rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 885/19
KIO 885/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 czerwca 2019 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.05.2019 r. przez wykonawcę
S-
PROBUD Sp. z o.o., ul. Rzeźnicza 6-8, 73-110 Stargard w postępowaniu prowadzonym
przez
Starostwo Powiatowe w Sławnie, ul. Sempołowskiej 2a, 76-100 Sławno
przy udziale wykonawcy
Firma Wielobranżowa "ROL-WAP" Ż.O., ul. Zaleskie 65, 76-270
Ustka
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.05.2019 r. przez wykonawcę
S-
PROBUD Sp. z o.o., ul. Rzeźnicza 6-8, 73-110 Stargard w postępowaniu prowadzonym
przez
Starostwo Powiatowe w Sławnie, ul. Sempołowskiej 2a, 76-100 Sławno
przy udziale wykonawcy
Firma Wielobranżowa "ROL-WAP" Ż.O., ul. Zaleskie 65, 76-270
Ustka
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić umowy nr 30 i 31/19 z
dnia 30 kwietnia 2019 roku zawarte
z Firmą Wielobranżową „ROL-WAP” Ż.O,
Zaleskie 65, 76 -270 Ustka
w zakresie zobowiązań niewykonanych
2.
nakłada na zamawiającego Starostwo Powiatowe w Sławnie, ul. Sempołowskiej 2a,
76-
100 Sławno karę finansową w wysokości 25 000,00 (dwadzieścia pięć tysięcy)
złotych
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania i:
3.1
zasądza od zamawiającego Starostwa Powiatowego w Sławnie, ul.
Sempołowskiej 2a, 76-100 Sławno na rzecz odwołującego S-PROBUD Sp. z
o.o., ul. Rzeźnicza 6-8, 73-110 Stargard kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy)
złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. akt 885/19
UZASADNIENIE
Starostwo Powiatowe w Sławnie, ul. Sempołowskiej 2a, 76-100 Sławno, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych na drogach powiatowych
p
owiatu Sławieńskiego w 2019 roku. Zamówienie zostało podzielone na dwa zadania.
Odwołanie dotyczyło łącznie, czynności Zamawiającego podjętych w obu zadaniach.
Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, dotyczących robót budowlanych.
Zamawiający w dniu 24 kwietnia dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, a w dniu 29 kwietnia wybrał do realizacji zamówienia kolejnego wykonawcę i
w dniu 30 kwietnia zawarł umowę z wykonawcą Firma Wielobranżowa "ROL-WAP" Ż.O, ul.
Zaleskie 65, 76-
270 Ustka, który to wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca S-PROBUD Sp. z o.o., ul. Rzeźnicza 6-8,
73-
110 Stargard, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania oraz
nieodrzucenia ofert wykonawców - Przedsiębiorstwa Drogowego A.O.; Marszewo 51; 76-113
Postomino oraz Firmy Wielobranżowej „ROL- WAP” Ż.O., Zaleskie 65,76-270 Ustka, jako
należących do tej samej grupy kapitałowej, a którzy nie wykazali, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
2.
naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
pra
wo zamówień publicznych, poprzez nieodrzucenie ofert zawierających rażąco niską cenę,
co do wszystkich zadań złożonych przez wykonawców: Przedsiębiorstwo Drogowe A.O.;
Marszewo 51; 76-
113 Postomino oraz Firmę Wielobranżową „ROL-WAP” Ż.O., Zaleskie
65,76-270 Ustka.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszych ofert na oba zadania oraz o nakazanie wykonania
czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia ofert na
wszyst
kie zadania Przedsiębiorstwa Drogowego A.O.; Marszewo 51; 76-113 Postomino oraz
Firmy Wielobranżowej „ROL-WAP” Ż.O., Zaleskie 65,76-270 Ustka. Uzasadniając
podniesione zarzuty w zakresie zarzutu pierwszego
podał, iż Przedsiębiorstwo Drogowe A.O.
oraz Firma
Wielobranżowa „ROL-WAP” Ż.O. to przedsiębiorcy wykonujący we własnym
imieniu działalność gospodarczą na podstawie wpisu do CEiDG. A.O. oraz Ż.O. są
małżeństwem i oboje złożyli oferty w przedmiotowym przetargu, działając w porozumieniu
mającym ograniczyć zasady uczciwej konkurencji. Z wiadomości, które posiada Odwołujący
wynika, że osoby te łączy również ustrój małżeńskiej wspólności ustawowej. Różnice, co do
miejsca wykonywania działalności gospodarczej i jej przedmiotu różne są od siebie tylko
pozornie. W
przypadku Firmy Wielobranżowej „ROL-WAP” Ż.O. jest to miejscowość o
nazwie Zaleskie, a dla Przedsiębiorstwa Drogowego A.O. jest to Marszewo w gminie
Postomino. Miejscowości te dzieli od siebie 5 km i stanowią najprawdopodobniej związane
ze sobą place bądź biura wykorzystywane wspólnie do prowadzenia przez małżonków,
formalnie oso
bno, działalności gospodarczej.
Podkreślił, że w z posiadanych przez Odwołującego wiadomości wynika, iż w/w
oferenci wypełniają hipotezę wynikającą z przywołanego przepisu. Dodał, że ani
Przedsiębiorstwo Drogowe A.O., ani Firma Wielobranżowa „ROL-WAP” Ż.O. nie złożyli
oświadczenia o treści, iż należą do grupy kapitałowej. Podmioty te będąc w jednej grupie
kapitałowej powinny przedstawić również dowody, iż powiązania między nimi nie prowadzą
do zakłócenia konkurencji. Obowiązek ten nie został dopełniony przez tych wykonawców.
W zakresie zarzutu drugiego podał, że ceny przedstawione przez Przedsiębiorstwo
Drogowe A.O.
w ofertach w odniesieniu do wszystkich zadań są rażąco niskie.
Prz
edsiębiorstwo Drogowe A.O. złożyło ofertę na wykonanie zadania pierwszego
zaoferowało cenę za mieszkankę asfaltową (emulsyjno - grysową) w ilości 800 ton za cenę
300 zł netto za tonę oraz za mieszankę mineralno-bitumiczną na gorąco w ilości 600 ton za
500
netto za tonę. Przedsiębiorstwo Drogowe A.O. przedstawiło ofertę obliczoną w
następujący sposób: [(800 ton x 300 zł netto) x 123%] + [(600 ton x 500 zł netto) x 123%] =
295 200 zł + 369 000 zł = 664 200 zł brutto.
W tym stanie rzeczy oferta cenowa Przedsi
ębiorstwa Drogowego A.O. powiększona o
wartość podatku VAT stanowi 67,5 % wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku
VAT. Jest zatem niższa o 32,5 % od wartości zamówienia.
Oferta Przedsiębiorstwa Drogowego A.O. za zadanie 2. zaoferowało za mieszankę asfaltową
(emulsyjno -
grysową) w ilości 1.250 ton w cenie 300 zł netto oraz za mieszankę mineralno -
bitumiczna na gorąco 800 ton za cenę 500 zł netto.
