rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 884/19
KIO 884/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2019 r. przez wykonawcę MOSTMARPAL Sp.
z o.o. w Zarzeczu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Łapanów w
Łapanowie
przy udziale wykonawcy K.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.G. Krismat w
Będzinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2019 r. przez wykonawcę MOSTMARPAL Sp.
z o.o. w Zarzeczu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Łapanów w
Łapanowie
przy udziale wykonawcy K.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.G. Krismat w
Będzinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Łapanów powtórzenie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem dokonania poprawy kolumny piątej pozycji 8 kosztorysu
ofertowego MOSTMARPAL Sp. z o.o. w Zarzeczu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, oddala odwołanie co do naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Łapanów w Łapanowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MOSTMARPAL Sp. z o.o. w Zarzeczu
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Łapanów w Łapanowie na rzecz MOSTMARPAL Sp. z o.o. w Zarzeczu
kwotę 13.878 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 884/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Łapanów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1986 ze zm.),
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest o
dbudowa mostu na rzece Stradomka w m. Kamyk w ciągu drogi gminnej nr
K580178 Kamyk -
za rzekę w km 0+050 drogi - Etap II. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 532522-N-2019 2 kwietnia 2019 r. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca MOSTMARPAL Sp. z o.o. w Zarzeczu wni
ósł odwołanie 14 maja 2019 r. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 Pzp przez jego biedne zastosowanie,
a w konsekwencji wybór oferty
o
dwołującego przy pominięciu obowiązkowej na gruncie przepisów ustawy poprawy omyłki
występującej w ofercie;
2. art 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niepoprawienie w
ofercie o
dwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty odwołującego ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, dalej również jako: „SIZWZ”, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty (to jest omyłkowo wpisanej błędnie ilości w kosztorysie
ofertowym -
nieodpowiadającej ilości wskazanej w przedmiarze zamawiającego;
3. art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niepoprawienie w
ofercie odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek (to jest omyłki powstałej na skutek omyłkowo
wpisanej błędnie ilości w kosztorysie ofertowym, po uprzedniej poprawie w/w ilości na ilość
zgodną z ilością wskazaną w przedmiarze zamawiającego.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności treści SIWZ,
wzoru oferty, dokumentacji pr
ojektowej, przedmiarów, oferty odwołującego) pism,
dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a w szczególności wskazanych w treści odwołania;
3. nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4.
nakazanie zamawiającemu poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
o
dwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty poprzez poprawę w pozycji 8 (ósmej) kosztorysu ofertowego
o
dwołującego w kolumnie piątej omyłkowo wpisanej błędnie ilości „157,0” na prawidłową i
zgodną ze specyfikacją ilość „314,0”;
5. nakazanie z
amawiającemu poprawy oczywistej omyłki rachunkowej powstałej w wyniku
dokonania poprawy innej omyłki, o której mowa w punkcie 4 powyżej przez poprawę w
pozycji 8
(ósmej) kosztorysu ofertowego odwołującego w kolumnie siódmej omyłkowo
wpisanej błędnie wartości „580.900,00” na prawidłową i wynikającą z ponownego
pr
zeliczenia (iloczyn ilości zgodnej z przedmiarem (kolumna piąta) - 314,0 oraz ceny
jednostkowej (kolumna szósta) – 3.700,00) wartość „1.161.800,00”, a dalej dokonanie
uwzględnienia konsekwencji rachunkowej wskazanej poprawy omyłki poprzez zmianę
wskazanej
w formularzu oferty ceny netto za wykonanie zamówienia z wartości „4.785
441,70 złotych” na wartość „5.366.341,70 złotych” oraz ceny brutto z wartości
„5.886.093,29 złotych” na wartość „6.600.600,29 złotych”.
6. nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu;
7.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu wskazał, że przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
zobowiązany jest do dokonania czynności wymaganych ustawą, w tym do poprawienia w ofercie
omyłek podlegających poprawieniu z mocy ustawy. Niedokonanie przez zamawiającego poprawienia
oznacza
nieprawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty, co uzasadnia naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
Uzasadniając zarzuty zaniechania poprawienia oferty odwołujący wyjaśnił, że zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia przy pornocy dokumentacji projektowej, w tym przedmiaru
robót. Zamawiający wskazał w SIWZ, że:
a)
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera przedmiar robót stanowiący załącznik nr 2
do
SIWZ (zob. Część I - Instrukcja dla Wykonawców, rozdział 4 - opis przedmiotu zamówienia, ust. 2);
b) Roboty budowlane
stanowiące przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z
przedmiarem r
obót i zasadami sztuki budowlanej, współczesnej wiedzy technicznej oraz
obowiązującym w tym zakresie przepisami, normami i standardami (zob. Część l - Instrukcja dla
Wykonawców, rozdział 4 - opis przedmiotu zamówienia, ust. 7);
c) Kompletna oferta musi
zawierać Formularz Oferty, sporządzony na podstawie wzoru
st
anowiącego załącznik nr 1 do niniejszej oferty na podstawie przedmiaru robót załącznik nr 2 (zob.
