wchodzące w skład Zestawu to: tablet z rysikiem, ładowarka
samochodowa do tabletu, zasilacz awaryjny (Power bank) do tabletu z kablem USB
, etui z
paskiem (smyczą) do tabletu
, rysik do tabletu, ładowarka sieciowa do tabletu (jeżeli nie
występuje w komplecie z tabletem i rysikiem), ładowarka sieciowa do rysika (jeżeli nie
występuje w komplecie z rysikiem i rysik wymaga ładowania), Karta SIM z Usługą Transmisji
Danych, Licencja MDM. K
ażdy z Elementów Zestawu może być zamówiony osobno przez
Zamawiającego.”
Zamawiający oddzielnie wskazał tablet z rysikiem i rysik do tabletu.
Dodatkowo
wątpliwości te pogłębia definicja Urządzenia - zgodnie z którą przez Urządzenie
należy rozumieć Tablet z baterią i rysikiem, z dostępem do Usługi Transmisji Danych i
Oprogramowaniem Części Klienckiej, o parametrach technicznych określonych w OPZ.

Powstaje wątpliwość, jak należy kwalifikować rysik na potrzeby procesu obsługi zgłoszeń
serwisowych, jako Akcesor
ium i stosować do niego proces obsługi jak dla Akcesorium
niezależnie od tego czy został on dostarczony z tabletem, czy zamówiony oddzielnie przez
Zamawiającego, czy inaczej w sytuacji gdy stanowił on zestaw w tabletem (proces obsługi jak
dla Urządzenia), a inaczej jak został zamówiony oddzielnie (proces obsługi jak dla
Akcesorium).
d)
Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do samodzielnego naprawienia Wad/Awarii.

Zgodnie z pkt 1.17 Załącznika nr. 6 do Umowy, jeżeli wykonawca nie usunie
Wady/Awarii po pierwszym
Zgłoszeniu Serwisowym w terminie, to Zamawiający jest
uprawniony, bez konieczności kolejnego wezwania i ustalania dodatkowego terminu,
samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie osobom trzecim, a powstałe koszty
potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub
obciążyć tymi kosztami wykonawcę. Przyznanie Zamawiającemu powyższego uprawnienia
jest nieuzasadnione i w rażący sposób narusza zasady współżycia społecznego. Wykonawca
powinien mieć możliwość ponownego przystąpienia do usunięcia Wady/Awarii i usunięcia
ewentualnych nieprawidłowości.
e)
Zamknięcie zgłoszenia serwisowego
W pkt 1.21 ppkt 1.21.1 Załącznika nr 6 do Umowy wskazano, że podstawę zamknięcia
danego zgłoszenia serwisowego stanowi potwierdzenie przez Zamawiającego Naprawy albo
wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM dokonane w terminie do 2 Dni Roboczych od
otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w
danym Zgłoszeniu Serwisowym.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający sformułował Czasy Reakcji i Czasy Naprawy na
poziomie nawet od 1 do 8 godzin zegarowych,
za nieuzasadnione należy uznać przyznanie
Zamawiającemu aż 2 Dni Roboczych na potwierdzenie wykonawcy Naprawy lub Wymiany
Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM, co będzie podstawą do zamknięcia danego Zgłoszenia
Serwisowego. Czas pozostawiony Zamawiającemu na weryfikację usunięcia naprawy może
być bowiem nawet sześciokrotnie dłuższy niż czas, jaki wykonawca będzie miał na usuniecie
Awarii. Takie ukształtowanie postanowień Załącznika nr 6 do Umowy wprowadza nadmierną
nierówność stron i naraża wykonawcę na zapłacenie kar umownych z tytułu opóźnienia w
usunięciu Wady lub Awarii.
f)
Powtórna naprawa w ramach dokonanego wcześniej zgłoszenia
Stosownie do pkt 1.21 ppkt 1.21.2 Załącznika nr 6 do Umowy, w przypadku, gdy w
terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy
Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym Zamawiający stwierdzi
nieskuteczność usunięcia Awarii lub Wady - wykonawca dokona powtórnej Naprawy w ramach
dokonanego wcześniej zgłoszenia.
Również w tym przypadku zestawienie Czasu Reakcji i Czasy Naprawy (od 1 do 8
godzin zegarowych),
jaki ma wykonawca z okresem, w którym Zamawiający może dokonać
powtórnego Zgłoszenia Serwisowego, prowadzi do wniosku, że przyznanie Zamawiającemu
tego uprawnienia jest nieuzasadnione i narusza zasady współżycia społecznego. Jest to tym
bardziej nieuzasadnione, że w okresie, w którym Zamawiający może dokonać powtórnego
Zgłoszenia Serwisowego nie ulega zawieszeniu termin przewidziany dla wykonawcy na
usuniecie Awarii lub Wady. Co więcej, w przypadku powtórnego dokonania przez

Zamawiającego zgłoszenia serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady liczy się od chwili
dokonanego wcześniej Zgłoszenia Serwisowego danej Awarii lub Wady, a zatem już w
momencie dokonania przez Zamawiającego powtórnego zgłoszenia wykonawca będzie
opóźniał się z usunięciem Awarii Wady o 2 Dni Robocze, a zatem co najmniej o 16 godzin, za
które mogą mu zostać naliczone bardzo wysokie kary umowne.

Wykonawca Polkomtel sp. z o.o., wykonawca IT Business Group Sp. z o.o. oraz
wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. -
zgłosili swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o
uwzględnienie odwołania.
Wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. w piśmie z dnia 19 maja 2019 r. przedstawił swoje
stanowisko
w niniejszej sprawie, wskazując, że wykonawca T-Mobile Polska S.A. jest
obecnym usługodawcą wykonującym świadczenia objęte przedmiotem zamówienia i posiada
on
największą wiedzę na temat sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia, jak i jego
ewentualnej wadliwości.
W
poprzednim postępowaniu pomimo znaczącej wartości przedmiotu zamówienia
wskutek wad dokumentacji postępowania doszło do złożenia tylko jednej oferty. Sposób
prowadzenia obecnego postępowania także bezzasadnie podnosi koszty wykonywania
zamówienia (konieczność doliczenia do ceny ryzyk związanych z niejednoznacznym opisem
przedmiotu zamawiania), jak i utrudnia złożenie oferty (wyznaczenie terminów wykonania
świadczeń w praktyce oznaczających konieczność poniesienia znaczonych kosztów jeszcze
przed terminem złożenia oferty).
Zarzut dotyczący terminów realizacji świadczeń.
Odwołujący słusznie wskazuje, iż terminy od 4 do 8 tygodni (po zmianie
SIWZ z 17 maja 2019 r. - od 4 do 10 tygodni)
zostały wyznaczone w sposób nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mających wpływ na złożenie oferty. Biorąc pod uwagę skalę
udzielanego zamówienia (dostawa od 10.000 do 20.000 urządzeń do 3.000 lokalizacji) termin
4 -
10 tygodni należy uznać za nierealistyczny. Odwołujący słusznie podnosi, iż termin ten
powinien być liczony od dnia dokonania przez Zamawiającego Odbioru Projektu
Technicznego.
Termin wykonania świadczenia należy niewątpliwie do najważniejszych elementów
opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może też oczekiwać od wykonawcy
ponoszenia kosztów wykonywania zamówienia jeszcze przed zawarciem umowy. Jest wiedzą
notoryjną dla każdego profesjonalnego uczestnika rynku usług telekomunikacyjnych, iż żaden
dostawca urządzeń nie trzyma na stanie magazynowym 20.000 tabletów spełniających
wymagania SIWZ. Konieczne jest uruchomienie produkcji wspieranej ewentualnym
sprowadzaniem takiej liczny urządzeń nie tylko z europejskiego, ale i pozaeuropejskiego

rynku. Nie może także Zamawiający oczekiwać, iż jakikolwiek wykonawca zdecyduje się na
zlecenie jeszcze przed zawarciem umowy produkcji 20.000 etui mających przecież charakter
dedykowany do niniejszego postępowania. Zgodnie bowiem z treścią opisu przedmiotu
zamówienia na etui musi zostać naniesione w sposób trwały, poprzez wyhaftowanie logo
Poczty Polskiej S.A. Okres produkcji takiej ilości etui trwa nie krócej niż 6 tygodni. Dodatkowo
należy uwzględnić około 3 tygodnie na przeprowadzenie wysyłki skompletowanych zestawów.
Ponadto,
skoro nawet obecny usługodawca T-Mobile uważa narzucone terminy na niemożliwe
do dotrzymania,
to tym bardziej takie terminy są wadliwie określone w odniesieniu do
pozostałych wykonawców. Mamy zatem do czynienia z pozornym kryterium oceny ofert
odnoszącym się do terminów, ustanowionym w całkowitym oderwaniu od realiów rynku na
którym jest dokonywany zakup.
Podanie (po modyfikacji dokumentacj
i przetargowej z dnia 18 maja br. w treści
Z
ałącznika nr 20 do SIWZ) szacunkowej ilości urządzeń dostarczanych w kwartałach II — IV
2019 r. oraz I 2020 r.
nie usuwa wadliwości opisu przedmiotu zamówienia. Po pierwsze
wykonawcy nie wiedzą, kiedy zakończy się niniejsze postępowanie przetargowe, którego
warto
ść sięga 100 mln zł. Przypisanie szacunkowych (zatem niewiążących) ilości
dostarczanych urządzeń do poszczególnych kwartałów w żaden sposób nie poprawia sytuacji
wykonawców, gdyż nie jest możliwe obliczenie kosztów dostawy urządzeń, ze względu na
szacunkow
e określenie ilości urządzeń (3-10 paczek). Zamawiający winien ustalić jeden
termin dostawy, ale dostosowany do realiów rynku na którym zamówienie jest realizowany.
Zarzut dotyczący obowiązku zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej Usługi
Transmisji Dany
ch na terenie placówek Zamawiającego (punkt 6.1.6 OPZ).
Przystępujący podniósł wątpliwość co do celowości — ze względu na obiektywne
potrzeby Zamawiającego — nakładania na wykonawcę obowiązku uruchamiania dodatkowej
infrastruktury technicznej w placówkach. Przy czym gwarantowanie zasięgu na terenie
placówek stanowi ponadstandardowe wymaganie dla operatorów sieci komórkowej.
Obecnie
operatorzy gwarantują zasięg na około 95%-98% powierzchni kraju, bez
zapewnienia łączności w każdym budynku. Publikowane mapy zasięgu mające jedynie
szacunkowy charakter wyra
źnie wskazują na istnienie różnicy w dostępności usług na terenie
otwartym oraz w budynkach.
Operatorzy jednoznacznie zastrzegają, iż ze względów takich jak
m.in. ukształtowanie terenu, rodzaj zabudowy czy bezpośrednie otoczenie, prezentowany
zasięg lub moc sygnału mogą być inne niż na publicznie dostępnej mapie. Przedsiębiorstwa
telekomunikacyjne zastrzegają, iż mapy zasięgu nie są częścią umowy o świadczenie usług
telekomunikacyjnych i nie mogą być podstawą ewentualnych reklamacji Wykonawca został
pozbawiony zatem
wiedzy niezbędnej do przygotowania oferty. Należy podkreślić, iż jedynie
posiadanie podstawowych informacji na temat budynków, ich opisów (dokumentacja, opis
techniczny etc.), a także wykonanie pomiarów technicznych na ich terenie pozwala na

określenie kosztów zapewniania „stabilnego zasięgu”. Zamawiający winien przykładowo
wskazać, czy jest on administratorem budynków, czy też jest konieczne dokonanie uzgodnień
z podmiotami trzecimi (jakimi). Ko
nieczne jest określenie, czy umieszczenie własnej
infrastruktury jest nieodpłatne czy odpłatne (dzierżawa miejsca), jakie są koszty pozyskania
energii dla użytkowanych przez wykonawcę urządzeń etc.
O
bowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia
ciąży na zamawiającym, a nie wykonawcach. Wykonawcy nie mogą mieć obowiązku
poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż SIWZ.

Wykonawcy bez jakiejkolwiek wiedzy na temat uwarunkowań technicznych wykonania
przedmiotu zamówienia mają zobowiązać się do zapewnienia zasięgu, a także do ewentualnej
budowy infrastruktury telekomunikacyjnej w placówkach pocztowych.
W SIWZ brak jest
informacji na temat możliwości przeprowadzenia ewentualnej wizji
lokalnej. W przy
padku usług telekomunikacyjnych ma ona kluczowe znaczenia dla możliwości
złożenia oferty (np. montaż urządzeń wzmacniających sygnał). Przystępujący podał koszt
podstawowej instalacji dla niewielkiego budynku,
bez żadnych dodatkowych utrudnień
instalacyjnych
w wysokości nawet do 30.000 zł netto.
W ocenie Przystępującego żaden wykonawca nie jest w stanie dokonać pomiarów
zasięgu w ponad 7.500 jednostkach Zamawiającego w terminie złożenia oferty. Podkreślić
należy, iż ze względu na koszt organizacyjny oraz ekonomiczny mamy tu do czynienia z
nieuzasadnioną barierą w dostępnie do zamówienia.
Zdaniem Przystępującego, nie wydaje się uzasadnioną modyfikacja SIWZ, poprzez
wskazanie przez Zamawiającego, w jakich placówkach występują obecnie problemy z
dostępnością zasięgu, gdyż będzie to informacja wyłącznie o zasięgu obecnego usługodawcy,
bez odniesienia
się do zasięgów innych operatorów telekomunikacyjnych.
Zarzut dotyczący kar umownych.
Zgodnie z punktem 3.2.5 Wzorca Umowy,
wykonawca zobowiązany jest do
zapewnien
ia dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu spełniających wymagania OPZ
przez cały okres obowiązywania Umowy. W ofercie wykonawca składa oświadczenie
precyzujące jakie urządzenia są oferowane. Następnie zgodnie z punktem W.1.35 OPZ, w
przypadku braku dostępności Urządzenia niezależnego od wykonawcy (np. wycofanie z
produkcji) dopuszczalne jest zastąpienie go innym urządzeniem, które będzie między innymi
spełniało wymagania Umowy w zakresie wymagań Zamawiającego; posiadało parametry
oceniane w kryterium ocen
y ofert P2 co najmniej takie, jak zaoferowane Urządzenie.
Zamawiający w treści OPZ zawarł bardzo szczegółowe wymagania dotyczące
dostarczanych urządzeń. W treści pierwotnego brzmienia postanowienia 9.1.1.14 Wzorca
U
mowy zastrzeżono, iż niezapewnienie przez Wykonawcę dostępności Urządzeń skutkuje
naliczeniem kary umownej w kwocie 5.000.000 zł. Modyfikacją z dnia 17 maja br. Zamawiający

zm
ienił postanowienie, wiążąc wysokość kar umownych z ilością niedostarczonych urządzeń.
Nadal jednak mamy do czynienia z m
aksymalną wysokością kary wynoszącą 5 mln zł.
P
owyższe postanowienie stanowi przeszkodę w złożeniu oferty. W odniesieniu do rynku
dostaw urządzeń elektronicznych, ponad trzyletni okres realizacji Umowy oznacza, że obecnie
użytkowane urządzenia zostaną wycofane. Zatem koniecznym jest zaciągnięcie zobowiązania
w odniesieniem do okoliczno
ści przyszłej i niepewnej. Regułą jest bowiem, iż następcy
technologiczni nie posiadają wszystkich cech urządzenia pierwotnie oferowanego. Nie można
zmuszać wykonawcy do nabycia i utrzymywania na wszelki wypadek np. 10.000 tabletów z
rysi
kami wymaganych w prawie opcji, co prowadziłoby do nadużycia praw przez
Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że w innych postępowaniach także dopuszcza się,
w przypadku wycofania produktu
ze sprzedaży, możliwość zaoferowania następcy
technologicznego, jednak bez obowiązku zachowania tych samych wymagań.
Biorąc pod uwagę powyższe, powiązanie wymagania dostępności z karami umownymi
sięgającymi 5 mln zł stanowi nadużycie prawa podmiotowego po stronie Zamawiającego. Tym
samym żądanie odwołania wykreślenia punktu 9.1.1.14 Wzorca Umowy jest zasadne.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 maja 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że
wszczynając postępowanie o udzielenie przedmiotowego zmówienia określił jego warunki,
zgodnie ze swoimi potrzebami, uwzględniającymi zarówno charakter zamówienia, jego skalę,
jak i specyfikę przedsiębiorstwa Zamawiającego, która wymaga aby dostarczane Urządzenia
i A
kcesoria oraz świadczone Usługi objęte zamówieniem uwzględniały fakt, że służą one
b
ezpośrednio realizacji procesów biznesowych, tj. świadczenia usług na rzecz klientów
Zamawiającego, który jest operatorem pocztowym, w szczególności świadczenia usług na
rzecz Skarbu Państwa — Sądu Apelacyjnego w Krakowie, związanych z doręczaniem
przesyłek sądowych i obowiązkiem zapewnienia usługi Elektronicznych Potwierdzeń Odbioru
w ramach zawartej umowy. Zamawiający podkreślił, że realizowane usługi i związane z nimi
dostawy Urządzeń i Akcesoriów będą przede wszystkim wykorzystywane w codziennej pracy
listonoszy, dlatego w przeważającej części postanowień przyszłej Umowy Zamawiający nie
może pozwolić sobie na nadmiernie długi czas uruchamiania Usług, jak również nadmierny
czas dostaw Urządzeń i Akcesoriów.
Po przeanalizowaniu wniesio
nych odwołań Zamawiający, uznając zasadność
zgłoszonych w nich zarzutów czy też wskazywanych wątpliwości, dokonał w dniu 17 maja
2019 r. stosownej modyfikacji SIWZ, która powinna umożliwić Odwołującym i pozostałym
wykonawcom złożenie prawidłowych ofert. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
zakresie wskazanym w o
dpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów
podniesionych w odwołaniu Zamawiający wskazał, co następuje:

1) W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 52
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz sporządzenie załącznika nr 7 do SIWZ Wzoru Umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim wykonawca w zależności od
ilości tygodni podanej przez niego w formularzu ofertowym, zobowiązany jest do zakończenia
Wdrożenia w terminie nie dłuższym odpowiednio niż 8,7,6,5,4 lub mniej tygodni od daty
podpisania Umowy (rozdział 4 ust. 4.2.1 Wzoru Umowy), przy czym jak wynika z kryterium
oceny ofert pożądanym przez Zamawiającego terminem jest termin 4 lub mniej tygodni
Zamawiający wskazał, że w dniu 17 maja 2019 r. dokonał modyfikacji wydłużając maksymalny
termin dla wdrożenia i maksymalny termin dla realizacji dostaw z 8 tygodni do 10 tygodni.
W ocenie Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie żądanie wydłużenia
minimalnego i maksymalnego czasu wdrożenia przez zmianę kryterium oceny ofert P4,
polegającą na wydłużeniu minimalnego czasu z 4 do 10 tygodni, a maksymalnego z 8 do 20
tygodni.
Podkreślił, że czas wdrożenia, jak również czas dostaw w całym okresie realizacji
umowy ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie i z tego powodu omawianemu kryterium
przyporządkowano wagę aż 10%. Opisując kryteria oceny ofert Zamawiający celowo
przesunął akcenty z ceny oferty, na jej jakość, pod którą należy rozumieć nie tylko dostarczenie
urządzeń o parametrach będących na wysokim poziomie, ale też czas zrealizowania dostaw.
Biorąc pod uwagę modyfikację z dnia 17 maja maksymalny akceptowalny dla Zamawiającego
termin na wdrożenie to 10 tygodni od zawarcia umowy (pierwotnie 8 tygodni), stąd też
wszystkie terminy określone w Umowie oparte są w tej cezurze czasowej. Niezrozumiałe w
ocenie Zamawiającego i obarczone błędem logicznym są zarzuty Odwołującego w zakresie
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp o nierealnych terminach, bowiem Odwołujący nie wykazał
niemożliwości świadczenia w terminach określonych przez Zamawiającego, a sam
Odwołujący poprzez zgłoszone żądanie niejako potwierdził realność 10 tygodniowego terminu
realizacji dostaw i dokonania wdrożenia, który proponuje w ramach kryterium oceny realizację
w terminie 10 tygodni.
W ocenie Zamawi
ającego, Odwołujący w odwołaniu wskazał, że minimalny termin 4
tygodni jest realny błędnie wykazując, że w terminie 4 tygodni od dnia zawarcia umowy
w
ykonawca będzie musiał wykonać wdrożenie i dostarczyć Urządzenia, karty SIM, Akcesoria
itd. Zgodnie bowiem
z Wzorem Umowy, wykonawca zobowiązany jest do:
-
zakończenia wdrożenia w terminie nie dłuższym niż 10 tygodni od dnia zawarcia Umowy lub
krótszym w zależności od terminu wskazanego w ofercie (pkt. 4.2.1 wzoru Umowy i 3.1.5
OPZ), na które składa się zgodnie z pkt. 3.1 OPZ: przygotowanie Projektu Technicznego,
udostępnienie Kanałów Komunikacji umożliwiających kontakt Koordynatorów Umowy z

dedykowanym konsultantem,
wdrożenie i skonfigurowanie Interfejsu API dla Zamawiającego,
udostępnienie Aplikacji Wsparcia;
-
dostawy Zestawów (sukcesywnie na zlecenia Zamawiającego w całym okresie realizacji
Umowy) w terminie nie dłuższym niż 10 tygodni lub krótszym w zależności od terminu
wskazanego w ofercie od daty przekazania zlecenia do wykonawcy (pkt 4.2.3.2 i 5.3.1 wzoru
Umowy).
Powyższe wskazuje bezspornie na błędne założenia, które były podstawą dla
formułowania zarzutu, iż „Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia niemożliwy
jest dokonanie wszystkich czynności związanych z dostawą w ciągu I tygodnia.”
Krótsze niż maksymalny termin 10 tygodni, preferowane przez Zamawiającego w
ramach kryteriów oceny ofert, nie są w żaden sposób narzucane przez Zamawiającego,
wynikać będą z autonomicznej decyzji wykonawcy, który zadeklaruje termin w oparciu o jego
indywidualn
e możliwości organizacyjne i realizacyjne. W związku z czym Odwołujący nie może
opierać zarzutu w kontekście własnych możliwości organizacyjnych i nie może narzucać
Zamawiającemu swoich preferencji i optymalnych dla niego rozwiązań.
Zamawiający wyjaśnił, że realizacja zleceń będzie następowała sukcesywnie, a nie w
jednorazowej transzy 30 000 sztuk urządzeń typu tablet. Dodatkowo, Zamawiający w wyniku
modyfikacji z dnia 17 maja 2019 r. uzupełnił dokumentację o załącznik nr 20 do SIWZ —
Szacowany harmonogram
zamówień Zestawów.
Zamawiający nie może zaakceptować wydłużenia realizacji wdrożenia czy dostaw w
terminie, np. 20 tygodni, gdyż termin 5 miesięcy na dostawę Urządzeń w całym okresie
realizacji umowy jest po prostu nie do zaakceptowania z uwagi na zobowi
ązania
Zamawiającego wynikające z zawartych umów z klientami, np. umowy na obsługę
korespondencji sądowej. Zgodnie z jej postanowieniami jest on zobowiązany do realizacji
usługi Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru na terenie całego kraju od dnia jej zawarcia, a
wobec przekroczenia tego terminu będzie zobowiązany do ponoszenia kar umownych na
rzecz jednostek Skarbu Państwa. Zamawiający obecnie doręcza ponad 220 tys. przesyłek z
EPO każdego dnia. Kara za brak prawidłowo zrealizowanej usługi EPO wynosi 50 zł dla każdej
przesyłki, natomiast w przypadku dostarczenia Zamawiającemu tradycyjnego potwierdzenia
odbioru zamiast elektronicznego Zamawiający obciążony zostanie karą umowną w wysokości
2 zł za każdą przesyłkę. Zmiana elektronicznego formularza na dokument papierowy jest
obarczona bardzo dużym ryzykiem popełnienia błędu przy przepisywaniu danych, ryzyko
„nieczytelnego podpisu", za które Zamawiający obciążany jest karą 50 zł.
Zamawiający podkreślił, że należyte wykonywanie tej umowy ze Skarbem Państwa jest
p
riorytetem nie tylko z uwagi na wysokie kary umowne, ale również z uwagi na względy
wizerunkowe,
mając na uwadze fakt, iż świadczenie realizowane jest w interesie publicznym.
Aby proces mógł być realizowany z należytą starannością i na odpowiednim poziomie

