rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-24
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-24
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 854/19
KIO 854/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawcę: P.P.U.H.
ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik
w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa,
przy udziale wykonawcy: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B,
44-207 Rybnik
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawcę: P.P.U.H.
ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik
w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa,
przy udziale wykonawcy: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B,
44-207 Rybnik
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę: P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp.
z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik
tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207
Rybnik
na rzecz zamawiającego
PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 854/19
Uzasadnienie
Zamawiający:
PGE E
nergia Ciepła S.A., z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Przeglądy, konserwacje i usługi utrzymania ruchu urządzeń i
instalacji elektroenergetycznych nn i SN w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21 stycznia 2019 r. pod nr 2019/S 014-029867.
W dniu 29 kwietnia 2019 r. wykonawca P.P.U.H. ELEKTROMONT sp. z o.o.
z siedzibą
w Rybniku
został poinformowany o odrzuceniu złożonej oferty.
Wykonawca
P.P.U.H. ELEKTROMONT sp. z o.o. wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, poprzez
odrzucenie jego oferty i
przyjęcie, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 87 Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu;
2.
art. 89 pkt 1 ust 2 Pzp, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie:
3.
art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty
PPUH ELEKTROMONT sp. z o.o. z dnia 29 kwietnia 2019 r.
oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że jako oferent biorący udział w postępowaniu, którego oferta była
kolejną z ofert złożonych - posiada realną szansę na wybór jego oferty przez Zamawiającego.
Oferta Odwołującego złożona w postępowaniu w załączniku nr 4 zawiera szczegółową
kalkulację cenową jednostokowych czynności, składających się na ogół świadczeń
wchodzących w zakres objęty przedmiotem postępowania. W ofercie w pozycji 688
Odwołujący zawarł zapis: „Wybudowanie rusztowania o powierzchni 1 m
2
Budowa
Rusztowania”. W dniu 14 marca 2019 r. w wyjaśnieniach Odwołujący dokonał korekty
(poprawki) ww. pozycji,
poprzez jej rozbicie na 2 składowe elementy tj.:
„688a Budowa rusztowania o szerokości ≤1 m
Wybudowanie rusztowania o powierzchni 1 m2 (długość x wysokość rusztowania) do 2 tygodni
ich zamontowania. Wysokość rusztowania to wysokość od poziomu posadowienia do
najwyższego podestu roboczego, powiększona o 2 metry. UWAGA: dla rusztowań
zamontowanych
powyżej 2 tygodni, za każde następne dwa tygodnie ich zamontowania
dodatkowe wynagrodzenie: 0,2 x (koszt rusztowania za pierwsze dwa tygodnie)” oraz
„688b Budowa rusztowania o szerokości > 1 m
Wybudowanie rusztowania o kubaturze 1 m3 (długość x szerokość x wysokość rusztowania)
do 2 tygodni ich zamontowania. Wysokość rusztowania to wysokość od poziomu
posadowienia do najwyższego podestu roboczego, powiększona o 2 metry. UWAGA: dla
rusztowań zamontowanych powyżej 2 tygodni, za każde następne dwa tygodnie ich
zamontowania dodatkowe wynagrodzenie: 0,2 x (koszt rusztowania za pierwsze dwa
tygodnie).”
Odwołujący wyjaśnił, że dokonanie powyższego rozbicia było konieczne w świetle
katalogu czynności zawartych w Katalogu Operacji Remontowych sporządzonych przez
Zama
wiającego, który wymagał odrębnego rozbicia kosztu posadowienia rusztowań o
szerokości do i ponad 1 metr. W pierwotnej ofercie Odwołującego pozycja powyższa została
zunifikowana.
W wyniku dokonanej korekty
wartość globalna nie uległa zmianie - a jedynie zostały
uszczegółowione elementy składowe powyższej czynności na rozdział wskazany w pkt. 688a
i 688b. Taka korekta w żadnym zakresie nie stanowi zastąpienia brzmienia oferty. Skoro
Zamawiający wymagał dokonania wyceny pozycji „budowa rusztowania", to jej treść zawierała
w sobie 2 stany faktyczne (późniejsza pozycja 688a i 688 b). Takie sprecyzowanie treści oferty
stanowi korektę oczywistej omyłki i nie wpływa na treść oferty w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do
skorygowania powyższego zapisu, względnie dokonać samodzielnie uzupełnienia
powyższego.
Odwołujący wskazał, że oczywistą omyłką pisarską, jest niezamierzona niedokładność
nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd
li
terowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu; czy inny błąd, wynikający z
przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem
merytorycznym.
Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści
formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie
porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w
wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako
treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2014
r. sygn. akt KIO 73/14 oraz wyrok z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 650/12).
Odwołujący wskazał także, że poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:
-
niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści;
-
poprawienie
niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Sąd Okręgowy w Krakowie stwierdził, że: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony
w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza popra
wienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne
zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane
jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp”.Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania
poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę
świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych
umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet
fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności
uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma
bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści
oświadczenia woli wykonawcy, a nie - czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający
jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być
dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest
wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po
uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis art. 87 ust.
1 Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wskazując, iż
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp w sytuac
ji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi, co do zasady,
fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący zauważył, że z analizy orzecznictwa wynika, że tryb poprawiania omyłek
określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wykorzystywany jest bardzo często do korygowania
nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane
elementy kalkulacyjne, w tym
ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych -
zarówno nie mające wpływu, jak również, mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę
jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Nie każde pominięcie wyceny pozycji
kosztorysu powinno skutkować koniecznością odrzucenia oferty. Uzupełnienie brakującej
pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w
koszto
rysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji.
Kwalifikator „istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy odnosić
do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle
konkretnego stanu faktycznego.
Wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A.,
z siedzibą w Rybniku zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Wskazał, że działań
Odwołującego z pewnością nie można interpretować w kategoriach omyłki, która na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp mogłaby zostać skorygowana. Odwołujący wyraźnie zaoferował
wykonanie rusztowań o powierzchni 1 m2, a dopiero wskutek wyjaśnień dodał pozycję
dotyczącą wybudowania rusztowań o powierzchni mniejszej niż 1m2. W przeciwieństwie do
tego co twierdzi Odwołujący, nie doszło w ten sposób do skorygowania omyłki i rozbicia
pierwotnej pozycji, ale do dodania kolejnej pozycji w ofercie w celu następczego dostosowania
oferty do wymagań SIWZ, co było działaniem niedopuszczalnym. Złożenie oferty odbiegającej
od postanowień SIWZ było działaniem celowym i przemyślanym, co potwierdza samowolna
korekta, jak również treść wniesionego odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 23 maja 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o od
dalenie odwołania. Wyjaśnił, że w dniu 1 marca 20.19 r. udzielił wyjaśnień treści SIWZ w
zakresie metodologii wyceny prac rusztowaniowych. W odpowiedzi na kolejne zapytanie
wykonawcy,
w dniu 14 marca 2019 r. Zamawiający doprecyzował treść SIWZ, poprzez zmianę
dotychczasowego brzmienia pozycji 688 zamieszczonej w Katalogu Operacji Remontowych.
Zmiana polegała na podziale dotychczasowej pozycji 688 na dwie pozycje 688 a i 688 b, co
było niezbędne ze względu na fakt, iż w zależności od konfiguracji, cena budowy rusztowania
jest różna.
Zamawiający podkreślił, że rozliczanie wykonanych Prac Utrzymaniowych, prac
realizowanych w ramach Zleceń Wykonania Usługi w ramach Umowy będzie się odbywało na
podstawie kosztorysów powykonawczych na podstawie jednostkowych cen ryczałtowych
określonych w Katalogu czynności, dlatego też niezbędne jest precyzyjne i prawidłowe
określenie wynagrodzenia za poszczególne czynności.
Odwołujący w swojej ofercie nie uwzględnił ww. zmiany SIWZ, co powoduje, że cena
podana w ofercie Odwołującego nie uwzględnia wszystkich wymagań Zamawiającego
określonych w SIWZ w zakresie wymaganych pozycji kosztorysowych ujętych w Katalogu
czynności. Odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie Zamawiający miałby uznać, iż
przedmiotowy brak w ofercie Odwołującego jest omyłką. W ofercie nie ma bowiem żadnych
treści, które pozwalałyby przyjąć takie założenie. Zamawiający może dokonać poprawienia
omyłki tylko w sytuacji, gdy wie jak poprawy dokonać. Wiedza ta powinna wynikać z treści
oferty
ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, z wyjaśnień uzyskanych od
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
W niniejszej sprawie
brak jest możliwości poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, ponieważ wymagane dane nie wynikają z żadnej innej części oferty, wyjaśnień, ani faktów
notoryjnych. Poprawa omyłki prowadziłaby zatem do negocjowania treści oferty z wykonawcą,
co jest niedopuszczalne.
Zamawiający nie miał możliwości dokonania konwalidacji oferty
Odwołującego, wobec czego prawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, odrzucając tę
ofertę.
Strony
podtrzymały na rozprawie swoje stanowiska. Odwołujący dodatkowo wyjaśnił,
że w toku badania i oceny ofert przez Zamawiającego nie przesłał Zamawiającemu pisma
zawierającego wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty, o którym mowa w odwołaniu.
Doprecyzow
ał także zarzut naruszenia art. 87 Pzp, wskazując, że miał tu na uwadze
zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 87
ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgro
madzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A.
skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając wymogi określone w art.
185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba nie uwzględniła opozycji złożonej przez Odwołującego wobec
przystąpienia ww. wykonawcy. Oferta wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A.
została sklasyfikowana na drugiej pozycji, zatem rozstrzygnięcie odwołania na korzyść
Zamawiającego, skutkujące utrzymaniem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zwiększa
szans
ę Przystępującego na uzyskanie zamówienia, biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie
dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 1 marca 2019 r.
Zamawiający dokonał wyjaśnień treści SIWZ w odpowiedzi na
pytania wykonawcy w zakresie metodologii wyceny prac rusztowaniowych. W dniu 14 marca
2019 r. Zamawiający doprecyzował treść postanowień SIWZ, poprzez zmianę
dotychczasowego brzmienia pozycji 688 zamieszczonej w Katalogu Operacji Remontowych.
Zmiana polegała na podziale dotychczasowej pozycji 688 na dwie pozycje, tj. 688a i 688b,
które należało odrębnie wycenić w zależności od konfiguracji wykonania rusztowania.
W przedmiotowym
postępowaniu, rozliczanie wykonanych Prac Utrzymaniowych, prac
realizowanych w ramach Zleceń Wykonania Usługi na podstawie zawartej z wykonawcą
Umowy będzie się odbywało na podstawie kosztorysów powykonawczych w oparciu o ceny
jednostkowe
ryczałtowe określone w Katalogu czynności, których precyzyjne i prawidłowe
określenie w ofercie jest konieczne do ustalenia wynagrodzenia wykonania poszczególnych
czynności. Odwołujący przyznał w odwołaniu, że dokonanie powyższego rozbicia było
konieczne w świetle katalogu czynności zawartych w Katalogu Operacji Remontowych
sporządzonych przez Zamawiającego, który wymagał odrębnego rozbicia kosztu
posadowienia rusztowań o szerokości do i ponad 1 metr.
Odwołujący w złożonej ofercie nie uwzględnił ww. zmiany SIWZ – wycenił pozycję 688
w brzmieniu sprzed zmiany SIWZ z dnia 14 marca 2019 r.
„Wybudowanie rusztowania o
powierzchni 1 m
2
Budowa Rusztowania”. Oferta Odwołującego nie uwzględnia zatem
wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ w zakresie wymaganych pozycji
kosztorysowych ujętych w Katalogu czynności. Tym samym oferta nie umożliwia prawidłowej
realizacji zamówienia i rozliczenia wykonywanych prac zgodnie z wymaganiami Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
W danym
stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast, że zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę,
którego oferta została poprawiona. Stosownie zatem do treści art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp,
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji skutkuje odrzuceniem oferty wówczas, gdy
treść oferty nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Jak to podkreślono
w opinii
Urzędu Zamówień Publicznych „Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia
4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego, Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza
również poprawianie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy). Poprawianie omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających
charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również
innych elementów złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę,
która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian
w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z
wy
maganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść
oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie
dotyczy jej istotnych postanowień."
W niniejszej sprawie d
oprowadzenie treści oferty Odwołującego do zgodności z SIWZ
wymaga dopisania pozycji
w formularzu złożonym przez Odwołującego w ofercie oraz podania
oferowanej przez wykonawcę ceny robót. W ocenie Izby, dokonanie takiej zmiany w treści
oferty wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Pominięcie pozycji przez
O
dwołującego nie ma charakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
, ponieważ wynika z nieuwzględnienia przez Odwołującego zmiany treści SIWZ z dnia 14
marca 2019 r.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawca nie może dokonywać zmiany
(korekty) treści oferty po upływie terminu składania ofert. Treść oferty może podlegać poprawie
wyłącznie w procedurze przewidzianej w ustawie Pzp. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
jest możliwe, gdy mamy do czynienia z „omyłką”, a zatem działaniem niezamierzonym, której
poprawienie
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawienia takiej omyłki może
dokon
ać wyłącznie Zamawiający w oparciu o treść złożonej oferty. Zamawiający jest
zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana
poprawa wynika z innych elementów treści oferty.
Tym bardziej nie można omawianej niezgodności oferty Odwołującego zakwalifikować
jako oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Do poprawienia
takiej omyłki zamawiający nie musi żądać jakichkolwiek wyjaśnień ze strony wykonawcy. Już
sam fakt, że są wątpliwości co do treści oferty, które należy wyjaśnić, przeczy oczywistości
omyłki. Oczywista omyłka pisarska musi być zauważalna „na pierwszy rzut oka”, a jej
oczywistość powinna dotyczyć także koniecznego sposobu dokonania poprawy, tj. jaka treść
powinna być wpisana w miejsce omyłki. W przypadku oferty Odwołującego wiadome jest, że
oferta zawiera błąd – wycenioną pozycję 688, zamiast 688a i 688b. Z treści oferty nie wynika,
jakie dane powinny wypełnione w pozycji 688a i 688b, gdyby wprowadzić te pozycje do oferty,
zgodnie z wymaganiem SIWZ.
W omawianym przypadku nie jest możliwe zastosowanie trybu wyjaśnień treści oferty
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważ spowodowałoby to wprowadzenie do oferty nowej
treści. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający winien był wezwać
Odwołującego do skorygowania błędnej treści w ofercie Odwołującego, względnie dokonać
samodzielnie uzupełnienia powyższego. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp określa granice, w których
możliwe jest wyjaśnianie treści oferty przez wykonawcę - niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Nie są
dopuszczalne
wyjaśnienia wykonawcy, które prowadziłyby do zmiany treści oferty, poprzez
uzupełnienie oświadczenia, którego brak jest w ofercie pierwotnej. Wyjaśnienie w tym
przypadku
co do wyceny pozycji brakujących prowadziłoby de facto do negocjacji treści oferty
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym.
T
ryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczyć może sytuacji,
gdy
Zamawiający posiada wszystkie informacje konieczne do dokonania poprawy treści oferty
i może je ustalić na podstawie złożonej oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający nie zna ceny
jednostkowej, którą Odwołujący mógłby zaoferować w brakującej pozycji. Jednocześnie sam
Odwołujący potwierdził na rozprawie, że pozycje 688a i 688b mogły być wycenione w różny
sposób (różne ceny jednostkowe), co wyłącznie zależy od sposobu wyceny przyjętej przez
wykonawcę. Zamawiający nie mógł zatem przyjąć bez uzgodnienia z wykonawcą w brakującej
pozycji ceny tożsamej jak w pozycji 688, ponieważ nie miał wiedzy, jak Odwołujący mógłby tę
pozycję wycenić, gdyby ją zawarł w ofercie. Uzyskanie takiej informacji (oświadczenia) od
wykonawcy po złożeniu oferty prowadziłoby do naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia
wykonawcy
musiałyby zawierać dodatkowe oświadczenie co do treści oferty, której to treści
nie było w ofercie złożonej przez Odwołującego pierwotnie. Uzupełnienie przez
Zamawiającego brakującej pozycji w ofercie Odwołującego, poprzez jej dopisanie, możliwe
byłoby jedynie w przypadku, gdy na podstawie danych zawartych w ofercie mógłby on
samodzielnie
wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość brakującej pozycji. Poprawa
omyłki, która prowadzi do powstania oferty o treści innej niż istniałaby, gdyby omyłki nie
popełniono, jest niedopuszczalna, gdyż narusza podstawowe zasady udzielania zamówień
publicznych.
Wskazać należy dodatkowo, że Zamawiający nie jest zobowiązany do żądania
wyjaśnień od wykonawcy w sytuacji, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie
budzi
żadnych wątpliwości, co faktycznie miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Jak łatwo
jest zauważyć, Odwołujący składając ofertę nie uwzględnił zmiany przez Zamawiającego treści
SIWZ w zakresie poz. 688, co spowodowało niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która
jest istotna, gdyż brak prawidłowej wyceny wymaganych pozycji 688a i 688b uniemożliwia
prawidłowe rozliczenie wykonanych prac, zgodnie z kosztorysowym rozliczeniem umowy.
O
ferta złożona przez Odwołującego podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, i w tym zakresie
należało uznać, że decyzja Zamawiającego była prawidłowa.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę: P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp.
z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik
tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207
Rybnik
na rzecz zamawiającego
PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120
Warszawa,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 854/19
Uzasadnienie
Zamawiający:
PGE E
nergia Ciepła S.A., z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Przeglądy, konserwacje i usługi utrzymania ruchu urządzeń i
instalacji elektroenergetycznych nn i SN w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21 stycznia 2019 r. pod nr 2019/S 014-029867.
W dniu 29 kwietnia 2019 r. wykonawca P.P.U.H. ELEKTROMONT sp. z o.o.
z siedzibą
w Rybniku
został poinformowany o odrzuceniu złożonej oferty.
Wykonawca
P.P.U.H. ELEKTROMONT sp. z o.o. wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, poprzez
odrzucenie jego oferty i
przyjęcie, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 87 Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu;
2.
art. 89 pkt 1 ust 2 Pzp, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie:
3.
art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty
PPUH ELEKTROMONT sp. z o.o. z dnia 29 kwietnia 2019 r.
oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że jako oferent biorący udział w postępowaniu, którego oferta była
kolejną z ofert złożonych - posiada realną szansę na wybór jego oferty przez Zamawiającego.
Oferta Odwołującego złożona w postępowaniu w załączniku nr 4 zawiera szczegółową
kalkulację cenową jednostokowych czynności, składających się na ogół świadczeń
wchodzących w zakres objęty przedmiotem postępowania. W ofercie w pozycji 688
Odwołujący zawarł zapis: „Wybudowanie rusztowania o powierzchni 1 m
2
Budowa
Rusztowania”. W dniu 14 marca 2019 r. w wyjaśnieniach Odwołujący dokonał korekty
(poprawki) ww. pozycji,
poprzez jej rozbicie na 2 składowe elementy tj.:
„688a Budowa rusztowania o szerokości ≤1 m
Wybudowanie rusztowania o powierzchni 1 m2 (długość x wysokość rusztowania) do 2 tygodni
ich zamontowania. Wysokość rusztowania to wysokość od poziomu posadowienia do
najwyższego podestu roboczego, powiększona o 2 metry. UWAGA: dla rusztowań
zamontowanych
powyżej 2 tygodni, za każde następne dwa tygodnie ich zamontowania
dodatkowe wynagrodzenie: 0,2 x (koszt rusztowania za pierwsze dwa tygodnie)” oraz
„688b Budowa rusztowania o szerokości > 1 m
Wybudowanie rusztowania o kubaturze 1 m3 (długość x szerokość x wysokość rusztowania)
do 2 tygodni ich zamontowania. Wysokość rusztowania to wysokość od poziomu
posadowienia do najwyższego podestu roboczego, powiększona o 2 metry. UWAGA: dla
rusztowań zamontowanych powyżej 2 tygodni, za każde następne dwa tygodnie ich
zamontowania dodatkowe wynagrodzenie: 0,2 x (koszt rusztowania za pierwsze dwa
tygodnie).”
Odwołujący wyjaśnił, że dokonanie powyższego rozbicia było konieczne w świetle
katalogu czynności zawartych w Katalogu Operacji Remontowych sporządzonych przez
Zama
wiającego, który wymagał odrębnego rozbicia kosztu posadowienia rusztowań o
szerokości do i ponad 1 metr. W pierwotnej ofercie Odwołującego pozycja powyższa została
zunifikowana.
W wyniku dokonanej korekty
wartość globalna nie uległa zmianie - a jedynie zostały
uszczegółowione elementy składowe powyższej czynności na rozdział wskazany w pkt. 688a
i 688b. Taka korekta w żadnym zakresie nie stanowi zastąpienia brzmienia oferty. Skoro
Zamawiający wymagał dokonania wyceny pozycji „budowa rusztowania", to jej treść zawierała
w sobie 2 stany faktyczne (późniejsza pozycja 688a i 688 b). Takie sprecyzowanie treści oferty
stanowi korektę oczywistej omyłki i nie wpływa na treść oferty w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do
skorygowania powyższego zapisu, względnie dokonać samodzielnie uzupełnienia
powyższego.
Odwołujący wskazał, że oczywistą omyłką pisarską, jest niezamierzona niedokładność
nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd
li
terowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu; czy inny błąd, wynikający z
przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem
merytorycznym.
Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści
formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie
porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w
wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako
treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2014
r. sygn. akt KIO 73/14 oraz wyrok z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 650/12).
Odwołujący wskazał także, że poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:
-
niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści;
-
poprawienie
niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Sąd Okręgowy w Krakowie stwierdził, że: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony
w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza popra
wienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne
zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane
jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp”.Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania
poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę
świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych
umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet
fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności
uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma
bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści
oświadczenia woli wykonawcy, a nie - czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający
jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być
dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest
wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po
uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis art. 87 ust.
1 Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wskazując, iż
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp w sytuac
ji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi, co do zasady,
fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący zauważył, że z analizy orzecznictwa wynika, że tryb poprawiania omyłek
określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wykorzystywany jest bardzo często do korygowania
nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane
elementy kalkulacyjne, w tym
ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych -
zarówno nie mające wpływu, jak również, mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę
jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Nie każde pominięcie wyceny pozycji
kosztorysu powinno skutkować koniecznością odrzucenia oferty. Uzupełnienie brakującej
pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w
koszto
rysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji.
Kwalifikator „istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy odnosić
do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle
konkretnego stanu faktycznego.
Wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A.,
z siedzibą w Rybniku zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Wskazał, że działań
Odwołującego z pewnością nie można interpretować w kategoriach omyłki, która na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp mogłaby zostać skorygowana. Odwołujący wyraźnie zaoferował
wykonanie rusztowań o powierzchni 1 m2, a dopiero wskutek wyjaśnień dodał pozycję
dotyczącą wybudowania rusztowań o powierzchni mniejszej niż 1m2. W przeciwieństwie do
tego co twierdzi Odwołujący, nie doszło w ten sposób do skorygowania omyłki i rozbicia
pierwotnej pozycji, ale do dodania kolejnej pozycji w ofercie w celu następczego dostosowania
oferty do wymagań SIWZ, co było działaniem niedopuszczalnym. Złożenie oferty odbiegającej
od postanowień SIWZ było działaniem celowym i przemyślanym, co potwierdza samowolna
korekta, jak również treść wniesionego odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 23 maja 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o od
dalenie odwołania. Wyjaśnił, że w dniu 1 marca 20.19 r. udzielił wyjaśnień treści SIWZ w
zakresie metodologii wyceny prac rusztowaniowych. W odpowiedzi na kolejne zapytanie
wykonawcy,
w dniu 14 marca 2019 r. Zamawiający doprecyzował treść SIWZ, poprzez zmianę
dotychczasowego brzmienia pozycji 688 zamieszczonej w Katalogu Operacji Remontowych.
Zmiana polegała na podziale dotychczasowej pozycji 688 na dwie pozycje 688 a i 688 b, co
było niezbędne ze względu na fakt, iż w zależności od konfiguracji, cena budowy rusztowania
jest różna.
Zamawiający podkreślił, że rozliczanie wykonanych Prac Utrzymaniowych, prac
realizowanych w ramach Zleceń Wykonania Usługi w ramach Umowy będzie się odbywało na
podstawie kosztorysów powykonawczych na podstawie jednostkowych cen ryczałtowych
określonych w Katalogu czynności, dlatego też niezbędne jest precyzyjne i prawidłowe
określenie wynagrodzenia za poszczególne czynności.
Odwołujący w swojej ofercie nie uwzględnił ww. zmiany SIWZ, co powoduje, że cena
podana w ofercie Odwołującego nie uwzględnia wszystkich wymagań Zamawiającego
określonych w SIWZ w zakresie wymaganych pozycji kosztorysowych ujętych w Katalogu
czynności. Odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie Zamawiający miałby uznać, iż
przedmiotowy brak w ofercie Odwołującego jest omyłką. W ofercie nie ma bowiem żadnych
treści, które pozwalałyby przyjąć takie założenie. Zamawiający może dokonać poprawienia
omyłki tylko w sytuacji, gdy wie jak poprawy dokonać. Wiedza ta powinna wynikać z treści
oferty
ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, z wyjaśnień uzyskanych od
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
W niniejszej sprawie
brak jest możliwości poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, ponieważ wymagane dane nie wynikają z żadnej innej części oferty, wyjaśnień, ani faktów
notoryjnych. Poprawa omyłki prowadziłaby zatem do negocjowania treści oferty z wykonawcą,
co jest niedopuszczalne.
Zamawiający nie miał możliwości dokonania konwalidacji oferty
Odwołującego, wobec czego prawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, odrzucając tę
ofertę.
Strony
podtrzymały na rozprawie swoje stanowiska. Odwołujący dodatkowo wyjaśnił,
że w toku badania i oceny ofert przez Zamawiającego nie przesłał Zamawiającemu pisma
zawierającego wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty, o którym mowa w odwołaniu.
Doprecyzow
ał także zarzut naruszenia art. 87 Pzp, wskazując, że miał tu na uwadze
zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 87
ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgro
madzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A.
skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając wymogi określone w art.
185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba nie uwzględniła opozycji złożonej przez Odwołującego wobec
przystąpienia ww. wykonawcy. Oferta wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A.
została sklasyfikowana na drugiej pozycji, zatem rozstrzygnięcie odwołania na korzyść
Zamawiającego, skutkujące utrzymaniem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zwiększa
szans
ę Przystępującego na uzyskanie zamówienia, biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie
dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 1 marca 2019 r.
Zamawiający dokonał wyjaśnień treści SIWZ w odpowiedzi na
pytania wykonawcy w zakresie metodologii wyceny prac rusztowaniowych. W dniu 14 marca
2019 r. Zamawiający doprecyzował treść postanowień SIWZ, poprzez zmianę
dotychczasowego brzmienia pozycji 688 zamieszczonej w Katalogu Operacji Remontowych.
Zmiana polegała na podziale dotychczasowej pozycji 688 na dwie pozycje, tj. 688a i 688b,
które należało odrębnie wycenić w zależności od konfiguracji wykonania rusztowania.
W przedmiotowym
postępowaniu, rozliczanie wykonanych Prac Utrzymaniowych, prac
realizowanych w ramach Zleceń Wykonania Usługi na podstawie zawartej z wykonawcą
Umowy będzie się odbywało na podstawie kosztorysów powykonawczych w oparciu o ceny
jednostkowe
ryczałtowe określone w Katalogu czynności, których precyzyjne i prawidłowe
określenie w ofercie jest konieczne do ustalenia wynagrodzenia wykonania poszczególnych
czynności. Odwołujący przyznał w odwołaniu, że dokonanie powyższego rozbicia było
konieczne w świetle katalogu czynności zawartych w Katalogu Operacji Remontowych
sporządzonych przez Zamawiającego, który wymagał odrębnego rozbicia kosztu
posadowienia rusztowań o szerokości do i ponad 1 metr.
Odwołujący w złożonej ofercie nie uwzględnił ww. zmiany SIWZ – wycenił pozycję 688
w brzmieniu sprzed zmiany SIWZ z dnia 14 marca 2019 r.
„Wybudowanie rusztowania o
powierzchni 1 m
2
Budowa Rusztowania”. Oferta Odwołującego nie uwzględnia zatem
wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ w zakresie wymaganych pozycji
kosztorysowych ujętych w Katalogu czynności. Tym samym oferta nie umożliwia prawidłowej
realizacji zamówienia i rozliczenia wykonywanych prac zgodnie z wymaganiami Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
W danym
stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast, że zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę,
którego oferta została poprawiona. Stosownie zatem do treści art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp,
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji skutkuje odrzuceniem oferty wówczas, gdy
treść oferty nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Jak to podkreślono
w opinii
Urzędu Zamówień Publicznych „Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia
4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego, Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza
również poprawianie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy). Poprawianie omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających
charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również
innych elementów złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę,
która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian
w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z
wy
maganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść
oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie
dotyczy jej istotnych postanowień."
W niniejszej sprawie d
oprowadzenie treści oferty Odwołującego do zgodności z SIWZ
wymaga dopisania pozycji
w formularzu złożonym przez Odwołującego w ofercie oraz podania
oferowanej przez wykonawcę ceny robót. W ocenie Izby, dokonanie takiej zmiany w treści
oferty wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Pominięcie pozycji przez
O
dwołującego nie ma charakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
, ponieważ wynika z nieuwzględnienia przez Odwołującego zmiany treści SIWZ z dnia 14
marca 2019 r.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawca nie może dokonywać zmiany
(korekty) treści oferty po upływie terminu składania ofert. Treść oferty może podlegać poprawie
wyłącznie w procedurze przewidzianej w ustawie Pzp. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
jest możliwe, gdy mamy do czynienia z „omyłką”, a zatem działaniem niezamierzonym, której
poprawienie
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawienia takiej omyłki może
dokon
ać wyłącznie Zamawiający w oparciu o treść złożonej oferty. Zamawiający jest
zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana
poprawa wynika z innych elementów treści oferty.
Tym bardziej nie można omawianej niezgodności oferty Odwołującego zakwalifikować
jako oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Do poprawienia
takiej omyłki zamawiający nie musi żądać jakichkolwiek wyjaśnień ze strony wykonawcy. Już
sam fakt, że są wątpliwości co do treści oferty, które należy wyjaśnić, przeczy oczywistości
omyłki. Oczywista omyłka pisarska musi być zauważalna „na pierwszy rzut oka”, a jej
oczywistość powinna dotyczyć także koniecznego sposobu dokonania poprawy, tj. jaka treść
powinna być wpisana w miejsce omyłki. W przypadku oferty Odwołującego wiadome jest, że
oferta zawiera błąd – wycenioną pozycję 688, zamiast 688a i 688b. Z treści oferty nie wynika,
jakie dane powinny wypełnione w pozycji 688a i 688b, gdyby wprowadzić te pozycje do oferty,
zgodnie z wymaganiem SIWZ.
W omawianym przypadku nie jest możliwe zastosowanie trybu wyjaśnień treści oferty
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważ spowodowałoby to wprowadzenie do oferty nowej
treści. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający winien był wezwać
Odwołującego do skorygowania błędnej treści w ofercie Odwołującego, względnie dokonać
samodzielnie uzupełnienia powyższego. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp określa granice, w których
możliwe jest wyjaśnianie treści oferty przez wykonawcę - niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Nie są
dopuszczalne
wyjaśnienia wykonawcy, które prowadziłyby do zmiany treści oferty, poprzez
uzupełnienie oświadczenia, którego brak jest w ofercie pierwotnej. Wyjaśnienie w tym
przypadku
co do wyceny pozycji brakujących prowadziłoby de facto do negocjacji treści oferty
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym.
T
ryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczyć może sytuacji,
gdy
Zamawiający posiada wszystkie informacje konieczne do dokonania poprawy treści oferty
i może je ustalić na podstawie złożonej oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający nie zna ceny
jednostkowej, którą Odwołujący mógłby zaoferować w brakującej pozycji. Jednocześnie sam
Odwołujący potwierdził na rozprawie, że pozycje 688a i 688b mogły być wycenione w różny
sposób (różne ceny jednostkowe), co wyłącznie zależy od sposobu wyceny przyjętej przez
wykonawcę. Zamawiający nie mógł zatem przyjąć bez uzgodnienia z wykonawcą w brakującej
pozycji ceny tożsamej jak w pozycji 688, ponieważ nie miał wiedzy, jak Odwołujący mógłby tę
pozycję wycenić, gdyby ją zawarł w ofercie. Uzyskanie takiej informacji (oświadczenia) od
wykonawcy po złożeniu oferty prowadziłoby do naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia
wykonawcy
musiałyby zawierać dodatkowe oświadczenie co do treści oferty, której to treści
nie było w ofercie złożonej przez Odwołującego pierwotnie. Uzupełnienie przez
Zamawiającego brakującej pozycji w ofercie Odwołującego, poprzez jej dopisanie, możliwe
byłoby jedynie w przypadku, gdy na podstawie danych zawartych w ofercie mógłby on
samodzielnie
wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość brakującej pozycji. Poprawa
omyłki, która prowadzi do powstania oferty o treści innej niż istniałaby, gdyby omyłki nie
popełniono, jest niedopuszczalna, gdyż narusza podstawowe zasady udzielania zamówień
publicznych.
Wskazać należy dodatkowo, że Zamawiający nie jest zobowiązany do żądania
wyjaśnień od wykonawcy w sytuacji, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie
budzi
żadnych wątpliwości, co faktycznie miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Jak łatwo
jest zauważyć, Odwołujący składając ofertę nie uwzględnił zmiany przez Zamawiającego treści
SIWZ w zakresie poz. 688, co spowodowało niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która
jest istotna, gdyż brak prawidłowej wyceny wymaganych pozycji 688a i 688b uniemożliwia
prawidłowe rozliczenie wykonanych prac, zgodnie z kosztorysowym rozliczeniem umowy.
O
ferta złożona przez Odwołującego podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, i w tym zakresie
należało uznać, że decyzja Zamawiającego była prawidłowa.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