Część I - Instrukcja dla Wykonawców, rozdział 14- opis sposobu przygotowania oferty, ust. 3, lit a);
d)
Kompletna oferta musi zbierać sporządzony przez wykonawcę kosztorys ofertowy w oparciu o
przedmiar robót stanowiący zał. nr 2 do specyfikacji (zob. Część I - Instrukcja dla Wykonawców,
rozdział 14 - opis sposobu przygotowania oferty, ust. 3, lit. g);
e)
Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ
wynikająca z wypełnionego kosztorysu ofertowego wykonawcy, sporządzonego w oparciu o
dokumentację projektową, przedmiar robót. Brak kosztorysu ofertowego spowoduje odrzucenie oferty
(zob. Część I - Instrukcja dla Wykonawców, rozdział 24 - opis sposobu obliczenia ceny).
Odwołujący podkreślił, że przedstawione postanowienia SIWZ, świadczą bezsprzecznie, że:
a) z
amawiający odniósł przedmiot zamówienia bezpośrednio do udostępnionego wykonawcom
przedmiaru robót, a nie wyłącznie do projektu budowlanego, przez co znacząco podniósł rangę
przedmiaru;
b) z
amawiający wymagał, aby zarówno oferta, jak również kosztorys ofertowy opracowane były
na podstawie (lub w oparciu o) przedmiar robót;
c) z
amawiający wprost wskazał, że kosztorys ofertowy stanowi część oferty, nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP), a jego niezłożenie spowoduje odrzucenie oferty;
d) z
amawiający wyjaśnił, że cena oferty ma wynikać z wypełnionego kosztorysu ofertowego
wykonawcy sporządzonego w oparciu o przedmiar robót.
Odwołujący wyjaśnił, że pomimo starań nie udało mu się ustalić przyczyny zamienienia w kolumnie
5 poz. 8 kosztorysu ofertowego liczby jednostek be
ton ustroju niosącego w elementach o grubości >
60cm układany w deskowaniu z 314,0 wymaganej przedmiarem na 157,0 wskazanej w kosztorysie
ofertowym. Prawdopodobnie był to błąd wynikający z przepisywania przedmiaru do kosztorysu, gdyż o
istnieniu omyłki w tym miejscu można przekonać się łatwo przez zsumowanie wartości wskazanych w
kolejnych dwóch wierszach poniżej wiersza zawierającego omyłkę. Analiza przedmiaru i kosztorysu
wskazuje na to, że każda pozycja oznaczona numerem zawiera poniżej kilka wierszy, stanowiących jej
rozbicie na mniejsze pozycje. Suma tych szczegółowych pozycji musi wyrażać się ilością wskazaną w
pozycji opatrzonej numerem. Suma ilości 280,5 oraz 33,5 daje liczbę 314,0 (jak w przedmiarze), a nie
liczbę 157,0 (jak w kosztorysie). Gdyby więc błędna wartość była wynikiem zamierzonego i celowego
zmniejszenia tej liczby przez o
dwołującego, to można przypuszczać, że odwołujący zmieniłby również
wartości wynikające z rozbicia tej liczby na poszczególne pozycji opisywane niżej. Pozycje te są
tożsame jak w przedmiarze, co świadczy o tym, że nie doszło do celowego działania, zamierzonego
od
stępstwa od treści przedmiaru, ale jedynie niezamierzonej omyłki podczas przepisywania formularza
do wersji edytowalnej.
Na wzmocnienie swego stanowiska powołał orzecznictwo Izby, gdzie ryczałtowy charakter
wynagrodzenia nie stał na przeszkodzie korekty kosztorysu ofertowego.
Odwołujący wywodził, że konsekwencją poprawienia liczby jednostek będzie poprawa
popełnionego błędu rachunkowego. przez ponowne przeliczenie właściwej wartości w pozycji 8
kosztorysu ofertowego -
w kolumnie siódmej i wpisanie prawidłowej kwoty „1161 800,00” zamiast
omyłkowo wpisanej wartości „580 900,00”, która to kwota wynika z przeliczenia:
a)
ilości zgodnej z przedmiarem (kolumna piąta) - 314,0
b) ceny jednostk
owej (kolumna szósta) - 3700,0
Jednocześnie w konsekwencji powyższej poprawy Zamawiający zobowiązany jest również do
poprawy wskazanej w formularzu oferty ceny netto za wykonanie zamówienia z wartości „4 785
441,70 złotych” na wartość „5 366 341,70 złotych” oraz ceny brutto z wartości „5 886 093,29 złotych”
na wartość „6 600 600,29 złotych”.
Wykonawca K.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.G. Krismat w Będzinie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Powołał pkt
24 SIWZ, który w ppkt 1 stanowi, że obowiązującym rodzajem wynagrodzenia jest ryczałt, którego
definicję określa art. 632 k.c. Za kalkulację wynagrodzenia ryczałtowego, na podstawie dokumentacji
przetargowej stanowiącej załączniki do SIWZ odpowiada wyłącznie wykonawca. Natomiast zgodnie z
pkt 24 ppkt 2 SIWZ c
eną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty zgodnie z załącznikiem nr
1 do SIWZ wynikająca z wypełnionego kosztorysu ofertowego wykonawcy, sporządzonego w oparciu o
dokumentację projektową, przedmiar robót. Brak kosztorysu ofertowego spowoduje odrzucenie oferty.