jakościowym konieczne jest zapewnienie dostępności urządzeń w całym okresie
obowiązywania umowy. Terminy dostaw mają właśnie zabezpieczyć to wymaganie. Przez
pryzmat powyższego należy zatem negatywnie ocenić nie tylko żądanie wydłużenia czasu
wdrożenia, jak i dostaw, ale też inne roszczenia Odwołującego w tym zakresie.
Zamawiający zauważył, że w odwołaniu nie podjęto nawet próby wykazania, w jaki
sposób Zamawiający naruszył przepisy art 353
1
i art. 487 S 2 K.c.,
, a w szczególności czy treść
stosunku praw
nego, jaki ma powstać w skutek udzielenia zamówienia sprzeciwia się jego
naturze, ustawie czy zasadom współżycia społecznego. Zamawiający ma prawo żądać
zrealizowania wdrożenia w oczekiwanym przez siebie terminie, i jak długo jest to wykonalne
— a tego Odwołujący nie zakwestionował - to nie można twierdzić, że treść umowy narusza
zasady współżycia społecznego, przepisy Kodeksu cywilnego, czy też nie odpowiada
rzeczywistej naturze umowy dostawy urządzeń telekomunikacyjnych i przygotowania ich do
użycia. Całkowicie niezrozumiałe jest, w jaki sposób naruszono art. 487 S 2 K.c., który definiuje
wzajemność świadczeń na gruncie prawa zobowiązań.
Zamawiający wskazał, że w wyroku z dnia 29 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 340/16 i
341/16 Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając identyczny zarzut Odwołującego względem
wymagań Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przywoływanych przepisów.
2) w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim SIWZ, w Załączniku nr 2 do Umowy
stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia oraz załącznikach do SIWZ i OPZ:
a)
nie wskazuje czy Cennik szczegółowy oraz Szacowany koszt realizacji napraw
nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy dotyczy Urządzeń czy Urządzeń Własnych -
Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dokonał zmiany Załącznika
nr la do Formularza ofertowego,
w związku z czym zarzut stał się bezprzedmiotowy,
b)
wymaga, aby podał zryczałtowaną cenę wszystkich elementów / napraw nie ujętych w
cenniku,
co powoduje, że kategoria ta ma charakter otwarty i może być dowolnie
interpretowana na etapie
realizacji zamówienia, a w efekcie wykonawca nie jest w stanie
oszacować ryzyka i kosztów związanych z koniecznością dokonania napraw lub wymiany
elementów, które mogą zostać do niej zakwalifikowane - Zamawiający w ramach modyfikacji
SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dokonał zmiany Załącznika nr la do Formularza ofertowego w
taki sposób, że kategorie „Inne” pozostały wyłącznie w tabeli dotyczącej Urządzenia
oferowanego przez wykonawców, natomiast w zakresie Urządzeń Własnych Zamawiającego
katalog napraw jest zamknięty i ograniczony do pozycji wprost określonych przez
Zamawiającego. Co się tyczy Urządzenia oferowanego przez wykonawców z uwagi na fakt, iż
Zamawiający nie ma wiedzy jaki sprzęt zostanie mu konkretnie zaoferowany nie jest w stanie

określić zamkniętego katalogu pozycji możliwych do naprawy na etapie realizacji Umowy, stąd
też pozostawiona została pozycja „Inne”, w ramach której wykonawca mając wiedzę na temat
oferowanego urządzenia i ewentualnego doświadczenia w zakresie szkodowości jego
elementów składowych w zakresie innym niż pozycje określone przez Zamawiającego
powinien określić ryczałtowy koszt związany z koniecznością ich potencjalnych napraw.
Mając powyższe na uwadze i dokonaną modyfikację w ocenie Zamawiającego przedmiotowy
zarzut stał się bezprzedmiotowy.
c)
wymaga w pkt 1.4.7 OPZ dla każdego Urządzenia zapewnienia dostarczenia
aktualizacji
bezpieczeństwa przez cały okres obowiązywania Umowy - Zamawiający w ramach
modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dokonał zmiany kwestionowanego postanowienia
OPZ w związku z czym, w ocenie Zamawiającego, przedmiotowy zarzut stał się
bezprzedmiotowy,
d)
określa termin na przygotowanie i dostarczenie Projektu Technicznego wraz z
Harmonogramem od dnia zawarcia Umowy
– Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia
17 maja 2019 r.
dokonał zmiany kwestionowanego postanowienia OPZ w związku z czym w
ocenie
Zamawiającego zarzut stał się bezprzedmiotowy,
e)
stan aktualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego Urządzeń wraz z niezbędnymi
Licencjami
(.. .) zostanie określony dopiero na etapie Projektu Technicznego - Zamawiający w
ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dodany pkt 5.7 w OPZ,
poprzez określenie
minimalnego stanu aktualizacji i konfiguracji.
Wskazał, że nie może całkowicie odstąpić od
postanowienia, zgodnie z którym szczegółowy stan aktualizacji i konfiguracji określony
zostanie na etapie Projektu Technicznego z uwagi na fakt, iż konkretny stan konfiguracji i
aktualizacji oprogramowania,
umożliwiający instalację Aplikacji Zamawiającego, którą
Zamawiający określił w dokumentacji przetargowej, uzależniony jest od zaoferowanego
Urządzenia i jego systemu operacyjnego. Tym niemniej nie uniemożliwia to Odwołującemu
prawidłowego skalkulowania oferty. Znając Urządzenie, które wykonawca zaoferuje, jak
również wiedząc jaka Aplikacja Zamawiającego będzie zainstalowana na Urządzeniach, jest
on
w stanie określić niezbędną konfigurację Urządzenia.
W odniesieniu do
Licencji systemu MDM Zamawiający oświadczył, że Licencje te na
potrzeby prawidłowego przygotowania Urządzeń, tj. „ich ogrania” zostaną zapewnione przez
Zamawiającego w dniu złożenia zlecenia dostawy w zakresie aktualnie posiadanej przez
Zamawiającego puli 27 000 Licencji, natomiast w pozostałym zakresie Zamawiający
każdorazowo wraz ze zleceniem dostawy Urządzeń będzie zamawiał proporcjonalną do
Urządzeń liczbę Licencji systemu MDM, które przewidziane zostały w ramach prawa opcji.
Mając powyższe na uwadze zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy,
f)
wskazuje, iż Zamawiający na etapie przygotowania Projektu Technicznego przekaże
wykonawcy
decyzję o stosowaniu bądź niestosowaniu kodu PIN w dostarczanych Kartach SIM

-
Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. usunął pkt 3.3.9 oraz zmienił
pkt 6.2.1.6, zgodnie z którym Karty SIM muszą zostać dostarczone wraz z kodem PUK oraz
umożliwiać włączenie zabezpieczenia kodem PIN, przy czym w momencie dostawy Kart SIM
zdezaktywowany ma być kod PIN, w związku z czym zarzut stał się bezprzedmiotowy,
g)
nieprecyzyjnie i niejednoznacznie wskazu
je liczbę baterii, które przez cały okres
Umowy
wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w przypadku zaoferowania rysików
zasilanych
bateryjnie, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia - zarzut jest całkowicie bezpodstawny. Błędne są wywody o rzekomo
nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia odnoszącym się do liczby i zapasowych baterii.
Wyjaśnił, że w pkt Wł. 14 „Wymagań technicznych dla Urządzenia Mobilnego" Zamawiający
określił swoje wymagania dotyczące rysików, poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych
odpowiadających konkretnym wymaganiom biznesowym. Dostępne na rynku rysiki zasilane
bateryjnie wykorzystują baterie o różnej pojemności i charakteryzują się różnym poborem
prądu, więcZamawiający nie może z góry przewidzieć ile baterii będzie potrzebnych w czasie
obowiązywania umowy, gdyż nie wie, jakie rysiki zostaną zaoferowane przez wykonawcę.
Wymaganą wiedzę w zakresie zasilania oferowanych rysików posiada wyłącznie wykonawca
i z tego względu tylko on może, na etapie przygotowania oferty, oszacować, ile baterii będzie
potrzebnych oraz jaka będzie ich wartość, biorąc pod uwagę swoje doświadczenie i wiedzę
jako operator telekomunikacyjny. Nie można też pominąć kluczowej potrzeby Zamawiającego,
jaką jest zapewnienie prawidłowego i efektywnego funkcjonowania Urządzeń i Akcesoriów,
obejmujących również rysiki, które bezpośrednio służą do świadczenia przez Zamawiającego
na rzecz jego klientów usługi Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru. Zamawiający preferuje
rysiki, które nie wymagają zasilania lub które pobierają energię elektryczną z Urządzenia
Mobilnego, czemu dał wyraz premiując takie rozwiązania w ramach kryterium oceny ofert (pkt
P2.5 pozacenowego kryterium P2 „Funkcjonalność Urządzeń”). Takie rozwiązanie jest dla
Zama
wiającego bardziej optymalne, nie oznacza to jednak, że Zamawiający uniemożliwia
składania ofert na innym rozwiązaniu, wręcz przeciwnie w celu zapewnienia dostatecznej
konkurencyjności Zamawiający dopuszcza inne rozwiązania, pomimo tego, że łączą się z
bar
dziej kłopotliwą obsługą rysików (konieczność wymiany baterii lub ładowania
akumulatorów) i przez to są mniej korzystne dla samego Zamawiającego. Wykonawcom
pozostawiono więc alternatywę: mogą zaoferować rysiki tzw. „bezobsługowe", które w
zdecydowanie większym stopniu odpowiadają potrzebom Zamawiającego i wobec czego ich
oferta otrzyma dodatkowe punkty w ramach przedmiotowego kryterium albo mogą zaoferować
rozwiązanie mniej optymalne dla Zamawiającego, jednak wówczas wykonawca obowiązany
jest dostarczać baterie przez cały czas trwania Umowy. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
Zamawiający prawidłowo i nie naruszając postanowień ustawy Pzp określił wymagania SIWZ
w kwestionowanym zakresie. To w
ykonawca oferujący konkretne rozwiązanie powinien umieć

oszacować niezbędną liczbę baterii do oferowanych rysików, tak aby zapewnić ich
funkcjonowanie w całym okresie realizacji umowy, natomiast jeśli Odwołujący nie potrafi tego
oszacować może zaoferować rozwiązanie, który takiej wymiany nie przewiduje i dodatkowo
jest pu
nktowane w ramach kryteriów jakościowych.
Zamawiający pragnie wskazać, iż w/w zarzut był przedmiotem orzekania Krajowej Izby
I Odwoławczej, która wyrokiem z dnia 29 marca 2016 r. (o sygn. akt KIO 340/16 341/16)
oddaliła zarzut jako niezasadny.
h)
Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany Wynagrodzenia w przypadku zmiany
urządzenia zgodnie z wymogiem Wl.35 OPZ
Formułując wymóg W 1.35 OPZ Zamawiający akcentuje obowiązek dostarczania
zaoferowanych urządzeń przez cały okres obowiązywania umowy oczekując, żeby
Wykonawca dostarczał zaoferowane mu Urządzenia zgodnie z Umową przez cały okres jej
obowiązywania, aby nie stawiał Zamawiającego przed faktem, że nie będzie już dostarczał
Urządzeń, zgodnie z Umową, bo zostały one przez producenta wycofane (zobowiązanie
wygasło).
Zamawiający, mając na uwadze zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, dopuścił możliwość dostarczenia awaryjnie innego niż zaoferowane przez
wykonawcę urządzenia, niemniej jednak nie może się to odbywać kosztem ceny, na podstawie
której między innymi oferta wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Dopuszczenie
możliwości zmiany urządzeń na etapie realizacji Umowy z jednoczesną możliwością
zwiększenia wynagrodzenia, czysto hipotetycznie nawet już dzień po zawarciu Umowy
prowadzić może do patologii i niedozwolonych działań. Zamawiający tylko w wyjątkowych
sytuacjach dopuszcza zmianę urządzeń. Zamawiający nie może ponosić ryzyka i ciężaru
nieprawidłowego zabezpieczenia realizacji dostaw.

Gdyby przyjąć możliwość zmiany Urządzeń na etapie po zawarciu umowy i dodatkowo
dopuścić możliwość zamiany wynagrodzenia, ocena ofert w postępowaniu byłaby czysto
iluzoryczna, bowiem wykonawcy w ofercie proponowaliby urządzenia, które pod względem
kryteriów jakościowych i kryterium ceny były najkorzystniejsze, umożliwiając wykonawcy
„wygranie przetargu", natomiast po zawarciu umowy rozpocząć alternatywny proces
negocjacji zmiany urządzenia. Stąd też w ocenie Zamawiającego podnoszone przez
Odwołującego w zarzucie twierdzenia należy uznać w całości jako bezpodstawne;
i)
nieokreślone zostały lokalizacje, dla których wykonawca zobowiązany będzie zapewnić
łącza z prywatnego APN - Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r.
uwzględnił zarzut i uzupełnił informacje poprzez wskazanie lokalizacji, stąd też zarzut stał się
bezprzedmiotowy;
j)
Zamawiaj
ący nie określił listy placówek, na terenie których mogą występować problemy
z zapewnieniem stabilnego zasięgu - W ocenie Zamawiającego zarzut jest bezzasadny i

zmierza wyłącznie do spowodowania uprzywilejowania pozycji Odwołującego nad pozostałymi
potencjalnymi wykonawcami.
Odwołujący, aktualnie realizujący usługę transmisji danych,
doskonale wie, gdzie występuje problem ze świadczeniem transmisji danych. Wymagając od
Zamawiającego określenia placówek, w których dotychczas występowały lub mogą wystąpić
problemy z zapewnieniem stabilnego zasięgu Odwołujący doprowadzi do stworzenia
nierównych warunków dla wszystkich wykonawców, bowiem doskonale zdaje sobie sprawę,
że Zamawiający jedyne doświadczenie w tym zakresie posiada na bazie usługi transmisji
danych świadczonej aktualnie przez Odwołującego.
W
prowadzenie listy placówek, w której aktualnie występują problemy ze świadczeniem
usługi transmisji danych jest bezcelowe, a wręcz mogące wprowadzić w błąd pozostałych
potencjalnych wykonawców, którzy jako operatorzy, dysponują własną mapą zasięgu, a zatem
inny może być poziom sygnału, posiadając odmienną od Odwołującego architekturę sieci, jak
również różny zasięg na obszarze kraju. W odniesieniu do jednego operatora zasięg na danym
obszarze może być niestabilny, a w odniesieniu do innego już nie. Może być i tak, że dany
wykonawca w ogóle nie będzie miał problemu ze stabilnym zasięgiem, stąd też Zamawiający
n
ie wskazuje takiej listy, co nie oznacza, że lista placówek jest informacją poufną i niedostępną
dla wykonawców. Potencjalni wykonawcy maja wiedzę, w których miejscach w kraju mają
odpowiednią infrastrukturę umożliwiającą zapewnienie stabilnego zasięgu Usługi Transmisji
Danych, a w których rejonach zasięg ten jest słabszy i tą wiedzę powinni nałożyć na publicznie
dostępny wykaz placówek Zamawiającego na stronie http://placowki.pocztapolska.pl/ i każdy
z potencjalnych wykonawców może zweryfikować tę listę pod kątem spełniania wymogu, tzn.
w których lokalizacjach jest zdolny do zapewnienia stabilnego zasięgu usługi transmisji
danych.
Odwołujący wbrew twierdzeniom podnoszonym w odwołaniu, aktualnie realizuje
przedmiotową usługę od blisko 36 miesięcy na rzecz Zamawiającego, (również będąc
zobowiązanym do utrzymania stabilnego zasięgu oferowanej usługi transmisji danych) i
posiada wiedzę, czy i w jakich lokalizacjach występowały ewentualne problemy z
zapewnieniem przez Odwołującego stabilnego zasięgu, bez konieczności dokonywania
ewentualnych wizji lokalnych przed złożeniem oferty na co wskazuje w Odwołaniu.
P
owyższy zarzut był przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z
dnia 29 marca 2016 r. (o sygn. akt
KIO 340/16 341/16), która nie dopatrzyła się naruszenia
przez Zamawiającego przywołanych przepisów,
k)
nie określono jakimi Urządzeniami Własnymi dysponuje Zamawiający - Zamawiający
w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. uzupełnił załącznik o dane w zakresie liczby
urządzeń, ich modelu, producenta, okresu gwarancji oraz daty zakupu, w związku z czym
zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy,

l)
w postanowieniach SIWZ wskazano, że Zamawiający nie będzie ponosił
odpowiedzialności za zniszczenia lub uszkodzenia dostarczonych Urządzeń w trakcie testów
-
Zamawiający wskazał, że nie ma takiego punktu, którego treść zarzuca Odwołujący. Zarzut
został prawdopodobnie oparty na nieaktualnym brzmieniu załącznika. Zgodnie z pkt 24 w
rozdziale XI Opis sposobu przygotowania
ofert Zamawiający nie będzie ponosił
odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych próbek, wynikłe w trakcie
weryfikacji ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego, przeprowadzonej zgodnie ze
scenariuszem testów, określonym w załączniku nr 1 do OPZ. Zarzut należy uznać za
bezprzedmiotowy.
3) w zakresie naruszenia art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 S 2 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie załącznika nr 7
do SIWZ Wzoru
Umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie w
jakim:
a) Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek zapewnienia dostępności Urządzeń i
Elementów Zestawów spełniających wymagania OPZ przez cały okres obowiązywania
umowy, a jego niesp
ełnienie obwarowane jest karą umowną - Zarzut ten należy uznać za
bezzasadny. O
czekiwania Odwołującego są wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony
Odwołujący podnosi argumenty dotyczące długości życia urządzenia, a z drugiej strony -
najchętniej zaoferowałby urządzenie już używane, skoro absurdalnym dla niego jest wymóg
dostarczenia urządzeń fabrycznie nowych. Zamawiający podkreślił, że nie dopuszcza
urządzeń używanych ani prototypowych. Ponieważ urządzenia wykorzystywane będą do
obsługi kontraktu na doręczenie przesyłek sądowych, Zamawiający nie może pozwolić sobie
na występowanie zdarzeń typowych dla urządzeń prototypowych, które są udoskonalane,
poprawiane w wyniku ich użytkowania, nie może bowiem sobie pozwolić na testowanie
zamówionych urządzeń metodą prób i błędów, ponieważ realnie zagrożona byłaby obsługa
tego procesu. P
odkreślił, że wymogi dostawy fabrycznie nowych urządzeń i niedopuszczenie
urządzeń prototypowych są wymogami standardowymi na rynku i powszechnie stosowanymi
w tego typu zamówieniach. W żadnej mierze Zamawiający stawiając takie wymogi nie
ogranicza wykonawcom możliwości wyboru urządzeń, jako że na rynku znajdują się
urządzenia, które spełniają te i pozostałe wymogi.
Odnosząc się natomiast do zarzutu co do zobowiązania określonego w pkt. 3.5.2
Wzoru
Umowy, Zamawiający oświadczył, że intencją jego jest zobowiązanie wykonawcy do
świadomego i profesjonalnego oferowania produktów na etapie składania ofert. Z
doświadczenia Zamawiającego wynika, że przedmiotowe zamówienie opiewające na ok.
30 000 szt.
Urządzeń nie jest zamówieniem, do którego wykonawca przygotowuje się bez
prowadzenia wcześniejszych negocjacji z producentem danych urządzeń i odpowiednim
zabezpieczeniem możliwości dostarczania Zamawiającemu zaoferowanych Urządzeń przez

cały okres obowiązywania Umowy. Zamawiający nie oczekuje, aby zaoferowane urządzenia
znajdowały się w oficjalnym kanale sprzedaży.
Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że cechy funkcjonalne Urządzenia, jak i ich cena,
podlegają ocenie i testom na etapie postępowania, w wyniku czego powstaje „lista rankingowa
Wykonawców", dopuszczenie możliwości zmiany bez żadnych konsekwencji urządzeń na
etapie realizacji Umowy, nawet już dzień po zawarciu Umowy prowadzić może do patologii i
niedozwolonych działań, tym bardziej, gdy zestawimy to jeszcze z żądaniem Odwołującego w
zakresie podniesienia wynagrodzenia wykonawcy z związku ze zmianą urządzenia.
Zamawiający właśnie w celu zagwarantowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców zarówno na etapie postępowania, jak i obowiązywania umowy,
wymaga od nich, aby Zamawiający miał możliwość zamawiania w całym okresie
obowiązywania umowy urządzenia, które zostały zaoferowane na etapie składania ofert.
Zamawiający zdaje sobie sprawę, że w trakcie obowiązywania w tak długim okresie
c
zasu, mogą wydarzyć się sytuacje awaryjne i niezawinione przez wykonawcę, dlatego
przewidział „awaryjną ścieżkę" w pkt W1 .35 w OPZ. Stąd też w ocenie Zamawiającego
podnoszone przez Odwołującego w zarzucie twierdzenia należy uznać za bezpodstawne.
Zamawiający w ramach modyfikacji z dnia 17 maja 2019 r. dokonał zmiany wymagania W
1.35, jak również zmiany w zakresie kary umownej określonej w pkt 9.1.1.14 Umowy
uzależniającej jej wysokość od wolumenu Urządzeń, wychodząc naprzeciw wątpliwościom
w
ykonawców
b)
w pkt 4.1.2 Wzoru Umowy Za
mawiający dopuszcza możliwość dokonania zmiany
istotnych
postanowień Umowy, polegającej na przedłużeniu okresu obowiązywania Umowy o
czas niezbędny do wyczerpania kwoty Wartości Umowy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy -
Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 4.1.1 Wzoru Umowy, Umowa obowiązuje od dnia jej
zawarcia przez okres 36 miesięcy od dnia pierwszego uruchomienia Usługi Transmisji Danych
lub prze
z okres do wyczerpania kwoty Wartości Umowy, natomiast zgodnie z pkt 4.1.2 w
przypadku niewykorzystania kwoty Umowy istnieje możliwość przedłużenia okresu
obowiązywania Umowy na okres maksymalnie 12 miesięcy na warunkach określonych w ust.
12.1.1. Powyższe postanowienia Umowy są ze sobą skorelowane w taki sposób, że zgodnie
z pkt 4.1.1 Wzoru Umowy,
określone zostały 2 równorzędne cezury jako wyznaczniki
obowiązywania Umowy, tzn. umowa nie wygasa po okresie 36 miesięcy od pierwszego
uruchomienia Usługi Transmisji Danych, w przypadku, gdy nie została wyczerpana Wartość
Umowy. W takim bowiem przypadku zgodnie z pkt 12.1.1. przedłużenie następuje o czas
niezbędny do wyczerpania kwoty Wartości Umowy, ale nie dłużej niż 12 miesięcy. Celem
wprowadzonych rozwiązań jest umożliwienie wykorzystania pełnej Wartości Umowy, a nie
zwiększenie wynagrodzenia w przedłużonym okresie obowiązywania umowy.