Tym samym wartość zamówienia za zadanie 2. powiększona o wartość podatku VAT wynosi
1 968 000 zł. Przedsiębiorstwo Drogowe A.O. przedstawiło ofertę obliczoną w następujący
sposób: [(1250 ton x 300 zł netto) x123%] + [(800 ton x 500 zł netto) x 123 %] = 461 250 zł +
492 000 zł = 953 250 zł. Kwota ta stanowi 48,48 % wartości zamówienia i jest niższa od
war
tości zamówienia o 51,52%.
W odniesieniu zaś do Firmy Wielobranżowej „ROL-WAP” Ż.O., to przedstawiła ona
ofertę za zadanie 1. na kwotę 873 300 zł brutto, a za zadanie 2 - 1 402 200 zł brutto. Kwota
wartości zamówienia za zadanie pierwsze wynosiła 984 000 zł brutto, a za zadanie drugie 1
968 000 zł. Oferta tego wykonawcy była, zatem niższa w przypadku 1 zadania od wartości
oferty o 11,25 %> a w przypadku zadania drugiego jest niższa o 28,75 %. Pomimo, iż
oferowana przez tego wykonawcę cena za zadanie 1 i 2 nie przekracza ustawowego progu
30%, nie mniej fakt ten nie wyłącza możliwości podjęcia przez Zamawiającego czynności
wyjaśniających w tym przedmiocie.
Zau
ważył ponadto, że oferta Firmy Wielobranżowej „ROL-WAP” Ż.O. mogła zostać i
pewnie została tak skonstruowana, że w przypadku odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Drogowego A.O.
, jego wykluczenia z postępowania przetargowego, bądź niepodpisania
umowy w przypadku wybrania jego ofert jako najkorzystniejszych, to wyższe cenowo oferty
Firmy Wielobranżowej „ROL-WAP Ż.O. zostaną wybrane za najkorzystniejsze w drugiej
kolejności i zrealizowane po podpisaniu umowy na wyższe kwoty, co będzie korzystniejsze
dla wykonawców będących w jednej grupie kapitałowej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zgłosił zarzut potrzeby odrzucenia
odwołania z tego powodu, iż zostało ono wniesione po terminie, gdyż zgodnie z przepisem
art. 182 ust.1 pkt.2 Pzp , odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie10 dni - jeżeli zostały
przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Konstrukcja przepisu
powoduje, iż początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania staje się dzień przesłania
przez zamawiającego informacji. Oznacza to, że to od tego dnia (a nie dnia jej doręczenia
wykonawcy, uczestnikowi konkursu) liczyć należy termin na wniesienie odwołania.
Początek biegu terminu na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie przypada na dzień 24
kwietnia 2019 - data publikacji zawiadomienia o wyborze oferty na stronie internetowej BIP
Starostwa Powiatowego w Sławnie, a zatem odwołanie, zgodnie ze wskazanym przez
Odwołującego 5 - dniowym terminem winno być wniesione najpóźniej do dnia 29 kwietnia
2019 r. Wobec powyższego, odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 14 maja 2019
r. zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Stwierdził, że brak jest podstaw
prawnych do przyjęcia, iż początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania była data
otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty pocztą.
Podał, że w Rozdziale XIII SIWZ „ Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert"
pkt.12 wskazano, iż niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający
zamieści informację na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej
siedzibie". W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 1.4 wskazano ponadto, iż nieograniczony,
pełny, bezpośredni dostęp do dokumentów z postępowania można uzyskać pod adresem
www.bip.powiatslawno.pl
.
Podkreślił, że przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. stanowi, iż
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 189 ust.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym.
Jednocześnie oświadczył, że umowa z wykonawcą wyłonionym w przetargu została
zawarta w dniu 30 kwietnia 2019r. Potrzeba szybkiego zawarcia umowy wynikała z apeli
mies
zkańców powiatu sławieńskiego, sołtysów, radnych gminnych, jak również wójtów
poszczególnych gmin wiejskich oraz liczną korespondencją z Komendy Powiatowej Policji w
Sławnie na temat katastrofalnego stanu technicznego nawierzchni bitumicznej dróg
powiatowy
ch na terenie całego powiatu sławieńskiego, wykonanie remontów cząstkowych
musiało nastąpić w trybie pilnym.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca Firma Wielobranżowa
"ROL-WAP"
Ż.O., ul. Zaleskie 65, 76-270 Ustka z którym zostały podpisane umowy na
zadania 1 i 2 przedmiotowego postępowania wniósł o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu pozostawania w grupie kapitałowej podał, że Wykonawca - z całą
stanowczością zaprzecza jakoby współtworzył z innym oferentem tj. A.O. „grupę kapitałową"
w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W świetle
przytoczonego przepisu przesłanką uznania przedsiębiorcy za współtworzącego grupę
kapitałową jest kontrolowanie „w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę". Stwierdziła, że przedmiotowej sprawie
złożył jednoznaczne oświadczenie, z którego treści w sposób niebudzący wątpliwości
wynika, iż nie tworzę „grupy kapitałowej". Nadto wskazano, że sam fakt posiadania
ustawowej w
spólności majątkowej nie stanowi wystarczającego warunku dla uznania, iż
przedsiębiorca działa wraz ze swoim małżonkiem w ramach grupy kapitałowego.
Natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej Przystępujący podał,
że zaoferowana cena odpowiada rynkowej kalkulacji, jest wystarczająca dla prawidłowej
realizacji zamówienia, a nadto Odwołujący - w żaden sposób - nie wykazał na czym miałoby
p
olegać „rażące" zaniżenie ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uw
zględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pisma Zamawiającego i
przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie, stanowiska stron
podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zostało uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania.
Na wstępie Izba uznaje za niezbędne odniesienie się do wniosku Zamawiającego o
odrzucenie odwołania, jako złożonego po terminie. W tym zakresie biorąc pod uwagę
dokumentacje postępowania, a także oświadczenia stron podane w trakcie posiedzenia
przed KIO Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotow
e postępowanie jest drugim postępowaniem o udzielenie zamówienia na ten
sam przedm
iot zamówienia. Poprzednie postępowanie zostało unieważnione przez
Zamawiającego z tego powodu, że zaoferowane w ofertach ceny przekraczały możliwości
finansowe Zamawiającego. Postępowanie było podzielone na dwa zadania. Podniesione w
odwołaniu zarzuty dotyczyły obu zadań. Dlatego też orzeczenie Izby ma zastosowanie do
o
bu zadań objętych umowami z 30 kwietnia 2019 roku o nr 30 i 31/19.