Zdaniem zamawiającego kosztorys ma charakter wyłącznie informacyjny, a z uwagi na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia nie jest możliwe poprawianie kosztorysu ofertowego.
Na wzmocnienie argumentacji przywołał tezy wyrażane w orzecznictwie.
Iz
ba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony oraz uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że K.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.G. Krismat w
Będzinie, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
spędził przesłanki przystąpienia wskazane w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że informację o przystąpieniu uzyskał za pośrednictwem poczty
elektronicznej
(kierowanej do kancelarii reprezentującej odwołującego), jednak do wiadomości nie
został dołączony plik pdf zawierający przystąpienie. Przystępujący wyjaśnił, że poinformował
zamawiającego i odwołującego o zgłoszeniu przystąpienia jednym mailem, co potwierdził okazując
korespondencję. Zamawiający potwierdził, że otrzymał maila z załącznikiem zawierającym
przystąpienie, a z okazanej korespondencji wynika, że adresatem wiadomości była również
kancelaria
reprezentująca odwołującego.
Izba
uznała, że odwołujący został poinformowany o przystąpieniu. Z art. 185 ust. 2 Pzp
wynika obowiązek przesłania stronom postępowania odwoławczego kopii zgłoszonego
przystąpienia. Obowiązek ten przystępujący spełnił. Brak jest uzasadnionych podstaw do
twierd
zenia, że przystępujący nie przesłał odwołującemu kopii zgłoszonego przystąpienia lub, że
przyczyna,
dla której odwołujący nie otrzymał przesłanego mu pliku pdf zawierającego
przystąpienie, leży po stronie przystępującego wykonawcy.
Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego wobec przystąpienia zgłoszonego po stronie
zamawiającego opartej na braku interesu prawnego wykonawcy, którego ofertę zamawiający uznał
za najkorzystniejszą. Odwołujący pominął, że art. 185 ust. 2 i 3 Pzp nie wymagają od
przystępującego posiadania interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, lecz jedynie interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłasza się przystąpienie. Interes ten może
być zatem zarówno interesem prawnym, jak i faktycznym. Izba podzieliła pogląd przystępującego i
uznała, że popieranie zamawiającego mieści się w interesie tego wykonawcy. Brak poprawienia
oferty odwołującego może doprowadzić do sytuacji, w której nie zawrze on umowy z
zamawiającym, co da przystępującemu szansę na uzyskanie zamówienia.
Okoliczności faktyczne sporu: treść postanowień SIWZ oraz kosztorysu ofertowego
odwołującego zostały trafnie przywołane przez strony, ich ponowne przytaczanie jest zbędne.
Okoliczności te nie są również sporne między stronami. Okolicznością sporną jest
zasadniczo kwestia prawna, wymagająca oceny, czy żądanie przez zamawiającego ceny o
cha
rakterze ryczałtowym wyłącza możliwość jej poprawienia oraz ustalenie znaczenia prawnego
kosztorysu ofertowego. Dokonanie tej oceny wymaga odniesienia się do postanowień SIWZ.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Oferta odwołującego została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, a
odwołujący nie domaga się zniesienie tego wyboru, gdyż nie żąda ani odrzucenia tej oferty, ani
wykluczenia z udziału w postępowaniu. Celem odwołania jest usunięcie zarzucanych
zamawiającemu błędów popełnionych przy czynności badania i oceny oferty odwołującego
polegających na zaniechaniu poprawienia oferty. Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zaniechanie zamawiającego grozi odwołującemu poniesieniem szkody, gdyż
skutkiem zmniejszenia
ilości wymaganej przedmiarem w pozycji 8 kosztorysu, cena oferty nie
odpowiada prawidłowej wycenie całego przedmiotu zamówienia. Różnica między ceną podaną
błędnie, a ceną obliczoną według prawidłowej ilości, określa szkodę, której poniesieniem
odwołujący jest zagrożony.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia ma ocena charakteru prawnego kosztorysu
ofertowego.
Nie podzielono poglądu zamawiającego i przystępującego, że kosztorys ofertowy ma w
okolicznościach sprawy charakter informacyjny i pomocniczy. Po myśli postanowień SIWZ w
szczególności pkt 14 ust. 3 lit. g oraz pkt 24 ppkt 2 kosztorys stanowi część oferty. Zamawiający
wyraźnie zastrzegł, kompletna oferta powinna zawierać kosztorys ofertowy, oraz że niedołączenie
tego kosztorysu spowoduje odrzucenie oferty.
Izba nie miała wątpliwości, że podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie art. 89 ust.
1 pk
t 2 Pzp. Potwierdza to konstatacja, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą
przedmiaru robót, a kosztorys ofertowy powinien być sporządzony na podstawie tego przedmiaru,
zatem powinien odpowiada
ć temu przedmiarowi, być z nim zgodny. Kosztorys ofertowy stanowi w
okolicznościach sporu treść oferty, gdyż opisuje świadczenie, do którego zobowiązuje się
wykonawca.