c)
w pkt 4.2.4 Wzoru U
mowy, wskazano, że na żądanie Zamawiającego wykonawca
będzie zobowiązany dostarczyć do siedziby Zamawiającego 20 sztuk Zestawów, nie regulując
przy tym,
w jaki sposób dostawa ta zostanie rozliczona pomiędzy Stronami, w tym, czy
Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za dostarczone Zestawy lub dokona ich
zwrotu -
Zamawiający oświadczył, że nie jest ani nie było jego intencją, aby zamówione na
podstawie pkt 4.2.4 Zestawy nie podlegały zasadom rozliczenia i zapłaty wynagrodzenia - jak
przy innych zleceniach Zamawiającego - określonych w rozdziale 6 Wzoru umowy. Zgodnie z
pkt 6.1.21 wynagrodzenie za dostawę Zestawów płatne jest w wysokości wynikającej z
iloczynu cen określonych w Załączniku nr la do Formularza Ofertowego i liczby dostarczonych
Zestawów na podstawie faktury Zamawiający wyłącza zapłatę wynagrodzenia za dostarczone
Zestawy na podstawie pkt. 4.2.4 W
zoru Umowy. Jedyną różnicą w tych dostawach jest termin
jej realizacji oraz górny limit zamawianych Urządzeń, a mianowicie do 20 sztuk Zestawów.
Oznacza to, że liczba 20 sztuk jest zamawiana w ramach ogólnego limitu Urządzeń
zamawianych w ramach przedmio
towego zamówienia, stąd też ich wartość (wynagrodzenie
należne wykonawcy) stanowi część składową Maksymalnej Wartości Umowy określonej w pkt
6.1.1. Umowy. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Zamawiającego zarzut jest
bezpodstawny;
d)
w pkt 5.3.7 Wzoru Umowy Za
mawiający zastrzegł, że ma prawo do rezygnacji z
korzystania z Usługi Transmisji Danych dla poszczególnych Kart SIM, a ilość wyłączonych
Usług nie przekroczy 20 % łącznej puli Usług - Zamawiający w ramach modyfikacji z dnia 17
maja 2019 r.
sprecyzował, że łączna pula Usług Transmisji Danych dotyczy całego okresu
obowiązywania Umowy. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO dopuszcza
się, aby zamawiający przewidział w umowie zmniejszenie zakresu zamówienia, lecz „nie
można zaakceptować postanowień umowy dających zamawiającemu całkowitą,
nieograniczoną pod względem ilościowym i pozostającą poza wszelką kontrolą dowolność w
podjęciu decyzji o zmniejszeniu zakresu dostaw będących przedmiotem zamówienia”.
P
odkreślił, że z taką dowolnością nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Z
uwagi na fakt, iż Umowa zawierana jest na okres 36 miesięcy w tym czasie po stronie
Zamawiającego mogą wystąpić zmiany struktury organizacyjnej oraz liczby zatrudnionych
pracowników, stąd Zamawiający musi uelastycznić zakres, który usprawiedliwiony jest jego
potrzebami związanymi z fluktuacją kadry, nie jest nadmierny, jest precyzyjnie określony,
uniemożliwiający dowolne ograniczanie przedmiotowych usług.
Zamawiający, dochowując należytej staranności oraz z poszanowaniem interesów
wykonawców, jednoznacznie określił maksymalne zmniejszenie zakresu zamówienia (podając
wartości procentowe). Mając powyższe na uwadze zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy;
e)
w rozdziale 7 ust. 7.5.2 Wzoru Umowy przewidziano, że w przypadku, gdy w Raporcie
Miesięcznym stwierdzono Błąd lub Brak, plik zostaje odrzucony, a Zamawiający wzywa

w
ykonawcę do przedstawienia poprawionego danego Raportu Miesięcznego, przy czym
sformułowana przez Zamawiającego definicja Błędu w Raporcie i Braku w Raporcie jest
niejednoznaczna i nieprecyzyjna, przy jednoczesnym dopuszczeniu możliwości wielokrotnego
zgłaszania przez Zamawiającego zastrzeżeń - Zamawiający wskazał, że przedmiotowy zarzut
jest
bezpodstawny. W ust. 7.5 Wzoru Umowy Zamawiający określił procedurę raportowania i
procedurę weryfikacji przedłożonych Raportów Miesięcznych. Zamawiający ma prawo
oczekiwać od wykonawcy prawidłowego (zgodnego z wprowadzonymi wzorami)
przygotowania i przekazania raportów, które ze swej natury powinny odwzorowywać to, co
m
iało miejsce w danym Okresie Rozliczeniowym. Modyfikacje wprowadzone do postanowień
w zakresie raportowania wynikają z dotychczasowego doświadczenia z wykonawcą, który
potrafił złożyć za dany okres rozliczeniowy kilka raportów, przy czym każdy był różny, tzn.
zawierał nowe pozycje, które nie znajdowały się w pierwotnie przekazywanym raporcie, stąd
Zamawiający przewidział możliwość wielokrotnego zgłaszania zastrzeżeń do tego samego
Raportu Miesięcznego na wypadek, gdyby wykonawca próbował kreatywnie kształtować
rzeczywistość raportową, która ma istotne znaczenie z punktu widzenia naliczania kar
umownych i określenia SLA.
W świetle ustanowionych definicji, za Błąd należy uznać każdą rozbieżność pomiędzy
danymi zawartymi w prz
ekazywanych Raportach a stanem faktycznym, literówki czy oczywiste
omyłki nie mogą być uznane za stan faktyczny. Dodatkowo, określenie zamkniętego katalogu
Błędów doprowadzi do nadmiernej kazuistyki, co przy umowie na 36 miesięcy i kreatywności
wykonawców ciężko uznać za pożądane działanie. Przez Brak rozumie się natomiast
każdorazową wartość Null (czyli puste pole) w polu, w którym powinna znajdować się wartość
— zgodnie z wzorem, np.: brak nr zgłoszenia z systemu zamawiającego, czy też brak w
datach.
Stąd też mając powyższe na uwadze, zarzut należy uznać za bezzasadny.
f)
Określenie kar umownych:
-
za opóźnienie a nie zwłokę
W ocenie Zamawiającego, podnoszone argumenty należy uznać za bezpodstawne w
zakresie, aby kary umowne były naliczane za zwłokę, a nie opóźnienie. Wskazał, że to
wykonawca
wskazuje na etapie postępowania gwarantowany termin realizacji dostaw, a
zatem
Zamawiający może oczekiwać, aby wykonawca realizował dostawy w terminie przez
siebie wskazanym i gwarantowanym.
Przedmiotowy zarzut był przedmiotem rozpatrzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą
w wyroku z dnia 29 marca 2016 (sygn.. akt KIO 340/16 341/16), która nie dopatrzyła się
naruszenia przepisów we wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu zakresie (także
wyrok z dnia 28 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 26/19).
W
świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie należy odwołać się
do przepisów k.c., które znajdują zastosowanie do czynności zamawiających i wykonawców

na podstawie odesłania zawartego w art. 14 Pzp oraz przede wszystkim znajdują generalnie
zastosowanie w sprawach zamówień publicznych w związku z art. 2 pkt 13 Pzp definiującym
zamówienia publiczne jako umowy zawierane pomiędzy zamawiającymi, a wykonawcami, a
więc stosunki cywilnoprawne, ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym rozciągnięciem
instytucji i siatki pojęciowej prawa cywilnego na zamówienia publiczne. Podstawą
odpowiedzialności kontraktowej, ukształtowanej przede wszystkim w art. 471 k.c. jest, iż
dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zasadnym jest,
przy ocenie należytej staranności wykonawcy, odwołanie się do art. 355 k.c., zgodnie z którym
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Ponadto należy mieć na względzie przepis art. 355 § 2 k.c., definiujący
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Konstrukcja kary umownej przewidzianej w art. 483
§ 1 k.c. oparta jest na ogólnych
zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. Orzecznictwo i piśmiennictwo zgodnie
przyjmują, iż kara umowna jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, zatem
przesłanki jej wymagalności określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności
odszkodowawczej (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 791/98, z dnia
8 lipca 2004 r. IV CKN 583/03). Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty także w
razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 6
listopada 2003 r., mająca moc zasady prawnej, III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69). W
razie braku rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika, jego wina w nieterminowym wykonaniu
zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia o zapłatę kary umownej. Prezentowane
stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z 16 stycznia 2013 roku
(sygn.
akt Il CSK 331/12), w którym podkreślono, że „(...) obowiązek zapłaty kary umownej za
opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności,
za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1965
r., I CR 545/63, OSPiKA 1967, nr 4, poz. 97, z dnia 2 czerwca 1970 r., Il CR 167/70, OSNCP
1970
, nr 11, poz. 214 (...), z dnia 26 stycznia 201 Ir., Il CSK 318/10, niepubl.) (...) Dłużnik może
się zwolnić od obowiązku jej zapłaty wykazując, że niewykonanie zobowiązania było
następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności”). Zatem nie można żądać
kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w
spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność. Jednocześnie, dochodząc w takim przypadku kary umownej, wierzyciel nie
musi udowadniać, że nieterminowe wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności,

za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. To dłużnika obciąża dowód braku
odpowiedzialności za wskazane zdarzenie. Analogiczne wnioski płyną z wyroku Sądu
Najwyższego z 17 czerwca 2016 roku (sygn. akt IV CSK 674/15), w którym zaznaczono, że
obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie (zwłokę) powstaje wówczas, gdy naruszenie
zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność".
Brak jest zatem
podstaw do uwzględnienia zarzutu. Zgodnie z orzecznictwem Sądu
Najwyższego, wykonawca będzie mógł zwolnić się z odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że za
dane zdarzenie nie ponosi odpowiedzialności. Nie sposób uznać, by tak skonstruowane
postanowienia umowne naruszały równowagę kontraktową oraz przepisy ustawy Pzp.
W dniu 17 maja 2019 r. Zamawiający wprowadził do Wzoru Umowy nowe
postanowienie, które wprost reguluje możliwość zwolnienia wykonawcy z obowiązku zapłaty
kar umownych, w syt
uacji gdy wykonawca przedłoży stosowne dowody, że niedochowanie
terminu nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Zamawiający
przewidział także możliwość żądania uzupełnienia dowodów przez wykonawcę, jeśli uzna je
za niewystraczające.
-
kara za opóźnienie w realizacji Wdrożenia
W ocenie Zamawiającego, zarzut jest bezzasadny, jednocześnie aktualne są
argumenty podnoszone przez Zamawiającego przy zarzucie Odwołującego w zakresie terminu
i wdrożenia. Odwołujący błędnie zakłada, iż termin na wdrożenie i dostawę jest terminem
tożsamym, w takim znaczeniu, że liczonym od tego samego momentu, co oczywiście nie jest
prawdą. Zgodnie z wzorem Umowy wykonawca zobowiązany jest do zakończenia wdrożenia
w terminie nie dłuższym niż 10 tygodni od dnia zawarcia Umowy lub krótszym w zależności od
terminu wskazanego w ofercie (pkt. 4.2.1 Wzoru Umow
y i 3.1.5 OPZ), na które składają się
czynności określone w pkt. 3.1 OPZ oraz dostawy Zestawów (sukcesywnie na zlecenia
Zamawiającego w całym okresie realizacji Umowy) w terminie nie dłuższym niż 10 tygodni lub
krótszym w zależności od terminu wskazanego w ofercie od daty przekazania zlecenia do
Wykonawcy (pkt 4.2.3.2 i 5.3.1 Wzoru Umowy).

Zamawiający zauważył, że kwestionowane postanowienie ma naruszać art 353
1
i art.
487
§ 2 K.c., jednak w odwołaniu próba wykazania, że Zamawiający naruszył wspomniane
p
rzepisy, oparta jest na nieprawdziwym założeniu, w związku z tym prowadzi do błędnych
konkluzji. Biorąc pod uwagę, iż wdrożenie nie obejmuje dostaw, stąd też termin wdrożenia nie
obejmuje w sobie terminu określonego dla dostaw, nie jest możliwe naruszenie jednym
zdarzeniem dwóch zobowiązań, a w konsekwencji dwukrotnego nałożenia kary za to samo
zdarzenie.
-
opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym
W ocenie
Zamawiającego, Odwołujący dokonał błędnej interpretacji pkt 9.1.1.3, w
którym Zamawiający postawił znak "P przy określeniu, że naliczy 10 zł za każdy Zestaw/10 zł

za każdy Element Zestawu i jednocześnie celowo zamiast pojęcia „Akcesorium” używanego
na pot
rzeby pojęcia „Urządzenie” i „Zestaw' użył pojęcia „Element Zestawu", który tak samo
jak Zestaw może być przedmiotem zlecenia Zamawiającego (jako samodzielny produkt) i
dostawy. Prezentowane stanowisko wynika zarówno z jego definicji, jak również pkt 42.3.3
Wzoru Umowy. Zamawiający oświadczył, że nie jest i nigdy nie było jego intencją nakładanie
w ramach przedmiotowej Umowy kary umownej mającej na celu kilkukrotne nałożenie kary
umownej de facto za to samo.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, iż nieprecyzyjnie określone zostały
okolicznościach i wysokość w jakiej naliczy karę za opóźnienie w terminie gwarantowanym.
Jednoznacznie zostało określone, że w przypadku opóźnienia w dostawach względem
gwarantowanego terminu dostaw w wysokości 10 zł za każdy Zestaw za każdy dzień
opóźnienia oraz 10 zł za każdy Element Zestawu. Stąd też Zamawiający nie może zgodzić się
z żądaniem wykreślenia „/10 zł za każdy Element Zestawu", pozostawiając wyłącznie karę
umowną za opóźnienie za każdy Zestaw w przypadku, gdy przedmiotem odrębnego
zamówienia może być pojedynczy Element Zestawu (będący osobnym produktem, a nie
będący Akcesorium w rozumieniu definicji Zestawu);
-
Opóźnienie w Naprawie Wad
Zamawiający wskazał, że w ramach modyfikacji z dnia 17 maja 2019 r. zmniejszeniu
uległa wysokość kary umownej za opóźnienie.
Odwołujący błędnie zakłada, iż kara za opóźnienie w naprawie Wad jest karą tożsamą
karze za opóźnienie w dostawie Urządzeń Zastępczych, w związku z czym należy ją w ogóle
usunąć. Zamawiający pragnie wskazać, iż przedmiotowa kara zabezpiecza zupełnie inny
obowiązek niż ten, który podpada pod dyspozycję kary z pkt 9.1.1.13 Wzoru Umowy i wbrew
pozorem nie jest obojętne Zamawiającemu czy Wady naprawiane są czy nie są naprawiane
w terminie. C
elem Zamawiającego nie jest korzystanie z Urządzeń Zastępczych jako takich,
celem jest użytkowanie w niezbędnym minimum, najlepiej wyłącznie w przedziale czasowym,
który Zamawiający określił dla wykonania naprawy. Stąd też w przypadku, gdy w całości
zostanie wyeliminowana
kara za nieterminową realizację Napraw Zamawiający nie ma
żadnego „mechanizmu przymuszenia", aby zależało mu na szybkim dokonywaniu Napraw.
Ponadto,
Urządzenia Zastępcze jako nie stanowiące składnika majątkowego
Zamawiającego nie podlegają pod generalną polisę na urządzenia IT, którą posiada
Zamawiający. W takim przypadku, w razie jego zaginięcia, zepsucia nie dość, że Zamawiający
nie otrzyma odszkodowania z polisy ubezpieczeniowej, to jeszcze zobowiązany będzie do
zapłaty wykonawcy szkody z tytułu zniszczenia/kradzieży urządzenia zastępczego. Należy
podkreślić, że im dłuższe użytkowanie w związku z przedłużającą się naprawą, tym większe
ryzyko uszkodzeń Urządzeń Zastępczych, a tym samym większe ryzyko ponoszonych przez
Zamawiającego szkód.

-
Niedostępności kanałów komunikacji
W ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r.
Zamawiający dokonał zmiany
poprzez doprecyzowanie, kiedy kara umowna nie będzie naliczona, w związku z czym zarzut
należy uznać za bezprzedmiotowy;
-
Opóźnienie w dostawie Urządzeń Zastępczych

Zamawiający zauważył, że kwestionowane postanowienie ma naruszać art 353
1
i art.
487
§2 K.c., jednak w odwołaniu nie podjęto nawet próby wykazania, w jaki rzekomo sposób
Zamawiający naruszył wspomniane przepisy. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy
kar umownych w związku z opóźnieniem w dostarczeniu Urządzeń Zastępczych i jak długo
jest to wykonalne
— a tego obowiązku Odwołujący nie zakwestionował - to nie można
twierdzić, że treść umowy narusza zasady współżycia społecznego, przepisy Kodeksu
cywilnego, czy też nie odpowiada rzeczywistej naturze umowy.
Żądanie Odwołującego de facto sprowadza się do negocjowania wysokości kary
umownej ze 100 zł na 10 zł, poprzez stwierdzenie, że aktualna wysokość jest rażąco
wygórowana, nie popierając tych twierdzeń żadnymi dowodami. Ustalając wysokość kary za
opóźnienie w dostawie urządzeń Zamawiający kierował się efektem skali i wolumenem
zamawianych Urządzeń, stąd też nie mógł zbyt wysoko określić stawki za jednostkowe
urządzenie, gdyż ostateczna wartość kary z tego tytułu zawsze stanowiłaby iloczyn liczny
niedostarczonych w terminie Urządzeń.
Kara z tytułu Opóźnień w dostawach Urządzeń Zastępczych ze swej natury ma
charakter incydentalny i jednostkowy, a jednocześnie stanowi zdarzenie awaryjne i
nieplanowane przez Zamawiającego, stąd też tak istotna dla Zamawiającego jest terminowa
dostawa Urządzeń Zastępczych, aby mógł on realizować na bieżąco również w okresie
Naprawy procesy biznesowe nie narażając się na dotkliwe konsekwencje finansowe.
Zamawiający jest związany kontraktami z różnymi podmiotami, na podstawie których doręcza
ok. 1 mln przesyłek dziennie przy wykorzystaniu tabletów.
Obrazując to na przykładzie kontraktu z Sądem Apelacyjnym w Krakowie Zamawiający
doręcza ponad 220 tys. przesyłek z EPO każdego dnia. W przypadku niemożliwości
zrealizowania usługi EPO istnieje możliwość zastąpienia go papierowym Potwierdzeniem
Odbioru, ale to wiąże się z koniecznością poniesienia przez Zamawiającego kary w wysokości
2 zł dla każdej przesyłki, co oznacza, że przy braku urządzeń Zamawiający ponosiłby karę w
wysokości ponad 440 tys. zł dziennie czyli ok. 9 mln miesięcznie.
Nie jest to kara jedyna, zmiana elektronicznego formularza na dokument papierowy
jest obarczona bardzo dużym ryzykiem popełnienia błędu przy przepisywaniu danych, a co
pokazało dotychczasowe doświadczenie ryzyko „nieczytelnego podpisu", za które
Zamawiający obciążany jest karą 50 zł.

Liczba p
rzesyłek z EPO, którą każdego dnia doręcza listonosz jest różna w zależności
od rejonu doręczeń, na którym dany listonosz pracuje i waha się od kilkunastu do nawet kilku
tysięcy szt. dziennie w przypadku masowych odbiorców. W związku z powyższym kara jaką
zamawiający może ponieść z tytułu jednego dnia niedostępności urządzenia może wynieść od
kilkudziesięciu zł do kilku lub kilkunastu a nawet kilkudziesięciu tysięcy zł.
Z uwagi na powyższe kara przewidziana za brak dostarczenia urządzenia zastępczego
nie je
st karą wygórowaną w stosunku do kar jakie może ponieść Zamawiający w przypadku
braku dostępności urządzenia.
Dostarczenie Urządzenia Zastępczego do Lokalizacji Zamawiającego ma na celu
zapewnienie ciągłości realizacji procesu biznesowego polegającego na doręczaniu przesyłek
z Elektronicznym Potwierdzeniem Odbioru (EPO). Tylko sprawnie działająca flota urządzeń
może zapewnić realizację usługi na odpowiednim poziomie jakościowym.
-
Kara za niezapewnienie zobowiązania określonego w pkt. 3.2.5 Wzoru Umowy
Zama
wiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dokonał zmiany pkt
9.1.1.14 w związku z czym przedmiotowy zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy

Dodatkowo Zamawiający wskazał, że na urządzeniach, które Zamawiający zamierza
zakupić w ramach niniejszego postępowania będzie m in. realizowany proces doręczania
przesyłek z Elektronicznym Potwierdzeniem Odbioru (EPO). Aby proces mógł być realizowany
z należytą starannością i na odpowiednim poziomie jakościowym konieczne jest zapewnienie
dostępności urządzeń w całym okresie obowiązywania umowy, w takim znaczeniu, że
Zamawiający ma mieć możliwość zlecania realizacji dostaw zaoferowanych urządzeń bez
ryzyka zaprzestania ich realizacji przez wykonawcę.
Wprowadzony mechanizm nie jest sprzeczny z zasadami wsp
ółżycia społecznego ani
z naturą takiego mechanizmu, bowiem sam ustawodawca w Kodeksie cywilnym przewidział
podobne rozwiązanie w art. 493 KC, zgodnie z którym w przypadku, gdy jedno ze świadczeń
stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność strona
zobowiązana, druga strona według swego wyboru może żądać albo naprawienia szkody
wynikłej z niewykonania zobowiązania albo od umowy odstąpić. Kara umowa jak
zryczałtowanym odszkodowaniem za niewykonanie lub nienależytego wykonania określonego
zobowiązań.
P
ierwotnie określona kara umowna została zmieniona i wprowadzona została gradacja
jej wysokości w zależności od wolumenu urządzeń, które zobowiązany był dostarczyć
wykonawca, a których nie dostarczy z uwagi na wykonanie zobowiązania określonego w pkt
3.5.2 oraz wymagania W1.35 w OPZ.
Wysokość kary umownej za brak zapewnienia ciągłości w całym okresie
obowiązywania kontraktu została ustalona na podstawie doświadczeń obecnego kontraktu, w
trakcie którego wykonawca po niespełna roku od podpisania umowy przesłał do

Zamawiającego pismo z informacją, że z uwagi na zaprzestanie produkcji zaoferowanego
modelu przez producenta urządzenia czuje się zwolniony z obowiązku dostarczania kolejnych
urządzeń. Poszukiwanie następcy technologicznego trwało prawie rok i dodatkowo
wykonawca
zażądał wyższej ceny za nowe urządzenia niż to które zaoferował w ramach oferty
przetargowej. Powyższe wiązało się z koniecznością poniesienia wyższych kosztów za zakup
urządzeń.
Nie można wykluczyć sytuacji, że taka sytuacja wystąpiłaby także w tym postępowaniu.
Zamawiający chce zabezpieczyć się przed powtórzeniem sytuacji z poprzedniego kontraktu i
dlatego wprowadził wymóg zapewnienia ciągłości dostępności urządzenia lub jego następcy
technologicznego w całym okresie obowiązywania umowy w tej samej cenie pod rygorem
zapłaty kary umownej na zasadach określonych w zmodyfikowanym pkt 9.1.1.14 Wzoru
umowy.
Zamawiający w wyjątkowych sytuacjach niezawinionych przez wykonawcę dopuścił
możliwość zastąpienia zaoferowanego urządzenia, poprzez dostarczenie innego urządzenia
(spełniającego wymagania OPZ — zgodnie z pkt W1.35 OPZ) i w takim przypadku
Zamawiający nie obciąży go karą z pkt 9.1.1.14.
W
ocenie Zamawiającego przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny.
-
Brak ograniczenia procentowego kar umownych -
Zamawiający w ramach modyfikacji
z dnia 17 maja 2019 r. wprowadz
ił maksymalny limit odpowiedzialności z tytułu kar umownych
na poziomie 50 % Maksymalnej Wartości Umowy określonej w pkt 6.1.1 Umowy. W związku
z czy
m przedmiotowy zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy.
g)
Zamawiający nie przewidział procedury reklamacyjnej — Zamawiający w wyniku
modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. wprowadził postanowienie do Wzoru Umowy, zgodnie
z którym przed ewentualnym naliczeniem kar umownych z tytułu opóźnienia Zamawiający
dopuszcza uprawnienie wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień i dowodów, że opóźnienie
nie nastąpiło z jego winy, w związku z czym przedmiotowy zarzut należy uznać za
bezprzedmiotowy.
h)
Zamawiający określił prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym
albo odstąpienia z zachowaniem prawa do kar umownych
Przedmiotowy zarzut był przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą (por.
wyrok z dnia 29 marca 2016 r. sygn. akt KIO 340/16 341/16), która nie dopatrzyła się
naruszenia wskazanych przepisów wskazując, że w zakresie postanowień odnoszących się
do możliwości jej wypowiedzenia, a więc definitywnego przekreślenia celu, dla którego została
zawarta, należy dokonywać przy założeniu racjonalności stron stosunku obligacyjnego. Nie
sposób twierdzić zatem, że Zamawiający wykorzysta każdą nadarzającą się sposobność i
wypowie umowę obciążając wykonawcę karą umowną, ponieważ postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i zawierana w jego następstwie umowa nie mają na celu generowanie

u Z
amawiającego przychodów z uiszczonych przez wykonawcę kar umownych, a
zaspokojenie potrzeb zamawiającego, które niejednokrotnie służą zaspokajaniu potrzeb
szerszego kręgu podmiotów. Tym bardziej, że Zamawiający, decydując się na krok
ostatecznego zakończenia współpracy, ryzykuje karami umownymi wynikającymi z kontraktu
ze Skarbem Państwa reprezentowanym przez Sąd Apelacyjny w Krakowie.
W opinii Zamawiającego, bezprzedmiotowe są wywody odwołania w części dotyczącej
przewidzia
nych w Umowie podstaw odstąpienia lub wypowiedzenia. Argumentacja
Odwołującego opiera się wyłącznie na rzekomej niejednoznaczności okoliczności
uprawniających Zamawiającego do odstąpienia, chociaż Umowa jest w tym zakresie
wyjątkowo precyzyjna. Kwestionowane przesłanki odwołują się do „opóźnienia w realizacji
obowiązków wynikających z Umowy przekraczających 30 dni” (przy czym podważane jest
opóźnienie, zamiast zwłoki, a nie np. jego termin), „istotne naruszenie przez Wykonawcę
postanowień Umowy lub SIWZ” (po czym następuje egzemplifikacja tych naruszeń, która dla
Odwołującego jest wciąż niezasadna) czy „rażące i uporczywe naruszanie postanowień
Umowy". We wszystkich tych przypadkach zdaniem Odwołującego zachodzą tak dalekie
niejednoznaczności, że uniemożliwiają ustalenie ich rzeczywistego zakresu. Odwołujący nie
wskazał jednak w swoich żądaniach, jak należałoby te rzekomo niejasne przesłanki
doprecyzować. Szybko okazałoby się, że nie jest możliwe uniknięcie kazuistyki, a i tak nie
zostałyby wyczerpująco przewidziane wszystkie dające się przewidzieć przypadki
uzasadniające odstąpienie. W odwołaniu zatem proponuje się ich całkowite wykreślenie, przez
co oczywistym jest, że zamiarem odwołania jest wyłączna ochrona pozycji wykonawcy, która
odbyłaby się jednak szczególnie dużym kosztem uzasadnionego interesu Zamawiającego.
W związku z czym, w ocenie Zamawiającego, zarzut jest bezzasadny.
4) W zakresie naruszenia art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez sporządzenie Załącznika nr
6 do Umowy Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte
Gwarancją i Zgłoszenie Serwisowe, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego,
zasady uczciwej konkurencji i un
iemożliwiający oszacowanie oceny ofert, a w konsekwencji
mogący prowadzić do nieporównywalności ofert w zakresie w jakim:
a)
Wykonawca zobowiązany jest do dokumentowania procesu weryfikacji i kwalifikowania
zgłoszenia oraz napraw uszkodzenia oraz przekazania lub udostępnienia nagrania video i
dokumentacji zdjęciowej z tych czynności Zamawiającemu
W ocenie Zamawiającego, zarzut jest bezzasadny i mający na celu negocjacje z
Zamawiającym zakresu obowiązków nałożonych na wykonawcę. Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał w jaki niby sposób tak ukształtowany obowiązek jest sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego i narusza równe traktowanie wykonawców i zasady uczciwej
konkurencji. Nie jest zrozumiałe, dlaczego postawiony wymóg dokumentowania naprawy jest

