rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-14
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 994/19
KIO 994/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2019 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 roku przez
wykonawcę Najmilsza Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie
w
imieniu której działa PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą
w Białymstoku
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 roku przez
wykonawcę Najmilsza Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie
w
imieniu której działa PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą
w Białymstoku
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Najmilsza Sp. z o.o. z siedzibą
w Białymstoku i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Najmilsza Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego Najmilsza Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku na
rzecz
Zamawia
jącego:
PGE
Dystrybucja
S.A.
w
Lublinie
w imieniu której działa PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą
w Białymstoku kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 994/19
UZASADNIENIE
W dniu 31 maja 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. 2018, poz. 1986 ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca Najmilsza Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, (dalej jako
„Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Wycinka drzew, krzewów, porostów i gałęzi oraz odtworzenie
pasa technologicznego w pobliżu wytypowanych czynnych linii elektroenergetycznych SN na
obszarze działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok znak LZA/ZP/102/2019”
prowadzi Zamawiający PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie w imieniu której działa PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku.
Odwołujący wnosił odwołanie od:
1/ czynności Zamawiającego z dnia 21 maja 2019 roku w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego;
2/ czynności Zamawiającego w postaci wadliwego przygotowanie postępowania w sposób
utrudniający wykonawcom dostęp do zamówienia, poprzez udostępnienie wadliwych
narzędzi do komunikacji z Zamawiającym;
3/ zaniechania unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1/
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2/
art. 10a i 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp;
3/
a także ewentualnie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
1/ nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, oraz
2/ nakazanie Zamawiającemu podjęcia w toku czynności badania ofert działań
zmierzających do eliminacji błędów rozwiązań informatycznych składających się na
miniPortalu na stronie Zamawiającego w sposób umożliwiający odczytanie oferty
Wykonawcy; oraz ewentualnie
3/ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w zakresie zadań 1,2,3,5 i 6
jeżeli możliwość odczytu oferty Odwołującego została bezpowrotnie utracona.
Odwołujący wnosił także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego wraz kosztami:
1/ zastępstwa procesowego odwołującego w wysokości 3.600 zł;
2/ kosztami opłaty skarbowej w wysokości 17 zł.
Odwołujący zaznaczył, że uzyskał wiadomość o odrzuceniu jego oferty w dniu 21
maja 2019 roku.
Odwołanie wniesiono więc w ustawowym terminie. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
W odniesieniu do posiadania interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej,
Odwołujący zaznaczył, że samodzielnie złożył ofertę w postępowaniu na części 1,2,3,5 i 6
i przysługuje mu status wykonawcy. Zamawiający potwierdził wpływ oferty w piśmie z dnia
21 maja 2019 roku.
Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania, jako że zamówienie wchodzi w zakres ekonomicznego zainteresowania firmy
Odwołującego, co zamanifestowano składając ofertę. Jedynym kryterium oceny ofert jest
cena. Odwołujący złożył ofertę o najniższej cenie w części 5 zamówienia oraz zaoferował
jedną z 3 identycznych cen części 6 zamówienia. Zgodnie z pkt XII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Zamawiający przewiduje przeprowadzenie aukcji dla danej części
zamówienia jeżeli na taką cześć wpłyną co najmniej 2 oferty. Warunek został spełniony
względem wszystkich 5 części na jakie Odwołujący złożył ofertę. Zaoferowane
w p
ostępowaniu ceny dla części 1,2,3,5 i 6 nie są ostateczne więc Odwołującemu
przysługuje możliwości zaoferowania najniższych cen w ramach aukcji elektronicznej.
Zaskarżona w odwołaniu czynność odrzucenia oferty Odwołującego doprowadziła do
eliminacji z p
ostępowania jego oferty. W przypadku niezastosowania przez Odwołującego
środka ochrony prawnej, taka eliminacja nastąpi w sposób trwały, a Odwołujący poniesie
szkodę w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia, wynikającą z niemożności zawarcia
umowy na realizację zamówienia. Natomiast w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta
Odwołującego będzie mogła uczestniczyć w aukcji elektronicznej, a Odwołujący będzie mógł
złożyć oferty na poszczególne części zamówienia o najniższej cenie.
Natomiast w zakresie wniosku o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia,
Odwo
łujący podniósł, iż stosownie do orzeczenia Trybunały Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2016 r.
nawet w przypadku unieważnienia przetargu,
wykonawcy mogą mieć w tym swój interes, ponieważ jest duże prawdopodobieństwo, że
przetarg zostanie
ponownie ogłoszony i oni będą mogli złożyć swe oferty. Pogląd powyższy
podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1556/16.
1.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie z dnia 21 maja 2019 roku poinformował Odwołującego
o odrzuceniu oferty Odwołującego oznaczonej numerem 2 złożonej na część 1,2,3,5 i 6
zamówienia.
W uzasadnieniu odrzucenia o
ferty Zamawiający wskazał, iż „W toku czynności
otwarcia oferty nr 2 w terminie wskazanym przez Zamawiającego wystąpił błąd
uniemożliwiający odszyfrowanie złożonej oferty. W celu wyjaśnienia zaistniałego błędu
Zamawiający zwrócił się do Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) z prośbą o wyjaśnienia
zaistniałej sytuacji. W dniu 21.05.2019 Zamawiający otrzymał informację z UZP, z której
wynika
, iż Wykonawca składający ofertę podał numer ldPostępowania 6344062-6729-49D2-
9897-
6887D9E8E53D. Postępowanie o takim numerze Id nie istnieje w bazie mini Portalu.”
W wyniku powyższych ustaleń Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp
uznając, iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazywał, że dla ustalenia stanu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ konieczne jest przede wszystkim dokonanie porównania treści SIWZ z ofertą
i wskazania istotnych
rozbieżności merytorycznych (tak Krajowa Izba Odwoławcza
w orzeczeniach: KIO 2633/18 - wyrok KIO z dnia 10-01-2019; KIO 2301/18 - wyrok KIO
z dnia 22-11-2018; KIO 1952/18 - wyrok KIO z dnia 25-10-2018).
W przedmiotowej
sprawie Zamawiający w ogóle nie zapoznał się z treścią oferty
Odwołującego, zatem nie mógł stwierdzić obszaru niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
a w konsekwencji ustalić podstaw faktycznych do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji odrzucenie
oferty Odwołującego na podstawie
przywołanej regulacji prawnej było nieuprawnione.
2.
Zarzut naruszenia art. 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp:
„Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji
z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.”
Powyższy przepis statuuje odpowiedzialność Zamawiającego do zapewniania
wykonawcom rozwiązań informatycznych przeznaczonych do komunikacji z Zamawiającym
w toku postępowania, które zapewniają należyty dostęp do postępowania o udzielenie
zamówienia. Powyższa odpowiedzialność dotyczy także sprawności rozwiązań
informatycznych.
Odwołujący złożył ofertę na miniPortalu (utrzymywanym przez Urząd Zamówień
Pu
blicznych), który został wskazany przez Zamawiającego jako rozwiązanie informatyczne
służące do komunikacji z Zamawiającym oraz złożenia oferty (Rozdział XI SIWZ).
Odwołujący złożył ofertę w dniu 18 maja 2019 roku oraz udokumentował proces
szyfrowania ofer
ty wydrukami ekranów (printscreenami). Odwołujący wprowadził prawidłowy
IdPostępowania 6344062-6729-49D2-9897- 6887D9E8E53D1, co potwierdza wydruk
ekranowy oraz komunikat o poprawnym zaszyfrowaniu oferty.