Pośrednio potwierdza to również wyjaśnienie zamawiającego, że kosztorys ma na
celu umożliwienie rozliczenia uzyskanego dofinansowania. W tym celu zamawiający grupuje
poszczególne roboty w tym ziemne i mostowe. W tej sytuacji prawidłowość sporządzenia
kosztorysu ma znaczenie.
Zgodnie z przywołanym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2. Ten
przepis stanowi, odpowiednio
w pkt 2 i 3, że zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe oraz omyłki inne niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe, jeśli
poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Z przepisów ustawy należy wyprowadzić wniosek, że poprawa oferty w razie zaistnienia
przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp jest obligatoryjną czynnością zamawiającego.
Dostrzec też należy, że z przepisów ustawy nie wynika zastrzeżenie, że czynność badania oferty
oraz możliwość dokonania jej poprawienia zależy od charakteru wynagrodzenia oraz jest
wyłączona w przypadku ustalenia przez zamawiającego, że cena podana w ofercie ma charakter
ry
czałtowy.
Nie można pominąć, że ryczałtowy charakter ceny jest pojęciem nie mającym umocowania
normatywnego. Na gruncie praktyki w obszarze zamówień publicznych używane jest w znaczeniu
„wynagrodzenia ryczałtowego”, o którym stanowi art. 632 k.c. Zgodnie z przywołanym przepisem
umówienie się przez strony o wynagrodzenie ryczałtowe, ma taki skutek, że - co do zasady -
wykonawca nie może domagać się od zamawiającego jego podwyższenia. Istota tego
wynagrodzenia polega zatem na
jego niezmienności w toku wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, nie zaś na wyłączeniu możliwości badania i oceny prawidłowego
obliczenia tej ceny przed zawarciem umowy. W
konsekwencji przyjąć należy, że SIWZ odwołuje
się do charakteru wynagrodzenia ryczałtowego w kontekście wykonania umowy, ale nie wskazuje
na
brak możliwości oceny kosztorysu ofertowego.
Zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia więc
zamawiającego z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej
kalkulacji ceny
oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może się
uchylić. Przepis zawarty w dawnym art. 88 Pzp, zgodnie z którym przyjmowało się, że cena o
charakterze ryczałtowym jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony i
ustawa nie zawiera
żadnych domniemań związanych z charakterem wynagrodzenia.
Zamawiający nie ocenił dopuszczalności poprawienia ceny oferty odwołującego, zatem
wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp.
W zakres
ie poprawienia oferty Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że zamawiający
naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przepis ten nakazuje zamawiającemu poprawienie oczywistych
omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Omyłka popełniona przez zamawiającego nie jest omyłką rachunkową, gdyż nie wynika z błędnego
działania matematycznego, lecz z błędu popełnionego w zakresie wartości jednej z danych. Błąd
ten nie ma również charakteru oczywistego. Omyłka oczywista to taka, która jest widoczna na
pierwszy rzut oka lub łatwo możliwa do stwierdzenia. Tymczasem ustalenie błędu odwołującego
wymaga porównania ilości betonu wskazanych w kosztorysie ofertowym z ilością wymaganą w
przedmiarze robót.
Izba uznała natomiast, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż oferta
odwołującego powinna zostać poprawiona na podstawie tego przepisu. Niewątpliwe jest, że
omyłka, której dopuścił się odwołujący polega na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
dotyczy bowiem zmniejszenia
ilości betonu podanych w kosztorysie w stosunku do ilości opisanej
przedmiarem. W ocenie składu orzekającego omyłka ta nie ma charakteru istotnego, gdyż całość
świadczenia została zaoferowana zamawiającemu, a suma podpozycji, na które dzieli się pozycja
8 kosztorysu, daje prawidłową wartość 314,0, zgodną z przedmiarem. Istnieje zatem jeden
prawidłowy sposób poprawienia oferty odwołującego, co wyłącza możliwość jakichkolwiek
negocjacji między zamawiającym a odwołującym. O braku istotności świadczy również to, że mimo
dokonanej poprawy i zwiększenia ceny oferty, oferta odwołującego będzie w dalszym ciągu ofertą
najkorzystniejszą. Kwestia istotności zmiany oferty wynikającej z poprawienia omyłki popełnionej
przez odwołującego nie była podnoszona przez zamawiającego i nie była sporna między stronami.
Wobec przedstawionych konstatacji Izba uznała, że nakazanie zamawiającemu
poprawienia oferty odwołującego w zakresie ilość wskazanych w pozycji 8 kosztorysu ofertowego
oraz odpowiednio poprawienie ceny tej pozy
cji oraz ceny całej oferty, jest zgodne z ratio legis art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który zapobiega odrzuceniu ofert z powodu uchybień o nieistotnym
charakterze podlegających poprawieniu.