n
ieuzasadniony i nadmierny, jeżeli Odwołujący, jak każdy inny wykonawca za ich realizację
otrzymuje wynagrodzenie. Z uwagi na fakt, iż to wykonawca realizujący Umowę decyduje o
przypisaniu danej awarii do Usługi Gwarancyjnej czy też Niegwarancyjnej, za którą
Zamawiający odrębnie płaci wynagrodzenie, Zamawiający w celu zabezpieczenia swoich
interesów, jak również jakości napraw wykonywanych w ramach Usług Serwisowych
wprowadził obowiązek dokumentowania procesu kwalifikowania danego zgłoszenia oraz
naprawy
uszkodzenia, jak również jego wycenę przez cały okres naprawy uszkodzenia. Celem
tak wprowadzonego obowiązku jest eliminacja ewentualnych sporów na tle kwalifikacji
zgłoszenia, wyceny oraz jakości świadczenia.
Co do zarzutu dotyczącego ochrony wizerunku czy też danych osobowych
Zamawiający wskazał, że nie oczekuje utrwalania wizerunku osoby dokonującej naprawy,
tylko sam obraz realizowanego procesu, zgodn
ie z założeniami określonymi w Załączniku nr
6 do
Umowy; to wyłącznie od wykonawcy zależy, jak zorganizuje proces nagrywania, tak aby
nie
przekazywać zamawiającemu wizerunku. Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z
dnia 17 maja 2019 r dokonał modyfikacji kwestionowanych postanowień.
W
ocenie Zamawiającego zarzut należy uznać za bezzasadny;
b)
Urządzenie Zastępcze przechodzi na własność Zamawiającego, Zamawiający
informuje, iż w ramach modyfikacji treści SIWZ usunął ten wymóg, stąd też zarzut należy uznać
za bezprzedmiotowy,
c)
Kwalifikacja naprawy w zakresie Akcesorium
Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dokonał zmiany w
Z
ałączniku nr 1a do Formularza Rzeczowo — Cenowego dla Dostawy Urządzeń typu tablet z
Akcesoriami oraz Usługą Transmisji Danych, poprzez doprecyzowanie, których Akcesoriów
dotyczy naprawa. Co do
definicji Naprawy Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją
Zamawiający dokonał poprawy oczywistej omyłki, poprzez określenie, że naprawa może
dotyczyć również Akcesorium, co miało swoje odzwierciedlenie w dalszej części definicji w
przykładach.
Opisany przez Zamawiającego - w Załączniku nr 6 do Umowy proces świadczenia
Usług Serwisowych dla Akcesoriów wygląda w ten sposób, że w przypadku uszkodzenia
Akcesorium Zamawiający przekazuje do Wykonawcy Zgłoszenie Serwisowe. Wykonawca
wysyła do lokalizacji Zamawiającego Akcesorium Zastępcze i odbiera Akcesorium
uszkodzone
, a następnie dokonuje kwalifikacji zgłoszonego uszkodzenia (czy jest to
uszkodzenie objęte gwarancją czy nie).
Zgodnie z opisanym procesem, wykonawca dokonuje naprawy, tak jak w przypadku
wszystkich innych Zgłoszeń Serwisowych i w przypadku zakwalifikowania Naprawy w ramach
Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją otrzyma za nią wynagrodzenie, zgodnie z kwotą
określoną w Załączniku nr 1a do Formularza Rzeczowo — Cenowego dla Dostawy Urządzeń

typu tablet z Akcesoriami oraz Us
ługą Transmisji Danych. Jedyna różnica polega na tym, że z
uwagi na niską wartość Akcesorium, Akcesorium zastępcze jest traktowane jako Akcesorium
docelowe, a Akcesorium naprawione trafia do puli Akcesoriów zastępczych Wykonawcy.
Przyjęte rozwiązanie podyktowane jest względami ekonomicznymi, a mianowicie tym, że
koszty związane z wysyłką mogłyby przewyższyć wartość samego Akcesorium lub jego
naprawy.
W
ocenie Zamawiającego zarzut należy uznać za bezzasadny;
d) Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego usunięcia Wady/Awarii lub zlecić ich
usunięcie osobom trzecim w przypadku nie usunięcia Wady/Awarii po pierwszym Zgłoszeniu.
Zamawiający wskazał, że punkt na który powołuje się Odwołujący w treści odwołania
nie istnieje w przywołanej treści, stąd należy go uznać za bezprzedmiotowy. Niezależnie od
powyższego, Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. uwzględnił
żądanie Odwołującego dokonując stosownej zmiany;
e)
podstawą zamknięcia danego zgłoszenia serwisowego jest potwierdzenie przez
Zamawiaj
ącego Naprawy albo wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM.
f)
W przypadku uznania Naprawy Wady lub Awarii w danym zgłoszeniu za nieskutecznie
usuniętą powtórna Naprawa liczy się od pierwotnego zgłoszenia.
Zamawiający wniósł o oddalenie obu zarzutów. Wskazał, że w sytuacji, gdy Awaria lub
Wada nie została skutecznie usunięta w ramach pierwotnego Zgłoszenia Serwisowego
nieuzasadnione jest żądanie, aby zamknięcie danego zgłoszenia serwisowego liczyć od dnia
przekazania informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym
Zgłoszeniu Serwisowym.
P
rzedmiotowym zarzutem zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9
listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2199/19 K102206/18), wskazując bezspornie, że nie można
znaleźć uzasadnienia dla wysuwanych w tym zakresie żądań Odwołującego, aby czasu
usunięcia Awarii lub Wady liczyć od chwili powtórnego Zgłoszenia serwisowego w sytuacji,
gdy Awaria lub Wada nie została skutecznie usunięta w ramach pierwotnego Zgłoszenia
Serwisowego, a sam Odwołujący znajduje się w stanie nienależytego wykonania
zobowiązania. Nie można przyjąć, aby termin 2 Dni Roboczych był terminem przesadnie
wydłużonym, tym bardziej, że jest to termin maksymalny i w zależności czego będzie dotyczyło
zgłoszenie Zamawiający będzie dokonywał takiego potwierdzenia w terminie krótszym niż
termin maksymalny. Dodatkowo,
w przypadku, gdy Zamawiający potwierdzi prawidłowość
naprawy/wymiany stan należytego wykonania istniał w chwili przekazania takiej informacji
Zamawiającemu, natomiast, gdy Zamawiający w wyniku weryfikacji stwierdzi, iż naprawa
została dokonana nienależycie to obowiązek naprawy nie został przez wykonawcę
zrealizowany i pozostaje w stanie nienależytego wykonania świadczenia i nie ma żadnego
uzasadnienia, aby przyjmować odmienne domniemanie.

Zamawiający zauważył, że w odwołaniu nie podjęto nawet próby wykazania, w jaki
rzekomo sposób Zamawiający naruszył przepisy art 353
1
w zw. z art. 5 i art. 487 § 2 K.c.,, a w
szczególności czy treść stosunku prawnego, jaki ma powstać w skutek udzielenia zamówienia
sprzeciwia się jego naturze, ustawie czy zasadom współżycia społecznego.
Zamawiający ma prawo żądać realizowania zgłoszeń serwisowych w określony przez
niego w umowie sposób i jak długo jest to wykonalne — a tego Odwołujący nie zakwestionował
-
to nie można twierdzić, że treść umowy narusza zasady współżycia społecznego, przepisy
Kodeksu 1 cywilnego, czy też nie odpowiada rzeczywistej naturze umowy, a już tym bardziej,
że uniemożliwia prawidłowe oszacowanie ofert w przedmiotowym zakresie.

W zwi
ązku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego Odwołujący
cofnął na posiedzeniu zarzuty przedstawione w odwołaniu (pkt III odwołania):
- zarzut nr 1
– podtrzymuje w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu;
- zarzut nr 2
– litera a; litera c; litera f; litera i; litera k;
- zarzut nr 3
– litera c; litera h;
- zarzut nr 4
– litera b; litera d.
Zgodnie z treścią pisma Odwołującego z dnia 27 maja 2019 r., po przenalizowaniu
modyfikacji treści SIWZ oraz argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie, Odwołujący cofnął również zarzuty w zakresie:
1.
pkt III.2 lit. e -
dotyczącego stanu aktualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego
Urządzenia;
2.
pkt III.2 lit. l -
dotyczącego zastrzeżenia zgodnie z którym Zamawiający nie będzie
ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń w trakcie
testów;
3.
pkt III. 3 lit. f ppkt 2 -
dotyczącego kary umownej za opóźnienie w realizacji Wdrożenia
i kary za opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym;
4.
pkt III. 3 lit. f ppkt 3 -
dotyczącego kary umownej za opóźnienie w dostawach w terminie
gwarantowanym;
5.
pkt III. 3 lit. f ppkt 4 -
dotyczącego kary umownej za opóźnienie w Naprawie Wad.


KIO 844/19

Wykonawca Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 483 § 1,
art. 484 i art. 353 [1] Kodeksu cywilnego,
poprzez określenie jednostronnie w rozdziale 9 pkt

9.1.1.14 wzoru umowy
rażąco wygórowanej kary umownej z tytułu niezapewnienia przez
wykonawcę zobowiązania określonego w pkt. 3.2.5 wzoru umowy w kwocie 5.000.000 zł, a
jednocześnie nieprawidłowe określenie przesłanki uprawniającej Zamawiającego do
naliczenia kary.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści specyfikacji w zakresie wzoru umowy poprzez wykreślenie postanowienia
rozdziału 9 pkt 9.1.1.14 wzoru umowy.
Zgodnie z brzmieniem pkt IlI.3 i III.
4 SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
oraz szczegółowe zasady realizacji przedmiotu zamówienia zostały określone we wzorze
umowy (załącznik nr 7 do SIWZ).
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem stanowi podstawowy element
SIWZ i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia.
Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a
jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany.
Sporządzając specyfikację istotnych warunków zamówienia, w szczególności
wymagania dotyczące realizacji zamówienia (wzór umowy i opis przedmiotu zamówienia),
Zamawiający naruszył przepisy ustawy - warunki realizacji zamówienia wynikające z projektu
umowy zostały sformułowane w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty.
W rozdziale 3 pkt 3.2.5 Wzoru U
mowy Zamawiający wymaga od wykonawcy cyt.:
„zapewnienia dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu spełniających wymagania OPZ
przez cały okres obowiązywania Umowy", zaś w rozdziale 9 pkt 9.1.1.14 wzoru umowy
Zamawiający zastrzegł sobie prawo do naliczenia kary umownej w przypadku cyt.:
„niezapewnienia przez Wykonawcę zobowiązania określonego w pkt. 3.2.5 Umowy w kwocie
5.000.000 zł."
Odwołujący podniósł, iż kara umowna w wysokości 5.000.000 zł jest karą rażąco
wygórowaną. Wskazuje na ten fakt wysokość kary, a także zaniechanie określenia przez
Zamawiającego mechanizmu oceny przesłanek uzasadniających naliczenie kary i sposobu jej
naliczenia. Przepis art. 483 § 1 k.c. stanowi, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy. Tymczasem, zgodnie z brzmieniem kwestionowanego postanowienia wzoru umowy (pkt
9.1.1.14), podstawę naliczenia kary umownej stanowić ma „Niezapewnienie przez Wykonawcę
zobowiązania określonego w pkt 3.2.5 Umowy”. Nie sposób ustalić, jak należy rozumieć

„niezapewnienie przez Wykonawcę zobowiązania” w kontekście niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania - przewidzianego w Kodeksie cywilnym, jako
podstawy zapłaty kary umownej. Nie sposób też ustalić w oparciu o pozostałe postanowienia
wzoru umowy, jak Zamawiający rozumie takie sformułowanie.
Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 19.10.2018 r. sygn. akt I ACa
92/18, wierzyciel dochodzący roszczenia o zapłatę kary umownej musi wykazać istnienie i
treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania.
Kwestionowane postanowienie nie zawiera wskazania sposobu, w jaki obowiązek
powinien zostać naruszony, aby łączył się z obowiązkiem zapłaty przez wykonawcę kary
umownej. Wskazana nieprawidłowość w sposobie określenia przesłanki naliczenia kary
umownej skutkuje dla wykonawcy znaczną niepewnością co do warunków realizacji
zamówienia, co w istotny sposób przekłada się na przygotowanie oferty i wycenę świadczenia.
Zdaniem Odwołującego, wartość tej kary jest niewspółmierna do szkody poniesionej
przez Zamawiającego, bez względu na ewentualną winę oraz stopień zawinienia wykonawcy.
W wyroku z dnia 20.08.2015 r. sygn. akt I
ACa 315/15 Sąd Apelacyjny w Katowicach podkreślił,
że kara umowna nie może być źródłem przysporzeń pozostających w znacznej dysproporcji
do poniesionej szkody, czy też szerzej rozumianych interesów wierzyciela.
W doktrynie i judykaturze istnieje co prawda
spór co do prawidłowej wykładni art. 484
§ 1 Kodeksu cywilnego, gdzie wedle przeważającego stanowiska, zastrzeżenie kary umownej
ma jedynie takie znaczenie, że wierzyciel dochodząc tej kary nie musi udowadniać faktu
istnienia szkody i jej wysokości. Niemniej jednak przesłanką powstania roszczenia o zapłatę
kary umownej jest także szkoda wyrządzona wierzycielowi na skutek niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania. Dlatego jeżeli tylko dłużnik zdoła udowodnić zupełny
brak szkody wierzyciela, to w
konsekwencji wykaże, iż kara umowna nie przysługuje. Sąd
Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 21.09.2017 r. sygn. akt I ACa 259/17 opowiedział
się za przyjęciem prezentowanego poglądu wskazując, iż przemawiają za tym trzy istotne
argumenty: po pierwsze, ustawodawca-
normując kodeksową instytucję kary umownej - nie
użył jednoznacznej formuły „wierzyciel może żądać kary umownej, chociażby nie poniósł
żadnej szkody”, aczkolwiek postąpił tak w zbliżonej sytuacji prawnej w odniesieniu do
roszczenia odsetkoweg
o za opóźnienie (art. 481 § 1 Kodeksu cywilnego); po drugie, z legalnej
definicji kary umownej zawartej w art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego wynika, że celem tej kary
jest „naprawienie szkody”, z tego też powodu ujmuje się karę umowną jako surogację
odszkodowa
nia; po trzecie zamieszczony w art. 484 § 1 k.c. zdanie pierwsze zwrot
„poniesionej szkody” wskazuje na powiązanie kary umownej ze szkodą wierzyciela, a z
zestawienia art. 483 § 1 k.c. z art. 484 § 1 k.c. wynika, że dłużnik nie może się uwolnić od
zapłaty kary dowodząc, że szkoda nie może być wykazana lub, że jej wysokość jest niższa od

wysokości kary.
Kwestionowane postanowienie narusza też zasady wyrażone w art. 353[1] k.c., w
szczególności zakaz sprzeczności treści umowy z ustawą i zasadami współżycia społecznego.
Ograniczenie zasady swobody umów może być wprost wyrażone w konkretnym przepisie
ustawy, ale również normę zakazującą można wyinterpretować z przepisów prawnych lub
rozumowań inferencyjnych. Z zasady swobody umów wynika zatem zakaz zawierania umów,
których celem jest obejście prawa. Nie jest zatem dopuszczalne takie ustalenie treści stosunku
zobowiązaniowego lub jego celu, wskutek którego dochodziłoby do naruszenia przepisów -
m.in. art. 29 ust. 1 Pzp.
Należy mieć na uwadze, iż w art. 353[1] k.c. chodzi o nakaz minimum takiego
uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętemu w
społeczeństwie kryterium uczciwego i lojalnego postępowania, a nie o nakaz
maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron.
Zasady współżycia społecznego należy rozumieć, jako zasady uczciwego obrotu, rzetelnego
postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy. Może również zdarzyć się
tak, że umowa swoją treścią nie będzie naruszać zasad współżycia społecznego, ale będzie
stanowiła nadużycie prawa podmiotowego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 6.06.2018
r. sygn. KIO 980/18.
W myśl art. 484 § 1 k.c., kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez
względu na wysokość poniesionej szkody. Bardzo ważne jest zatem wyważenie interesów obu
stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają
realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować
postanowienia umowne, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację
zamówienia publicznego. Z drugiej strony powinność zamawiających do należytego
zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców
odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie
nie mają wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób
całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie
zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości
adekwatnej do ewentualnej szkody - tak ab
y spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do
udziału w zamówieniach publicznych.

Wykonawca Polkomtel sp. z o.o. oraz wykonawca T-Mobile Polska S.A. -
zgłosili swoje
przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 17 maja 2019 r.,
odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego w odwołaniu, wniósł o jego
oddalenie. Wskazał, że w dniu 17 maja 2019 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ zmieniając
brzmienie kwestionowanego postanowienia. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił,
że w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp
oraz art. 483
§ 1, art. 484 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego,
poprzez jednostronne określenie w
rozdziale 9 pkt 9.1.1.14 wzoru umowy rażąco wygórowanej kary umownej z tytułu
niezapewnieni przez Wykonawcę zobowiązania w pkt 3.2.5 wzoru umowy w kwocie 5 000 000
zł, a jednocześnie nieprawidłowe określenie przesłanki uprawniającej Zamawiającego do
naliczenia
kary,
aktualne pozostaje stanowisko Zamawiającego przedstawione
w odniesieniu do odwołania Odwołującego T-Mobile, w związku z czym zarzut, zdaniem
Zamawiającego, jest bezzasadny.

Krajow
a Izba Odwoławcza
, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie o sygn. akt KIO 823/19 zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołania
o sygn.
akt KIO 826/19 i KIO 844/19 podlegają oddaleniu.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Wykonawcy
zgłaszający swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie odwołujących:
-
Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienia do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19,
-
Integrat
ed Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 826/19,
-

IT Business Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 826/19,
-
T-
Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 844/19,
skutecznie przystąpili do postępowania, tj. stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zgodnie z postanowienia
mi rozdziału III pkt 1 i 2 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia,
p
rzedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu tablet z akcesoriami, usług serwisowych

oraz transmisji danych i licencji dla Poczty Polskiej S.A. Przedmiot zamówienia obejmuje w
szczególności:
1) przygotowanie Projektu Technicznego;
2) konfigurację Urządzeń przez Wykonawcę;
3) dostawę Zestawów lub zamówionych Elementów Zestawu;
4) świadczenie Usługi Transmisji Danych;
5) udzielenie Licencji;
6) udostępnienie Aplikacji Wsparcia oraz wdrożenia Interfejsu API;
7) opracowanie i dostarczenie Dokumentacji;
8) obsługę Zgłoszeń Serwisowych;
9) świadczenie Usług Serwisowych Gwarancyjnych oraz Usług Serwisowych Nieobjętych
Gwarancją.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto we wzorze umowy (Załącznik nr 7
do SIWZ), a s
zczegółowe zasady realizacji przedmiotu zamówienia zostały określone we
wzorze umowy (
Załącznik nr 7 do SIWZ).
Zamawiający przewidział w przedmiotowym postępowaniu możliwość udzielenia
zamówień dodatkowych na zasadach określonych w art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1
pkt 7 Pzp
oraz zastrzegł sobie możliwość skorzystania z prawa opcji na zasadach określonych
w Rozdziale 10 Umowy.
Przedmiot zamówienia obejmuje m.in. 20 000 sztuk tabletów z rysikiem z możliwością
rozszerzenia dostaw w ramach prawa opcji o dodatkowe 10 000 sztuk.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału IV SIWZ Termin wykonania zamówienia,
Zamawiający ustalił, że z zastrzeżeniem postanowień rozdziału 4 ust. 4.1.2 i rozdziału 12 ust.
12.1.1 wzoru umowy, umowa będzie realizowana od dnia jej zawarcia, przez okres 36 m-cy
od dnia uruchomienia 1 usługi transmisji danych lub do wyczerpania kwoty wartości umowy.
Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 1 i 2 Opisu sposobu obliczania ceny, wykonawca określa
cenę oferty poprzez wypełnienie Formularza ofertowego oraz Formularza rzeczowo-
cenowego
wg wzorów stanowiących Załączniki nr 1 i 1a do SIWZ, przy czym cena oferty brutto
musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ.
W rozdziale XIV SIWZ Zamawiający przedstawił Opis kryteriów, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Zamawiający ustalił, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej będzie kierował się
następującymi kryteriami:
1.
P1 Cena przedmiotu zamówienia z wagą 77% [77 pkt],
2.
P2 Funkcjonalność zaoferowanego Urządzenia z wagą 12% [12 pkt],

3.
P3 Zwiększenie pakietu transmisji danych dla aktywacji opisanych w OPZ z wagą 1%
[1 pkt],
4.
P4 Gwarantowany termin Wdrożenia i dostawy Zestawów/Elementów Zestawów do
Lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego z wagą 10% [10 pkt].
Zamawiający przedstawił w tym miejscu SIWZ także szczegółowy opis, jak należy rozumieć
poszczególne kryteria oraz szczegółowy opis podkryteriów oceny ofert i sposób oceny ofert w
ramach ww. kryteriów.
Zgodnie z pkt 4.1 OPZ z
amawiane urządzenie typu tablet jest przeznaczone do
realizacji przez Użytkowników kluczowych procesów biznesowych związanych z doręczaniem
korespondencji. Jednym z podstawowych jego zastosowań będzie odbiór potwierdzania
doręczenia przesyłek z użyciem elektronicznego formularza potwierdzenia odbioru
opatrywanego odręcznym podpisem składanym na ekranie urządzenia. Ze względu na
uwa
runkowania prawne wymaga się, by zestaw służący przetwarzaniu elektronicznego
potwierdzenia odbioru (tablet + rysik) umożliwiał wpisanie w sposób naturalny bieżącej daty
oraz złożenie czytelnego pełnego podpisu (imię i nazwisko).
Urządzenie musi umożliwiać potwierdzenie odebrania przesyłki na warunkach
określonych w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 października 2010 r. w
sprawie szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym
(t.j. Dz.U z 2015 r., poz. 1222 z
e zm.), a także rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia
17 grudnia 2014 r.
w sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczania pism sądowych w
postępowaniu karnym (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz.82).
W pkt 4.2 OPZ Zamawiający opisał Warunki eksploatacji urządzenia, wskazując, że
u
rządzenie wraz z rysikiem oraz akcesoriami dodatkowymi będzie eksploatowane przez
Użytkowników podczas wykonywania czynności związanych z doręczaniem korespondencji
w miejscach wskazanych przez nadawców. Należy przyjąć, iż w momencie realizacji procesów
biznesowych Urządzenie może być wystawione na bezpośrednie działanie czynników
atmosferycznych, w szczególności deszczu i śniegu oraz niskich i wysokich temperatur (od -
35 do + 40 stopni Celsiusa).