Jako dowody Odwołujący
załączył do odwołania wydruki z procesu szyfrowania oferty — na okoliczność wprowadzenia
prawidłowego IdPostępowania oraz zaszyfrowaniu oferty.
Powyższe wydruki są zgodne z informacjami ze stron 23-25 Instrukcji Użytkownika
Systemu
miniPortal
(zamieszczonej
na stronie Urzędu Zamówień Publicznych
https://www.uzp.gov.pl/e-zamowienia2/mini
portal.pl.
Powołane
wydruki
związane
z procesem szyfrowania oferty potwierdzają, iż Odwołujący dokonał prawidłowego
szyfrowania wykorzystując prawidłowy IdPostępowania tj 6344062-6729-49D2-9897-
6887D9E8E53D1.
Odwołujący uzyskał potwierdzenie wysłania oferty.
/dowód:
potwierdzenie wysłania — na okoliczność pomyślności procesu wysłania
oferty/
Dla wyjaśnienia różnica pomiędzy prawidłowym IdPostępowania, a nieprawidłowym
IdPostępowania jest następująca:
1/
prawidłowy 6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D1
2/
nieprawidłowy 6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D (brak cyfry 1 na końcu)
Jest bezsporne, iż oferta wpłynęła do Zamawiającego, gdyż Zamawiający w piśmie
z dnia 21 maja 2019 roku przyznał ten fakt.
Odwołujący złożył także odrębną ofertę wraz z Przedsiębiorstwem Usług Leśnych
„WEST” I. i Odwołujący Spółka Jawna (oferta nr 3 na część 4 zamówienia). Obie oferty
zostały wysłane z konta ePUAP Pana T. M. (stąd błędne oznaczenia wykonawców
składających oferty 2 i 3 w piśmie Zamawiającego z dnia 21 maja 2019). W przypadku oferty
nr 2 analogiczny problem nie powstał, pomimo iż obie oferty ekspediowała ta sam osoba.
Odwołujący po dniu 21 maja 2019 roku podjął próbę zaszyfrowania testowej oferty
podając błędny IdPostępowania (bez cyfiy 1). MiniPortal odmówił zaszyfrowania dokumentu
wyświetlając komunikat o błędnym IdPostępowania. Oznacza to że nie jest możliwe
zaszyfrowanie dokumentu na podstawie błędnego IdPostępowania, gdyż system odrzuca
taką próbę.
W konsekwencji pozyskana przez Za
mawiającego informacja jakoby „Wykonawca
składający ofertę podał numer IdPostępowania 6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D”
była nieprawdziwa. Faktem jest natomiast niemożność odczytu oferty zaszyfrowanej
w systemie udostępnionym przez Zamawiającego pomimo komunikatu o prawidłowym
szyfrowaniu. W konsekwencji przyczyną braku możliwości odczytania oferty Odwołującego
jest wadliwe działanie systemu informatycznego przeznaczonego do komunikacji
z wykonawcami.
W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż spoczywający na nim ciężar dowodu obejmuje
jedynie wykazane prawidłowości szyfrowania własnej oferty oraz faktu zastosowania przy
szyfrowaniu właściwego IdPostępowania, czyli okoliczności odmiennej od wskazanej przez
Zamawiającego. Zamawiający z racji obowiązku wynikającego z art. 10b ustawy Pzp
obowiązany był dokonać dokładnej weryfikacji przyczyn problemów z otwarciem oferty.
Problem ten wystąpił w dniu 20 maja 2019 roku (data otwarcia ofert), natomiast odrzucenie
oferty Odwołującego nastąpiło 21 maja 2019 roku, co w świetle lakonicznej treści komunikatu
z Urzędu Zamówień Publicznych pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie przeprowadził
dokładnej weryfikacji przyczyn zaistniałego problemu. Skoro jak wyżej wykazano
nr IdPostępowania został przez Odwołującego podany w prawidłowej wartości, a proces
szyfrowania zakończył się sukcesem, błąd musiał powstać po przesłaniu oferty
Zamawiającemu w samym systemie.
Błąd ten mógł mieć charakter usuwalny - co obligowało Zamawiającego do podjęcia
działań (w porozumieniu z Urzędem Zamówień Publicznych) zmierzających do jego
usunięcia i odczytu oferty Zamawiającego. W takim przypadku Zamawiający naruszył
obowiązek wynikający z art. 10b ustawy Pzp dopuszczając się zaniechania podjęcia
czynności naprawczych zmierzających do usunięcia skutków awarii w systemie
komunikacyjnym udostępnionym Odwołującemu i tym samym ograniczając Odwołującemu
dostęp do udzielania zamówienia.
Błąd ten mógł mieć charakter nieusuwalny - co w świetle faktu, iż Zamawiający
odpowiada za prawidłowe działanie systemu determinowało konieczność podjęcia przez
Zamawiającego czynności zmierzających do unieważnienia postępowania.
Zgodnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku KIO
268/19 - wyrok KIO z dnia 4-03-2019 wadliwe funkcjonowanie platformy informatycznej
stanowi przejaw naruszenia przez Za
mawiającego art. 10b ustawy a także art. 7, jeżeli
skutkiem ograniczeń w funkcjonowaniu platformy wykonawca doznaje przeszkód
w uczestnictwie w postępowaniu, w szczególności w złożeniu oferty: „art. 10b ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi jeden ze sposobów realizacji wymogu przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców, zgodnie z tym przepisem zamawiający ma
zapewnić, aby narzędzia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej były niedyskryminujące i nie ograniczały wykonawcom
dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia - w tym w szczególności składania ofert.
Nie ulega wątpliwości, że nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy
złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi
poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony
zamawiającego ani okoliczność od niego zależna - może wynikać właśnie z powodów
technicznych, jak w niniejszej sprawie. Przy czym "kwestie techniczne" nie dotyczą jedynie
awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać
np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie
korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.”
Odwołujący w jego ocenie wykazał w odwołaniu, iż zaszyfrował ofertę prawidłowo.
Wszelkie problemy z odczytaniem oferty wynikały z działania systemu informatycznego
udostępnionego przez Zamawiającego. W takim stanie rzeczy, w braku podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający winien uchylić czynność odrzucenia oferty
Odw
ołującego oraz zbadać rzeczywiste przyczyny problemów z szyfrowaniem, a następnie
dokonać odczytu oferty Odwołującego i jej oceny
3.
Zarzut naruszenia art. 93.ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
O ile Zamawiający do momentu odrzucenia oferty Odwołującego stwierdził
n
ieusuwalność błędu systemu informatycznego, wówczas decyzja o niepodejmowaniu
działań jako bezcelowych była prawidłowa.
W takim przypadku Zamawiający winien był unieważnić postępowanie stwierdzając,
iż doszło do naruszenia art. 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie
wszystkim wykonawcom środków komunikacji umożliwiających dostęp do postępowania
o udzielenie zamówienia - w tym w szczególności składania ofert. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Za wadę taką można
uznać okoliczność, że oferty nie mógł złożyć wykonawca, którego oferta miała istotną szansę
zostać uznana za najkorzystniejszą dla danej części zamówienia, gdyż była to oferta z ceną
niższą niż jedyna oferta złożona dla tej części.
Podobnie w wyroku KIO 2055/17 - z dnia 17-10-2017
stwierdzono, że
„Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia
wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż:
1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego
prowadzenie -
wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia,
3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego
pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu
brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc
mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić
skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1
pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na
prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do
sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że
wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty,
a nie zakończyć się unieważnieniem”.
W ocenie
Odwołującego wykazał on, że:
1)
mamy do czynienia z faktem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
w zakresie sposobu prowadzenia postępowania (art. 10b i 7 ustawy Pzp — naruszenie
równego dostępu do zamówienia);
2)
nieusuwalność wady - w postaci niemożności ponownego złożenia oferty przez
Odwołującego;
3)
wpływ naruszenia na wynik postępowania - z uwagi na bezpowrotną utratę przez
Zamawiającego uzyskania cen w postępowaniu na poziomie, jakie mógłby Zamawiający
uzyskać przy uczestnictwie Odwołującego w postępowaniu, czyli oferta taka miała istotną
szansę zostać uznana za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego jego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozpr
awy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz z
załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Za
mawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie
oferty Odwołującego oznacza, że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie
przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przesłanej przez
Zamawiającego w postaci elektronicznej Izba ustaliła, że w rozdziale XI Zamawiający
określił, że komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się elektronicznie
przy użyciu miniPortalu, ePuap. We wszelkiej korespondencji związanej z postępowaniem
Zamawiający i Wykonawcy posługiwać się będą numerem postępowania i jego numerem ID.
Wymagania techniczne i organizacyjne dla wykonywanych elektronic
znie w postępowaniu
czynności określają Regulamin korzystania z miniPortalu oraz Regulamin ePuap.
Identyfikator postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania są dostępne na Liście
wszystkich postępowań na miniPortalu oraz stanowią załącznik do SIWZ.
Z rozdziału XV SIWZ wynika, że wykonawca składał ofertę za pośrednictwem
Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty dostępnego na ePuap i udostępnionego
również na miniPortalu. Klucz publiczny, niezbędny do zaszyfrowania oferty przez
Wykonawcę, jest dostępny na miniPortalu oraz na stronie internetowej Zamawiającego.
Aplikacja do szyfrowania oferty działa z systemem operacyjnym Windows. Sposób złożenia
oferty, w tym jej zaszyfrowanie, opisane zostało w Regulaminie korzystania z miniPortalu.
W for
mularzu ofertowym Wykonawca jest zobowiązany podać adres skrzynki ePuap, na
który kierowana będzie korespondencja związana z postępowaniem. Otwarcie ofert nastąpi
przez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej na miniPortalu i dokonywane jest przez
odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza prywatnego.
Zamawiający w dniu 21 maja 2019 roku na stronie internetowej zamieści Informację
z otwarcia ofert
, w której wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp
. W uzasadnieniu odrzucenia podano, że zgodnie z postanowieniami pkt 2
i 3 rozdziału XV SIWZ Wykonawca składał ofertę za pomocą Formularza do złożenia,
zmiany, wycofania oferty dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu.
Klucz publiczny, n
iezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę, jest dostępny dla
Wykonawców na portalu oraz na stronie internetowej Zamawiającego. sposób złożenia
oferty, w tym jej zaszyfrowanie, opisane zostało w Regulaminie korzystania z miniPortalu.
Ponadto Zamawiaj
ący wskazał w SIWZ, że otwarcie ofert nastąpi przez użycie aplikacji do
szyfrowania ofert
dostępnej na mini portalu i dokonywane jest przez odszyfrowanie i otwarcie
ofert za pomocą klucza prywatnego (pkt 6 rozdziału XV SIWZ). W toku czynności otwarcia
ofer
ty nr 2 w terminie wskazanym przez Zamawiającego wystąpił błąd uniemożliwiający
odszyfrowanie złożonej oferty. W celu wyjaśnienia zaistniałej sytuacji Zamawiający zwrócił
się do Urzędu Zamówień Publicznych, od którego w dniu 21 maja 2019 roku otrzymał
info
rmację, z której wynika, że Wykonawca składający ofertę podał numer IdPostępowania
6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D
. Postępowanie o takim numerze Id nie istnieje
w bazie miniPortalu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie winno zostać
oddalone w całości.
Postawione przez O
dwołującego zarzuty w ramach wniesionego środka ochrony
prawnej sprowadzały problematykę sprawy do oceny czy Odwołujący występując
samodzielnie
złożył swoją ofertę w sposób poprawny, to jest przy zastosowaniu
p
rawidłowego numeru stanowiącego Identyfikator postępowania, pozwalający na jej
prawidłowe otwarcie, a także czy czynność otwarcia ofert została dokonana przez
Z
amawiającego w sposób prawidłowy.
W
ocenie Izby, całość zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób nie
budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez Odwołującego czynności
przeprowadzonych przez Zamawiającego wykonywanych w ramach sesji otwarcia ofert.
To na O
dwołującym spoczywał ciężar wykazania w ramach postępowania odwoławczego, że
Z
amawiający naruszył prawo, zaś oferta wykonawcy została złożona w sposób prawidłowy,
a tym samym czynność otwarcia ofert była wadliwa, a więc - zgodnie z żądaniem odwołania -
należy ją powtórzyć lub w przypadku niemożliwości jej powtórzenia – postępowanie
w danych częściach unieważnić.
Na podstawie akt postępowania, a także dokumentów przedstawionych przez
samego Odwołującego Izba ustaliła, że nie jest możliwe otworzenie plików składających się
na ofertę przesłanych przez Odwołującego, znajdujących się w dokumentacji postępowania
z uwagi na błędne wskazanie w pliku numeru ID postępowania. Stan ten powoduje brak
możliwości odszyfrowania oferty za pomocą klucza prywatnego. Algorytm systemu do
elektronicznego składania ofert umożliwia dzięki numerowi ID postępowania przypisanie do
szyfrowania właściwego dla danego postępowania klucza publicznego i następnie umożliwia
zaszyfrowanie oferty kluczem prywatnym wykonawcy, a potem jej odszyfrowanie kluczem
prywatnym zamawiającego. Tym samym błędne przyporządkowanie klucza publicznego
umożliwia, co prawda zaszyfrowanie oferty przez wykonawcę, lecz uniemożliwi jej
odszyfrowanie przez zamawiającego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego stanowczo przedstawionym w odwołaniu
i potwierdzonym przez pełnomocnika na rozprawie, identyfikacja postępowania na
miniPortalu
nie nastąpiła po stronie wykonawcy przez wybranie w formularzu do złożenia,
zmiany, wycofania oferty lub wniosku opcji numeru ogłoszenia TED. Wówczas to bowiem
następuje automatyczne przypisanie numeru identyfikatora postępowania w dalszych
sekcjach Formularza odnoszących się do danych postępowania. Wówczas także trudniej o
błąd w podaniu tego numeru w samym formularzu wyznaczonym do składania ofert. Co
jednocześnie nie oznacza, że do podania błędnego numeru ID postępowania może dojść
również na kolejnym etapie składania ofert, na ePuapie.
W formularzu przedstawionym pod odwołaniem, który odzwierciedlać miał przebieg
procesu składania oferty przez przedstawiciela Odwołującego, Odwołujący próbował
wywołać wrażenie identyfikacji postępowania przez numer ogłoszenia w TED przez wpisanie
w rubrykę „Wpisz numer postępowania” numer ogłoszenia zamieszczonego w odpowiednim
publikatorze, w tym przypadku TED
. Tymczasem złożony przy odwołaniu skan Formularza
obrazujący krok 1 w procesie składania oferty jasno pokazuje, że Wykonawca wybrał opcję
nr 3 z Formularza, to znaczy
„Numer postępowania (wewnętrzny numer Zamawiającego dla
postępowań bez ogłoszenia w TED lub BZP)”. W takim przypadku wpisanie identyfikatora
postępowania (a więc elementu kluczowego dla przedmiotu niniejszego sporu) musi nastąpić
ręcznie przez Wykonawcę, względnie przez przekopiowanie danych udostępnionych przez
Zamawiającego w miniPortau. Na wybór opcji nr 3 w Formularzu niezbicie wskazuje
wyboldowanie w sekcji
„Wybierz rodzaj identyfikatora postępowania” okna wyboru
oznaczonego jako t
rzeciego związanego z wewnętrznym numerem Zamawiającego dla
postępowania. Oznacza to, że Odwołujący samodzielnie wprowadzał numer postępowania i
prawdopodobnie
zamienił w nim cyfry, przy zachowaniu odpowiedniej liczby znaków lub też
błąd nastąpił przy kopiowaniu danych udostępnionych przez Zamawiającego. W chwili
obecnej niemożliwym jest do ustalenia jak to się stało (czy wykonawca wprowadzał ten
numer ręcznie, czy źle go przekopiował), jednak miało to miejsce w momencie składania
oferty przez samego Wykonawcę. Powyższe ustalenia Izby potwierdza przedstawiony wraz z
dokumentacją z postępowania formularz otrzymywany przez Zamawiającego po złożeniu
oferty/wniosku przez każdego z wykonawców pt. „Zgłoszenie oferty/wniosku”. W formularzu
Odwołującego w sekcji „Rodzaj identyfikatora postępowania” bez wątpienia stwierdzić
można, że Odwołujący identyfikował postępowanie przez „Numer Identyfikacyjny
Postępowania Miniportal”, błędnie w następną rubrykę wpisując numer ogłoszenia w
publikatorze TED
, zamiast oznaczenia postępowania nadanego przez Zamawiającego. Dla
porównania w przypadku złożenia oferty oznaczonej numerem 1 stwierdzić można, że
identyfikacja postępowania nastąpiła przez zaznaczenie rubryki „Ogłoszenie TED”, gdzie w
takim przypadku Identyfikator postępowania został wstawiony automatycznie.
Co więcej, Odwołujący nie załączył do odwołania i nie złożył na rozprawie dalszych
elementów Formularza obrazujących kolejne kroki procesu złożenia oferty. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego elementy te są istotne w przedmiocie sporu, ukazałyby bowiem,
że złożono ofertę o prawidłowym numerze ID postępowania (co wynika choćby z
dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie w zakresie testowego
sprawdzenia poprawności działania systemu). Krok 3 odwołuje się do Identyfikatora
postępowania, tym samym możliwe byłoby sprawdzenie, czy Odwołujący prawidłowo złożył
ofertę we wskazywanych w odwołaniu częściach. Odwołujący takich dokumentów jednak
Izbie nie przedstawił, ograniczając się jedynie do złożenia potwierdzenia wysłania
formularza. Dysponując jedynie tym elementem nie jest możliwe powiązanie Formularza do
złożenia, zmiany, wycofania oferty z dokumentem potwierdzającym złożenie/wysłanie bliżej
niezidentyfikowanej treści. Dokumenty te nie potwierdzały więc w żaden sposób
prawidłowości działań samego Odwołującego w toku składania ofert. Zamawiający natomiast
przedstawił w ramach złożonego materiału dowodowego, że możliwe jest wprowadzenie i
zaszyfrowanie oferty z błędnym ID postępowania na miniPortalu ale już wprowadzenie
błędnego ID postępowania na ePuap powoduje niemożliwość odszyfrowania przez
Zamawiającego złożonej oferty za pomocą udostępnionego klucza prywatnego. Jednak błąd
taki jest spowodowany wyborem samego Wykonawcy w zakresie sposobu identyfikacji
postępowania. Odwołujący nie przedstawił dokumentów, zrzutów z ekranu dla procesu
szyfryzacji na ePuapie właściwej oferty a przedstawił dokument nie dotyczący części
zamówienia, w których złożono odwołanie. Skoro możliwe było przedstawienie printscreenów
dla momentu złożenia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej dla oferty
złożonej w konsorcjum, to w ocenie składu orzekającego Izby możliwe było również
przedstawienie taki
ch materiałów dla momentu złożenia oferty Najmilsza. Taki materiał
pozwoliłby zweryfikować, czy na etapie szyfrowania, na ePuapie Odwołujący posługiwał się
prawidłowym numerem ID postępowania.
W ocenie Izby O
dwołujący nie sprostał wymogowi udowodnienia zasadności żądania
pono
wienia czynności otwarcia ofert. Czynność ta została przez Zamawiającego
przeprowadzona w sposób prawidłowy, a brak możliwości odszyfrowania oferty
Odwołującego wynikał z podania przez niego w procesie składania oferty błędnego numeru
ID postępowania.
Dalej Izba zaznacza, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że
Z
amawiający, dochodząc do obiektywnie weryfikowalnego wniosku - że oferty Odwołującego
nie da się otworzyć - zachował się nieprawidłowo. Konieczne byłoby wskazanie jaki błąd
popełnił Zamawiający lub też gdzie zawiódł system, którym operuje Zamawiający, względnie
jakie zachowanie
należało uznać za prawidłowe. Izba wskazuje, że wykonawca
kwestionujący prawidłowość technicznej czynności Zamawiającego, nie może ograniczyć się
do polemiki z rezultatami tej czynności, a winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w
postępowaniu Zamawiającego, dopiero to bowiem umożliwiłoby Izbie ocenę zachowania
Z
amawiającego. Dotyczy to również elementów związanych z działaniem systemu
in
formatycznego, z którego korzysta Zamawiający. Jeżeli Odwołujący stawia tezę, że system
ten działał nieprawidłowo i do zmiany numeru ID postępowania doszło po złożeniu oferty a w
trakcie wprowadzenia
jej do systemu Zamawiającego, to taki dowód winien przedstawić. Nic
nie stało na przeszkodzie zwrócenia się do administratora miniPortalu z zapytaniem, czym
mogły być spowodowane nieprawidłowości przy deszyfryzacji oferty Wykonawcy. Natomiast
to Zamawiający dochował należytej staranności i takie postępowanie wyjaśniające
przeprowadził. Złożone wyniki tego postępowania pokazują, że nie było mowy o błędzie
systemu, ale
że mamy do czynienia z błędem ludzkim.
Tym samym
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do unieważnienia postępowania
i nie stwierdziła naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący
nie udowodnił, aby rozpoznawane odwołanie posiadało uzasadnione podstawy do jego
uwzględnienia. Nie podołano wykazaniu, że oferta Odwołującego została złożona w sposób
prawidłowy i mogła być odszyfrowana, w sposób zgodny z wymaganiami dokumentacji
postępowania, a tym samym, że problem z jej otwarciem leżał po stronie Zamawiającego.
Taki stan rzeczy
dawał Zamawiającemu podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jako miernika oceny
nieprawidłowości treści oferty. W specyfikacji Zamawiający
jasno opisał sposób komunikacji między uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia i wskazał, że Regulamin korzystania z miniPortalu oraz ePuap stanowi część
SIWZ
, a dokumenty te krok po kroku opisują procedurę składania oferty. Niezastosowanie
się do treści i zaleceń tych dwóch dokumentów powoduje wystąpienie niezgodności treści
oferty
materialnie złożonej Zamawiającemu w zestawieniu z treścią SIWZ. Nie są to jedynie
względy formalne, wymagania co do formy oferty, ale kwestie koncentrujące się na aspekcie
merytorycznym oferty.
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia art. 7 ustawy Pzp
odnoszących się do zasad udzielania zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów,
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Najmilsza Sp. z o.o. z siedzibą
w Białymstoku i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Najmilsza Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego Najmilsza Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku na
rzecz
Zamawia
jącego:
PGE
Dystrybucja
S.A.
w
Lublinie
w imieniu której działa PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą
w Białymstoku kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 994/19
UZASADNIENIE
W dniu 31 maja 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. 2018, poz. 1986 ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca Najmilsza Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, (dalej jako
„Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Wycinka drzew, krzewów, porostów i gałęzi oraz odtworzenie
pasa technologicznego w pobliżu wytypowanych czynnych linii elektroenergetycznych SN na
obszarze działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok znak LZA/ZP/102/2019”
prowadzi Zamawiający PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie w imieniu której działa PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku.
Odwołujący wnosił odwołanie od:
1/ czynności Zamawiającego z dnia 21 maja 2019 roku w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego;
2/ czynności Zamawiającego w postaci wadliwego przygotowanie postępowania w sposób
utrudniający wykonawcom dostęp do zamówienia, poprzez udostępnienie wadliwych
narzędzi do komunikacji z Zamawiającym;
3/ zaniechania unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1/
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2/
art. 10a i 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp;
3/
a także ewentualnie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
1/ nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, oraz
2/ nakazanie Zamawiającemu podjęcia w toku czynności badania ofert działań
zmierzających do eliminacji błędów rozwiązań informatycznych składających się na
miniPortalu na stronie Zamawiającego w sposób umożliwiający odczytanie oferty
Wykonawcy; oraz ewentualnie
3/ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w zakresie zadań 1,2,3,5 i 6
jeżeli możliwość odczytu oferty Odwołującego została bezpowrotnie utracona.
Odwołujący wnosił także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego wraz kosztami:
1/ zastępstwa procesowego odwołującego w wysokości 3.600 zł;
2/ kosztami opłaty skarbowej w wysokości 17 zł.
Odwołujący zaznaczył, że uzyskał wiadomość o odrzuceniu jego oferty w dniu 21
maja 2019 roku.
Odwołanie wniesiono więc w ustawowym terminie. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
W odniesieniu do posiadania interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej,
Odwołujący zaznaczył, że samodzielnie złożył ofertę w postępowaniu na części 1,2,3,5 i 6
i przysługuje mu status wykonawcy. Zamawiający potwierdził wpływ oferty w piśmie z dnia
21 maja 2019 roku.
Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania, jako że zamówienie wchodzi w zakres ekonomicznego zainteresowania firmy
Odwołującego, co zamanifestowano składając ofertę. Jedynym kryterium oceny ofert jest
cena. Odwołujący złożył ofertę o najniższej cenie w części 5 zamówienia oraz zaoferował
jedną z 3 identycznych cen części 6 zamówienia. Zgodnie z pkt XII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Zamawiający przewiduje przeprowadzenie aukcji dla danej części
zamówienia jeżeli na taką cześć wpłyną co najmniej 2 oferty. Warunek został spełniony
względem wszystkich 5 części na jakie Odwołujący złożył ofertę. Zaoferowane
w p
ostępowaniu ceny dla części 1,2,3,5 i 6 nie są ostateczne więc Odwołującemu
przysługuje możliwości zaoferowania najniższych cen w ramach aukcji elektronicznej.
Zaskarżona w odwołaniu czynność odrzucenia oferty Odwołującego doprowadziła do
eliminacji z p
ostępowania jego oferty. W przypadku niezastosowania przez Odwołującego
środka ochrony prawnej, taka eliminacja nastąpi w sposób trwały, a Odwołujący poniesie
szkodę w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia, wynikającą z niemożności zawarcia
umowy na realizację zamówienia. Natomiast w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta
Odwołującego będzie mogła uczestniczyć w aukcji elektronicznej, a Odwołujący będzie mógł
złożyć oferty na poszczególne części zamówienia o najniższej cenie.
Natomiast w zakresie wniosku o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia,
Odwo
łujący podniósł, iż stosownie do orzeczenia Trybunały Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2016 r.
nawet w przypadku unieważnienia przetargu,
wykonawcy mogą mieć w tym swój interes, ponieważ jest duże prawdopodobieństwo, że
przetarg zostanie
ponownie ogłoszony i oni będą mogli złożyć swe oferty. Pogląd powyższy
podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1556/16.
1.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie z dnia 21 maja 2019 roku poinformował Odwołującego
o odrzuceniu oferty Odwołującego oznaczonej numerem 2 złożonej na część 1,2,3,5 i 6
zamówienia.
W uzasadnieniu odrzucenia o
ferty Zamawiający wskazał, iż „W toku czynności
otwarcia oferty nr 2 w terminie wskazanym przez Zamawiającego wystąpił błąd
uniemożliwiający odszyfrowanie złożonej oferty. W celu wyjaśnienia zaistniałego błędu
Zamawiający zwrócił się do Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) z prośbą o wyjaśnienia
zaistniałej sytuacji. W dniu 21.05.2019 Zamawiający otrzymał informację z UZP, z której
wynika
, iż Wykonawca składający ofertę podał numer ldPostępowania 6344062-6729-49D2-
9897-
6887D9E8E53D. Postępowanie o takim numerze Id nie istnieje w bazie mini Portalu.”
W wyniku powyższych ustaleń Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp
uznając, iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazywał, że dla ustalenia stanu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ konieczne jest przede wszystkim dokonanie porównania treści SIWZ z ofertą
i wskazania istotnych
rozbieżności merytorycznych (tak Krajowa Izba Odwoławcza
w orzeczeniach: KIO 2633/18 - wyrok KIO z dnia 10-01-2019; KIO 2301/18 - wyrok KIO
z dnia 22-11-2018; KIO 1952/18 - wyrok KIO z dnia 25-10-2018).
W przedmiotowej
sprawie Zamawiający w ogóle nie zapoznał się z treścią oferty
Odwołującego, zatem nie mógł stwierdzić obszaru niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
a w konsekwencji ustalić podstaw faktycznych do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji odrzucenie
oferty Odwołującego na podstawie
przywołanej regulacji prawnej było nieuprawnione.
2.
Zarzut naruszenia art. 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp:
„Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji
z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.”
Powyższy przepis statuuje odpowiedzialność Zamawiającego do zapewniania
wykonawcom rozwiązań informatycznych przeznaczonych do komunikacji z Zamawiającym
w toku postępowania, które zapewniają należyty dostęp do postępowania o udzielenie
zamówienia. Powyższa odpowiedzialność dotyczy także sprawności rozwiązań
informatycznych.
Odwołujący złożył ofertę na miniPortalu (utrzymywanym przez Urząd Zamówień
Pu
blicznych), który został wskazany przez Zamawiającego jako rozwiązanie informatyczne
służące do komunikacji z Zamawiającym oraz złożenia oferty (Rozdział XI SIWZ).
Odwołujący złożył ofertę w dniu 18 maja 2019 roku oraz udokumentował proces
szyfrowania ofer
ty wydrukami ekranów (printscreenami). Odwołujący wprowadził prawidłowy
IdPostępowania 6344062-6729-49D2-9897- 6887D9E8E53D1, co potwierdza wydruk
ekranowy oraz komunikat o poprawnym zaszyfrowaniu oferty.
Jako dowody Odwołujący
załączył do odwołania wydruki z procesu szyfrowania oferty — na okoliczność wprowadzenia
prawidłowego IdPostępowania oraz zaszyfrowaniu oferty.
Powyższe wydruki są zgodne z informacjami ze stron 23-25 Instrukcji Użytkownika
Systemu
miniPortal
(zamieszczonej
na stronie Urzędu Zamówień Publicznych
https://www.uzp.gov.pl/e-zamowienia2/mini
portal.pl.
Powołane
wydruki
związane
z procesem szyfrowania oferty potwierdzają, iż Odwołujący dokonał prawidłowego
szyfrowania wykorzystując prawidłowy IdPostępowania tj 6344062-6729-49D2-9897-
6887D9E8E53D1.
Odwołujący uzyskał potwierdzenie wysłania oferty.
/dowód:
potwierdzenie wysłania — na okoliczność pomyślności procesu wysłania
oferty/
Dla wyjaśnienia różnica pomiędzy prawidłowym IdPostępowania, a nieprawidłowym
IdPostępowania jest następująca:
1/
prawidłowy 6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D1
2/
nieprawidłowy 6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D (brak cyfry 1 na końcu)
Jest bezsporne, iż oferta wpłynęła do Zamawiającego, gdyż Zamawiający w piśmie
z dnia 21 maja 2019 roku przyznał ten fakt.
Odwołujący złożył także odrębną ofertę wraz z Przedsiębiorstwem Usług Leśnych
„WEST” I. i Odwołujący Spółka Jawna (oferta nr 3 na część 4 zamówienia). Obie oferty
zostały wysłane z konta ePUAP Pana T. M. (stąd błędne oznaczenia wykonawców
składających oferty 2 i 3 w piśmie Zamawiającego z dnia 21 maja 2019). W przypadku oferty
nr 2 analogiczny problem nie powstał, pomimo iż obie oferty ekspediowała ta sam osoba.
Odwołujący po dniu 21 maja 2019 roku podjął próbę zaszyfrowania testowej oferty
podając błędny IdPostępowania (bez cyfiy 1). MiniPortal odmówił zaszyfrowania dokumentu
wyświetlając komunikat o błędnym IdPostępowania. Oznacza to że nie jest możliwe
zaszyfrowanie dokumentu na podstawie błędnego IdPostępowania, gdyż system odrzuca
taką próbę.
W konsekwencji pozyskana przez Za
mawiającego informacja jakoby „Wykonawca
składający ofertę podał numer IdPostępowania 6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D”
była nieprawdziwa. Faktem jest natomiast niemożność odczytu oferty zaszyfrowanej
w systemie udostępnionym przez Zamawiającego pomimo komunikatu o prawidłowym
szyfrowaniu. W konsekwencji przyczyną braku możliwości odczytania oferty Odwołującego
jest wadliwe działanie systemu informatycznego przeznaczonego do komunikacji
z wykonawcami.
W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż spoczywający na nim ciężar dowodu obejmuje
jedynie wykazane prawidłowości szyfrowania własnej oferty oraz faktu zastosowania przy
szyfrowaniu właściwego IdPostępowania, czyli okoliczności odmiennej od wskazanej przez
Zamawiającego. Zamawiający z racji obowiązku wynikającego z art. 10b ustawy Pzp
obowiązany był dokonać dokładnej weryfikacji przyczyn problemów z otwarciem oferty.
Problem ten wystąpił w dniu 20 maja 2019 roku (data otwarcia ofert), natomiast odrzucenie
oferty Odwołującego nastąpiło 21 maja 2019 roku, co w świetle lakonicznej treści komunikatu
z Urzędu Zamówień Publicznych pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie przeprowadził
dokładnej weryfikacji przyczyn zaistniałego problemu. Skoro jak wyżej wykazano
nr IdPostępowania został przez Odwołującego podany w prawidłowej wartości, a proces
szyfrowania zakończył się sukcesem, błąd musiał powstać po przesłaniu oferty
Zamawiającemu w samym systemie.
Błąd ten mógł mieć charakter usuwalny - co obligowało Zamawiającego do podjęcia
działań (w porozumieniu z Urzędem Zamówień Publicznych) zmierzających do jego
usunięcia i odczytu oferty Zamawiającego. W takim przypadku Zamawiający naruszył
obowiązek wynikający z art. 10b ustawy Pzp dopuszczając się zaniechania podjęcia
czynności naprawczych zmierzających do usunięcia skutków awarii w systemie
komunikacyjnym udostępnionym Odwołującemu i tym samym ograniczając Odwołującemu
dostęp do udzielania zamówienia.
Błąd ten mógł mieć charakter nieusuwalny - co w świetle faktu, iż Zamawiający
odpowiada za prawidłowe działanie systemu determinowało konieczność podjęcia przez
Zamawiającego czynności zmierzających do unieważnienia postępowania.
Zgodnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku KIO
268/19 - wyrok KIO z dnia 4-03-2019 wadliwe funkcjonowanie platformy informatycznej
stanowi przejaw naruszenia przez Za
mawiającego art. 10b ustawy a także art. 7, jeżeli
skutkiem ograniczeń w funkcjonowaniu platformy wykonawca doznaje przeszkód
w uczestnictwie w postępowaniu, w szczególności w złożeniu oferty: „art. 10b ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi jeden ze sposobów realizacji wymogu przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców, zgodnie z tym przepisem zamawiający ma
zapewnić, aby narzędzia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej były niedyskryminujące i nie ograniczały wykonawcom
dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia - w tym w szczególności składania ofert.
Nie ulega wątpliwości, że nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy
złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi
poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony
zamawiającego ani okoliczność od niego zależna - może wynikać właśnie z powodów
technicznych, jak w niniejszej sprawie. Przy czym "kwestie techniczne" nie dotyczą jedynie
awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać
np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie
korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.”
Odwołujący w jego ocenie wykazał w odwołaniu, iż zaszyfrował ofertę prawidłowo.
Wszelkie problemy z odczytaniem oferty wynikały z działania systemu informatycznego
udostępnionego przez Zamawiającego. W takim stanie rzeczy, w braku podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający winien uchylić czynność odrzucenia oferty
Odw
ołującego oraz zbadać rzeczywiste przyczyny problemów z szyfrowaniem, a następnie
dokonać odczytu oferty Odwołującego i jej oceny
3.
Zarzut naruszenia art. 93.ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
O ile Zamawiający do momentu odrzucenia oferty Odwołującego stwierdził
n
ieusuwalność błędu systemu informatycznego, wówczas decyzja o niepodejmowaniu
działań jako bezcelowych była prawidłowa.
W takim przypadku Zamawiający winien był unieważnić postępowanie stwierdzając,
iż doszło do naruszenia art. 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie
wszystkim wykonawcom środków komunikacji umożliwiających dostęp do postępowania
o udzielenie zamówienia - w tym w szczególności składania ofert. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Za wadę taką można
uznać okoliczność, że oferty nie mógł złożyć wykonawca, którego oferta miała istotną szansę
zostać uznana za najkorzystniejszą dla danej części zamówienia, gdyż była to oferta z ceną
niższą niż jedyna oferta złożona dla tej części.
Podobnie w wyroku KIO 2055/17 - z dnia 17-10-2017
stwierdzono, że
„Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia
wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż:
1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego
prowadzenie -
wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia,
3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego
pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu
brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc
mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić
skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1
pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na
prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do
sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że
wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty,
a nie zakończyć się unieważnieniem”.
W ocenie
Odwołującego wykazał on, że:
1)
mamy do czynienia z faktem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
w zakresie sposobu prowadzenia postępowania (art. 10b i 7 ustawy Pzp — naruszenie
równego dostępu do zamówienia);
2)
nieusuwalność wady - w postaci niemożności ponownego złożenia oferty przez
Odwołującego;
3)
wpływ naruszenia na wynik postępowania - z uwagi na bezpowrotną utratę przez
Zamawiającego uzyskania cen w postępowaniu na poziomie, jakie mógłby Zamawiający
uzyskać przy uczestnictwie Odwołującego w postępowaniu, czyli oferta taka miała istotną
szansę zostać uznana za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego jego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozpr
awy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz z
załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Za
mawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie
oferty Odwołującego oznacza, że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie
przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przesłanej przez
Zamawiającego w postaci elektronicznej Izba ustaliła, że w rozdziale XI Zamawiający
określił, że komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się elektronicznie
przy użyciu miniPortalu, ePuap. We wszelkiej korespondencji związanej z postępowaniem
Zamawiający i Wykonawcy posługiwać się będą numerem postępowania i jego numerem ID.
Wymagania techniczne i organizacyjne dla wykonywanych elektronic
znie w postępowaniu
czynności określają Regulamin korzystania z miniPortalu oraz Regulamin ePuap.
Identyfikator postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania są dostępne na Liście
wszystkich postępowań na miniPortalu oraz stanowią załącznik do SIWZ.
Z rozdziału XV SIWZ wynika, że wykonawca składał ofertę za pośrednictwem
Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty dostępnego na ePuap i udostępnionego
również na miniPortalu. Klucz publiczny, niezbędny do zaszyfrowania oferty przez
Wykonawcę, jest dostępny na miniPortalu oraz na stronie internetowej Zamawiającego.
Aplikacja do szyfrowania oferty działa z systemem operacyjnym Windows. Sposób złożenia
oferty, w tym jej zaszyfrowanie, opisane zostało w Regulaminie korzystania z miniPortalu.
W for
mularzu ofertowym Wykonawca jest zobowiązany podać adres skrzynki ePuap, na
który kierowana będzie korespondencja związana z postępowaniem. Otwarcie ofert nastąpi
przez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej na miniPortalu i dokonywane jest przez
odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza prywatnego.
Zamawiający w dniu 21 maja 2019 roku na stronie internetowej zamieści Informację
z otwarcia ofert
, w której wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp
. W uzasadnieniu odrzucenia podano, że zgodnie z postanowieniami pkt 2
i 3 rozdziału XV SIWZ Wykonawca składał ofertę za pomocą Formularza do złożenia,
zmiany, wycofania oferty dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu.
Klucz publiczny, n
iezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę, jest dostępny dla
Wykonawców na portalu oraz na stronie internetowej Zamawiającego. sposób złożenia
oferty, w tym jej zaszyfrowanie, opisane zostało w Regulaminie korzystania z miniPortalu.
Ponadto Zamawiaj
ący wskazał w SIWZ, że otwarcie ofert nastąpi przez użycie aplikacji do
szyfrowania ofert
dostępnej na mini portalu i dokonywane jest przez odszyfrowanie i otwarcie
ofert za pomocą klucza prywatnego (pkt 6 rozdziału XV SIWZ). W toku czynności otwarcia
ofer
ty nr 2 w terminie wskazanym przez Zamawiającego wystąpił błąd uniemożliwiający
odszyfrowanie złożonej oferty. W celu wyjaśnienia zaistniałej sytuacji Zamawiający zwrócił
się do Urzędu Zamówień Publicznych, od którego w dniu 21 maja 2019 roku otrzymał
info
rmację, z której wynika, że Wykonawca składający ofertę podał numer IdPostępowania
6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D
. Postępowanie o takim numerze Id nie istnieje
w bazie miniPortalu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie winno zostać
oddalone w całości.
Postawione przez O
dwołującego zarzuty w ramach wniesionego środka ochrony
prawnej sprowadzały problematykę sprawy do oceny czy Odwołujący występując
samodzielnie
złożył swoją ofertę w sposób poprawny, to jest przy zastosowaniu
p
rawidłowego numeru stanowiącego Identyfikator postępowania, pozwalający na jej
prawidłowe otwarcie, a także czy czynność otwarcia ofert została dokonana przez
Z
amawiającego w sposób prawidłowy.
W
ocenie Izby, całość zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób nie
budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez Odwołującego czynności
przeprowadzonych przez Zamawiającego wykonywanych w ramach sesji otwarcia ofert.
To na O
dwołującym spoczywał ciężar wykazania w ramach postępowania odwoławczego, że
Z
amawiający naruszył prawo, zaś oferta wykonawcy została złożona w sposób prawidłowy,
a tym samym czynność otwarcia ofert była wadliwa, a więc - zgodnie z żądaniem odwołania -
należy ją powtórzyć lub w przypadku niemożliwości jej powtórzenia – postępowanie
w danych częściach unieważnić.
Na podstawie akt postępowania, a także dokumentów przedstawionych przez
samego Odwołującego Izba ustaliła, że nie jest możliwe otworzenie plików składających się
na ofertę przesłanych przez Odwołującego, znajdujących się w dokumentacji postępowania
z uwagi na błędne wskazanie w pliku numeru ID postępowania. Stan ten powoduje brak
możliwości odszyfrowania oferty za pomocą klucza prywatnego. Algorytm systemu do
elektronicznego składania ofert umożliwia dzięki numerowi ID postępowania przypisanie do
szyfrowania właściwego dla danego postępowania klucza publicznego i następnie umożliwia
zaszyfrowanie oferty kluczem prywatnym wykonawcy, a potem jej odszyfrowanie kluczem
prywatnym zamawiającego. Tym samym błędne przyporządkowanie klucza publicznego
umożliwia, co prawda zaszyfrowanie oferty przez wykonawcę, lecz uniemożliwi jej
odszyfrowanie przez zamawiającego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego stanowczo przedstawionym w odwołaniu
i potwierdzonym przez pełnomocnika na rozprawie, identyfikacja postępowania na
miniPortalu
nie nastąpiła po stronie wykonawcy przez wybranie w formularzu do złożenia,
zmiany, wycofania oferty lub wniosku opcji numeru ogłoszenia TED. Wówczas to bowiem
następuje automatyczne przypisanie numeru identyfikatora postępowania w dalszych
sekcjach Formularza odnoszących się do danych postępowania. Wówczas także trudniej o
błąd w podaniu tego numeru w samym formularzu wyznaczonym do składania ofert. Co
jednocześnie nie oznacza, że do podania błędnego numeru ID postępowania może dojść
również na kolejnym etapie składania ofert, na ePuapie.
W formularzu przedstawionym pod odwołaniem, który odzwierciedlać miał przebieg
procesu składania oferty przez przedstawiciela Odwołującego, Odwołujący próbował
wywołać wrażenie identyfikacji postępowania przez numer ogłoszenia w TED przez wpisanie
w rubrykę „Wpisz numer postępowania” numer ogłoszenia zamieszczonego w odpowiednim
publikatorze, w tym przypadku TED
. Tymczasem złożony przy odwołaniu skan Formularza
obrazujący krok 1 w procesie składania oferty jasno pokazuje, że Wykonawca wybrał opcję
nr 3 z Formularza, to znaczy
„Numer postępowania (wewnętrzny numer Zamawiającego dla
postępowań bez ogłoszenia w TED lub BZP)”. W takim przypadku wpisanie identyfikatora
postępowania (a więc elementu kluczowego dla przedmiotu niniejszego sporu) musi nastąpić
ręcznie przez Wykonawcę, względnie przez przekopiowanie danych udostępnionych przez
Zamawiającego w miniPortau. Na wybór opcji nr 3 w Formularzu niezbicie wskazuje
wyboldowanie w sekcji
„Wybierz rodzaj identyfikatora postępowania” okna wyboru
oznaczonego jako t
rzeciego związanego z wewnętrznym numerem Zamawiającego dla
postępowania. Oznacza to, że Odwołujący samodzielnie wprowadzał numer postępowania i
prawdopodobnie
zamienił w nim cyfry, przy zachowaniu odpowiedniej liczby znaków lub też
błąd nastąpił przy kopiowaniu danych udostępnionych przez Zamawiającego. W chwili
obecnej niemożliwym jest do ustalenia jak to się stało (czy wykonawca wprowadzał ten
numer ręcznie, czy źle go przekopiował), jednak miało to miejsce w momencie składania
oferty przez samego Wykonawcę. Powyższe ustalenia Izby potwierdza przedstawiony wraz z
dokumentacją z postępowania formularz otrzymywany przez Zamawiającego po złożeniu
oferty/wniosku przez każdego z wykonawców pt. „Zgłoszenie oferty/wniosku”. W formularzu
Odwołującego w sekcji „Rodzaj identyfikatora postępowania” bez wątpienia stwierdzić
można, że Odwołujący identyfikował postępowanie przez „Numer Identyfikacyjny
Postępowania Miniportal”, błędnie w następną rubrykę wpisując numer ogłoszenia w
publikatorze TED
, zamiast oznaczenia postępowania nadanego przez Zamawiającego. Dla
porównania w przypadku złożenia oferty oznaczonej numerem 1 stwierdzić można, że
identyfikacja postępowania nastąpiła przez zaznaczenie rubryki „Ogłoszenie TED”, gdzie w
takim przypadku Identyfikator postępowania został wstawiony automatycznie.
Co więcej, Odwołujący nie załączył do odwołania i nie złożył na rozprawie dalszych
elementów Formularza obrazujących kolejne kroki procesu złożenia oferty. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego elementy te są istotne w przedmiocie sporu, ukazałyby bowiem,
że złożono ofertę o prawidłowym numerze ID postępowania (co wynika choćby z
dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie w zakresie testowego
sprawdzenia poprawności działania systemu). Krok 3 odwołuje się do Identyfikatora
postępowania, tym samym możliwe byłoby sprawdzenie, czy Odwołujący prawidłowo złożył
ofertę we wskazywanych w odwołaniu częściach. Odwołujący takich dokumentów jednak
Izbie nie przedstawił, ograniczając się jedynie do złożenia potwierdzenia wysłania
formularza. Dysponując jedynie tym elementem nie jest możliwe powiązanie Formularza do
złożenia, zmiany, wycofania oferty z dokumentem potwierdzającym złożenie/wysłanie bliżej
niezidentyfikowanej treści. Dokumenty te nie potwierdzały więc w żaden sposób
prawidłowości działań samego Odwołującego w toku składania ofert. Zamawiający natomiast
przedstawił w ramach złożonego materiału dowodowego, że możliwe jest wprowadzenie i
zaszyfrowanie oferty z błędnym ID postępowania na miniPortalu ale już wprowadzenie
błędnego ID postępowania na ePuap powoduje niemożliwość odszyfrowania przez
Zamawiającego złożonej oferty za pomocą udostępnionego klucza prywatnego. Jednak błąd
taki jest spowodowany wyborem samego Wykonawcy w zakresie sposobu identyfikacji
postępowania. Odwołujący nie przedstawił dokumentów, zrzutów z ekranu dla procesu
szyfryzacji na ePuapie właściwej oferty a przedstawił dokument nie dotyczący części
zamówienia, w których złożono odwołanie. Skoro możliwe było przedstawienie printscreenów
dla momentu złożenia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej dla oferty
złożonej w konsorcjum, to w ocenie składu orzekającego Izby możliwe było również
przedstawienie taki
ch materiałów dla momentu złożenia oferty Najmilsza. Taki materiał
pozwoliłby zweryfikować, czy na etapie szyfrowania, na ePuapie Odwołujący posługiwał się
prawidłowym numerem ID postępowania.
W ocenie Izby O
dwołujący nie sprostał wymogowi udowodnienia zasadności żądania
pono
wienia czynności otwarcia ofert. Czynność ta została przez Zamawiającego
przeprowadzona w sposób prawidłowy, a brak możliwości odszyfrowania oferty
Odwołującego wynikał z podania przez niego w procesie składania oferty błędnego numeru
ID postępowania.
Dalej Izba zaznacza, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że
Z
amawiający, dochodząc do obiektywnie weryfikowalnego wniosku - że oferty Odwołującego
nie da się otworzyć - zachował się nieprawidłowo. Konieczne byłoby wskazanie jaki błąd
popełnił Zamawiający lub też gdzie zawiódł system, którym operuje Zamawiający, względnie
jakie zachowanie
należało uznać za prawidłowe. Izba wskazuje, że wykonawca
kwestionujący prawidłowość technicznej czynności Zamawiającego, nie może ograniczyć się
do polemiki z rezultatami tej czynności, a winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w
postępowaniu Zamawiającego, dopiero to bowiem umożliwiłoby Izbie ocenę zachowania
Z
amawiającego. Dotyczy to również elementów związanych z działaniem systemu
in
formatycznego, z którego korzysta Zamawiający. Jeżeli Odwołujący stawia tezę, że system
ten działał nieprawidłowo i do zmiany numeru ID postępowania doszło po złożeniu oferty a w
trakcie wprowadzenia
jej do systemu Zamawiającego, to taki dowód winien przedstawić. Nic
nie stało na przeszkodzie zwrócenia się do administratora miniPortalu z zapytaniem, czym
mogły być spowodowane nieprawidłowości przy deszyfryzacji oferty Wykonawcy. Natomiast
to Zamawiający dochował należytej staranności i takie postępowanie wyjaśniające
przeprowadził. Złożone wyniki tego postępowania pokazują, że nie było mowy o błędzie
systemu, ale
że mamy do czynienia z błędem ludzkim.
Tym samym
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do unieważnienia postępowania
i nie stwierdziła naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący
nie udowodnił, aby rozpoznawane odwołanie posiadało uzasadnione podstawy do jego
uwzględnienia. Nie podołano wykazaniu, że oferta Odwołującego została złożona w sposób
prawidłowy i mogła być odszyfrowana, w sposób zgodny z wymaganiami dokumentacji
postępowania, a tym samym, że problem z jej otwarciem leżał po stronie Zamawiającego.
Taki stan rzeczy
dawał Zamawiającemu podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jako miernika oceny
nieprawidłowości treści oferty. W specyfikacji Zamawiający
jasno opisał sposób komunikacji między uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia i wskazał, że Regulamin korzystania z miniPortalu oraz ePuap stanowi część
SIWZ
, a dokumenty te krok po kroku opisują procedurę składania oferty. Niezastosowanie
się do treści i zaleceń tych dwóch dokumentów powoduje wystąpienie niezgodności treści
oferty
materialnie złożonej Zamawiającemu w zestawieniu z treścią SIWZ. Nie są to jedynie
względy formalne, wymagania co do formy oferty, ale kwestie koncentrujące się na aspekcie
merytorycznym oferty.
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia art. 7 ustawy Pzp
odnoszących się do zasad udzielania zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów,
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
- Sygn. akt KIO 813/19 z dnia 2019-05-21
- Sygn. akt KIO 706/19 z dnia 2019-05-20