Z uwagi na fakt, że kosztorys ofertowy stanowi część oferty, zaniechanie jej poprawienia
prowadziłoby do niezgodności oferty z treścią SIWZ i możliwości jej odrzucenia na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czemu Izba
– nakazując poprawienie oferty - postanowiła się sprzeciwić.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192
ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Łapanów powtórzenie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem dokonania poprawy kolumny piątej pozycji 8 kosztorysu
ofertowego MOSTMARPAL Sp. z o.o. w Zarzeczu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, oddala odwołanie co do naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Łapanów w Łapanowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MOSTMARPAL Sp. z o.o. w Zarzeczu
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Łapanów w Łapanowie na rzecz MOSTMARPAL Sp. z o.o. w Zarzeczu
kwotę 13.878 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 884/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Łapanów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1986 ze zm.),
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest o
dbudowa mostu na rzece Stradomka w m. Kamyk w ciągu drogi gminnej nr
K580178 Kamyk -
za rzekę w km 0+050 drogi - Etap II. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 532522-N-2019 2 kwietnia 2019 r. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca MOSTMARPAL Sp. z o.o. w Zarzeczu wni
ósł odwołanie 14 maja 2019 r. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 Pzp przez jego biedne zastosowanie,
a w konsekwencji wybór oferty
o
dwołującego przy pominięciu obowiązkowej na gruncie przepisów ustawy poprawy omyłki
występującej w ofercie;
2. art 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niepoprawienie w
ofercie o
dwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty odwołującego ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, dalej również jako: „SIZWZ”, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty (to jest omyłkowo wpisanej błędnie ilości w kosztorysie
ofertowym -
nieodpowiadającej ilości wskazanej w przedmiarze zamawiającego;
3. art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niepoprawienie w
ofercie odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek (to jest omyłki powstałej na skutek omyłkowo
wpisanej błędnie ilości w kosztorysie ofertowym, po uprzedniej poprawie w/w ilości na ilość
zgodną z ilością wskazaną w przedmiarze zamawiającego.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności treści SIWZ,
wzoru oferty, dokumentacji pr
ojektowej, przedmiarów, oferty odwołującego) pism,
dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a w szczególności wskazanych w treści odwołania;
3. nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4.
nakazanie zamawiającemu poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
o
dwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty poprzez poprawę w pozycji 8 (ósmej) kosztorysu ofertowego
o
dwołującego w kolumnie piątej omyłkowo wpisanej błędnie ilości „157,0” na prawidłową i
zgodną ze specyfikacją ilość „314,0”;
5. nakazanie z
amawiającemu poprawy oczywistej omyłki rachunkowej powstałej w wyniku
dokonania poprawy innej omyłki, o której mowa w punkcie 4 powyżej przez poprawę w
pozycji 8
(ósmej) kosztorysu ofertowego odwołującego w kolumnie siódmej omyłkowo
wpisanej błędnie wartości „580.900,00” na prawidłową i wynikającą z ponownego
pr
zeliczenia (iloczyn ilości zgodnej z przedmiarem (kolumna piąta) - 314,0 oraz ceny
jednostkowej (kolumna szósta) – 3.700,00) wartość „1.161.800,00”, a dalej dokonanie
uwzględnienia konsekwencji rachunkowej wskazanej poprawy omyłki poprzez zmianę
wskazanej
w formularzu oferty ceny netto za wykonanie zamówienia z wartości „4.785
441,70 złotych” na wartość „5.366.341,70 złotych” oraz ceny brutto z wartości
„5.886.093,29 złotych” na wartość „6.600.600,29 złotych”.
6. nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu;
7.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu wskazał, że przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
zobowiązany jest do dokonania czynności wymaganych ustawą, w tym do poprawienia w ofercie
omyłek podlegających poprawieniu z mocy ustawy. Niedokonanie przez zamawiającego poprawienia
oznacza
nieprawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty, co uzasadnia naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
Uzasadniając zarzuty zaniechania poprawienia oferty odwołujący wyjaśnił, że zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia przy pornocy dokumentacji projektowej, w tym przedmiaru
robót. Zamawiający wskazał w SIWZ, że:
a)
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera przedmiar robót stanowiący załącznik nr 2
do
SIWZ (zob. Część I - Instrukcja dla Wykonawców, rozdział 4 - opis przedmiotu zamówienia, ust. 2);
b) Roboty budowlane
stanowiące przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z
przedmiarem r
obót i zasadami sztuki budowlanej, współczesnej wiedzy technicznej oraz
obowiązującym w tym zakresie przepisami, normami i standardami (zob. Część l - Instrukcja dla
Wykonawców, rozdział 4 - opis przedmiotu zamówienia, ust. 7);
c) Kompletna oferta musi
zawierać Formularz Oferty, sporządzony na podstawie wzoru
st
anowiącego załącznik nr 1 do niniejszej oferty na podstawie przedmiaru robót załącznik nr 2 (zob.