KIO 823/19 - IT Business Group Sp.z o.o.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust 1 i ust. 2 Pzp, poprzez
określenie wymagania dotyczącego procesora o treści „co najmniej czterordzeniowy,
taktowanie co najmniej 1.33 Gilz" oraz wymagania, aby zaoferowane
urządzenie posiadało
wbudowany aparat fotograficzny (lub kamerę) z lampą błyskową z obiektywem na tylnej (w
stosunku do ekranu) stronie urządzenia o rozdzielczości minimalnej 3Mpx, z autofocus
umożliwiającym skanowanie kodów kreskowych/kodów QR Zamawiający uznał za zasadne
żądania Odwołującego. Zamawiający uwzględnił powyższe zarzuty oraz dokonał w dniu 17

maja 2019 r. modyfikacji SIWZ
, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający
dokonał zmiany SIWZ co do wymagań dotyczących procesora oferowanego tabletu w zakresie
ilości rdzeni na - co najmniej dwurdzeniowy (Załącznik nr 2 do SIWZ, Wykaz Oferowanych
Parametrów, L.p. W1.9, Kolumna wymagania minimalne Zamawiającego, Procesor – pkt 3
pisma
„Modyfikacja SIWZ” z dnia 17 maja 2019 r.) oraz dopuścił poza lampą błyskową także
wbudowane źródło światła, które pozwala na skanowanie kodów kreskowych/kodów QR

(Załącznik nr 2 do SIWZ, Wykaz Oferowanych Parametrów, L.p. WI .23, Kolumna wymagania
minimalne Zamawiającego, Aparat fotograficzny/Kamera – pkt 4 pisma Modyfikacja SIWZ z
dnia 17 maja 2019 r.).
Powyższe zarzuty zostały cofnięte przez Odwołującego na posiedzeniu,
zatem postępowanie odwoławcze w niniejszym zakresie podlegało umorzeniu w związku z
czym ww.
zarzuty nie były przedmiotem rozpoznania na rozprawie.

W za
kresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust 1 i ust. 2 Pzp, poprzez
określenie wymagania dotyczącego rozmiaru matrycy tabletu w przedziale 7-9”, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu tablet z akcesoriami i licencji
wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz usług transmisji danych na rzecz
Zamawiającego, która ma na celu wsparcie działalności Zamawiającego związanej
z doręczaniem korespondencji. Jednym z podstawowych zastosowań dostarczanego
urządzenia (tablet + rysik) będzie odbiór potwierdzenia doręczenia przesyłek z użyciem
elektronicznego formularza potwierdzenia odbioru opatrywanego odręcznym podpisem
składanym na ekranie urządzenia. Urządzenie musi zatem między innymi umożliwiać
potwi
erdzenie odebrania przesyłki na warunkach określonych w rozporządzeniu Ministra
Sprawiedliwości z dnia 12 października 2010 r. w sprawie szczegółowego trybu i sposobu
doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym, a rozporządzeniu Ministra
Sprawiedliwości z dnia 17 grudnia 2014 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczania
pism sądowych w postępowaniu karnym.
Zamawiający aktualnie użytkuje tablety o przekątnej 8,5’’. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający dopuścił urządzenie o przekątnej 9’’ pomimo, że jak sam wyjaśnił
na rynku nie występują tablety o tej przekątnej, a więc faktycznie dopuścił jedynie urządzenia
mniejsze, o przekątnej do 8,3’’ czemu dał jednoznacznie wyraz, dokonując modyfikacji SIWZ
w powyższym zakresie w dniu 20 maja 2019 r.
Zam
awiający wyjaśnił, że na ryku są dostępne cztery urządzenia spełniające
parametry określone w SIWZ, tj. Samsung Galaxy Tab2 Active LTE, Zebra ET55, Getac T800
i Fujitsu Stylistic V535 Industrial. Jak wynika z informacji przedstawionych przez
Odwołującego, oprócz tabletu Samsung Galaxy Tab2 Active LTE pozostałe produkty
pochodzą z tzw. wyższej półki cenowej (są ok. 3-krotnie droższe) niż tablety, które zostały
oszacowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu w ramach przedmiotu

zamówienia. Na potwierdzenie tego faktu Odwołujący przedstawił oferty cenowe ww.
urządzeń. Są to również urządzenia (Zebra ET55, Getac T800) o innym przeznaczeniu, tzw.
produkty niszowe na rynku, niededykowane do masowego odbiorcy, tzw. przemysłowe,
przeznaczone
do zadań specjalnych z „pancerną” obudową, która zwiększa wymiary
urządzenia, pomimo posiadania matrycy o wielkości przekątnej spełniającej wymagania
Zamawiającego. Urządzenie Fujitsu jest natomiast w ogóle niedostępne na rynku ze względu
na zakończenie jego produkcji, co potwierdza informacja uzyskana przez Odwołującego od
producenta z dnia 22 maja 2019 r.
W oparciu o powyższe ustalenia można przyjąć, że Zamawiający określając wielkość
przekątnej matrycy tabletu jedynie pozornie umożliwił zachowanie realnej konkurencji w
postępowaniu. Nie ma żadnych przesłanek do stwierdzenia, że wykonawcy są rzeczywiście
zainteresowani zaoferowaniem w przedmiotowym postępowaniu urządzeń Zebra i Getac.
Zamawiający nie wykazał, że przedstawione produkty, oprócz urządzenia Samsung, które jest
obecnie dostarczane,
są możliwe do zaoferowania w niniejszym postępowaniu. Tymczasem
Odwołujący z dużym prawdopodobieństwem wykazał, że w rzeczywistości tak nie jest, a
jedynym produktem, który może być zaoferowany ponownie Zamawiającemu jest urządzenie
Samsung.
Ponadto, brak określenia przez Zamawiającego w SIWZ wymiarów tabletów,
potwierdza, że Zamawiający ograniczając wielkość matrycy nie ograniczył wielkości
urządzenia (wraz z obudową), co umożliwiało faktycznie zaoferowanie urządzenia znacznie
w
iększego, niż maksymalny wymiar matrycy wymagany przez Zamawiającego w SIWZ
pierwotnie jako 9’’. W wyniku zmiany treści SIWZ z dnia 27 maja 2019 r. dokonanej w toku
postępowania odwoławczego Zamawiający wprowadził nowy wymagany wymiar matrycy,
zmniejszając wielkość przekątnej matrycy do : 7’’– 8,3’’ (L.p. W1.2 Załącznik nr 2 do SIWZ
Wykaz oferowanych parametrów) oraz wprowadzając parametry dotyczące wielkości
urządzenia (L.p. W1.39.): „Maksymalna długość 229mm, Maksymalna szerokość 152mm,
Maksymalna grubość 25mm”.
Przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja dotycząca istotnego dla niego
parametru -
masy urządzenia - nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia treści zarzutu,
ponieważ wielkość matrycy nie determinuje zwiększenia wagi urządzenia. Jak wykazał
Odwołujący, w przypadku urządzenia Microsoft, przy rozmiarze ekranu 10’’ waga tego
urządzenia jest o połowę niższa niż waga wymagana przez Zamawiającego w OPZ
(wymaganie 1.28 i 1.29 OPZ
). Zamawiający jednocześnie nie wykazał, że w przypadku innych
dos
tępnych urządzeń tego typu na rynku o wielkości matrycy do 10’’ waga takich urządzeń
przekracza
wielkość tego parametru wymaganą w SIWZ.

Zamawiający wskazywał również jako istotną dla niego okoliczność – wzrost liczby
uszkodzeń tabletów wraz ze wzrostem wielkości matrycy. Okoliczność ta nie została jednak

przez Zamawiającego wykazana. Zamawiający nie przedstawił dowodu potwierdzającego
zależność pomiędzy wielkością matrycy urządzenia a wzrostem ilości uszkodzeń takich
urządzeń. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że większość uszkodzeń dotyczących
użytkowanych obecnie przez Zamawiającego tabletów powstaje na skutek upuszczenia
urządzenia lub niewłaściwego użytkowania (zbyt dużego nacisku przy składaniu podpisu), co
potwierdza, że notowane uszkodzenia ww. urządzeń nie mają bezpośredniego związku z
rozmiarem matrycy
. Zamawiający nie wykazał, że urządzenie o większej o ok. 1- 1,5 cala
matrycy będzie w większym stopniu narażone na upuszczenie przez doręczyciela
korespondencji. Takie założenie należy uznać za jedynie hipotetyczne, gdyż żadne dowody w
tym zakresie nie zostały przeprowadzone. Jeśli chodzi o nieprawidłowe użytkowanie
urządzenia, to tym bardziej zależności uszkodzeń w stosunku do wymiaru matrycy nie sposób
w danym stanie faktycznym stwierdzić.
Dodatkowo
jedynie należy wskazać, że prawidłowe posługiwanie się i manipulowanie tabletem
przy doręczaniu korespondencji można zabezpieczyć, poprzez wzmocnienie i ergonomię
mocowań urządzenia, pozwalających na użycie tabletu bez wypinania z zabezpieczającej go
os
łony oraz bezpiecznego sposobu transportowania urządzenia. Odwołujący wyjaśnił, że
korzystanie z urządzenia Microsoft nie wymaga wyjmowania tego urządzenia z etui,
zamocowanego na pasku, zatem urządzenie jest dobrze zabezpieczone przed uszkodzeniem
przez jego upuszczenie.
W ocenie Izby, przedstawiona przez Zamawiającego opinia zawarta
w korespondencji elektronicznej z dnia 14 maja 2019 r.
złożonej przez Zamawiającego w
załączeniu do odpowiedzi na odwołanie, w której stwierdzono obawy dot. nieporęczności,
m
ożliwości większej ilości uszkodzeń mechanicznych, większej wagi urządzenia lub krótszego
czasu pracy baterii przy większym ekranie nie znajduje realnego potwierdzenia, co świadczy
o subiektywnym charakterze tej opinii.
Odnosząc się do oświadczenia Związku Zawodowego
Poczty w Bielsku Białej, należy wskazać, że pomimo tego, że w piśmie tym wskazano jako
optymalną wielkość matrycy urządzenia 8 cali, to jednak Zamawiający dopuścił urządzenia 9
calowe w pierwotnym brzmieniu SIWZ
, a tym samym urządzenia większe niż użytkowane
dotychczas.
Nie budzi wątpliwości Izby fakt, że zamawiający nie ma obowiązku takiego opisania
przedmiotu zamówienia, który umożliwi każdemu wykonawcy funkcjonującemu w danym
sektorze rynku ubieganie się o udzielenie danego zamówienia. Restrykcyjne wymogi stawiane
przedmiotowi zamówienia nie uzasadniają same w sobie twierdzenia o naruszeniu przez
zamawiającego reguł wynikających z art. 29 Pzp, o ile znajdują oparcie w jego uzasadnionych
potrzebach. W każdym jednak przypadku opis przedmiotu zamówienia musi być sformułowany
w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, zrozumiały i uwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przeciwnym razie dojść może nie
tylko do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, ale również do

złożenia ofert, których porównanie będzie niemożliwe, co uniemożliwi w konsekwencji
Zamawiającemu dokonanie prawidłowej oceny ofert.
Przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej
konkurencji,
a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7
ust. 1 Pzp. Zgodnie natomiast z
art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten służy realizacji ustawowej
zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (w tym równego dostępu do
zamówienia), o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust.
2 Pzp
może wynikać z bezpośredniego (wprost) wskazania przez zamawiającego nazwy
własnej wskazujące na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt lub też pośredniego
opisu szczegółowych parametrów, które wskazują na konkretny produkt. Naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji jest nieuzasadnione rzeczywistymi (obiektywnymi) potrzebami
zamawiającego zbyt rygorystyczne określenie wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia,
które prowadzą jedynie do ograniczenia kręgu wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. W świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym
zakresie dla wykazania naruszenia
art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające jest uprawdopodobnienie
utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia.
Nie budzi żadnych wątpliwości fakt, że dokonanie przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najważniejszych czynności w postępowaniu, która
decyduje w istotnym stopniu o przebiegu postępowania, determinuje cel postępowania i
wpływa na jego wynik. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć na uwadze zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zbyt rygorystyczne i
nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia wpływają na zmniejszenie liczby wykonawców biorących udział w postepowaniu
a tym samym liczbę złożonych ofert.
Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp
jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach lub
prz
ez wykazanie, że wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełniają inne
produkty w sposób zapewniający konkurencję. Opis wymagań technicznych dotyczących
przedmiotu zamówienia nie może tworzyć sztucznych barier do otwarcia danego
postępowania na rzeczywistą konkurencję.
Biorąc pod uwagę powyższe, w danym stanie faktycznym Izba uznała zarzut za
zasadny.
Zamawiający nie wykazał bowiem, że rozmiar matrycy w zakresie określonym w

SIWZ (pomniejszony dodatkowo w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 20 maja 2019 r.) wynika z
uzasadnionych i obiektywnych
potrzeb Zamawiającego, wynikających w szczególności z
obiektywnych
potrzeb użytkowników zamawianych urządzeń lub też z wymagań postawionych
przez klientów Zamawiającego w zakresie świadczonych usług doręczania przesyłek
pocztowych, w szczególności Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru, w tym z wymogów
Ministerstwa Sprawiedliwości w zakresie doręczania przesyłek sądowych, co podnosił
Zamawiający. Wręcz przeciwnie z wymagań tych wynika, że przy realizacji ww. usług
występuje potrzeba jak najbardziej naturalnego sposobu złożenia podpisu przez odbiorcę
przesyłki, umożliwiającego złożenie podpisu czytelnego, a zatem, urządzenie powinno
umożliwiać swobodne oparcie ręki i złożenie podpisu, co w ocenie Izby jest nawet łatwiejsze
do wykonania na tablecie o większym rozmiarze matrycy. Większy rozmiar matrycy nie
powoduje także większej szkodowości zamawianych urządzeń – takiej zależności
Zamawiający nie wykazał. Rozmiar matrycy przy zachowaniu pozostałych wymaganych przez
Zamawiającego parametrów (wagi, czasu pracy, szczelności, itp.) nie wpływa negatywnie na
ergonomię pracy doręczycieli. Ponadto, dopuszczenie większego rozmiaru matrycy tabletu
spowoduje
dopuszczenie większego wachlarza urządzeń, co w lepszym stopniu zabezpieczy
Zamawiającego przed ryzykiem braku dostępności na rynku w trakcie realizacji umowy
urządzenia stanowiącego następcę technologicznego zaoferowanego urządzenia,
spełniającego wymagania SIWZ, na wypadek wycofania z produkcji modelu tabletu
zaoferowane
go Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu.
Rozszerzenie dopuszczalnej w
ielkości przekątnej matrycy do 10’’ nie ograniczy, w
ocenie Izby,
funkcjonalności urządzenia, określonej przez Zamawiającego w SIWZ w ramach
wym
aganych parametrów technicznych. Zwiększenie dopuszczalnej wielkości matrycy nie
spowoduje utrud
nienia w korzystaniu z urządzeń, a jednocześnie pozwoli na zwiększenie
konkurencyjności postępowania, umożliwiając m.in. zaoferowanie urządzenia firmy Microsoft,
które spełnia pozostałe wymagania SIWZ, co nie było kwestionowane przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu opis
sporządzony przez Zamawiającego w zakresie wielkości matrycy narusza wskazane przepisy
art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp
, gdyż Odwołujący wykazał z bardzo dużym
prawdopodobieństwem, że kwestionowany przez Odwołującego parametr techniczny
przekątnej matrycy tabletu ogranicza konkurencyjność przedmiotowego postępowania,
a Zamawiający nie wykazał, że parametr ten jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego związanymi z przeznaczeniem i sposobem użytkowania urządzenia. W
związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
pkt 1 nakazując Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ, zgodnie z żądaniem
Odwołującego.

KIO 826/19 -
T-Mobile Polska S.A.


W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego części zarzutów oraz dokonaniem
zmiany treści postanowień SIWZ w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. i 27 maja
2019 r. O
dwołujący cofnął na posiedzeniu oraz pismem z dnia 27 maja 2019 r. zarzuty
przedstawione w odwołaniu (pkt III odwołania):
- zarzut nr 1
– podtrzymał w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu;
- zarzut nr 2
– litera a; litera c; litera e; litera f; litera i; litera k; litera l
- zarzut nr 3
– litera c; litera h; litera f ppkt 2, 3, 4;
- zarzut nr 4
– litera b; litera d.

W zakresie powyższych zarzutów postępowanie odwoławcze zostało umorzone, zatem
nie były one przedmiotem rozpoznania na rozprawie.
Odwołanie podlegało rozpoznaniu w zakresie pozostałych zarzutów, jak poniżej,
wskazanych zgodnie z systematyką zarzutów przedstawioną w odwołaniu..

W zakresie badania
postanowień wzoru umowy w ramach postępowania
odwoławczego należy wskazać na wstępie, że stosunki obligacyjne pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą na gruncie Prawa zamówień publicznych ukształtowane są na zasadzie
nierówności stron, w zakresie w jakim ustawa Pzp ma pierwszeństwo przed zasadami
ogólnymi wynikającymi z przepisów Kodeksu cywilnego. Zamawiającemu, jako gospodarzowi
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotowi prowadzącemu
postępowanie i konstruującemu wzór umowy, bądź jej istotne postanowienia przysługuje
silniejsza pozycja, ponieważ to zamawiający kształtuje de facto treść umowy z wykonawcą.
Jednakże także i w tym zakresie zamawiającemu nie przysługuje całkowita swoboda
kształtowania treści przyszłej umowy, przy czym kontrola Izby dokonywana jest zarówno przez
pryzmat przepisów Kodeksu cywilnego (nie wyłączając art. 353
1

K.c., mimo iż jego
zastosowanie doznaje istotnych ograniczeń), jak i Pzp. Trzeba jednocześnie pamiętać o tym,
że wykonawca podający w wątpliwość postanowienia wzoru umowy nie może pod pretekstem
stwierdzonych naruszeń przepisów zmierzać do ukształtowania postanowień wzoru umowy w
sposób bardziej korzystny dla siebie. Konieczne jest wykazanie przez wykonawcę takiego
naruszenia przepisów, które uniemożliwia mu lub utrudnia dostęp do zamówienia na zasadach
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zarzut nr 1.
Termin zakończenia Wdrożenia
.

Zarzut naruszenia
przepisów art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art.
487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu

przedmiot
u zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz sporządzenie Załącznika nr 7 do SIWZ Wzoru Umowy w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim wykonawca w
zależności od ilości tygodni podanej w formularzu ofertowym, zobowiązany jest do
zakończenia Wdrożenia w terminie nie dłuższym odpowiednio niż 8, 7, 6, 5, 4 lub mniej tygodni
od daty podpisania Umowy (rozdział 4 ust. 4.2.1 Wzoru Umowy), przy czym, jak wynika z
punktac
ji przyznawanej przez Zamawiającego w tym zakresie w ramach kryterium oceny ofert,
pożądanym przez Zamawiającego terminem jest termin 4 tygodni lub mniej.

Zamawiający określił w SIWZ (rozdział 4 ust. 4.2.1 Wzoru Umowy) termin maksymalny
zakończenia Wdrożenia oraz maksymalny termin realizacji dostaw na 8 tygodni, przy czym w
ramach kryterium oceny ofert najwyżej punktowany przez Zamawiającego jest termin 4 tygodni
lub mniej.

W ramach modyfikacji
treści SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. Zamawiający dokonał
zmi
any w powyższym zakresie, wydłużając maksymalny termin dla wdrożenia i maksymalny
termin dla realizacji dostaw z 8 do 10 tygodni
oraz uzupełnił dokumentację o załącznik nr 20
do SIWZ
– Szacowany harmonogram zamówień Zestawów, w którym podał szacowane
termi
ny dostaw i szacowane liczby Zestawów zamawiane w poszczególnych terminach. Jak
wyjaśnił Zamawiający, czas realizacji Wdrożenia i dostaw ma dla niego kluczowe znaczenie,
co potwierdza fakt, że termin maksymalny jest punktowany w ramach kryteriów oceny ofert
(kryterium
P4 z wagą 10%).
W Załączniku nr 2 do Wzoru Umowy — Opis przedmiotu zamówienia, ust. 3 pkt 3.1
ppkt 3.1.5 Zamawiający postanowił, że „Termin Wdrożenia nie może być dłuższy niż 10
tygodni
” natomiast w Rozdziale XIV ust. 2 tabela nr 2, wiersz P4 Zamawiający wprowadził
nowe brzmienie: „Gwarantowany termin Wdrożenia i dostawy Zestawów/Elementów
Zestawów do Lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego: 10 — 9 tygodni— 0 pkt, 8 tygodni
— 2 pkt; 7 tygodni — 3 pkt; 6 tygodni —5 pkt; 5 tygodni — 7 pkt; 4 tygodni lub mniej— 10 pkt.
Najdłuższy możliwy do zadeklarowania przez Wykonawcę termin Wdrożenia i dostawy wynosi
10 tygodni
”.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał nierealności
terminu i
niemożliwości świadczenia w terminie określonym przez Zamawiającego jako
maksymalny
, niezależnie od tego czy termin maksymalny będzie wynosił 8 czy też 10 tygodni.
Odwołujący nie wykazał także, że nie jest możliwe wykonanie Wdrożenia w terminie krótszym
niż 10 tygodni od dnia zawarcia umowy. Zauważyć należy, że w ramach zgłoszonego w
odwołaniu żądania Odwołujący określił termin 10 tygodni jako minimalny, co potwierdza, że de
facto

sam Odwołujący traktuje ten termin jako realny i możliwy do zrealizowania.

Jak wynika z
aktualnej na dzień orzekania treści Wzoru Umowy, wykonawca musi
zakończyć Wdrożenie w zaoferowanym terminie od 4 do maksymalnie 10 tygodni (pkt 4.2.1

Wzoru Umowy i pkt 3.1.5 OPZ), liczonym od dnia zawarcia umowy, na
które składa się,
zgodnie z pkt 3.1 OPZ:
- przygotowanie Projektu Technicznego,
-
udostępnienie kanałów komunikacji umożliwiających kontakt Koordynatorów Umowy
z dedykowanym konsultantem,
-
wdrożenie i skonfigurowanie interfejsu API dla Zamawiającego,
-
udostępnienie Aplikacji Wsparcia.

Dostawa Zestawów, która będzie realizowana sukcesywnie na zlecenia
Zamawiającego w całym okresie realizacji Umowy, musi być zrealizowana przez wykonawcę
w terminie nie dłuższym niż 10 tygodni lub krótszym (w zależności od terminu wskazanego w
ofercie),
przy czym termin ten będzie liczony od dnia przekazania przez Zamawiającego
zlecenia do wykonawcy, co wynika z pkt 4.2.3.2 i 5.3.1 Wzoru Umowy. Nie jest zatem
uzasadnione twierdzenie Odwołującego zawarte w odwołaniu, że „(...) niemożliwym jest
dokonanie wszystkich czynności związanych z dostawą w ciągu 1 tygodnia.”

Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie narzucił
wykonawcom sztywnego terminu
zakończenia Wdrożenia ale określił ten termin maksymalny,
co umożliwia wykonawcom dokonanie oceny ich własnych możliwości organizacyjnych i
logistycznych oraz zaproponowanie w ofercie terminu optymalnego z ich punktu widzenia, z
ewentualnym
uwzględnieniem preferencji Zamawiającego odnośnie zaoferowania terminu
możliwie najkrótszego, punktowanego dodatkowo w ramach kryteriów oceny ofert.
Zamawiający pozostawił zatem decyzję w powyższym zakresie wykonawcom.

Nie ma
słusznych podstaw, aby przyjąć z góry założenie, że Projekt Techniczny nie
zostanie przygotowany przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami SIWZ w terminie krótszym
niż maksymalny termin 10 dni roboczych oraz że Projekt Techniczny nie zostanie odebrany
przez Zamawiającego w terminie określonym w SIWZ lub krótszym, co podnosił Odwołujący.
Wszystkie terminy związane z procedurą odbioru Projektu Technicznego zostały określone
pr
zez Zamawiającego jako graniczne, a zatem jest możliwe zrealizowanie poszczególnych
czynności w czasie krótszym, niż maksymalny. Nieuzasadnione jest także przyjęcie założenia,
że Zamawiający będzie przedłużał odbiór Projektu Technicznego w wyniku zgłaszania
nieuzasadnionych
lub błahych zastrzeżeń w przypadku, gdy Projekt Techniczny zostanie
opracowany przez wykonawcę w pełni zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jest to założenie
całkowicie sprzeczne z celem prowadzonego postępowania. Z tego względu przedstawione
prz
ez Odwołującego wyliczenia odnośnie przewidywanego czasu trwania czynności do
momentu Odbioru Projektu Technicznego są nieuzasadnione i oparte na błędnych założeniach
sprzecznych z treścią zobowiązań stron wynikających z Umowy.