W dniu 24 kwietnia 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
za którą została uznana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Drogowe A.O.; Marszewo 51;
76-
113 Postomino. Jednakże wykonawca ten pismem z dnia 26 kwietnia 2019 roku
poinformował Zamawiającego, iż rezygnuje z zawarcia umów na przedmiotowe zamówienie
objęte zadaniami 1 i 2. W tej sytuacji Zamawiający Uchwałą nr XVIII/89/19 Zarządu Powiatu
w Sławnie z dnia 29 kwietnia 2019 roku postanowił o udzieleniu zamówienia na oba zadania
Firmie Wielobranżowej "ROL-WAP" Ż.O., ul. Zaleskie 65, 76-270 Ustka. Kwestia ta winna
być także ewentualnie rozpatrywana pod kątem zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji –
zmowy przetargowej, gdyż właścicielami obu ww. firm jest małżeństwo pozostające w
maj
ątkowej wspólnocie małżeńskiej, a oferta "ROL-WAP" Ż.O. była w sposób znaczący
wyższa niż oferta pierwotnie wybrana tj. oferta Przedsiębiorstwo Drogowe A.O.; Marszewo
51; 76-113 Postomino.
Wracając do kwestii wniosku o odrzucenie odwołania z powodu niezachowania
terminu na jego wniesie
nie wskazać należy, iż Zamawiający w dniu 24 kwietnia zamieścił
informacje na swojej stronie internetowej BIP o rozstrzygnięciu przedmiotowego
postępowania. Zamawiający nie przesłał jednak tej informacji do wykonawców. W tym
zakresie wskazać należy, że zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII pkt 1 SIWZ
„Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomi o tym
wykonawców pocztą elektroniczną lub faksem (…)”. Natomiast w pkt 12 SIWZ Zamawiający
ustalił, że „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zamieści
informacje na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie.”
Z przebiegu postępowania jednoznacznie wywiedziono, że Zamawiający mimo ww. ustaleń
nie przekazał pocztą elektroniczną bądź faksem informacji w tym zakresie do wykonawców,
a tylko zamieścił informacje zgodnie z ww. pkt 12. W tej sytuacji stwierdzić należy, że
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty tylko w formie
pisemnej. Ustalono w trakcie ro
zprawy, że informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w
formie pisemnej została nadana w dniu 7 maja 2019 roku i dotarła do adresata-
Odwołującego w dniu 9 maja 2019 roku.
Biorąc pod uwagę powyższe niesporne pomiędzy stronami ustalenia Izba nie
uwzgl
ędniła wniosku o odrzucenie odwołania z powodu niezachowania terminu na jego
wniesienie. Stwierdzić należy, że jedyną formą poinformowania Odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej była informacja przesłana listownie. Tym samym Odwołujący
zachował termin na wniesienie odwołania. W przypadku przekazania informacji w formie
pisemnej termin ten wynosi 10 dni i jest
liczony od daty przesłania przedmiotowej informacji
o czynności zamawiającego. Prawo do złożenia odwołania na czynność wyboru oferty
najkorz
ystniejszej aktualizuje się i tym samym rozpoczyna się bieg terminu na złożenie
odwołania dopiero od momentu przesłania - poinformowania wykonawcy o dokonaniu tej
czynności przez zamawiającego.
Izba uznała, że zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na
stronie BIP nie wyczerpuje obowiązku zamawiającego poinformowania wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja o czynności zamawiającego winna być
skierowana wprost do konkretnych wykonawców co wynika zarówno z treści art. 92 ust. 1
Pzp, który stanowi, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, a także z ww. postanowień rozdziału XIII pkt 11 SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza nadto, że Zamawiający w
przedmio
towym stanie faktycznym dopuścił się także naruszenia przepisu dotyczącego
braku możliwości zawarcia umowy o udzielenie zamówienia przed upływem terminu na
wniesienie odwołania, co wynika z brzmienia art. 94 ust. 1 Pzp.. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183
Pzp., przy zamówieniach podprogowych w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało
przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 10 dni – jeżeli zostało
przesłane w inny sposób. W tym stanie faktycznym termin 10 dni winien być liczony od 7
maja 2019 roku(data przesłania informacji Odwołującemu).
Odnosząc powyższe do faktu, iż wybrany w dniu 24 kwietnia 2019 roku wykonawca
zrezygnował z zawarcia umowy na realizacje zadań objętych przedmiotowym zamówieniem i
Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2019 roku zdecydował o udzieleniu zamówienia kolejnemu
na liście rankingowej wykonawcy. Zamawiający winien był o tej czynności poinformować
wykonawców, gdyż jest to czynność na która wykonawcom przysługuje odwołanie (art 180
ust.2 pkt 6 Pzp). Skoro na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp zamawiający może podjąć w
prowadzonym postępowaniu kolejną czynność zmierzającą do udzielenia zamówienia
kolejnemu wykonawcy to również od niej winna istnieć możliwość skutecznego odwołania się
przez zainteresowanego wykonawcę. Czynność wyboru kolejnego wykonawcy powoduje
sytuację, że minimalny termin po upływie którego zamawiający może zawrzeć umowę
biegnie nie od daty wyboru najkorzystniejszej oferty, ale od daty wyboru kolejnego
wykonawcy. W tym stanie faktycznym Zamawiający wybrał kolejnego wykonawcę w dniu 29
kwietnia 2019 roku, a umowę z tym wykonawcą zawarł już w dniu następnym tj. 30 kwietnia
2019 roku.
Przechodząc do zarzutów odwołania Izba uznała za zasadny zarzut nr 1 dotyczący
naruszenia art. 91 ust.1 w zw. z art. 24 ust.1 pkt 23 ustawy Pzp dotyczący zaniechania
wykluczenia wykonawców Przedsiębiorstwa Drogowego A.O.; Marszewo 51; 76-113
Postomino oraz Firmy Wielobranżowej „ROL- WAP” Ż.O., Zaleskie 65,76-270 Ustka, jako
należących do tej samej grupy kapitałowej, a którzy nie wykazali, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i
1634), złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe, chyba że wykażą, że istniejące między
nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Izba w trakcie rozpr
awy ustaliła, iż poza sporem miedzy stronami jest fakt, że A.O. i
Ż.O. są małżeństwem, których łączy także małżeńska wspólność majątkowa. Ustawowy
ustrój wspólności majątkowej powstaje z mocy ustawy z chwilą zawarcia małżeństwa. Tym
samym z istoty małżeństwa wynika zarówno więź personalna jak i majątkowa. Powyższe
zdaniem Izby powoduje sytuację, że małżonkowie tworzą więź która oddziałuje na ich
majątek i wzajemne relacje. Tym samym fakt pozostawania w związku małżeńskim tworzy
sytuację, która w sposób oczywisty może oddziaływać na podstawową zasadę prawa
zamówień publicznych tj. zasadę uczciwej konkurencji. Wskazać należy, że zgodnie z
orzecznictwem KIO małżonkowie, pomiędzy, którym istnieje małżeńska wspólność
majątkowa, którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część
zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej, gdyż mogą bowiem wywierać na siebie
wpływ / por. wyroki KIO z dnia 26 czerwca 2014 r., KIO 1181/14; KIO 1182/14; KIO 1183/14;
KIO 1194/14; KIO 1195/14/.
Izba uznaj
e, że błędne jest utożsamianie faktu przynależności do grupy kapitałowej
tylko z faktu powiazania kapitałowego wykonawców (spółek kapitałowych). Za przyjęciem
faktu przynależności do grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź między
wykonawcami, która może prowadzić do zakłócenia rzeczywistej konkurencji w
postępowaniu. Niewątpliwie taką sytuacją jest fakt pozostawania wykonawców, którzy złożyli
oferty w danym postępowaniu w związku małżeńskim. Zdaniem Izby małżonkowie składający
oferty w tym samym postępowaniu winni złożyć informację o pozostawaniu w grupie
kapitałowej i równocześnie mogą wykazać, że istniejąca między małżonkami więź nie
prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, co podlega ocenie zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu oba ww. podmioty złożyły oświadczenia, że nie
należą do grupy kapitałowej. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji, gdy wykonawca miał wiedzę, że
przynależy do tej samej grupy kapitałowej (zamierzone działanie wykonawcy w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu),
może skutkować także wykluczeniem z postępowania takiego wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Za potwierdzeniem zasadności zarzutu odwołania, zdaniem Izby przemawiają także
wykazane okoliczności (niezakwestionowane dowodowo przez Zamawiającego), iż pod
adresem wskazanym jako siedziba firmy
Ż.O. nie figuruje na budynku jakakolwiek informacja
o siedzibie firmy, brak jest także pod tym adresem jakiegokolwiek sprzętu do prowadzenia
działalności. Odwołujący podniósł iż według jego wiedzy którą posiadł w oparciu o raport
sporządzony na jego zlecenie przez firmę Inwipol sp. z o.o (załącznik do pisma
przystępującego) całość sprzętu znajduje się pod adresem firmy A.O., a to wskazuje, że tym
samym należy uznać, że osoby te prowadzą wspólne przedsiębiorstwo.
Nadto Izba w oparciu o analizę dokumentacji złożonej przez Zamawiającego ustaliła,
iż z bardzo dużym prawdopodobieństwem należy przyjąć, że oferty obu firm oraz
oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej zostały sporządzone pismem tej
samej osoby. Wystarczy chociażby porównać sposób napisania wyrazu „właściciel”.
O****
@..., poszczególnych cyfr, itd. Po raz kolejny należy podkreślić okoliczność, iż
Zamawiający wybrał ofertę firmy A.O., który jednak zrezygnował z zawarcia umowy na
wykonanie tego zamówienia. W konsekwencji tego, Zamawiający wybrał do realizacji
zam
ówienia kolejnego na liście rankingowej wykonawcę, tj. firmę „ROL- WAP” Ż.O., której
właścicielem jest żona Pana A.O. właściciela firmy Przedsiębiorstwo Drogowe A.O.;
Marszewo 51.
Podkreślić należy, że oferta „ROL- WAP” Ż.O. była ofertą dużo droższą. Wskazać należy
chociażby na cenę oferowanej za tonę mieszanki mineralno- bitumicznej w zadaniu 2, która
w ofercie „ROL- WAP” Ż.O. była wyższa o 60% od ceny takiej samej mieszanki w ofercie
Przedsiębiorstwo Drogowe A.O. (z 500 zł na 800 zł).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że zarówno okoliczności prawne
jak i faktyczne wskazuje iż obaj ww. wykonawcy tworzą grupę kapitałowa, która zakłóciła
konkurencje w tym postępowaniu. Na wycofaniu się z zawarcia umowy przez Pana A.O.
niewątpliwą korzyść majątkową uzyskała jego żona prowadząca firmę „ROL- WAP” Ż.O..
Biorąc pod uwagę treść złożonych oświadczeń przez obie ww. firmy Zamawiający winien był
wykluczyć obu wykonawców z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust.1 pkt 23 Pzp.
W zakresie kolejnego z
arzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach
wykonawców „ROL- WAP” Ż.O. oraz Przedsiębiorstwo Drogowe A.O., Izba przedmiotowy
zarzut oddaliła. Wskazać należy, że Odwołujący wnosił o odrzucenie ofert tych wykonawców
z powodu rażąco niskiej ceny. Izba oddaliła ten zarzut, gdyż po pierwsze, brak jest podstaw
do badania w obecnym stanie faktycznym oferty Przedsiębiorstwa Drogowego A.O., gdyż
wykonawca ten zrezygnował z podpisania umowy, a po drugie, niewątpliwym jest, że
wykonawca „ROL- WAP” Ż.O. nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty. Za postanowieniem SO w Warszawie - Postanowienie z dnia 12 grudnia
2017 r Sygn. akt XXIII Ga 1886/17 wskazać należy, że jak wynika z ugruntowanego
stanowiska
orzecznictwa KIO a także Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zwartego
m.in. w wyroku z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C -
295/89 („Impresa Dona Alfonsa") oraz w
treści samego art. 90 ust.1 Pzp, procedura odrzucenia oferty z powodu jej rażąco niskiej
ceny zawsze musi być poprzedzona procedurą wyjaśniającą wszczętą przez
zamawiającego. Co za tym idzie zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty
wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu
złożenia stosownych wyjaśnień. Tym samym zarzut nieodrzucenia tej oferty z powodu
rażąco niskiej ceny jest co najmniej zarzutem przedwczesnym.
Zarzut ten został zmodyfikowany przez Odwołującego na etapie rozprawy, ale Izba uznaje
go za nowy zarzut złożony po terminie na wniesienie odwołania. Ponadto w sytuacji
uwzględnienia odwołania i unieważnienia umów z wykonawcą, kwestia wysokości
zaoferowanej ceny w ofercie
„ROL- WAP” Ż.O. nie ma żadnego wpływu na wynik tego
postępowania, gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zakończyło się
wraz z podpisaniem umowy
z wykonawcą na jego realizację.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba w oparciu o przepis art. 192 ust.3 pkt 2
nakazała zamawiającemu dokonać czynności unieważnienia umów o nr 30/19 i 31/19 z dnia
30 kwietnia 2019 roku w zakresie zobowiązań niewykonanych z powodu zaistnienia
przesłanki z art. 146 ust.1 pkt 3, gdyż Zamawiający zwarł umowę z naruszeniem art. 94 ust.1
Pzp i 183 ust.1 Pzp. Naruszenie polegało na uniemożliwieniu Izbie uwzględnienia odwołania
przed terminem zawarcia umów, a zawarcie umów nastąpiło także przed upływem okresu o
którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Równocześnie zgodnie z treścią art. 192 ust.3 pkt 2 b Izba unieważniając zawarte
umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych zobowiązana była nałożyć kare finansową na
Zamawiającego. Wymierzona kara jest zdaniem Izby niewysoka, gdyż oscyluje w granicach
1%wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartych umowach, a zgodnie z
przepisem art. 193 Pzp
może wynieść do 10 % wynagrodzenia wykonawcy. Za
wymierzeniem kary
przemawiał fakt rażącego naruszenia przepisów ustawy Pzp, a także fakt
podany przez
pełnomocnika Zamawiającego, który podał, że dotychczas już część robót
została wykonana i wykonawca przedłożył Zamawiającemu faktury z tego tytułu na kwotę
około 500 tys. złotych.
Izba nie uwzględniła stanowiska Zamawiającego podanego w odpowiedzi na
odwołanie, iż potrzeba zawarcia umowy o remont dróg była tak pilna, że Zamawiający musiał
zawrzeć umowy nie czekając na zakończenie postępowania odwoławczego. Zauważyć
należy, że w takim przypadku Zamawiający mógł wystąpić do KIO z wnioskiem o uchylenie
zakazu zawarcia umowy, jeżeli wniesione odwołanie zagrażało terminowej realizacji
zamówienia publicznego ( art. 183 ust.2 Pzp), czego nie uczynił naruszając w sposób rażący
przepisy Pzp.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 94 ust. ust.1 pkt
2, 183 ust. 1, 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. ust 3 pkt 2b ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić umowy nr 30 i 31/19 z
dnia 30 kwietnia 2019 roku zawarte
z Firmą Wielobranżową „ROL-WAP” Ż.O,
Zaleskie 65, 76 -270 Ustka
w zakresie zobowiązań niewykonanych
2.
nakłada na zamawiającego Starostwo Powiatowe w Sławnie, ul. Sempołowskiej 2a,
76-
100 Sławno karę finansową w wysokości 25 000,00 (dwadzieścia pięć tysięcy)
złotych
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania i:
3.1
zasądza od zamawiającego Starostwa Powiatowego w Sławnie, ul.
Sempołowskiej 2a, 76-100 Sławno na rzecz odwołującego S-PROBUD Sp. z
o.o., ul. Rzeźnicza 6-8, 73-110 Stargard kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy)
złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. akt 885/19
UZASADNIENIE
Starostwo Powiatowe w Sławnie, ul. Sempołowskiej 2a, 76-100 Sławno, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych na drogach powiatowych
p
owiatu Sławieńskiego w 2019 roku. Zamówienie zostało podzielone na dwa zadania.
Odwołanie dotyczyło łącznie, czynności Zamawiającego podjętych w obu zadaniach.
Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, dotyczących robót budowlanych.
Zamawiający w dniu 24 kwietnia dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, a w dniu 29 kwietnia wybrał do realizacji zamówienia kolejnego wykonawcę i
w dniu 30 kwietnia zawarł umowę z wykonawcą Firma Wielobranżowa "ROL-WAP" Ż.O, ul.
Zaleskie 65, 76-
270 Ustka, który to wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca S-PROBUD Sp. z o.o., ul. Rzeźnicza 6-8,
73-
110 Stargard, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania oraz
nieodrzucenia ofert wykonawców - Przedsiębiorstwa Drogowego A.O.; Marszewo 51; 76-113
Postomino oraz Firmy Wielobranżowej „ROL- WAP” Ż.O., Zaleskie 65,76-270 Ustka, jako
należących do tej samej grupy kapitałowej, a którzy nie wykazali, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
2.
naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
pra
wo zamówień publicznych, poprzez nieodrzucenie ofert zawierających rażąco niską cenę,
co do wszystkich zadań złożonych przez wykonawców: Przedsiębiorstwo Drogowe A.O.;
Marszewo 51; 76-
113 Postomino oraz Firmę Wielobranżową „ROL-WAP” Ż.O., Zaleskie
65,76-270 Ustka.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszych ofert na oba zadania oraz o nakazanie wykonania
czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia ofert na
wszyst
kie zadania Przedsiębiorstwa Drogowego A.O.; Marszewo 51; 76-113 Postomino oraz
Firmy Wielobranżowej „ROL-WAP” Ż.O., Zaleskie 65,76-270 Ustka. Uzasadniając
podniesione zarzuty w zakresie zarzutu pierwszego
podał, iż Przedsiębiorstwo Drogowe A.O.
oraz Firma
Wielobranżowa „ROL-WAP” Ż.O. to przedsiębiorcy wykonujący we własnym
imieniu działalność gospodarczą na podstawie wpisu do CEiDG. A.O. oraz Ż.O. są
małżeństwem i oboje złożyli oferty w przedmiotowym przetargu, działając w porozumieniu
mającym ograniczyć zasady uczciwej konkurencji. Z wiadomości, które posiada Odwołujący
wynika, że osoby te łączy również ustrój małżeńskiej wspólności ustawowej. Różnice, co do
miejsca wykonywania działalności gospodarczej i jej przedmiotu różne są od siebie tylko
pozornie. W
przypadku Firmy Wielobranżowej „ROL-WAP” Ż.O. jest to miejscowość o
nazwie Zaleskie, a dla Przedsiębiorstwa Drogowego A.O. jest to Marszewo w gminie
Postomino. Miejscowości te dzieli od siebie 5 km i stanowią najprawdopodobniej związane
ze sobą place bądź biura wykorzystywane wspólnie do prowadzenia przez małżonków,
formalnie oso
bno, działalności gospodarczej.
Podkreślił, że w z posiadanych przez Odwołującego wiadomości wynika, iż w/w
oferenci wypełniają hipotezę wynikającą z przywołanego przepisu. Dodał, że ani
Przedsiębiorstwo Drogowe A.O., ani Firma Wielobranżowa „ROL-WAP” Ż.O. nie złożyli
oświadczenia o treści, iż należą do grupy kapitałowej. Podmioty te będąc w jednej grupie
kapitałowej powinny przedstawić również dowody, iż powiązania między nimi nie prowadzą
do zakłócenia konkurencji. Obowiązek ten nie został dopełniony przez tych wykonawców.
W zakresie zarzutu drugiego podał, że ceny przedstawione przez Przedsiębiorstwo
Drogowe A.O.
w ofertach w odniesieniu do wszystkich zadań są rażąco niskie.
Prz
edsiębiorstwo Drogowe A.O. złożyło ofertę na wykonanie zadania pierwszego
zaoferowało cenę za mieszkankę asfaltową (emulsyjno - grysową) w ilości 800 ton za cenę
300 zł netto za tonę oraz za mieszankę mineralno-bitumiczną na gorąco w ilości 600 ton za
500
netto za tonę. Przedsiębiorstwo Drogowe A.O. przedstawiło ofertę obliczoną w
następujący sposób: [(800 ton x 300 zł netto) x 123%] + [(600 ton x 500 zł netto) x 123%] =
295 200 zł + 369 000 zł = 664 200 zł brutto.
W tym stanie rzeczy oferta cenowa Przedsi
ębiorstwa Drogowego A.O. powiększona o
wartość podatku VAT stanowi 67,5 % wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku
VAT. Jest zatem niższa o 32,5 % od wartości zamówienia.
Oferta Przedsiębiorstwa Drogowego A.O. za zadanie 2. zaoferowało za mieszankę asfaltową
(emulsyjno -
grysową) w ilości 1.250 ton w cenie 300 zł netto oraz za mieszankę mineralno -
bitumiczna na gorąco 800 ton za cenę 500 zł netto.
Tym samym wartość zamówienia za zadanie 2. powiększona o wartość podatku VAT wynosi
1 968 000 zł. Przedsiębiorstwo Drogowe A.O. przedstawiło ofertę obliczoną w następujący
sposób: [(1250 ton x 300 zł netto) x123%] + [(800 ton x 500 zł netto) x 123 %] = 461 250 zł +
492 000 zł = 953 250 zł. Kwota ta stanowi 48,48 % wartości zamówienia i jest niższa od
war
tości zamówienia o 51,52%.
W odniesieniu zaś do Firmy Wielobranżowej „ROL-WAP” Ż.O., to przedstawiła ona
ofertę za zadanie 1. na kwotę 873 300 zł brutto, a za zadanie 2 - 1 402 200 zł brutto. Kwota
wartości zamówienia za zadanie pierwsze wynosiła 984 000 zł brutto, a za zadanie drugie 1
968 000 zł. Oferta tego wykonawcy była, zatem niższa w przypadku 1 zadania od wartości
oferty o 11,25 %> a w przypadku zadania drugiego jest niższa o 28,75 %. Pomimo, iż
oferowana przez tego wykonawcę cena za zadanie 1 i 2 nie przekracza ustawowego progu
30%, nie mniej fakt ten nie wyłącza możliwości podjęcia przez Zamawiającego czynności
wyjaśniających w tym przedmiocie.
Zau
ważył ponadto, że oferta Firmy Wielobranżowej „ROL-WAP” Ż.O. mogła zostać i
pewnie została tak skonstruowana, że w przypadku odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Drogowego A.O.
, jego wykluczenia z postępowania przetargowego, bądź niepodpisania
umowy w przypadku wybrania jego ofert jako najkorzystniejszych, to wyższe cenowo oferty
Firmy Wielobranżowej „ROL-WAP Ż.O. zostaną wybrane za najkorzystniejsze w drugiej
kolejności i zrealizowane po podpisaniu umowy na wyższe kwoty, co będzie korzystniejsze
dla wykonawców będących w jednej grupie kapitałowej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zgłosił zarzut potrzeby odrzucenia
odwołania z tego powodu, iż zostało ono wniesione po terminie, gdyż zgodnie z przepisem
art. 182 ust.1 pkt.2 Pzp , odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie10 dni - jeżeli zostały
przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Konstrukcja przepisu
powoduje, iż początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania staje się dzień przesłania
przez zamawiającego informacji. Oznacza to, że to od tego dnia (a nie dnia jej doręczenia
wykonawcy, uczestnikowi konkursu) liczyć należy termin na wniesienie odwołania.
Początek biegu terminu na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie przypada na dzień 24
kwietnia 2019 - data publikacji zawiadomienia o wyborze oferty na stronie internetowej BIP
Starostwa Powiatowego w Sławnie, a zatem odwołanie, zgodnie ze wskazanym przez
Odwołującego 5 - dniowym terminem winno być wniesione najpóźniej do dnia 29 kwietnia
2019 r. Wobec powyższego, odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 14 maja 2019
r. zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Stwierdził, że brak jest podstaw
prawnych do przyjęcia, iż początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania była data
otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty pocztą.
Podał, że w Rozdziale XIII SIWZ „ Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert"
pkt.12 wskazano, iż niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający
zamieści informację na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej
siedzibie". W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 1.4 wskazano ponadto, iż nieograniczony,
pełny, bezpośredni dostęp do dokumentów z postępowania można uzyskać pod adresem
www.bip.powiatslawno.pl
.
Podkreślił, że przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. stanowi, iż
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 189 ust.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym.
Jednocześnie oświadczył, że umowa z wykonawcą wyłonionym w przetargu została
zawarta w dniu 30 kwietnia 2019r. Potrzeba szybkiego zawarcia umowy wynikała z apeli
mies
zkańców powiatu sławieńskiego, sołtysów, radnych gminnych, jak również wójtów
poszczególnych gmin wiejskich oraz liczną korespondencją z Komendy Powiatowej Policji w
Sławnie na temat katastrofalnego stanu technicznego nawierzchni bitumicznej dróg
powiatowy
ch na terenie całego powiatu sławieńskiego, wykonanie remontów cząstkowych
musiało nastąpić w trybie pilnym.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca Firma Wielobranżowa
"ROL-WAP"
Ż.O., ul. Zaleskie 65, 76-270 Ustka z którym zostały podpisane umowy na
zadania 1 i 2 przedmiotowego postępowania wniósł o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu pozostawania w grupie kapitałowej podał, że Wykonawca - z całą
stanowczością zaprzecza jakoby współtworzył z innym oferentem tj. A.O. „grupę kapitałową"
w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W świetle
przytoczonego przepisu przesłanką uznania przedsiębiorcy za współtworzącego grupę
kapitałową jest kontrolowanie „w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę". Stwierdziła, że przedmiotowej sprawie
złożył jednoznaczne oświadczenie, z którego treści w sposób niebudzący wątpliwości
wynika, iż nie tworzę „grupy kapitałowej". Nadto wskazano, że sam fakt posiadania
ustawowej w
spólności majątkowej nie stanowi wystarczającego warunku dla uznania, iż
przedsiębiorca działa wraz ze swoim małżonkiem w ramach grupy kapitałowego.
Natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej Przystępujący podał,
że zaoferowana cena odpowiada rynkowej kalkulacji, jest wystarczająca dla prawidłowej
realizacji zamówienia, a nadto Odwołujący - w żaden sposób - nie wykazał na czym miałoby
p
olegać „rażące" zaniżenie ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uw
zględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pisma Zamawiającego i
przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie, stanowiska stron
podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zostało uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania.
Na wstępie Izba uznaje za niezbędne odniesienie się do wniosku Zamawiającego o
odrzucenie odwołania, jako złożonego po terminie. W tym zakresie biorąc pod uwagę
dokumentacje postępowania, a także oświadczenia stron podane w trakcie posiedzenia
przed KIO Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotow
e postępowanie jest drugim postępowaniem o udzielenie zamówienia na ten
sam przedm
iot zamówienia. Poprzednie postępowanie zostało unieważnione przez
Zamawiającego z tego powodu, że zaoferowane w ofertach ceny przekraczały możliwości
finansowe Zamawiającego. Postępowanie było podzielone na dwa zadania. Podniesione w
odwołaniu zarzuty dotyczyły obu zadań. Dlatego też orzeczenie Izby ma zastosowanie do
o
bu zadań objętych umowami z 30 kwietnia 2019 roku o nr 30 i 31/19.
W dniu 24 kwietnia 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
za którą została uznana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Drogowe A.O.; Marszewo 51;
76-
113 Postomino. Jednakże wykonawca ten pismem z dnia 26 kwietnia 2019 roku
poinformował Zamawiającego, iż rezygnuje z zawarcia umów na przedmiotowe zamówienie
objęte zadaniami 1 i 2. W tej sytuacji Zamawiający Uchwałą nr XVIII/89/19 Zarządu Powiatu
w Sławnie z dnia 29 kwietnia 2019 roku postanowił o udzieleniu zamówienia na oba zadania
Firmie Wielobranżowej "ROL-WAP" Ż.O., ul. Zaleskie 65, 76-270 Ustka. Kwestia ta winna
być także ewentualnie rozpatrywana pod kątem zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji –
zmowy przetargowej, gdyż właścicielami obu ww. firm jest małżeństwo pozostające w
maj
ątkowej wspólnocie małżeńskiej, a oferta "ROL-WAP" Ż.O. była w sposób znaczący
wyższa niż oferta pierwotnie wybrana tj. oferta Przedsiębiorstwo Drogowe A.O.; Marszewo
51; 76-113 Postomino.
Wracając do kwestii wniosku o odrzucenie odwołania z powodu niezachowania
terminu na jego wniesie
nie wskazać należy, iż Zamawiający w dniu 24 kwietnia zamieścił
informacje na swojej stronie internetowej BIP o rozstrzygnięciu przedmiotowego
postępowania. Zamawiający nie przesłał jednak tej informacji do wykonawców. W tym
zakresie wskazać należy, że zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII pkt 1 SIWZ
„Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomi o tym
wykonawców pocztą elektroniczną lub faksem (…)”. Natomiast w pkt 12 SIWZ Zamawiający
ustalił, że „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zamieści
informacje na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie.”
Z przebiegu postępowania jednoznacznie wywiedziono, że Zamawiający mimo ww. ustaleń
nie przekazał pocztą elektroniczną bądź faksem informacji w tym zakresie do wykonawców,
a tylko zamieścił informacje zgodnie z ww. pkt 12. W tej sytuacji stwierdzić należy, że
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty tylko w formie
pisemnej. Ustalono w trakcie ro
zprawy, że informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w
formie pisemnej została nadana w dniu 7 maja 2019 roku i dotarła do adresata-
Odwołującego w dniu 9 maja 2019 roku.
Biorąc pod uwagę powyższe niesporne pomiędzy stronami ustalenia Izba nie
uwzgl
ędniła wniosku o odrzucenie odwołania z powodu niezachowania terminu na jego
wniesienie. Stwierdzić należy, że jedyną formą poinformowania Odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej była informacja przesłana listownie. Tym samym Odwołujący
zachował termin na wniesienie odwołania. W przypadku przekazania informacji w formie
pisemnej termin ten wynosi 10 dni i jest
liczony od daty przesłania przedmiotowej informacji
o czynności zamawiającego. Prawo do złożenia odwołania na czynność wyboru oferty
najkorz
ystniejszej aktualizuje się i tym samym rozpoczyna się bieg terminu na złożenie
odwołania dopiero od momentu przesłania - poinformowania wykonawcy o dokonaniu tej
czynności przez zamawiającego.
Izba uznała, że zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na
stronie BIP nie wyczerpuje obowiązku zamawiającego poinformowania wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja o czynności zamawiającego winna być
skierowana wprost do konkretnych wykonawców co wynika zarówno z treści art. 92 ust. 1
Pzp, który stanowi, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, a także z ww. postanowień rozdziału XIII pkt 11 SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza nadto, że Zamawiający w
przedmio
towym stanie faktycznym dopuścił się także naruszenia przepisu dotyczącego
braku możliwości zawarcia umowy o udzielenie zamówienia przed upływem terminu na
wniesienie odwołania, co wynika z brzmienia art. 94 ust. 1 Pzp.. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183
Pzp., przy zamówieniach podprogowych w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało
przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 10 dni – jeżeli zostało
przesłane w inny sposób. W tym stanie faktycznym termin 10 dni winien być liczony od 7
maja 2019 roku(data przesłania informacji Odwołującemu).
Odnosząc powyższe do faktu, iż wybrany w dniu 24 kwietnia 2019 roku wykonawca
zrezygnował z zawarcia umowy na realizacje zadań objętych przedmiotowym zamówieniem i
Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2019 roku zdecydował o udzieleniu zamówienia kolejnemu
na liście rankingowej wykonawcy. Zamawiający winien był o tej czynności poinformować
wykonawców, gdyż jest to czynność na która wykonawcom przysługuje odwołanie (art 180
ust.2 pkt 6 Pzp). Skoro na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp zamawiający może podjąć w
prowadzonym postępowaniu kolejną czynność zmierzającą do udzielenia zamówienia
kolejnemu wykonawcy to również od niej winna istnieć możliwość skutecznego odwołania się
przez zainteresowanego wykonawcę. Czynność wyboru kolejnego wykonawcy powoduje
sytuację, że minimalny termin po upływie którego zamawiający może zawrzeć umowę
biegnie nie od daty wyboru najkorzystniejszej oferty, ale od daty wyboru kolejnego
wykonawcy. W tym stanie faktycznym Zamawiający wybrał kolejnego wykonawcę w dniu 29
kwietnia 2019 roku, a umowę z tym wykonawcą zawarł już w dniu następnym tj. 30 kwietnia
2019 roku.
Przechodząc do zarzutów odwołania Izba uznała za zasadny zarzut nr 1 dotyczący
naruszenia art. 91 ust.1 w zw. z art. 24 ust.1 pkt 23 ustawy Pzp dotyczący zaniechania
wykluczenia wykonawców Przedsiębiorstwa Drogowego A.O.; Marszewo 51; 76-113
Postomino oraz Firmy Wielobranżowej „ROL- WAP” Ż.O., Zaleskie 65,76-270 Ustka, jako
należących do tej samej grupy kapitałowej, a którzy nie wykazali, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i
1634), złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe, chyba że wykażą, że istniejące między
nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Izba w trakcie rozpr
awy ustaliła, iż poza sporem miedzy stronami jest fakt, że A.O. i
Ż.O. są małżeństwem, których łączy także małżeńska wspólność majątkowa. Ustawowy
ustrój wspólności majątkowej powstaje z mocy ustawy z chwilą zawarcia małżeństwa. Tym
samym z istoty małżeństwa wynika zarówno więź personalna jak i majątkowa. Powyższe
zdaniem Izby powoduje sytuację, że małżonkowie tworzą więź która oddziałuje na ich
majątek i wzajemne relacje. Tym samym fakt pozostawania w związku małżeńskim tworzy
sytuację, która w sposób oczywisty może oddziaływać na podstawową zasadę prawa
zamówień publicznych tj. zasadę uczciwej konkurencji. Wskazać należy, że zgodnie z
orzecznictwem KIO małżonkowie, pomiędzy, którym istnieje małżeńska wspólność
majątkowa, którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część
zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej, gdyż mogą bowiem wywierać na siebie
wpływ / por. wyroki KIO z dnia 26 czerwca 2014 r., KIO 1181/14; KIO 1182/14; KIO 1183/14;
KIO 1194/14; KIO 1195/14/.
Izba uznaj
e, że błędne jest utożsamianie faktu przynależności do grupy kapitałowej
tylko z faktu powiazania kapitałowego wykonawców (spółek kapitałowych). Za przyjęciem
faktu przynależności do grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź między
wykonawcami, która może prowadzić do zakłócenia rzeczywistej konkurencji w
postępowaniu. Niewątpliwie taką sytuacją jest fakt pozostawania wykonawców, którzy złożyli
oferty w danym postępowaniu w związku małżeńskim. Zdaniem Izby małżonkowie składający
oferty w tym samym postępowaniu winni złożyć informację o pozostawaniu w grupie
kapitałowej i równocześnie mogą wykazać, że istniejąca między małżonkami więź nie
prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, co podlega ocenie zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu oba ww. podmioty złożyły oświadczenia, że nie
należą do grupy kapitałowej. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji, gdy wykonawca miał wiedzę, że
przynależy do tej samej grupy kapitałowej (zamierzone działanie wykonawcy w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu),
może skutkować także wykluczeniem z postępowania takiego wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Za potwierdzeniem zasadności zarzutu odwołania, zdaniem Izby przemawiają także
wykazane okoliczności (niezakwestionowane dowodowo przez Zamawiającego), iż pod
adresem wskazanym jako siedziba firmy
Ż.O. nie figuruje na budynku jakakolwiek informacja
o siedzibie firmy, brak jest także pod tym adresem jakiegokolwiek sprzętu do prowadzenia
działalności. Odwołujący podniósł iż według jego wiedzy którą posiadł w oparciu o raport
sporządzony na jego zlecenie przez firmę Inwipol sp. z o.o (załącznik do pisma
przystępującego) całość sprzętu znajduje się pod adresem firmy A.O., a to wskazuje, że tym
samym należy uznać, że osoby te prowadzą wspólne przedsiębiorstwo.
Nadto Izba w oparciu o analizę dokumentacji złożonej przez Zamawiającego ustaliła,
iż z bardzo dużym prawdopodobieństwem należy przyjąć, że oferty obu firm oraz
oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej zostały sporządzone pismem tej
samej osoby. Wystarczy chociażby porównać sposób napisania wyrazu „właściciel”.
O****
@..., poszczególnych cyfr, itd. Po raz kolejny należy podkreślić okoliczność, iż
Zamawiający wybrał ofertę firmy A.O., który jednak zrezygnował z zawarcia umowy na
wykonanie tego zamówienia. W konsekwencji tego, Zamawiający wybrał do realizacji
zam
ówienia kolejnego na liście rankingowej wykonawcę, tj. firmę „ROL- WAP” Ż.O., której
właścicielem jest żona Pana A.O. właściciela firmy Przedsiębiorstwo Drogowe A.O.;
Marszewo 51.
Podkreślić należy, że oferta „ROL- WAP” Ż.O. była ofertą dużo droższą. Wskazać należy
chociażby na cenę oferowanej za tonę mieszanki mineralno- bitumicznej w zadaniu 2, która
w ofercie „ROL- WAP” Ż.O. była wyższa o 60% od ceny takiej samej mieszanki w ofercie
Przedsiębiorstwo Drogowe A.O. (z 500 zł na 800 zł).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że zarówno okoliczności prawne
jak i faktyczne wskazuje iż obaj ww. wykonawcy tworzą grupę kapitałowa, która zakłóciła
konkurencje w tym postępowaniu. Na wycofaniu się z zawarcia umowy przez Pana A.O.
niewątpliwą korzyść majątkową uzyskała jego żona prowadząca firmę „ROL- WAP” Ż.O..
Biorąc pod uwagę treść złożonych oświadczeń przez obie ww. firmy Zamawiający winien był
wykluczyć obu wykonawców z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust.1 pkt 23 Pzp.
W zakresie kolejnego z
arzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach
wykonawców „ROL- WAP” Ż.O. oraz Przedsiębiorstwo Drogowe A.O., Izba przedmiotowy
zarzut oddaliła. Wskazać należy, że Odwołujący wnosił o odrzucenie ofert tych wykonawców
z powodu rażąco niskiej ceny. Izba oddaliła ten zarzut, gdyż po pierwsze, brak jest podstaw
do badania w obecnym stanie faktycznym oferty Przedsiębiorstwa Drogowego A.O., gdyż
wykonawca ten zrezygnował z podpisania umowy, a po drugie, niewątpliwym jest, że
wykonawca „ROL- WAP” Ż.O. nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty. Za postanowieniem SO w Warszawie - Postanowienie z dnia 12 grudnia
2017 r Sygn. akt XXIII Ga 1886/17 wskazać należy, że jak wynika z ugruntowanego
stanowiska
orzecznictwa KIO a także Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zwartego
m.in. w wyroku z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C -
295/89 („Impresa Dona Alfonsa") oraz w
treści samego art. 90 ust.1 Pzp, procedura odrzucenia oferty z powodu jej rażąco niskiej
ceny zawsze musi być poprzedzona procedurą wyjaśniającą wszczętą przez
zamawiającego. Co za tym idzie zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty
wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu
złożenia stosownych wyjaśnień. Tym samym zarzut nieodrzucenia tej oferty z powodu
rażąco niskiej ceny jest co najmniej zarzutem przedwczesnym.
Zarzut ten został zmodyfikowany przez Odwołującego na etapie rozprawy, ale Izba uznaje
go za nowy zarzut złożony po terminie na wniesienie odwołania. Ponadto w sytuacji
uwzględnienia odwołania i unieważnienia umów z wykonawcą, kwestia wysokości
zaoferowanej ceny w ofercie
„ROL- WAP” Ż.O. nie ma żadnego wpływu na wynik tego
postępowania, gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zakończyło się
wraz z podpisaniem umowy
z wykonawcą na jego realizację.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba w oparciu o przepis art. 192 ust.3 pkt 2
nakazała zamawiającemu dokonać czynności unieważnienia umów o nr 30/19 i 31/19 z dnia
30 kwietnia 2019 roku w zakresie zobowiązań niewykonanych z powodu zaistnienia
przesłanki z art. 146 ust.1 pkt 3, gdyż Zamawiający zwarł umowę z naruszeniem art. 94 ust.1
Pzp i 183 ust.1 Pzp. Naruszenie polegało na uniemożliwieniu Izbie uwzględnienia odwołania
przed terminem zawarcia umów, a zawarcie umów nastąpiło także przed upływem okresu o
którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Równocześnie zgodnie z treścią art. 192 ust.3 pkt 2 b Izba unieważniając zawarte
umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych zobowiązana była nałożyć kare finansową na
Zamawiającego. Wymierzona kara jest zdaniem Izby niewysoka, gdyż oscyluje w granicach
1%wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartych umowach, a zgodnie z
przepisem art. 193 Pzp
może wynieść do 10 % wynagrodzenia wykonawcy. Za
wymierzeniem kary
przemawiał fakt rażącego naruszenia przepisów ustawy Pzp, a także fakt
podany przez
pełnomocnika Zamawiającego, który podał, że dotychczas już część robót
została wykonana i wykonawca przedłożył Zamawiającemu faktury z tego tytułu na kwotę
około 500 tys. złotych.
Izba nie uwzględniła stanowiska Zamawiającego podanego w odpowiedzi na
odwołanie, iż potrzeba zawarcia umowy o remont dróg była tak pilna, że Zamawiający musiał
zawrzeć umowy nie czekając na zakończenie postępowania odwoławczego. Zauważyć
należy, że w takim przypadku Zamawiający mógł wystąpić do KIO z wnioskiem o uchylenie
zakazu zawarcia umowy, jeżeli wniesione odwołanie zagrażało terminowej realizacji
zamówienia publicznego ( art. 183 ust.2 Pzp), czego nie uczynił naruszając w sposób rażący
przepisy Pzp.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 94 ust. ust.1 pkt
2, 183 ust. 1, 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. ust 3 pkt 2b ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