Część I - Instrukcja dla Wykonawców, rozdział 14- opis sposobu przygotowania oferty, ust. 3, lit a);
d)
Kompletna oferta musi zbierać sporządzony przez wykonawcę kosztorys ofertowy w oparciu o
przedmiar robót stanowiący zał. nr 2 do specyfikacji (zob. Część I - Instrukcja dla Wykonawców,
rozdział 14 - opis sposobu przygotowania oferty, ust. 3, lit. g);
e)
Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ
wynikająca z wypełnionego kosztorysu ofertowego wykonawcy, sporządzonego w oparciu o
dokumentację projektową, przedmiar robót. Brak kosztorysu ofertowego spowoduje odrzucenie oferty
(zob. Część I - Instrukcja dla Wykonawców, rozdział 24 - opis sposobu obliczenia ceny).
Odwołujący podkreślił, że przedstawione postanowienia SIWZ, świadczą bezsprzecznie, że:
a) z
amawiający odniósł przedmiot zamówienia bezpośrednio do udostępnionego wykonawcom
przedmiaru robót, a nie wyłącznie do projektu budowlanego, przez co znacząco podniósł rangę
przedmiaru;
b) z
amawiający wymagał, aby zarówno oferta, jak również kosztorys ofertowy opracowane były
na podstawie (lub w oparciu o) przedmiar robót;
c) z
amawiający wprost wskazał, że kosztorys ofertowy stanowi część oferty, nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP), a jego niezłożenie spowoduje odrzucenie oferty;
d) z
amawiający wyjaśnił, że cena oferty ma wynikać z wypełnionego kosztorysu ofertowego
wykonawcy sporządzonego w oparciu o przedmiar robót.
Odwołujący wyjaśnił, że pomimo starań nie udało mu się ustalić przyczyny zamienienia w kolumnie
5 poz. 8 kosztorysu ofertowego liczby jednostek be
ton ustroju niosącego w elementach o grubości >
60cm układany w deskowaniu z 314,0 wymaganej przedmiarem na 157,0 wskazanej w kosztorysie
ofertowym. Prawdopodobnie był to błąd wynikający z przepisywania przedmiaru do kosztorysu, gdyż o
istnieniu omyłki w tym miejscu można przekonać się łatwo przez zsumowanie wartości wskazanych w
kolejnych dwóch wierszach poniżej wiersza zawierającego omyłkę. Analiza przedmiaru i kosztorysu
wskazuje na to, że każda pozycja oznaczona numerem zawiera poniżej kilka wierszy, stanowiących jej
rozbicie na mniejsze pozycje. Suma tych szczegółowych pozycji musi wyrażać się ilością wskazaną w
pozycji opatrzonej numerem. Suma ilości 280,5 oraz 33,5 daje liczbę 314,0 (jak w przedmiarze), a nie
liczbę 157,0 (jak w kosztorysie). Gdyby więc błędna wartość była wynikiem zamierzonego i celowego
zmniejszenia tej liczby przez o
dwołującego, to można przypuszczać, że odwołujący zmieniłby również
wartości wynikające z rozbicia tej liczby na poszczególne pozycji opisywane niżej. Pozycje te są
tożsame jak w przedmiarze, co świadczy o tym, że nie doszło do celowego działania, zamierzonego
od
stępstwa od treści przedmiaru, ale jedynie niezamierzonej omyłki podczas przepisywania formularza
do wersji edytowalnej.
Na wzmocnienie swego stanowiska powołał orzecznictwo Izby, gdzie ryczałtowy charakter
wynagrodzenia nie stał na przeszkodzie korekty kosztorysu ofertowego.
Odwołujący wywodził, że konsekwencją poprawienia liczby jednostek będzie poprawa
popełnionego błędu rachunkowego. przez ponowne przeliczenie właściwej wartości w pozycji 8
kosztorysu ofertowego -
w kolumnie siódmej i wpisanie prawidłowej kwoty „1161 800,00” zamiast
omyłkowo wpisanej wartości „580 900,00”, która to kwota wynika z przeliczenia:
a)
ilości zgodnej z przedmiarem (kolumna piąta) - 314,0
b) ceny jednostk
owej (kolumna szósta) - 3700,0
Jednocześnie w konsekwencji powyższej poprawy Zamawiający zobowiązany jest również do
poprawy wskazanej w formularzu oferty ceny netto za wykonanie zamówienia z wartości „4 785
441,70 złotych” na wartość „5 366 341,70 złotych” oraz ceny brutto z wartości „5 886 093,29 złotych”
na wartość „6 600 600,29 złotych”.
Wykonawca K.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.G. Krismat w Będzinie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Powołał pkt
24 SIWZ, który w ppkt 1 stanowi, że obowiązującym rodzajem wynagrodzenia jest ryczałt, którego
definicję określa art. 632 k.c. Za kalkulację wynagrodzenia ryczałtowego, na podstawie dokumentacji
przetargowej stanowiącej załączniki do SIWZ odpowiada wyłącznie wykonawca. Natomiast zgodnie z
pkt 24 ppkt 2 SIWZ c
eną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty zgodnie z załącznikiem nr
1 do SIWZ wynikająca z wypełnionego kosztorysu ofertowego wykonawcy, sporządzonego w oparciu o
dokumentację projektową, przedmiar robót. Brak kosztorysu ofertowego spowoduje odrzucenie oferty.
Zdaniem zamawiającego kosztorys ma charakter wyłącznie informacyjny, a z uwagi na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia nie jest możliwe poprawianie kosztorysu ofertowego.
Na wzmocnienie argumentacji przywołał tezy wyrażane w orzecznictwie.
Iz
ba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony oraz uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że K.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.G. Krismat w
Będzinie, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
spędził przesłanki przystąpienia wskazane w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że informację o przystąpieniu uzyskał za pośrednictwem poczty
elektronicznej
(kierowanej do kancelarii reprezentującej odwołującego), jednak do wiadomości nie
został dołączony plik pdf zawierający przystąpienie. Przystępujący wyjaśnił, że poinformował
zamawiającego i odwołującego o zgłoszeniu przystąpienia jednym mailem, co potwierdził okazując
korespondencję. Zamawiający potwierdził, że otrzymał maila z załącznikiem zawierającym
przystąpienie, a z okazanej korespondencji wynika, że adresatem wiadomości była również
kancelaria
reprezentująca odwołującego.
Izba
uznała, że odwołujący został poinformowany o przystąpieniu. Z art. 185 ust. 2 Pzp
wynika obowiązek przesłania stronom postępowania odwoławczego kopii zgłoszonego
przystąpienia. Obowiązek ten przystępujący spełnił. Brak jest uzasadnionych podstaw do
twierd
zenia, że przystępujący nie przesłał odwołującemu kopii zgłoszonego przystąpienia lub, że
przyczyna,
dla której odwołujący nie otrzymał przesłanego mu pliku pdf zawierającego
przystąpienie, leży po stronie przystępującego wykonawcy.
Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego wobec przystąpienia zgłoszonego po stronie
zamawiającego opartej na braku interesu prawnego wykonawcy, którego ofertę zamawiający uznał
za najkorzystniejszą. Odwołujący pominął, że art. 185 ust. 2 i 3 Pzp nie wymagają od
przystępującego posiadania interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, lecz jedynie interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłasza się przystąpienie. Interes ten może
być zatem zarówno interesem prawnym, jak i faktycznym. Izba podzieliła pogląd przystępującego i
uznała, że popieranie zamawiającego mieści się w interesie tego wykonawcy. Brak poprawienia
oferty odwołującego może doprowadzić do sytuacji, w której nie zawrze on umowy z
zamawiającym, co da przystępującemu szansę na uzyskanie zamówienia.
Okoliczności faktyczne sporu: treść postanowień SIWZ oraz kosztorysu ofertowego
odwołującego zostały trafnie przywołane przez strony, ich ponowne przytaczanie jest zbędne.
Okoliczności te nie są również sporne między stronami. Okolicznością sporną jest
zasadniczo kwestia prawna, wymagająca oceny, czy żądanie przez zamawiającego ceny o
cha
rakterze ryczałtowym wyłącza możliwość jej poprawienia oraz ustalenie znaczenia prawnego
kosztorysu ofertowego. Dokonanie tej oceny wymaga odniesienia się do postanowień SIWZ.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Oferta odwołującego została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, a
odwołujący nie domaga się zniesienie tego wyboru, gdyż nie żąda ani odrzucenia tej oferty, ani
wykluczenia z udziału w postępowaniu. Celem odwołania jest usunięcie zarzucanych
zamawiającemu błędów popełnionych przy czynności badania i oceny oferty odwołującego
polegających na zaniechaniu poprawienia oferty. Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zaniechanie zamawiającego grozi odwołującemu poniesieniem szkody, gdyż
skutkiem zmniejszenia
ilości wymaganej przedmiarem w pozycji 8 kosztorysu, cena oferty nie
odpowiada prawidłowej wycenie całego przedmiotu zamówienia. Różnica między ceną podaną
błędnie, a ceną obliczoną według prawidłowej ilości, określa szkodę, której poniesieniem
odwołujący jest zagrożony.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia ma ocena charakteru prawnego kosztorysu
ofertowego.
Nie podzielono poglądu zamawiającego i przystępującego, że kosztorys ofertowy ma w
okolicznościach sprawy charakter informacyjny i pomocniczy. Po myśli postanowień SIWZ w
szczególności pkt 14 ust. 3 lit. g oraz pkt 24 ppkt 2 kosztorys stanowi część oferty. Zamawiający
wyraźnie zastrzegł, kompletna oferta powinna zawierać kosztorys ofertowy, oraz że niedołączenie
tego kosztorysu spowoduje odrzucenie oferty.
Izba nie miała wątpliwości, że podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie art. 89 ust.
1 pk
t 2 Pzp. Potwierdza to konstatacja, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą
przedmiaru robót, a kosztorys ofertowy powinien być sporządzony na podstawie tego przedmiaru,
zatem powinien odpowiada
ć temu przedmiarowi, być z nim zgodny. Kosztorys ofertowy stanowi w
okolicznościach sporu treść oferty, gdyż opisuje świadczenie, do którego zobowiązuje się
wykonawca.
Pośrednio potwierdza to również wyjaśnienie zamawiającego, że kosztorys ma na
celu umożliwienie rozliczenia uzyskanego dofinansowania. W tym celu zamawiający grupuje
poszczególne roboty w tym ziemne i mostowe. W tej sytuacji prawidłowość sporządzenia
kosztorysu ma znaczenie.
Zgodnie z przywołanym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2. Ten
przepis stanowi, odpowiednio
w pkt 2 i 3, że zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe oraz omyłki inne niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe, jeśli
poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Z przepisów ustawy należy wyprowadzić wniosek, że poprawa oferty w razie zaistnienia
przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp jest obligatoryjną czynnością zamawiającego.
Dostrzec też należy, że z przepisów ustawy nie wynika zastrzeżenie, że czynność badania oferty
oraz możliwość dokonania jej poprawienia zależy od charakteru wynagrodzenia oraz jest
wyłączona w przypadku ustalenia przez zamawiającego, że cena podana w ofercie ma charakter
ry
czałtowy.
Nie można pominąć, że ryczałtowy charakter ceny jest pojęciem nie mającym umocowania
normatywnego. Na gruncie praktyki w obszarze zamówień publicznych używane jest w znaczeniu
„wynagrodzenia ryczałtowego”, o którym stanowi art. 632 k.c. Zgodnie z przywołanym przepisem
umówienie się przez strony o wynagrodzenie ryczałtowe, ma taki skutek, że - co do zasady -
wykonawca nie może domagać się od zamawiającego jego podwyższenia. Istota tego
wynagrodzenia polega zatem na
jego niezmienności w toku wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, nie zaś na wyłączeniu możliwości badania i oceny prawidłowego
obliczenia tej ceny przed zawarciem umowy. W
konsekwencji przyjąć należy, że SIWZ odwołuje
się do charakteru wynagrodzenia ryczałtowego w kontekście wykonania umowy, ale nie wskazuje
na
brak możliwości oceny kosztorysu ofertowego.
Zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia więc
zamawiającego z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej
kalkulacji ceny
oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może się
uchylić. Przepis zawarty w dawnym art. 88 Pzp, zgodnie z którym przyjmowało się, że cena o
charakterze ryczałtowym jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony i
ustawa nie zawiera
żadnych domniemań związanych z charakterem wynagrodzenia.
Zamawiający nie ocenił dopuszczalności poprawienia ceny oferty odwołującego, zatem
wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp.
W zakres
ie poprawienia oferty Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że zamawiający
naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przepis ten nakazuje zamawiającemu poprawienie oczywistych
omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Omyłka popełniona przez zamawiającego nie jest omyłką rachunkową, gdyż nie wynika z błędnego
działania matematycznego, lecz z błędu popełnionego w zakresie wartości jednej z danych. Błąd
ten nie ma również charakteru oczywistego. Omyłka oczywista to taka, która jest widoczna na
pierwszy rzut oka lub łatwo możliwa do stwierdzenia. Tymczasem ustalenie błędu odwołującego
wymaga porównania ilości betonu wskazanych w kosztorysie ofertowym z ilością wymaganą w
przedmiarze robót.
Izba uznała natomiast, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż oferta
odwołującego powinna zostać poprawiona na podstawie tego przepisu. Niewątpliwe jest, że
omyłka, której dopuścił się odwołujący polega na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
dotyczy bowiem zmniejszenia
ilości betonu podanych w kosztorysie w stosunku do ilości opisanej
przedmiarem. W ocenie składu orzekającego omyłka ta nie ma charakteru istotnego, gdyż całość
świadczenia została zaoferowana zamawiającemu, a suma podpozycji, na które dzieli się pozycja
8 kosztorysu, daje prawidłową wartość 314,0, zgodną z przedmiarem. Istnieje zatem jeden
prawidłowy sposób poprawienia oferty odwołującego, co wyłącza możliwość jakichkolwiek
negocjacji między zamawiającym a odwołującym. O braku istotności świadczy również to, że mimo
dokonanej poprawy i zwiększenia ceny oferty, oferta odwołującego będzie w dalszym ciągu ofertą
najkorzystniejszą. Kwestia istotności zmiany oferty wynikającej z poprawienia omyłki popełnionej
przez odwołującego nie była podnoszona przez zamawiającego i nie była sporna między stronami.
Wobec przedstawionych konstatacji Izba uznała, że nakazanie zamawiającemu
poprawienia oferty odwołującego w zakresie ilość wskazanych w pozycji 8 kosztorysu ofertowego
oraz odpowiednio poprawienie ceny tej pozy
cji oraz ceny całej oferty, jest zgodne z ratio legis art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który zapobiega odrzuceniu ofert z powodu uchybień o nieistotnym
charakterze podlegających poprawieniu.
Z uwagi na fakt, że kosztorys ofertowy stanowi część oferty, zaniechanie jej poprawienia
prowadziłoby do niezgodności oferty z treścią SIWZ i możliwości jej odrzucenia na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czemu Izba
– nakazując poprawienie oferty - postanowiła się sprzeciwić.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192
ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