Postanowienie
, że termin zakończenia Wdrożenia rozpoczyna bieg w od dnia
dokonania przez Zamawiającego Odbioru Projektu Technicznego, a nie od dnia zawarcie

umowy
zwalniałoby wykonawcę od obowiązku dotrzymania terminów zagwarantowanych
przez niego w ofercie, co w rzeczywistości czyniłoby bezprzedmiotowym takie zobowiązanie.
Zauważyć należy, że nieodebranie przez Zamawiającego Projektu Technicznego może
wynikać wyłącznie z niedotrzymania przez wykonawcę wszystkich wymagań, które Projekt
Techniczny, zgodnie z SIWZ musi spełniać. Żądania wydłużenia terminu zakończenia
Wdrożenia do maksymalnie 20 tygodni (ok. 5 miesięcy) nie może uzasadniać założenie, że w
przypadku niewywiązania się przez wykonawcę z obowiązków wynikających z zawartej
umowy
w zakresie przedłożenia Projektu Technicznego nie będzie on w stanie dotrzymać
terminu
zakończenia Wdrożenia i realizacji dostaw sprzętu.

Należy też mieć na uwadze, że Zamawiający jest związany umowami o świadczenie
usług na rzecz swoich klientów, w tym m.in. usługi Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru
świadczonej na terenie całego kraju, przy czym nieprawidłowe jej wykonywanie pociąga za
sobą obciążenie Zamawiającego wysokimi karami umownymi na rzecz jednostek Skarbu
Państwa. Świadczenie to jest realizowane w interesie publicznym, zatem bardzo istotna jest
wysoka jakość świadczonych usług, co jest możliwe do osiągniecia poprzez niezakłócone
zagwarantowanie dostępności urządzeń w całym okresie obowiązywania umowy. Nie do
przyjęcia jest, w świetle zobowiązań Zamawiającego oraz realizowanych ilości doręczeń
każdego dnia, termin 5 miesięcy na realizację wdrożenia i dostaw urządzeń, podczas gdy
aktualnie realizowane zamówienie było realizowane w rygorze terminu 4 tygodni.

W ocenie Izby, powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający określając
termi
n 10 tygodni jako maksymalny dla Wdrożenia i dostaw nie naruszył przepisów art. 353
1

k.c. i art. 487 §2 k.c., w szczególności nie ma podstaw by stwierdzić, że w wyniku powyższych
postanowień stosunek prawny pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą będzie sprzeciwiał się
jego naturze, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Zamawiający nie naruszył też art.
487 § 2 k.c., który definiuje wzajemność świadczeń. Zamawiający udzielając zamówienia
publicznego jest uprawniony do określenia terminów spełniających jego uzasadnione
potrzeby
, chyba że dany termin jest niemożliwy do dotrzymania, co nie zostało wykazane przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Wobec powyższego, Izba uznała zarzut za
niezasadny w zakresie, w którym nie został uwzględniony przez Zamawiającego w ramach
dokonanej modyfikacji SIWZ.
Zarzut nr 2 Zarzuty
dotyczące SIWZ, OPZ i załączników do OPZ.


Zarzut n
aruszenie przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim w SIWZ, w Załączniku nr 2 do Umowy
stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia oraz w załącznikach do SIWZ i OPZ:
Lit. b)
Pozycja „Inne”


Zarzut dotyczy wymagania, aby w poz. 16 Inne tabeli
Cennik szczegółowy oraz w poz.
16
Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją Urządzeń - Naprawa/Wymiana Inne tabeli
Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy zawartych
w Załączniku nr 1a do Formularza Ofertowego Formularzu rzeczowo-cenowym wykonawca
podał ryczałtową cenę wszelkich elementów/napraw nie ujętych w cenniku, co powoduje, że
kategoria ta ma charakter otwarty i może być dowolnie interpretowana na etapie realizacji
zamówienia, a w efekcie wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka i kosztów związanych
z koniecznością dokonywania napraw lub wymiany elementów, które mogą zostać do niej
zakwalifikowane.
Zamawiający dokonał w dniu 17 maja 2019 r. modyfikacji Załącznika nr 1a do
Formularza Ofertowego, pozostawiając kategorię „inne” wyłącznie w odniesieniu do
urządzenia oferowanego przez wykonawcę. Dokonana przez Zamawiającego zmiana w
powyższym zakresie powoduje, że ww. pozycja dotyczy wyłącznie napraw, które nie zostały
wyszczególnione przez Zamawiającego w cenniku i urządzenia, które zaoferuje dany
wykonawca. To wykonawca
powinien posiadać wiedzę na temat oferowanego urządzenia i
jego serwisu,
umożliwiającą wycenę kategorii napraw nieobjętych katalogiem napraw
wskaza
nych, której to wiedzy Zamawiający w takim stopniu nie posiada w odniesieniu do
wszystkich
urządzeń możliwych do zaoferowania w przedmiotowym postepowaniu. Biorąc pod
uwagę katalog napraw oznaczonych przez Zamawiającego, wykonawca powinien być w stanie
ocenić i oszacować, jakie dodatkowo naprawy są możliwe w ramach kategorii „inne”. Nie
sposób uznać, że Zamawiający jest zobowiązany wyszczególnić i zawrzeć w SIWZ wszelkie
możliwe naprawy urządzeń, które mogą być zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu.
To wykonawca powinien mieć wiedzę na temat oferowanego sprzętu w zakresie występującej
szkodowości danego urządzenia i możliwych potencjalnych napraw, która to wiedza z
pewnością umożliwia mu wycenę tej pozycji.
Lit. d) Projekt Techniczny

Zarzut dotyczy obowiązku wykonawcy do przygotowania i dostarczenia Projektu
Technicznego wraz z Harmonogramem w terminie 10 Dni Roboczych od dnia zawarcia
umowy, w sytuacji gdy szereg danych zostanie przekazanych przez Zamawiającego dopiero
na etapie przygotowania Projektu Technicznego (brak
dokładnego sprecyzowania kiedy to
nastąpi), a sama procedura zatwierdzenia Projektu Technicznego nie jest ograniczona
terminem lub ilością zgłoszeń, w ramach których Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia, a
jednocześnie Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną karę za opóźnienie w
dostarczeniu Projektu Technicznego (Rozdział 4 ust. 4.2.3.1 Wzoru Umowy, Rozdział 5 ust.
5.1.2 Wzoru Umowy oraz pkt 3.2 i pkt 3.3 OPZ).

W dniu 17 maja 2019 r. Zama
wiający dokonał modyfikacji SIWZ, w ramach której w pkt
4.2.3.1 Wzoru umowy
określił, że termin 10 dni roboczych na przygotowanie i dostarczenie

Projektu Technicznego będzie liczony od dnia przekazania przez Zamawiającego informacji i
dokumentów zgodnie z pkt 3.5 OPZ, a nie od zawarcia umowy. W Załączniku nr 7 do SIWZ
Wzór Umowy, Rozdział 4, ust. 4.2, pkt 4.2.3, ppkt 4.2.3.1 Zamawiający postanowił, że
wykonawca jest zobowiązany do „przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego wraz
z Harmonogramem w terminie 10 Dni Roboczych od dnia protokolarnego przekazania przez
Zamawiającego informacji i dokumentów zgodnie z pkt 35 OPZ”. Jednocześnie Zamawiający
zobowiązał się, zgodnie z postanowieniem wprowadzonym do Załącznika nr 2 do Wzoru
Umowy
— Opis przedmiotu zamówienia, ust. 3 pkt 3.5 w brzmieniu: „Zamawiający w ciągu 3
Dni Roboczych od podpisania Umowy przekaże Wykonawcy wszystkie informacje oraz
dokumenty przewidziane w umowie wymagane do przygotowania przez niego Projektu
Technicznego."
Zarzut zatem, że termin ten jest zbyt krótki, biorąc pod uwagę fakt, że szereg
danych mających istotny wpływ na jego sporządzenie zostanie przekazanych przez
Zamawiającego lub uzgodnionych pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą dopiero na etapie
przygotowania Projektu Technicznego
należy uznać za bezprzedmiotowy wobec
wyeliminowania p
rzez Zamawiającego nieprecyzyjnych i utrudniających wycenę oferty
postanowień SIWZ.
W zakresie procedury zatwierdzenia Projektu Technicznego n
ie sposób zgodzić się z
Odwołującym, że procedura zatwierdzenia Projektu Technicznego powinna być ograniczona
terminem lub ilością zgłoszeń, w ramach których Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia.
Umowa nie może bowiem ograniczać Zamawiającego w realizowaniu jego prawa do uzyskania
Projektu Technicznego spełniającego wymagania Zamawiającego, wynikające z treści SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że dostarczenie Projektu to złożenie
Zamawiającemu ww. dokumentu spełniającego wszystkie wymagania SIWZ. Jeśli zatem
Projekt Techniczny nie sprosta tym wymaganio
m, to będzie oznaczało, że Projekt (prawidłowy)
nie został złożony, co będzie generowało bieg terminu do naliczania kar umownych. Złożenie
Projektu niespełniającego wymagań SIWZ terminu będzie skutkowało zgłoszeniem zastrzeżeń
przez Zamawiającego, a w konsekwencji, w przypadku przekroczenia terminu - naliczeniem
kar umownych.
Podkreślić należy, że najpierw w ofercie a następnie w umowie wykonawca
zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Z tych zobowiązań wykonawca musi się wywiązać przy realizacji umowy,
zatem nie może oczekiwać, że procedura Odbioru Projektu Technicznego będzie
sankcjonowała możliwość złożenia Projektu niespełniającego wymagań, ewentualnie będzie
ograniczała Zamawiającego w zakresie możliwości zgłaszania zastrzeżeń do tego dokumentu.
W wyniku dokonanej modyfikacji SIWZ Zamawiający zobowiązał się do dostarczenia
wykonawcy wszystkich koniecznych informacji do opracowania Projektu Technicznego,
przewidzianych w SIWZ w terminie 3 dni od zawarcia umowy
, a dodatkowo wyjaśnił, że może
udzielić wykonawcy również innych informacji, o które zwróci się wykonawca, nawet przed

zawarciem umowy. W tych okolicznościach zarzut należało uznać za niezasadny, w zakresie
w jakim nie został uwzględniony przez Zamawiającego.
Lit. g) Liczba baterii

Za
rzut dotyczył nieprecyzyjnego i niejednoznacznego wskazania liczby baterii, które w
okresie Umowy
wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w przypadku zaoferowana
rysików zasilanych bateryjnie, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia (Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia, W. 1.14 i W. 1.27 OPZ).

P
rzy określeniu postanowienia W.1.14 – wymagania techniczne dla rysików –
Zamawiający określił wymagania dotyczące rysików, poprzez wskazanie wymagań
funkcjonalnych o
czekiwanych w ramach konkretnych procesów biznesowych. Zamawiający
wyjaśnił, że dostępne na rynku rysiki wykorzystują baterie o różnej pojemności i charakteryzują
się różnym poborem prądu. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania rysików
zasilanych z urządzenia, z baterii i wbudowanych akumulatorów, wobec czego to wykonawca
zdecyduje, jaki rodzaj rysika zaoferuje.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
preferuje rysiki niezasilane baterią, które pobierają energię elektryczną z urządzenia (tabletu),
co znalazło odzwierciedlenie w ramach kryterium pozacenowego P2.5.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że obecna na rynku różnorodność baterii
wykorzystywanych do rysików uniemożliwia Zamawiającemu określenie ilości baterii
ni
ezbędnych do wykorzystania w danym konkretnym urządzeniu, które zostanie wskazane
przez wykonawcę dopiero w ofercie. Taką wiedzę powinien posiadać natomiast wykonawca.
Skoro
w SIWZ została określona przez Zamawiającego funkcjonalność zamawianego
urządzenia, to wykonawcy posiadają możliwość wyboru, jaki wariant rysików zaoferują, aby
zapewnić spełnienie wymagań Zamawiającego. Zdaniem Izby, rozsądne jest oczekiwanie
Zamawiającego, aby biorąc pod uwagę jednoznacznie określoną funkcjonalność i okres, przez
który ma być ona zapewniona wykonawca samodzielnie ustalił liczbę baterii do rysików, które
będą potrzebne do prawidłowego ich działania. Wykonawca, w przeciwieństwie do
Zamawiającego, powinien mieć pełne rozeznanie na rynku oferowanych urządzeń, w tym
odnośnie żywotności baterii zasilających oferowane przez wykonawcę rysiki. Zamawiający
określając wymaganą ilość baterii musiałby też określić parametry techniczne baterii, co jest
niemożliwe w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma wiedzy, jakie rysiki będą przez
posz
czególnych wykonawców zaoferowane. Dlatego to wykonawca może oszacować liczbę
baterii potrzebnych do zapewnienia prawidłowej pracy rysików, które zaoferuje i dokonać ich
wyceny w złożonej ofercie. Zarzut powyższy Izba uznała za bezzasadny.
Lit. h) Zapewnienie
ciągłości dostępności Urządzenia


Zamawiający wymaga zapewnienia przez wykonawcę ciągłości dostępności
u
rządzenia w okresie obowiązywania gwarancji, a w przypadku braku dostępności urządzenia
z przyczyn niezależnych od wykonawcy dopuszcza zastąpienie urządzenia innym

u
rządzeniem, które musi spełniać wymagania określone w wymogu W. 1.35 OPZ, przy
jednoczesnym braku dopuszczenia w takiej sytuacji możliwości zmiany wynagrodzenia
należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy.
Zgodnie z wymogiem W. 1.35
OPZ Zamawiający wymaga, aby wykonawca
zagwarantował dostępność Urządzenia w okresie obowiązywania Umowy. W przypadku braku
dostępności Urządzenia niezawinionej przez Wykonawcę dopuszczalne jest zastąpienie
Urządzenia innym urządzeniem, które będzie:
a)
spełniało wymagania Umowy w zakresie wymagań Zamawiającego;
b)
posiadało parametry oceniane w kryterium oceny ofert P2 co najmniej takie,
jak zaoferowane Urządzenie;
c)
zapewniało poprawność funkcjonowania oprogramowania użytkowego
Zamawiającego korzystającego z API systemu operacyjnego oraz
ewentualnych dodatkowych komponentów służących do rejestracji danych
biometrycznych odręcznego podpisu w zakresie rekomendowanym przez
normę ISO/IEC 19794-7.
Wymaganie obejmuje również wszystkie Akcesoria oraz rysik wraz z technologią
zapewniającą integrację z Urządzeniem.

W ocenie Izby,
wbrew twierdzeniom Odwołującego możliwe oszacowanie przez
wykonawcę do kiedy będzie on zobowiązany do zagwarantowania realizacji powyższego
obowiązku umownego, pomimo dokonywania napraw i wymiany poszczególnych urządzeń w
okresie gwarancji, w oparciu o oferowane warunki gwarancji udzielanej na każde dostarczone
Zamawiającemu urządzenie. Powyższe wymaganie zapewnia Zamawiającemu możliwość
otrzymania urządzenia spełniającego określone w postępowaniu wymagania, w odniesieniu
do urządzeń, na które okres gwarancji będzie trwał nadal po zakończeniu umowy.
Uzasadniona jest zatem taka regulacja,
w której ryzyko wymiany urządzenia w okresie
gwarancji
będzie ponosił dostawca (producent). Z reguły wykonawca posiada możliwość
zawarcia porozumienia z producentem
odnośnie sposobu realizacji tych zobowiązań, co
pozwoli na oszacowanie kosztów w powyższym zakresie.

Zamawiający, wymagając zapewnienia dostępności urządzenia w okresie
obowiązywania umowy, nie dopuścił jednocześnie możliwości zmiany wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku zmiany dostarczonego
urządzenia, zgodnie z wymogiem W1.35
OPZ, co nie narusza pr
zepisów ustawy Pzp ani K.c. Dopuszczenie w umowie zmiany
wynagrodzenia
w związku z postanowieniem W1.35 OPZ, mogłoby prowadzić wprost do
obejścia przepisów ustawy Pzp, w tym do pozorności czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, gdyby wykonawca po wyborze jego oferty jako
najkorzystniej, tuż po podpisaniu umowy dokonałby zmiany zaoferowanego urządzenia na
inne.
Zamawiający musiałby ponieść wówczas nieuzasadnione koszty, które nie wynikałyby

ze złożonej w postępowaniu oferty.

Ponadto, żądanie Odwołującego, aby zmiana wynagrodzenia obejmowała różnicę
pomiędzy ceną rynkową urządzenia uwzględnionego w ofercie i nowego urządzenia nie jest
uzasadnione, gdyż faktem notoryjnym jest, że wykonawcy działający zawodowo w danej
branży nie posługują się w transakcjach handlowych cenami rynkowymi, lecz uzyskują
specjalne rabaty - ceny transakcyjne zwykle podl
egają negocjacjom pomiędzy wykonawcą
(dostawcami) i producentem
danych urządzeń.

W powyższych okolicznościach zarzut należało uznać za niezasadny.
Lit. j)
Zapewnienie stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych na terenie
placówek Zamawiającego.


W
przypadku braku możliwości zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej Usługi
Transmisji Danych na terenie placówek Zamawiającego, wykonawca zobowiązany będzie do
dostarczenia jednego ze wskazanych przez Zamawiającego rozwiązań technicznych, bez
jedno
czesnego określenia listy placówek Zamawiającego, na terenie których mogą
występować problemy z zapewnieniem stabilnego zasięgu tej usługi (brak informacji o liczbie
takich placówek, potencjalnych powodach takich trudności jak np. materiał z którego został
wykonany budynek, jego usytuowanie), co uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie
kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt 6.1.6 OPZ oraz pkt 2.3 i 2.4
Załącznika nr 6 do Umowy, Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe
Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe
).

Na wstępie należy zwrócić uwagę na okoliczność, że Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki
sposób brak informacji odnośnie placówek Zamawiającego w których są problemy z zasięgiem
Usługi Transmisji Danych uniemożliwia mu należyte oszacowanie kosztów zapewnienia
dostępności, zważywszy, że to właśnie Odwołujący świadczy obecnie tę usługę i w związku z
tym ten wykonawca dysponuje
najlepszą wiedzą odnośnie placówek Zamawiającego, w
których zasięg Usługi Transmisji Danych jest utrudniony. W ramach trzyletniego okresu
realizacji umowy na rzecz Zamawiającego Odwołujący powinien posiadać wszelkie informacje
na ten temat, zatem w przypadku tego wykonawcy zarzut należałoby uznać za całkowicie
nieuprawniony.
Odwołujący musi zdawać sobie sprawę z tego, że określenie przez
Zamawiającego takich placówek, na podstawie dotychczasowego doświadczenia
Zamawiającego, opartego na wykonywaniu usług przez Odwołującego, będzie prowadziło do
zaburzenia uczciwej konkurencji wobec innych wyk
onawców (operatorów), ponieważ nie będą
to informacje w równym stopniu aktualne dla innych wykonawców.

W
skazać należy, że możliwość stabilnego zasięgu Usługi Transmisji Danych zależy od
wi
elu czynników, w tym od mocy sygnału, od architektury sieci danego operatora, przeszkód
architektonicznych w terenie, warunków atmosferycznych itp. Gdyby Zamawiający określił
placówki z niestabilnym zasięgiem na podstawie doświadczenia w świadczeniu tej usługi przez

Odwołującego z trzech ostatnich lat, to de facto dotyczyłoby to tych placówek, w których
utrudnienia w zasięgu są związane z warunkami dotyczącymi tego wykonawcy. Informacja
taka mogłaby wprowadzać pozostałych wykonawców w błąd, ponieważ utrudnienia z
zasięgiem w danym miejscu nie muszą dotyczyć innych wykonawców, w takim samym stopniu
jak obecnego wykonawcę usług. Wykonawcy, jako operatorzy usług Transmisji Danych
posiadają doskonałą wiedzę na temat własnej mapy zasięgu na obszarze całego kraju, w tym
na temat posiadanej infrastruktury umożliwiającej zapewnienie stabilnego zasięgu Usługi
Transmisji Danych.
Każdy wykonawca powinien zatem posiadać wiedzę odnoszącą się do
warunków którymi dysponuje w celu zapewnienia Usługi Transmisji Danych.

Niezależnie od powyższego Zamawiający zapewnił wykonawców, że w każdym
przypadku zgłaszanych przez nich wątpliwości w powyższym zakresie jest możliwe
przeprowadzenie wizji lokalnej w poszczególnych placówkach Zamawiającego, które
Zamawiający udostępni na wniosek wykonawcy.

Podkreślić tez należy, że aktualny Wykaz placówek Zamawiającego na terenie kraju
jest powszechnie dostępny na stronie internetowej Zamawiającego, wobec czego nie ma
potrzeby, aby Zamawiający dołączał taką listę dodatkowo do dokumentacji przetargowej.
P
lacówki nowe, które prawdopodobnie powstaną w ciągu trzech lat obowiązywania umowy nie
są natomiast w chwili obecnej znane nawet Zamawiającemu. Z tego względu nie jest możliwe
ich wskazanie w SIWZ
ani opisanie pod względem spełniania warunków dla zapewnienia
stabilnego zasięgu usługi transmisji danych.

Z pow
yższych względów izba stwierdziła, że zarzut nie jest uzasadniony.
Zarzut nr 3
Zarzuty dotyczące Wzoru Umowy.


Zarzut dotyczy naruszenia
przepisów art. 353
1

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 K.c. w
związku z art. 7, art.14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez sporządzenie Załącznika nr 7
do SIWZ Wzoru Umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie,
w jakim:
Lit. a) zgodnie z
rozdziałem 3 ust. 3.5.2. Wzoru Umowy, wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu spełniających wymagania OPZ
przez cały okres obowiązywania umowy, a niezapewnienie tego zobowiązania obwarowane
jest karą umowną w kwocie 5.000.000 zł (Rozdział 9, ust. 9.1.1.14 Wzoru Umowy), przy czym
Zamawiający wymaga dostarczenia Urządzeń fabrycznie nowych i nie dopuszcza składania
ofert opartych na u
rządzeniach prototypowych (pkt 1.4.8 i 1.4.9 OPZ), co powoduje, że
Zamawiający istotnie ogranicza wykonawcom możliwość wyboru urządzenia, a postawione
przez niego wymagania są oderwane do realiów rynkowych, gdyż nie uwzględniają długości
życia i zapewnienia wsparcia producenta dla tego typu produktów.

Zamawiający jest w pełni uprawniony do zakupu urządzeń nowych i przetestowanych,
produkowanych seryjnie, które gwarantują, w przeciwieństwie do prototypów lub urządzeń

używanych, prawidłowe działanie w ramach realizacji usług świadczonych przez
Zamawiającego. Bezsporne jest, że urządzenia prototypowe lub używane takiej gwarancji nie
dają, co wiązałoby się z ponoszeniem przez Zamawiającego ryzyka nienależytego
wykonywania przez niego świadczeń, obniżenia jakości świadczonych usług, a w
konsekwencji ponoszenia
znacznych kosztów w postaci kar umownych wynikających z
zawartych umów. Specyfika świadczonych przez Zamawiającego usług i ich zakres całkowicie
uzasadnia potrzebę zakupu urządzeń nowych, zwłaszcza przy tak znacznym wolumenie
urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, a także trzyletnim okresie realizacji umowy w
sprawie zamówienia.
Z
uwagi na duże prawdopodobieństwo zakończenia produkcji zaoferowanego przez
wykonawcę urządzenia w okresie realizacji umowy, Zamawiający dopuścił możliwość
zastąpienia urządzenia zaoferowanego przez wykonawcę urządzeniem będącym następcą
technicznym (pkt W.1.35 OPZ), co zabezpiecza
Zamawiającego, aby umowa została
zrealizowana przez wykonawcę, ale także zabezpiecza wykonawcę przed konsekwencjami
niewywiązania się z zawartej umowy. Biorąc pod uwagę powyższe postanowienie nie można
Zamawiającemu postawić zarzutu, że nie uwzględnił w warunkach zamówienia czasu życia i
dostępności zamawianych produktów, takich jak tablety, który w ocenie Odwołującego wynosi
średnio ok. 24 miesięcy.

W ramach modyfikacji treści SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. Zamawiający dokonał zmiany
postanowienia zawartego w Rozdziale 9, ust. 9.1.1.14 Wzoru Umowy, poprzez wprowadzenie
gradacji kar umownych z tytułu niezapewnienia dostępności określonego wolumenu urządzeń.
Wobec dokonania powyższej zmiany, niejednoznaczność tego postanowienia została
usunięta, a kara w wysokości 5 mln zł nie może być uznana za wygórowaną, wobec
odniesienia jej do
przypadku niedostarczenia przez wykonawcę ilości przewyższającej 10 tys.
sztuk urządzeń. Należy podkreślić, że wartość zamówienia opiewa na kwotę ok 100 mln. zł,
na co wskazywał sam Odwołujący, podnosząc, że skala tego zamówienia jest
nieporównywalna do innych podobnych zamówień na rynku. Biorąc pod uwagę wartość
urządzeń w takiej ilości (cenę urządzenia Odwołujący szacował na ok. 2 tys. zł) należy uznać,
że kara umowna nie wykracza poza funkcję odszkodowawczą za straty możliwe do
poniesienia przez Zamawiającego.

Postanowienia Wzoru U
mowy kształtujące stosunki umowne Zamawiającego i
wykonawcy w
zakresie zakwestionowanym w odwołaniu w ramach niniejszego zarzutu, nie są
niezgodne z
obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego, w szczególności z art. 353
1
k.c.,
zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego. Izba uznała zatem powyższy zarzut za niezasadny, w
części, w której Zamawiający nie uwzględnił żądania Odwołującego dotyczącego usunięcia

tego postanowienia.
Lit. b)
Przedłużenie okresu obowiązywania umowy.


Zarzut, iż w rozdziale 4 ust. 4.1.2 oraz ust. 4.1.3 i w rozdziale 12 ust. 12.1.1 Wzoru
Umowy, Zamawiający dopuścił możliwość dokonania zmiany istotnych postanowień Umowy,
polegającej na przedłużeniu okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania
kwoty Wartości Umowy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy bez możliwości zmiany wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usług w przedłużonym okresie
obowiązywania Umowy.

Jak wy
nika z postanowień Wzoru Umowy, zawarta na okres 36 miesięcy Umowa nie
wygasa w zakresie, w jakim nie zosta
ła w tym okresie wyczerpana kwota stanowiąca Wartość
Umowy.
Zamawiający dopuścił możliwość przedłużenia Umowy o okres maksymalny 12
mies
ięcy, co jest racjonalnym i obiektywnie uzasadnionym wymaganiem Zamawiającego,
biorąc pod uwagę, że środki finansowe przeznaczone na sfinansowanie poszczególnych usług
w czasie 36 miesięcy mogą nie zostać w pełni wyczerpane. Logiczne i racjonalne jest
dopuszczenie możliwości wykorzystania tych środków w ramach tej samej umowy, która
zostanie odpowiednio przedłużona o czas niezbędny do wyczerpania niewykorzystanej kwoty
Wartości Umowy.

Odwołujący błędnie przyjął, że przedłużenie okresu obowiązywania umowy wpłynie na
koszty świadczenia usług, a w związku z tym umowa powinna w takim przypadku zakładać
zmianę wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Koszty świadczenia usług nie rosną
wraz z upływem okresu obowiązywania Umowy lub w wyniku samego faktu przedłużenia
Umowy. W przypadku niewyczerpania kwoty Wartości Umowy w określonym zakresie usług
objętych umową przedłużenie okresu obowiązywania Umowy o czas, w którym Umowna
Wartość zostanie wykorzystana nie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego ani z
naturą tej umowy. Przedłużenie umowy ma w tym przypadku za cel zrealizowanie Umowy w
pełnym zakresie wzajemnych świadczeń określonych w ramach zawartej Umowy, co nie
narusza wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego.
Lit. d)
Uprawnienie do rezygnacji z korzystania z Usługi Transmisji Danych


W rozdziale 5 ust. 5.3.7 Wzoru Umowy Zamawi
ający zastrzegł, że ma prawo do
rezygnacji z korzystania z Usługi Transmisji Danych dla poszczególnych Kart SIM, a ilość
wyłączonych Usług nie przekroczy 20% z łącznej puli Usług Transmisji Danych, bez
jednoczesnego dookreślenia jakiego okresu dotyczy próg 20%, czy całego kresu
obowiązywania umowy czy też poszczególnych Okresów Rozliczeniowych.

Zamawiający w ramach modyfikacji z dnia 17 maja 2019 r. dokonał doprecyzowania
kwestionowanego przez Odwołującego postanowienia, przez wskazanie, że łączna pula Usług
Transmisji Danych dotyc
zy całego okresu obowiązywania Umowy. W załączniku nr 7 do SIWZ
W
zór Umowy, Rozdział 5, ust. 5.3, pkt 5.3.7 Zamawiający wprowadził postanowienie o

następującym brzmieniu: „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z korzystania z Usługi
Transmisji Danych dla poszczególnych Kart SIM. W takim przypadku Wykonawcy nie
przysługuje Wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usługi Transmisji Danych dla w/w Kart SIM
od początku następnego Okresu Rozliczeniowego. Przy czym ilość wyłączanych w/w Usług
nie
przekroczy 20% z łącznej puli Usług Transmisji Danych w całym okresie obowiązywania
Umowy "

Wskazanie poziomu,
do jakiego Zamawiający ma prawo zrezygnować z usług, jest
wystarczająco precyzyjnym i jednoznacznym określeniem okoliczności pozwalających na
niezrealizowanie zamówienia na określone usługi. Stanowisko Zamawiającego w powyższym
zakresie wyklucza dowolność w ograniczeniu zamawianych usług objętych umową. Przy czym
takie rozwiązanie należy uznać za dopuszczalne, biorąc pod uwagę trzyletni okres realizacji
Umowy
i możliwość wystąpienia zmian organizacyjnych i kadrowych wpływających w sposób
istotny na zm
niejszenie potrzeb Zamawiającego. Jednoznaczne określenie maksymalnego
zmniejszenia
zakresu zamówienia przez Zamawiającego jest także wyrazem poszanowania
interesów wykonawcy, którzy mają możliwość uwzględnienia takiego ryzyka w wycenie oferty.

Z uwagi na powyższe zarzut należało uznać za niezasadny w takim zakresie, który nie
został uwzględniony przez Zamawiającego w ramach dokonanej modyfikacji SIWZ.
Lit. e) Odrzucenie raportu.

W Rozdziale 7 ust. 7.5.2 Wzoru Umowy, przewidziano,
że w przypadku gdy w Raporcie
Miesięcznym stwierdzono Błąd lub Brak, plik zostaje odrzucony, a Zamawiający wzywa
Wykonawcę do przedstawienia poprawionego danego Raportu Miesięcznego, przy czym
sformułowana przez Zamawiającego definicja Błędu w Raporcie i Braku w Raporcie jest,
zdaniem Odwołującego, niejednoznaczna i nieprecyzyjna (Definicje, załącznik nr 1 do
Umowy), a jednocześnie dopuszczono możliwość wielokrotnego zgłaszania przez
Zamawiającego zastrzeżeń do tego samego Raportu Miesięcznego (Rozdział 7 ust. 7.5.3
Wzoru Umowy), a za dzień otrzymania Raportu Miesięcznego uważa się dzień przekazania
przez Wykonawcę Raportu Miesięcznego, do którego Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń (ust.
7.5.5 Wzoru Umowy).

Zamawiający określił procedurę raportowania i weryfikacji raportów miesięcznych w
ust. 7.5 Wzoru Umowy.
Zamawiający zdefiniował jednoznacznie zarówno pojęcie błędu w
raporcie, jak i braku w raporcie. Za
„brak” Zamawiający uznaje puste pole – co nie wymaga
jakiejkolwiek interpretacji.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, definicja błędu, za który uznaje
się każdą rozbieżność pomiędzy danymi zawartymi w przekazywanych przez wykonawcę
raportach a stanem faktycznym, wyklucza mo
żliwość uznania literówki lub oczywistej omyłki
w raporcie
za błąd. Jednocześnie nie jest możliwe i nie jest wręcz potrzebne wyspecyfikowanie
wszystkich
możliwych rodzajów błędów w raporcie w treści Umowy.

Możliwość wielokrotnego zgłaszania zastrzeżeń do raportu miesięcznego ma

niewątpliwie na celu zapewnienie Zamawiającemu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego
który miał miejsce w danym okresie rozliczeniowym. Jak wyjaśnił Zamawiający powyższe
regulacje uwzględniają doświadczenie wynikające z realizacji dotychczasowej umowy z
wykonawcą. Obu stronom Umowy powinno zależeć na tym, aby te ustalenia były jak
najbardziej rzetelne.
Z punktu widzenia Zamawiającego Raporty Miesięczne mają istotne
znaczenie dla możliwości naliczania kar umownych. Oczywistym jest, że przekazanie raportu
następuje w momencie gdy raport ten jest prawidłowy i nie wymaga korekty. Zgłoszenie
zastrzeżeń przez Zamawiającego do raportu musi podlegać wyjaśnieniu z wykonawcą do
momentu ustalenia prawidłowego stanu faktycznego.
W ocenie Iz
by, nieuprawnione jest założenie przyjęte przez Odwołującego, że z
błahych powodów Zamawiający będzie odrzucał raporty, co może prowadzić do nakładania
na wykonawcę kary umownej przewidzianej w ust. 9.1.1.11 Wzoru Umowy w kwocie 500 zł za
każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Takie działanie Zamawiającego należałoby uznać za
nadużycie prawa, jednak prawdopodobieństwo takiego działania Zamawiającego nie znajduje
podstaw w świetle materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie.
Lit. f) Kary umowne.

W
rozdziale 9 Wzoru Umowy, Zamawiający przewidział kary umowne:
ppkt 1. za
opóźnienie, a nie za zwłokę


Wykonawca
określa w ofercie terminy dostaw, których dotrzymanie gwarantuje
oświadczeniem złożonym w ofercie, a następnie w zawartej Umowie. W oparciu o art. 471 k.c.
wykonawca
jest odpowiedzialny za naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub
nienależytego wykonania ciążącego na nim zobowiązania, chyba że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie wynikło z okoliczności, za które wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności. Zgodnie z art. 355 k.c., wykonawca jest obowiązany do należytej
staranności w wykonywaniu umowy, przy uwzględnieniu jej zawodowego charakteru.
Konstrukcja kary umownej
przewidzianej w art. 483 §1 k.c. oparta na ogólnych zasadach
odpowied
zialności kontraktowej odszkodowawczej, które określają przesłanki jej
wymagalności, zatem w przypadku braku umownego rozszerzenia odpowiedzialności
dłużnika, jego wina jest podstawową przesłanką roszczenia o zapłatę kary umownej, co
potwierdza orzecznictwo S
ądu Najwyższego (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27
czerwca 2000 r. sygn. akt I CKN 791/98, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2004 r. sygn.
akt IV CKN 583/03)
. Kary umowne z tytułu opóźnienia świadczenia nie mogą być
egzekwowane w przypadku gdy wykonawca wyka
że, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia
nastąpiło w wyniku okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Tak skonstruowane
postanowienia umowne w zakresie kar umownych
nie naruszają zasady równowagi stron
umowy ani przepisów ustawy Pzp. Kary umowne za opóźnienie, a nie za zwłokę, jak oczekuje
Odwołujący, należy uznać za dopuszczalne w danych okolicznościach, ze względu na

uzasadnioną potrzebę Zamawiającego, wynikającą w szczególności z kluczowych
zobowiązań Zamawiającego wobec Skarbu Państwa, tj. m.in. z kontraktu z Sądem
Apelacyjnym w Krakowie.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że kara umowna ma na celu
zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia
publicznego
. Jednocześnie, sposób ukształtowania kar umownych w postępowaniu nie
zamyka Odwołującemu możliwości kwestionowania ich wysokości w konkretnym przypadku
ich nałożenia, jeżeli powstanie w tym zakresie spór z Zamawiającym, który będzie podlegał
rozstrzygnięciu przez sąd powszechny.
ppkt 5. ni
edostępność kanałów komunikacji


Zarzut dotyczył ustanowienia kary umownej za niedostępność kanałów komunikacji w
rażąco wygórowanej wysokości aż 20 000 zł za każdy rozpoczęty dzień niedostępności, bez
określenia czy kara ta zostanie nałożona za niedostępność wszystkich kanałów jednocześnie
czyli za brak możliwości kontraktu z wykonawcą, czy też za niedostępność przynajmniej
jednego z tych kanałów oraz bez przyjęcia jakichkolwiek mechanizmów dyscyplinujących
umożliwiających wyegzekwowanie przez wykonawcę dostępności kanałów komunikacji po
stron
ie Zamawiającego (ust. 9.1.1.5).

Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części powyższego zarzutu
Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dokonał doprecyzowania
postanowienia, poprzez okr
eślenie dwóch kanałów komunikacji, które mają kluczowe
znaczenie dla Zamawiającego, co wyczerpuje w części żądanie Odwołującego o
doprecyzowanie ilości kanałów komunikacji, za niedostępność których Zamawiający
przewidział kary umowne. Zamawiający nadał postanowieniu zawartemu w Załączniku nr 7 do
SIWZ Wzór Umowy, Rozdział 9 pkt 9.1.1, ppkt 9.1.1,5 nowe brzmienie: „niedostępności
kanałów komunikacji, o których mowa w Rozdziale 14 ust 14.2.2, skutkującej brakiem
możliwości dokonania Zgłoszenia Serwisowego — w wysokości 20 000 zł za każdy rozpoczęty
dzień niedostępności. Kara nie będzie nalicza w przypadku, gdy jednocześnie dostępne są co
najmniej kanały komunikacji: Interfejs API i Aplikacja Wsparcia."

W świetle powyższego postanowienia zwrócić należy uwagę na możliwość wykazania
przez wykonawcę braku odpowiedzialności po jego stronie za niedostępność kanałów
komunikacji.
Żądanie Odwołującego co do obniżenia kary do 2 tys. złotych nie zostało
uzasadnione
, podobnie jak żądanie określenia kary w stosunku do niezapewnienia wyłącznie
wszystkich kanałów komunikacji. Z treści uzasadnienia tego zarzutu zawartego w odwołaniu
wynika jedynie
, że Odwołujący kwestionuje brak precyzyjnego określenia ilości kanałów.
Zatem uszczegółowienie tej kwestii przez Zamawiającego w ramach modyfikacji z dnia 17
maja 2019 r.
, czyni powyższy zarzut bezprzedmiotowym, biorąc pod uwagę aktualną w
momencie orzekania
treść SIWZ. Zwrócić też należy uwagę na okoliczność, że Odwołujący

nie wykazał również w ramach tego zarzutu, w jakim zakresie postanowienie zawarte w
Rozdziale 14 ust. 14.2.6 Wzoru Umowy,
narusza jego prawa wynikające z przedmiotowej
Umowy.
W tych okolicznościach zarzut Odwołującego nie potwierdził się.
ppkt 6. o
późnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego


Zarzut, iż kara umowna za opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego (wraz
z Kartą SIM), Akcesorium Zastępczego została określona w rażąco wygórowanej wysokości
tj. w kwocie 100 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia
Zastępczego lub Akcesorium Zastępczego, bez jednoczesnego wprowadzenia mechanizmu
dyscyplinującego umożlwiającego wykonawcy wyegzekwowanie od Zamawiającego zwrotu
Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium Zastępczego (ust. 9.1.1.13).

Twierdzenie
Odwołującego, że kara umowna za opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia
Zastępczego (wraz z Kartą SIM), Akcesorium Zastępczego w kwocie 100 zł za każdy
rozpoczęty dzień opóźnienia jest rażąco wygórowana nie znajduje potwierdzenia w materiale
dowodowym sporawy. Odwołujący nie wykazał okoliczności, na jakiej podstawie dokonał takiej
oceny zastrzeżonej w tym przypadku kary umownej. Jak już wskazywano powyżej, kara
umowna ma na celu dyscyplinowanie wykonawcy
zwłaszcza w sytuacjach incydentalnych i
awaryjnych
w zakresie zobowiązań, które mają istotne lub kluczowe znaczenie dla
Zamawiającego. Z punktu widzenia charakteru działalności Zamawiającego i doniosłości
publicznej
świadczonych przez niego usług, możliwość korzystania z urządzeń zastępczych w
przypadku awarii urządzenia ma niewątpliwie kluczowe znaczenie. Jak wyjaśnił Zamawiający,
wysokość kar umownych obciążających Zamawiającego za jeden dzień nieprawidłowo
świadczonych usług EPO wielokrotnie przekracza wysokość kary określonej dla wykonawcy,
co
w pełni uzasadnia potrzebę Zamawiającego w zakresie zabezpieczenia przed negatywnymi
skutkami nieterminowego
dostarczania urządzeń zastępczych przez wykonawcę w
przedmiotowym postępowaniu.

Ponadto, ponieważ Odwołujący nie sprecyzował w żaden sposób żądania obciążenia
Zamawiającego karą umowną za niezwracanie przez niego urządzeń zastępczych na rzecz
wykonawcy
, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. Odwołujący nie
wykazał, w jakiej skali takie zjawisko występuje na gruncie realizowanej aktualnie umowy,
jakiej wielkości szkodę powoduje dla wykonawcy, co mogłoby stanowić podstawę do ustalenia
ewentualnej kary umownej. Odwołujący nie wykazał jednak powyższych okoliczności, wobec
czego należało uznać zarzut za nieuzasadniony.

ppkt 7. za
niezapewnienie przez wykonawcę zobowiązania określonego w pkt 3.2.5
Wzoru Umowy w rażąco wygórowanej wysokości 5 000 000 zł (ust. 9.1.1.14 Wzoru
Umowy)

W wyniku dokonania modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r.
Zamawiający dokonał

zmiany brzmienia przedmiotowego postanowienia, poprzez określenie gradacji wysokości
kary w zale
żności od wolumenu urządzeń, których dostępność nie została zapewniona przez
wykonawcę w trakcie realizacji Umowy. Wysokość kary umownej na poziomie 5 mln. zł dotyczy
aktualnie
wolumenu urządzeń przekraczającego 10 tys. sztuk, co stanowi ponad 1/2 całego
zakresu dostaw
urządzeń objętego umową. Z uwagi na powyższe oraz znaczną wartość
zamówienia (ok. 100 mln zł) wskazywaną przez Odwołującego nie można się zgodzić z
twierdzeniem Odwołującego, iż wysokość kary umownej jest rażąco wygórowana. Należy przy
tym wziąć pod uwagę, że Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia do powyższej tezy, w
szczególności nie odniósł wysokości tej kary do wartości 10 tys. sztuk urządzeń, co mogłoby
mieć istotne znaczenie dla oceny czy kara została określona nieodpowiednio do możliwej
szkody poniesionej przez Zamawiającego w przypadku niezapewnienia dostępności urządzeń
w powyższej ilości. Odwołujący, uzasadniając tezę o rażącym wygórowaniu kary odniósł
wysokość tej kary do warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową na poziomie 3 mln złotych.
Odwołujący jednocześnie nie przedstawił i nie wykazał żadnego związku pomiędzy
powyższymi okolicznościami, który mógłby w jakikolwiek sposób potwierdzać zasadność
zarzutu.

Z uwagi na fakt, że Zamawiający w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r.
wyeliminował niejednoznaczność postanowienia zawartego w pkt 9.1.1.14 Wzory Umowy,
zarzut, w zakresie w jakim nie został uwzględniony przez Zamawiającego podlegał oddaleniu
jako niezasadny. Podkreślić należy, że Odwołujący wnosił o wykreślenie tego postanowienia
z Wzoru Umowy, co w ocenie nie jest zasadne w okolicznościach, w których występuje duże
ryzyko, że w trakcie realizacji trzyletniej umowy urządzenia zaoferowane przez wykonawcę nie
będą produkowane, co mogłoby skłaniać wykonawcę do zaprzestania realizacji dostaw.
ppkt 8. brak ograniczenia kar umownych.

Brak
wprowadzenia ograniczenia procentowego co do wysokości kar umownych, jakie
mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku obowiązywania Umowy;
Zamawiający w pierwotnym brzmieniu Wzoru Umowy nie przewidział żadnego
ograniczenia procentowego, co do wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na
wykonawcę w toku obowiązywania Umowy. Brak takiego ograniczenia mógłby prowadzić do
nierówności stron umowy i stanowić podstawę do stwierdzenia nadużycia pozycji
Z
amawiającego w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku zastrzeżonych w Umowie
licznych kar umownych, dla zachowania równości stron umowy uzasadnione jest
wprowadzenie ograniczenia
wysokości kar umownych możliwych do nałożenia na wykonawcę
w ramach realizowanej umowy.
Wychodząc naprzeciw oczekiwaniom ze strony wykonawcy w powyższym zakresie,
Zamawiający w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dokonał zmiany SIWZ

wprowadzając 50% limit dla naliczonych kar umownych w stosunku do Maksymalnej Wartości
Umowy. W
Załączniku nr 7 do SIWZ Wzór Umowy, Rozdział 9, Zamawiający wprowadził
dodatkowe postanowienie pkt 9.1.8 w brzmieniu: „9.1.8 Całkowity łączny limit w zakresie
odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych w związku z realizacją Umowy jest
ograniczony i nie może przekroczyć 50% maksymalnej Wartości Umowy, wskazanej w pkt.
6.1. 1 Umowy."

Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia żądania zawartego w
odwołaniu w zakresie wprowadzenia wskaźnika 20% ograniczającego maksymalny limit kar
umownych nałożonych na wykonawcę w ramach niniejszej umowy, Izba nie znalazła podstaw
do uwzględnienia tego żądania jako zasadnego. Izba uznała jednocześnie, że przywołany
przez Odwołującego fakt, że pozostaje on w sporze z Zamawiającym co do zasadności
nałożenia kar umownych i wysokości, w jakiej zostały one nałożone w ramach aktualnie
realizowanej umowy,
nie dowodzi w żadnym stopniu zasadności żądania wprowadzenia limitu
kar w wysokości 20%. Zarzut należało uznać zatem za niezasadny w zakresie, w jakim żądanie
Odwołującego z odwołania nie zostało uwzględnione przez Zamawiającego, tj. co do
wysokości określonego limitu kar.
Litera g) brak procedury reklamacyjnej

Zarzut braku określenia procedury reklamacyjnej w przypadku nałożenia przez
Zamawiającego kar umownych, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do
zasadności nałożenia kary umownej (rozdział 9 ust. 9.1.4 i ust. 9.1.5 Wzoru Umowy).
Zamawiający w ramach dokonanej modyfikacji z dnia 17 maja 2019 r. wprowadził
postanowienie do Wzoru U
mowy, umożliwiające zgłoszenie przez wykonawcę wyjaśnień i
dowodów na okoliczność, że opóźnienie nastąpiło nie z winy wykonawcy, jako procedurę
reklamacyjną w przypadku nałożenia przez Zamawiającego na wykonawcę kar umownych z
tytułu opóźnienia, zważywszy, że nie jest możliwe naliczenie kary umownej, gdy wykonawca
nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności, które spowodowały opóźnienie (niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zobowiązania). W Załączniku nr 7 do SIWZ Wzór Umowy, Rozdział
9 Zamawiający wprowadził postanowienie pkt 9.1.7 w brzmieniu: „Ilekroć Umowa zastrzega
prawo Zamawiającego do naliczenia kary umownej w razie niedochowania terminu realizacji
obowiązków wynikających z Umowy, Zamawiający przed ewentualnym naliczeniem kar
dopuszcza
przedstawienie przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, że powyższe
niedochowanie terminu nastąpiło z przyczyn, za które Wykonawca nie ponosi winy. W razie
uznania dowodów przedłożonych przez Wykonawcę za niewystarczające, Zamawiający ma
prawo żądać ich uzupełnienia przez Wykonawcę. Stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami
Wykonawca przekazuje w dniu realizacji opóźnionych obowiązków wynikających z Umowy,
przy czym Wykonawca w przypadku powzięcia wiadomości o możliwości wystąpienia

opóźnienia informuje niezwłocznie (nie później niż w przeciągu 48 godzin) o tej okoliczności
Zamawiającego”
W ocenie Izby, powyższa procedura reklamacyjna nie ma charakteru iluzorycznego,
lecz umożliwia wykonawcy wykazanie okoliczności, które legły jako przyczyna opóźnienia w
spełnieniu określonego zobowiązania. W momencie wykonania opóźnionych obowiązków
wykonawca posiada wiedzę o przyczynie z jakiej opóźnienie nastąpiło, co umożliwia
jednocześnie przekazanie Zamawiającemu takiej informacji, w celu wyłączenia
odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie kar umownych. Z powyższych względów zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie w jakim Zamawiający uregulował procedurę
rekl
amacyjną.
Zarzut nr 4
Zarzuty dotyczące Załącznika nr 6 do Umowy


Zarzut naruszenia
przepisów art. 353
1

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 k.c. w związku z
art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp,
poprzez sporządzenie Załącznika nr 6 do Umowy
Gwarancja,
Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i
Zgłoszenia Serwisowe
, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zasady
uczciwej konkurencji i uniemożlwiający oszacowanie ceny oferty, a w konsekwencji mogący
prowadzić do nieporównywalności ofert w następującym zakresie:
Lit. a)
Dokumentowanie procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy
uszkodzenia.


Wykonawca
został zobowiązany przez Zamawiającego do dokumentowania procesu
weryfikacji i kwalifikacji zg
łoszenia oraz naprawy uszkodzenia oraz przekazania lub
udostępniania nagrania video i dokumentacji zdjęciowej z tych czynności Zamawiającemu (pkt
1.11 i
1.23 Załącznika nr 6 do Umowy).
W pkt 1.11 Załącznika nr 6 do Umowy, wskazano że wykonawca realizujący Naprawy
Serwisowe Gwarancyjne zobowiązany jest do dokumentowania procesu weryfikacji i
kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia. W skład dokumentacji wchodzi nagranie
video obejmujące proces od momentu otrzymania przesyłki z urządzeniem do momentu
zakończenia naprawy urządzenia, makro-zdjęcia uszkodzeń o rozdzielczości min. 15 Mpx. w
formacie jpg oraz logi z programu informatycznego wykorzystywanego do diagnostyki
uszkodzonych urządzeń. Materiały muszą być dostępne dla uprawnionych pracowników
Zamaw
iającego pod wskazanym adresem www przez okres trwania Umowy. Adres strony
www zostanie określony w Projekcie Technicznym.
Analogicznie w pkt
1.23 Załącznika nr 6 do Umowy wskazano, że w przypadku
stwierdzenia, iż zgłoszona Wada/Awaria nie jest objęta udzieloną gwarancją, Wykonawca
mailowo poinformuje o tym Zamawiającego, przekazując jednocześnie uzasadnienie swojego
stanowiska,
tj. ekspertyzę przygotowaną przez autoryzowany serwis producenta (zgodnie z
pkt 1.25 poniżej), dokumentację fotograficzną (makro-zdjęcie uszkodzenia o rozdzielczości

min. 15 Mpx w formacie jpg), adres strony www, na której dostępne jest nagranie Video
obejmujące proces oceny i kwalifikacji uszkodzenia oraz wycenę Usługi Serwisowej Nieobjętej
Gwarancją danej Wady/Awarii zgodnie z cennikiem stanowiącym Załącznik 1a do Formularza
Ofertowego w terminie 1 Dnia Roboczego od dnia otrzymania uszkodzonego Urządzenia/
Akcesorium.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
kosztów, na które się powoływał w ramach tego zarzutu, podnosząc stanowczo, że są one
niewspółmierne do rezultatów, jakie Zamawiający chce osiągnąć za pomocą wymaganych
nagrań. W związku z powyższym Odwołujący nie wykazał niewspółmierności tych kosztów do
oczekiwanych przez Zamawiającego rezultatów przyjętej procedury rejestracji procesu
weryfikacji, kwalifikacji zgłoszeń i napraw. Wymaganie Zamawiającego w zakresie
dokumentowania przez wykonawcę procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy
uszkodzenia wykonawca powinien
wycenić i skalkulować w cenie oferty, jako jeden z
elementów przedmiotu zamówienia.
Ponadto,
Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dodatkowo
doprecyzował powyższe postanowienie. Zamawiający w Załączniku nr 6 do Wzoru Umowy,
ust. I p
kt 1.11, nadał postanowieniu nowe brzmienie: „1.11 Wykonawca realizujący Naprawy
Serwisowe Gwarancyjne zobowiązany jest do dokumentowania procesu weryfikacji i
kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia. W skład dokumentacji wchodzi nagranie
video ob
ejmujące proces od momentu otrzymania przesyłki z Urządzeniem do momentu
zakończenia naprawy Urządzenia, makro-zdjęcia uszkodzeń o rozdzielczości min. 15 Mpx. w
formacje jpg oraz logi z programu informatycznego wykorzystywanego do diagnostyki
uszkodzonych
Urządzeń Materiały dotyczące zmiany kwalifikacji Naprawy Serwisowej
Gwarancyjnej na Naprawę w ramach Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją, jak i samych
Napraw Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją, muszą być dostępne dla uprawnionych
pracowników Zamawiającego pod wskazanym w Projekcie Technicznym adresem strony www
przez okres 12 m-
cy od daty zamknięcia zgłoszenia, ale nie dłużej niż do 30 dnia od terminu
zakończenia Umowy.”
Wymóg dokumentowania procesu kwalifikacji napraw i ich wykonywania jest
uzasa
dniony z punktu widzenia eliminacji ewentualnych sporów pomiedzy wykonawcą a
Zamawiającym wynikających na tle realizowanych usług serwisowych. Procedura rejetracyjna
ma na celu zabezpieczenie interesów Zamawiającego, ale także i wykonawcy, czego
Odwołujący zdaje się nie zauważać. Wykonawca będzie mógł jednoznacznie wykazać za
pomocą nagrania rzeczywiste okoliczności wpływające np. na kwalifikację napraw jako
gwarancyjnych lub niegwarancyjnych, co jak wynika ze stanowiska Odwołującego było
utrudnione w ramach realizowanej dotychczas umowy.
Zarzut powyższy jest niezasadny, uwzględniając zakres dokonanej przez

Zamawiającego modyfikacji doprecyzowujący procedurę reajestracji procesu weryfikacji i
kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia.
Lit. c) Wymiana Akcesorium.

Zarzut dotyczy obowiązku faktycznej wymiany Akcesorium niezależnie od tego, czy
Wada zostanie zakwalifikowana do Naprawy w ramach Gwarancji czy do Naprawy w ramach
Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją, gdyż po dokonaniu Naprawy Akcesorium,
Akcesorium zastępcze przekazane do placówki staje się Akcesorium docelowym, co w sytuacji
braku realnej możliwości wykazania przez wykonawcę, że Wada powinna być zakwalifikowana
do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją powoduje, że wszelkie Wady
będą kwalifikowane do Naprawy w ramach gwarancji, a zatem do Naprawy za którą
wykonawca nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia, co w efekcie powoduje, że
wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z wykonywaniem Napraw
Akcesoriów w ramach gwarancji i uwzględnienia ich w cenie oferty (pkt 5.3 Załącznika nr 6 do
Umowy,
Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją
i Zgłoszenia Serwisowe).

W ramach
powyższego zarzutu Odwołujący zgłosił żądanie doprecyzowania, jak
należy kwalifikować rysik na potrzeby procesu obsługi zgłoszeń serwisowych jako Akcesorium
i stosować do niego proces obsługi jak dla Akcesorium niezależnie od tego czy został on
dostarczony z tabletem czy zamówiony oddzielnie przez Zamawiającego, czy inaczej w
sytuacji gdy stanowił on zestaw w tabletem (proces obsługi jak dla Urządzenia), a inaczej jak
został zamówiony oddzielnie (proces obsługi jak dla Akcesorium).

Zamawiający doprecyzował przedmiotowe postanowienie w ramach modyfikacji z dnia
17 maja 2019 r.
uwzględniając zasadność wątpliwości zgłoszonych przez Odwołującego
odnośnie tego, jakie elementy zestawu należy zakwalifikować jako Akcesoria. Zamawiający
doprecyzował, że Naprawa Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją może dotyczyć także
Akcesorium.

W ramach przewidzianej procedury nie budzi wątpliwości treść postanowienia, z które
jasno wynika, że to wykonawca kwalifikuje naprawę Akcesorium jako gwarancyjną lub
niegwarancyjną. Zgodnie z przedstawionym w Załączniku nr 6 do Umowy procesem obsługi
zgłoszeń serwisowych w zakresie Akcesoriów - wykonawca weryfikuje poprawność działania
odebranego Akcesorium oraz określa tryb Naprawy: Usługa Serwisowa Gwarancyjna lub
Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją.

W ocenie Izby,
w pełni uzasadnione, z punktu widzenia ekonomicznego i
organizacyjnego, jest
rozwiązanie wprowadzone przez Zamawiającego, aby akcesorium
zastępcze stawało się akcesorium docelowym w sytuacji naprawy akcesorium w ramach
napraw niegwarancyjnych z
e względu przede wszystkim na niewielką wartość akcesoriów, w
porównaniu do kosztów ponownej (zwrotnej) jego wymiany po dokonanej naprawie.

Odwołujący nie wykazał w przedmiotowym postepowaniu, że nie jest możliwe
rozgraniczenie
tych dwóch rodzajów napraw: objętych gwarancją i nieobjętych gwarancją, w
odniesieniu do akcesoriów. Fakt, że w obu przypadkach naprawione akcesorium trafia do puli
serwisowej wykonawcy
nie przesądza o tym, że wymiana akcesorium w obu przypadkach
będzie bezpłatna. Odwołujący nie wykazał, że definicja Usługi Serwisowej Nieobjętej
Gwarancją oraz specyfika tego typu usterek powoduje, że wykonawca nie ma realnej
możliwości wykazania, że wada powinna być zakwalifikowana do naprawy w ramach Usługi
Serwisowej Nieobjętej Gwarancją (listę tych napraw oraz ich ceny zawiera Załącznik nr 1 a do
Formularza Ofertowego).
W tych okolicznościach zarzut Odwołującego jest bezzasadny.
Lit. e)
Zamknięcie zgłoszenia serwisowego


Odwołujący kwestionuje, jako podstawę zamknięcia danego zgłoszenia serwisowego -
potwierdzenie przez Zamawiaj
ącego Naprawy albo wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM
dokonane w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o
zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym (pkt 1.21
ppkt 1.21.1).

W ocenie Izby, ni
euzasadnione jest żądanie Odwołującego, aby zamknięcie danego
zgłoszenia serwisowego liczyć od dnia przekazania przez wykonawcę informacji o
zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w ramach danego zgłoszenia serwisowego.
Oczywistym uprawnieniem Zama
wiającego jest dokonanie każdorazowo oceny, czy dana
naprawa została wykonana prawidłowo. Potwierdzeniem naprawy powinno być odebranie
naprawy, a nie jedynie jednostronne przekazanie Zamawiającemu informacji o wykonaniu
naprawy.

Przewidziany przez Zamaw
iającego czas na dokonanie weryfikacji wykonanej naprawy
w ilości dwóch dni nie jest wygórowany, biorąc pod uwagę że ocena prawidłowości naprawy
może wiązać się z dodatkowymi czynnościami po stronie Zamawiającego. Poza tym należy
zauważyć, że jest to czas określony jako maksymalny, co oznacza, że Zamawiający w
przypadku, gdy będzie to możliwe dokona oceny skuteczności naprawy w czasie krótszym niż
maksymalny.
Formułując powyższy zarzut, Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób termin
określony przez Zamawiającego na weryfikacje naprawy wpływa na ograniczenie
jakichkolwiek praw lub uzasadnionego interesu wykonawcy.
Niewątpliwie obowiązkiem
wykonawcy w ramach zawartej umowy
jest prawidłowe wykonywanie napraw sprzętu.
Dochowanie
przez Zamawiającego czasu reakcji i czasu naprawy wyłącza możliwość
naliczania kar umownych, zatem
przyznanie Zamawiającemu 2 Dni Roboczych na
potwierdzenie wykonawcy naprawy lub w
ymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM, stanowiące
podstaw
ę do zamknięcia zgłoszenia serwisowego w przypadku wykonania prawidłowej
naprawy nie wpływa w żaden sposób negatywnie na sytuację wykonawcy. Zauważyć należy,
że w interesie obu stron umowy powinno być prawidłowe jej wykonywanie, a terminy określone

dla stron na wykonanie poszczególnych obowiązków wynikających z Umowy muszą wynikać
realnych potrzeb i
możliwości wykonania danych czynności. Nie można zatem, jak czyni to
Odwołujący, zasady nierówności stron danej umowy wywodzić z prostego porównania czasu
przewidzianego na
różne czynności wykonawcy i Zamawiającego, które co do zasady nie są
porównywalne. W powyższym zakresie Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp lub k.c.
Lit. f)
Powtórna naprawa w ramach dokonanego wcześniej zgłoszenia


Zarzut dotyczy obowiązku dokonania przez wykonawcę powtórnej naprawy w ramach
dokonanego wcześniej zgłoszenia w przypadku, gdy w terminie do 2 Dni Roboczych od
otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w
danym Zgłoszeniu Serwisowym Zamawiający stwierdzi nieskuteczność usunięcia Awarii lub
Wady (pkt 1.21 ppkt 1.21.2).

W ocenie Izby,
całkowicie niezasadne jest żądanie Odwołującego, aby czas na
usunięcie awarii liczyć od powtórnego zgłoszenia serwisowego przez Zamawiającego
wówczas gdy de facto naprawa została wykonana nienależycie lub nie została w ogóle
wykonana
, co narusza obowiązki wykonawcy wynikające z zawartej umowy.

Postanowienie zawarte w pkt 1.21.2 OPZ, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia
przez Zamawiającego nieskuteczności usunięcia Awarii lub Wady, które zostały zdefiniowane,
Zamawiający dokonana ponownego zgłoszenia serwisowego z zastrzeżeniem, że czas
usunięcia Awarii lub Wady liczy się od dnia pierwotnego zgłoszenia, które nie zostało
prawidłowo zrealizowane, nie narusza przepisów prawa ani nie sprzeciwia się naturze
przedmiotowej
umowy lub zasadom współżycia społecznego. Wręcz przeciwnie – należy
stwierdzić, że ma ono na celu zapewnienie ze wszech miar prawidłowej realizacji umowy. Nie
można wymagać od Zamawiającego, aby w ramach kolejnych zgłoszeń serwisowych domagał
się naprawy tej samej Awarii lub Wady, której wykonawca za każdym razem nie usuwa w
sposób umożliwiający zamknięcie danego zgłoszenia serwisowego. Przyznanie
Zamawiającemu tego uprawnienia jest uzasadnione i nie narusza zasad współżycia
społecznego okoliczność, że Zamawiający oczekuje prawidłowej realizacji przez wykonawcę
obowiązków serwisowych.

W ocenie Izby,
żądanie sformułowane przez Odwołującego w związku z tym zarzutem
jest nieuzasadnione, biorąc pod uwagę cel i naturę stosunku prawnego wynikającego z
przedmiotowej Umowy. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, który odpowiedzialność za
naliczenie wykonawcy kary umownej za niewykonanie prawidłowej naprawy w umownym
terminie próbuje przerzucić na Zamawiającego. To wykonawca bowiem na własne ryzyko i
odpowiedzialność podejmuje decyzję o zakończeniu naprawy, o przekazaniu Zamawiającemu
urządzenia (jako naprawionego), a w związku z tym ponosi konsekwencje ewentualnego
przekazania
Zamawiającemu urządzenia niesprawnego, co w efekcie skutkuje naliczeniem
kar umownych
, jeśli Zamawiający w ramach weryfikacji stwierdzi nieprawidłową naprawę.

Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut należało uznać za całkowicie niezasadny.

Reasumując, w konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w zakresie w jakim Zamawiający nie uwzględnił żądań Odwołującego, Izba oddaliła
odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, uwzględniając
okoliczność, że Zamawiający, poprzez skorygowanie treści SIWZ w zakresie, w jakim
uwzględnił zarzuty, wyeliminował pierwotne błędy w specyfikacji skutkujące naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie nie może mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania na obecnym etapie.


KIO 844/19 - Orange Polska S.A.

Zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 139 ust. 1 Pzp oraz
ar
t. 483 § 1 k.c., art. 484 i art. 353
1
k.c.,
poprzez określenie jednostronnie w rozdziale 9 pkt
9.1.1.14 Wzoru Umowy
rażąco wygórowanej kary umownej z tytułu niezapewnienia przez
wykonawcę zobowiązania określonego w pkt. 3.2.5 Wzoru Umowy w kwocie 5.000.000 zł, a
jednocześnie nieprawidłowe określenie przesłanki uprawniającej Zamawiającego do
naliczenia kary.
Odwołujący żądał wykreślenia postanowienia rozdziału 9 pkt 9.1.1.14 Wzoru
Umowy.
Zgodnie z pierwotnym brzmieniem SIWZ
zakwestionowanym w odwołaniu, w rozdziale
3 pkt 3.2.5 Wzoru U
mowy Zamawiający wymagał od wykonawcy cyt.: „zapewnienia
dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu spełniających wymagania OPZ przez cały okres
obowiązywania Umowy", zaś w rozdziale 9 pkt 9.1.1.14 Wzoru Umowy Zamawiający określił,
że ma on prawo do naliczenia kary umownej w przypadku cyt.: „niezapewnienia przez
Wykonawcę zobowiązania określonego w pkt. 3.2.5 Umowy w kwocie 5.000.000 zł."
W wyniku modyfikacji
treści SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. Zamawiający dokonał zmiany
kwestionowanego postanowienia Wzoru U
mowy, poprzez doprecyzowanie sformułowań
u
żytych w postanowieniu pkt 9.1.1.14 Wzoru Umowy. Zamawiający wprowadził gradację
wysokości kary umownej, poprzez uzależnienie jej wysokości od ilości urządzeń, której
do
stępności wykonawca nie zapewni w trakcie realizacji umowy przy czym kara umowna w
wysokości 5 mln. zł będzie dotyczyła wyłącznie przypadku niezapewnienia dostępności
wolumenu ponad 10 tys. sztuk urządzeń, o parametrach spełniających wymagania określone
w SIWZ.
Niewątpliwie w brzmieniu pierwotnym postanowienia pkt 9.1.1.14 zarzut Odwołującego
o rażącym wygórowaniu kary, która nie została w żaden sposób powiązana z wysokością
możliwej szkody poniesionej przez Zamawiającego, a przez to naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29
ust. 1 Pzp w związku z art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 483 § 1 k.c., art. 484 i art. 353
1
k.c.
należało

uznać za uzasadniony. Potwierdził ten fakt sam Zamawiający, uwzględniając powyższy zarzut
j
ako zasadny, i odpowiednio dokonując zmiany brzmienia pierwotnej treści tego
postanowienia, w szczególności, poprzez wprowadzenie gradacji kary w zależności od
zakresu niewykonania dostaw. Tym samym Zamawiający nie uwzględnił żądania
Odwołującego odnośnie wykreślenia tego postanowienia z Wzoru Umowy.
Zgodnie z brzmieniem kwestionowanego postanowienia Wzoru Umowy (pkt 9.1.1.14),
podstawę naliczenia kary umownej stanowić ma „Niezapewnienie przez Wykonawcę
zobowiązania określonego w pkt 3.2.5 Umowy”. Skoro, w rozdziale 3 pkt 3.2.5 Wzoru Umowy
Zamawiający wymaga od wykonawcy cyt.: „zapewnienia dostępności Urządzeń i Elementów
Zestawu spełniających wymagania OPZ przez cały okres obowiązywania Umowy", to nie budzi
wątpliwości fakt, że „niezapewnienie przez Wykonawcę zobowiązania” należy rozumieć jako
niezapewnienie dostępności urządzeń na potrzeby dostaw realizowanych na zlecenia
Zamawiającego.
W ocenie Izby
, stanowisko Zamawiającego w zakresie, w jakim uwzględnił on zarzut i
przeprowadził zmianę treści kwestionowanego postanowienia, jest słuszne i w pełni
uzasadnione.
Izba wzięła pod uwagę znaczne ryzyko wystąpienia braku dostępności urządzeń
zaoferowanych w tym postępowaniu, w szczególności w końcowym okresie trzyletniej
realizacji zamówienia, z uwagi na możliwość zaprzestania produkcji określonego modelu
tabletu
, ze względu na specyfikę tych urządzeń i szybki postęp technologiczny na tym rynku.
Zamawiający przewidział na tę okoliczność procedurę tzw. awaryjną, zgodnie z którą w takim
przypadku wykonawca będzie miał możliwość wprowadzenia w ramach Umowy dostaw
zamiennika oferowanego urządzenia – następcy technologicznego, spełniającego wszystkie
wymagania techniczne dla tego urządzenia określone w SIWZ.
Wysoko
ść kwoty kary umownej należy bowiem oceniać relatywnie do wartości danego
za
mówienia, a także w stosunku do wartości możliwej szkody, tj. wolumenu urządzeń, których
niezapewnienie będzie skutkowało naliczeniem tej kary. Zamawiający określił bowiem
ostatecznie
przesłanki naliczenia kary umownej z tytułu niezapewnienia wykonania
zobowiązania określonego w pkt. 3.2.5 Wzoru Umowy w zależności od ilości urządzeń, których
dostępności wykonawca nie zapewni, określając odpowiednio i proporcjonalnie do
poszczególnych ilości urządzeń - wysokość kary umownej. W ten sposób Zamawiający określił
mechanizm oceny przesłanek uzasadniających naliczenie kary i sposób jej naliczenia.
Zamawiający określił karę umowną w wysokości 5 mln. zł w stosunku do znacznej liczby
urządzeń (powyżej 10 tys. sztuk), która stanowi ponad 1/3 całej liczby zamawianych urządzeń.
Takie sformułowanie okoliczności stanowiących podstawę naliczenia kary umownej, przy
określeniu konkretnej liczby urządzeń jest zgodne z art. 483 § 1 k.c., który stanowi, że
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy.

Odwołujący nie wykazał w toku postępowania odwoławczego, że kara umowna za
niewykonanie zobowiązania do zapewnienia dostaw ponad 10 tys. sztuk urządzeń (po zmianie
treści SIWZ z dnia 17 maja 2019 r.) w wysokości 5 mln. zł, przy znacznej wartości
przedmiotowego zamówienia stanowi kwotę wygórowaną. Odwołujący nie wykazał także, że
wartość tej kary jest niewspółmierna do szkody poniesionej przez Zamawiającego, stosownie
do t
reści przywołanego przez Odwołującego wyroku z dnia 20.08.2015 r. o sygn. akt I ACa
315/15
, w którym Sąd Apelacyjny w Katowicach podkreślił, że kara umowna nie może być
źródłem przysporzeń pozostających w znacznej dysproporcji do poniesionej szkody, czy też
szerzej rozumianych interesów wierzyciela.
W
myśl przeważającego stanowiska prezentowanego w doktrynie i orzecznictwie
przyjmuje się, że zgodnie z art. 484 § 1 k.c., zastrzeżenie kary umownej ma jedynie takie
znaczenie, że wierzyciel dochodząc tej kary nie musi udowadniać faktu istnienia szkody i jej
wysokości. Niemniej jednak przesłanką powstania roszczenia o zapłatę kary umownej jest
m.in.
szkoda wyrządzona wierzycielowi na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. Dlatego, jeśli dłużnik zdoła udowodnić zupełny brak poniesienia szkody przez
wierzyciela, to w konsekwencji wykaże, iż kara umowna nie przysługuje. Podobne stanowisko
zostało wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 21.09.2017 r. sygn.
akt I ACa 259/17.
Kwestionowane postanowienie
w brzmieniu zmienionym modyfikacją z dnia 17 maja
2019 r., zdaniem Izby, nie narusza
zasad wyrażonych w art. 353
1
k.c., w tym zakazu
sprzeczności treści umowy z ustawą i zasadami współżycia społecznego. Należy mieć na
uwadze, iż w art. 353
1

k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania treści stosunku
prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętemu w społeczeństwie kryterium uczciwego
i lojalnego postępowania. Zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako zasady
uc
zciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku łączącym obie
strony umowy.
Zdaniem Izby powyższe zasady nie są naruszone w wyniku określenia kar
umownych zgodnie z pkt 9.1.1.14 Wzoru Umowy.
Podkreślić należy, że Zamawiający ma prawo do jednostronnego ustalenia warunków
umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z jego
uzasadnionymi potrzebami, co nie oznacza jednak
możliwości nadużywania tego prawa
wobec
wykonawcy.
Konieczne
jest
wyważenie interesów obu stron stosunku
zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego, uwzględniając
przy tym funkcje kary umownej dla zabezpieczenia interesu publicznego
i właściwej realizacji
zamówienia publicznego oraz niedopuszczalność kształtowania wysokości kar umownych w
sposób dowolny, tj. bez racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego.
Biorąc pod uwagę, że wartość zamówienia opiewa na kwotę ok 100 mln. zł, na co
wskazywali wykonawcy w toku rozprawy, podnosząc, że skala tego zamówienia jest

nieporównywalna do innych podobnych zamówień na rynku oraz biorąc pod uwagę wartość
urządzeń w takiej ilości (cenę urządzenia Odwołujący szacował na ok. 2 tys. zł), której
niezapewnienie spowoduje naliczenie kary, nie ma podstaw do
uznania, że wysokość kary
umownej wykracza poza swoją funkcję odszkodowawczą za straty możliwe do poniesienia
przez Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił dowodu na to, że Zamawiający poniesie
straty znacznie mniejsze lub w ogóle ich nie poniesie, co czyniłoby daną karę niedopuszczalną
i sprzeczną z przepisami k.c.

Reasumując, w ocenie Izby postanowienia Wzoru Umowy kształtujące stosunki
umowne Z
amawiającego i wykonawcy w zakresie zakwestionowanym w odwołaniu w ramach
niniejszego zarzutu,
nie są niezgodne z obowiązującymi przepisami art. 483 § 1 k.c., art. 484
a także w szczególności z art. 353
1
k.c.,
zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Treść
powyższego postanowienia nie narusza także przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp.

Izba uznała zatem powyższy zarzut za niezasadny, w części, w której Zamawiający nie
uwzględnił żądania Odwołującego dotyczącego wykreślenia tego postanowienia.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z
2018 r., poz. 972).

………………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie