rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-23
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 851/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ernest Klauziński, Marek Koleśnikow Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2019 r. w Wars
zawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawcę J.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KC Consulting J.W., ul. Piątkowska
116B/1, 60-
649 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izba
Administracji Skarbowej w Olsztynie, Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 59A, 10-950
Olsztyn

przy udziale
wykonawcy DKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kowalach, ul. Energetyczna 15, 80-180 Kowale
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 851/19 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 6 naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie
odrzucenia
oferty
wykonawcy
DKS
Spółka
z
ograniczoną
odpowi
edzialnością z siedzibą w Kowalach, ul. Energetyczna 15, 80-180 Kowale bo
treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzutu nr 2 naruszenia art. 2 pkt 5
w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy,
która to
oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej i nakazuje
dokonanie:

1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy DKS Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kowalach, ul. Energetyczna 15,
80-180 Kowale;
2)
ponownego badania i oceny złożonych ofert.

2.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 9 naruszenia art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2
Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z uwagi na wycofanie zarzutu przez odwołującego
przed otwarciem rozprawy.

3. W zakresie
pozostałych zarzutów oddala odwołanie.

4. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Izba Administracji Skarbowej
w Olsztynie, Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 59A, 10-950 Olsztyn
i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KC Consulting J.W., ul.
Piątkowska 116B/1, 60-649 Poznań tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie, Al.
Marszałka Józefa Piłsudskiego 59A, 10-950 Olsztyn na rzecz wykonawcy J.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KC Consulting J.W., ul.
Piątkowska 116B/1, 60-649 Poznań kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………

Sygn. akt KIO 851/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie, Al. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 59A, 10-950 Olsztyn wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu
nieograniczoneg
o na »usługę systemu druku podążającego wraz z dzierżawą i kompleksową
obsługą serwisową urządzeń wielofunkcyjnych na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Ol-
sz
tynie«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25.03.2019 r. pod nrem 2019/S 059-137354.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

29.04.2019 r. zamawiający poinformował o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy DKS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kowalach, ul. Energetyczna 15, 890-180 Kowale
(dalej wykonawca D);
2) odrzuceniu oferty wykonawcy J.W
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
KC Consulting J.W.
, ul. Piątkowska 116B/1, 60-649 Poznań, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

9.05.2019 r. wykonawca J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KC
Consulting
J.
W.
,
ul.
Piątkowska
116B/1,
60-649
Poznań,
zgodnie
z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie od czynności zamawiającego
polegających na:
1) badaniu i ocenie ofert;
2) rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
3) wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
4) odrzuceniu oferty
odwołującego z postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję;
2) art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp tj. dokonanie wyboru oferty wykonawcy D,
która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne odrzucenie oferty
odwołującego;
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia (niewykluczenie)
wykonawcy D
z powołaniem na okoliczność, że wykonawca D nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 24 ust. 4 Pzp,
bo ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą;
6) kumulatywnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty (nieodrzucenie oferty) wykonawcy D
bo treść jego oferty nie odpowiada treści
SIWZ, UWAGA! W przypadku gdy oferta podlega odrzuceniu,
zamawiający nie
wzywa wykonawcy
do złożenia, uzupełniania lub poprawienia niekompletnych
dokumentów, lub zawierających błędy (por. art. 26 ust. 3 Pzp in fine);
7) ewentualnie gdyby Izba
przyjęła, że treść oferty wykonawcy D odpowiada jednak
treści SIWZ, to odwołujący zgłasza żądanie ewentualne zobowiązania
zamawiającego do wezwania wykonawcy D do złożenia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 Pzp
, z których będzie wynikało, że wykonawca D spełnia warunki udziału
w postępowaniu wraz z dokumentami potwierdzającymi, że wykonane usługi, które
miały legitymować spełnienia warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane
należycie; zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu 7;
8) naruszenie
art. 5, art. 58 § 1 i 2 Kc w związku z art. 14 Pzp tj. przez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście;
9)
takie działanie zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8
ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78,
poz. 483 oraz z 2001. Nr 28, poz. 319), która stanowi, że ograniczenia wolności
działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze
względów na ważny interes publiczny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności oceny
ofert.
Ma to doprowadzić do dokonania:
1)
uchylenia (unieważnienia) czynności rozstrzygnięcia postępowania;
2)
uchylenia (unieważnienia) wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
uchylenia (unieważnienia) bezprawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4) ponownego badania i oceny ofert;

I
5) wykluczenia wykonawcy D i wynikowo odrzucenia oferty wykonawcy D bo
kumulatywnie zachodzą przesłanki obu wskazanych instytucji mających charakter
obligatoryjny (przymusowy);
6) wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
7) udzielenia
odwołującemu zamówienia publicznego.

Argumentacja
odwołującego
Argumenty dotyczące bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego z postępowania
Zamawiający w Rozdz. X SIWZ wskazał następujący sposób przygotowania oferty.
»1. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci
elektronicznej w jednym z następujących formatów danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt
i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty w tym
zaszyfrowania oferty opisany został w »Instrukcji dla wykonawcy« zamieszczonej na
Platformie Marketplanet [dalej MP].
2. Do oferty należy dołączyć następujące oświadczenia i dokumenty:
1) Formularz cenowo-
ofertowy (wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w for-
mie elektronicznej)
– wzór stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ.
W przypadku niekorzystania z ww. druku, oferta musi zawierać w szczególności:
wskazanie oferowanego
przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie
dotyczące terminu realizacji zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności, sposobu
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, oświadczenie o okresie związania
ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień SIWZ i Istotnych postanowień umowy bez
zastrzeżeń, a także informacją którą część zamówienia wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy;
2) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) przesłany w formie elektronicznej
zgodnie z zasadami określonymi w Rozdz. VI ust. 1 SIWZ;
3) Zestawienie parametrów oferowanego sprzętu i oprogramowania zarządzającego
Systemem Druku Podążającego, wg wzoru załączonego przez zamawiającego
stanowiącego Załącznik nr 7 do SIWZ;
4) pełnomocnictwo – jeśli dotyczy;
5) inne dokumenty, zgodnie z wytycznymi opisanymi w Rozdz. VI ust. 1 SIWZ.
3. Ofertę, oświadczenia a także wykaz usług i osób zaleca się sporządzić na drukach
stanowiących załączniki do SIWZ.
4. W przypadku, gdy Wykonawca
nie skorzysta z załączonego Formularza ceno-
wo-ofertowego (
Załącznik nr 2 do SlWZ) zobowiązany jest złożyć ofertę w taki sposób, by
treść oferty odpowiadała treści SIWZ.«.

Ponadto
zamawiający wymagał, aby sposób złożenia oferty pozostawał w zgodzie z „In-
strukcją Użytkownika” zamieszczoną na Platformie MP, która następująco określa formę
i sposób składania oferty (str. 7 Instrukcji):
»8 Składanie ofert drogą elektroniczną – przez Platformę
Oferty
oraz wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia,
w tym dokument JEDZ
, muszą być:
– Przygotowane w postaci elektronicznej,
– Podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Dokumenty, które podpisuje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to:
A. Oferta (formularz ofe
rtowy), czyli oświadczenia oferenta, które dotyczą istotnych
postanowień przyszłej umowy, w szczególności o dane dotyczące przedmiotu zamówienia,
sposobu jego wykonania, wysokości wynagrodzenia i sposobu jej obliczenia, wskazania
warunków płatności, terminu realizacji zamówienia, udzielenia gwarancji oraz jej warunków
i terminu,
B. dokument JEDZ,
C. rysunki, plany, opisy, kosztorysy, harmonogramy prac mogą stanowić element oferty,
jeżeli służą jej doprecyzowaniu, dookreśleniu, a nie są jedynie materiałem poglądowym,
informacyjnym,
D. oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w pos-
tępowaniu lub kryteria selekcji, a także brak podstaw wykluczenia z postępowania,
E. pełnomocnictwo do złożenia oferty przetargowej,
F. oświadczenia dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub
sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a Pzp,
G. oświadczenia dotyczące podwykonawców,
H. oświadczenie o przynależności (lub jej braku) do grupy kapitałowej.
WAŻNE! Dokumenty, które mogą być podpisane w aplikacji, to:
A. oferta (formularz ofertowy)
B.
lub jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ)
Pozostałe dokumenty (C, D, E, F, G, H) wykonawcy muszą podpisać poza aplikacją.«.

Ponadto określono (str. 27 Instrukcji):
»18 Procedura przygotowania i składania oferty / wniosku
18.1 Czynności wykonywane poza Platformą
Krok 1
– Użytkownik – na podstawie wytycznych przedstawionych przez zamawiającego
w SIWZ
oraz ogłoszeniu – przygotowuje:
A-
treść swojej oferty, w szczególności o dane dotyczące przedmiotu zamówienia,
sposobu jego wykonania, wysokości wynagrodzenia i sposobu jej obliczenia,

I
wskazania warunków płatności, terminu realizacji zamówienia, udzielenia gwarancji
oraz jej warunków i terminu; ZAŁĄCZNIKI – wymagane w danym postępowaniu:
B-
rysunki, plany, opisy, kosztorysy, harmonogramy prac, jeżeli służą doprecyzowaniu,
oferty;
C-
oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postę-
powaniu lub kryteria selekcji, a także brak podstaw wykluczenia z postępowania;
D-
pełnomocnictwo do złożenia oferty przetargowej;
E-
oświadczenia dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub
sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a Pzp;
F-
oświadczenia dotyczące podwykonawców;
G- o
świadczenie o przynależności (lub jej braku) do grupy kapitałowej
Krok 2
– Użytkownik podpisuje wymagane w danym postępowaniu załączniki
(wyszczególnione w lit. B-G powyżej) – z wykorzystaniem oprogramowania do składania
kwalifikowanego podpisu elektronicznego na swoim komputerze.
18.2 Czynności wykonywane na Platformie
Krok 3
– Użytkownik wykonuje zestaw czynności związanych z wypełnieniem formularza
ofertowego i złożeniem oferty (wraz z wymaganymi dokumentami):
– Przystępuje do postępowania;
– Przygotowuje i podpisuje formularz JEDZ;
– Wypełnia formularz ofertowy«.
Por. „Instrukcja Użytkownika” Platformy MP str. 7; str. 27.

Kwestią sporną w rozpoznawanym stanie faktycznym jest sposób podpisania oferty
przez
odwołującego. Odwołujący, bowiem przygotował ofertę przez wypełnienie Załącznika
nr 2 do SIWZ
– Formularza cenowo-ofertowego oraz Formularza ofertowego – aktywnego
formularza wypełnianego bezpośrednio, w trybie online na Platformie MP opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający pismem z 29.04.2019 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
oferty podając, jako uzasadnienie prawne art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz faktyczne wskazując,
że formularz ofertowy dostępny na Platformie MP został prawidłowo podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jednak formularz ten nie zawiera wszystkich
danych, których zamawiający wymagał do złożenia oferty. Zamawiający zalecał złożenie
oferty na wzorze formularza cenowo-ofertowego zamieszczonym przez
zamawiającego,
a w przypadku nie skorzystania z formularza cenowo-ofertowego
zamawiającego,
wykonawcy
zobowiązani byli złożyć ofertę w taki sposób, by treść oferty odpowiadała treści
SIWZ
. Formularz cenowy złożony przez wykonawcę D (zgodny ze wzorem zamieszczonym
przez
zamawiającego) zawierał wszystkie wymagane dane, ale nie został podpisany

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z powyższym oferta wykonawcy D
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, gdyż jej treść nie odpowiada treści
SIWZ.
Nie sposób zgodzić się z argumentacją zamawiającego, ponieważ odwołujący sporządził
ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i „Instrukcji Użytkownika” oraz
odwołujący opatrzył ofertę podpisem elektronicznym, tym samym czynność złożenia oferty
dokonana została zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący postępował ściśle
według „Instrukcji Użytkownika”, która „prowadziła” przez cały proces wypełniania i pod-
pisywania oferty. Zgodnie z SIWZ
odwołujący wypełnił Załącznik nr 2 formularz
cenowo-ofertowy oraz aktywny Formularz ofertowy
, a następnie zgodnie ze wskazówkami
z Platformy
odwołujący opatrzył ofertę podpisem elektronicznym, co potwierdzone zostało
komunikatem z Platformy „potwierdzam, że zapoznałem się z dokumentami zamówienia
i chcę złożyć ofertę”; „podpisz: – co zgodnie z „Instrukcją” oznacza podpisanie oferty
kwalifikowanym podpisem elektronicznym i złożenie oferty / wniosku – zgodnie z przepisami
Pzp
, następnie status oferty „oferta złożona”.
Odwołujący wskazał, że w ustawie Pzp brak jest definicji oferty. Zgodnie z treścią art. 66
§ 1 Kc (stosowanego na podstawie art. 14 ust. 1 Pzp), oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie
Pzp
oferta to dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego
zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegółowiające jego zakres czy sposób
wykonania. Na ofertę w rozumieniu przepisów Kc, zwaną ofertą sensu sticto, czyli
odnoszącą się do postanowień przyszłej umowy, zwłaszcza ceny, opisu przedmiotu
z
amówienia (OPZ) i warunków jego wykonania – składają się standardowo formularze
ofertowe, formularze cenowe, formularze opisujące parametry techniczne, kosztorysy itp.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący złożył ofertę wypełniając formularz
ofertowy, kt
óry opatrzony został podpisem elektronicznym. Formularz zawierał istotne
postanowienia przyszłej umowy tj. przedmiot świadczenia, cenę oferty netto i brutto,
elementy oferty podlegające ocenie tj. termin wdrożenia usługi, parametry dot. prędkości
pracy urz
ądzenia wielofunkcyjnego MFP1 i MFP2.
Odwołujący nie zgadza się z zarzutem będącym podstawą odrzucenia oferty
odwołującego, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty należy rozumieć, jako merytoryczną zawartość
oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez OPZ
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy
, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej.

I
I
W analizowanym stanie faktycznym nie zachodzi żadna z ww. przesłanek skutkująca
niezgodnością treści oferty z SIWZ, ponieważ oświadczenie woli w postaci oferty opatrzonej
podpisem elektronicznym zawierało istotne postanowienia odpowiadające wymogom
zawartym w SIWZ
. W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający błędnie uznał, że
„formularz cenowy złożony przez wykonawcę (zgodny ze wzorem zamieszczonym przez
zamawiającego) zawierał wszystkie wymagane dane, ale nie został podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.
Istotne postanowienia dot. realizacji zamówienia znajdowały się zarówno w dokumencie
pn. formularz cenowo-ofertowy jak i formularz ofertowy
. Wzorzec stanowiący Załącznik Nr 2
– formularz cenowo-ofertowy zawierał ponadto informacje dot. m.in. zapoznania się z SIWZ
w tym z warunkami dostawy urządzeń drukujących na podstawie umowy i nie wnoszenia
w stosunku do nich żadnych uwag, a w przypadku wyboru oferty wykonania zamówienie
zgodnie z OPZ, posiadan
ia koniecznych informacji i wyjaśnień do przygotowania oferty,
zapoznania się z postanowieniami umowy, akceptacji terminów i warunków płatności za
wykonanie przedmiotu zamówienia na zasadach opisanych we wzorze umowy,
zobowiązania się w przypadku przyznania zamówienia do zawarcia umowy w miejscu i ter-
minie wyznaczonym przez
zamawiającego, terminie związania ofertą, wpłacie wadium,
zobowiązania wpłaty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Trudno uznać aby brak
tych elementów stanowił o niezgodności oferty z SIWZ, gdyż stanowią one naturalia negotii,
czyli składniki nieistotne, których brak nie może przesądzać o nieważności czynności
prawnej
– złożenia oferty, ponieważ elementy te zostały ściśle określone przez
zamawiającego w SIWZ i nie stanowiły obszaru podlegającego kreowaniu przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 78

§ 1 Kc do zachowania elektronicznej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej
i opatrzenie oświadczenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wszystkie te
wymagania zostały przez odwołującego spełnione. Oferta została sporządzona i przesłana w
wersji elektronicznej, stanowiąc tym samym dokument elektroniczny. Stosownie do definicji
dokumentu elektronicznego sformułowanej w art. 3 pkt 35 Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/V/E (Dz.U. UE. L. z 2014 r. Nr 257. str. 73)
za dokument elektroniczny należy uznać każdą treść przechowywaną w postaci
elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne
zgodnie zaś z definicją dokumentu elektronicznego znajdującą się w art. 3 pkt 2 ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r, o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne ( Dz.U. z 2017 r. poz. 570 ze zm.) dokument elektroniczny t
o stanowiący odrębną

całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej
i zapisany na informatycznym nośniku danych. Niewątpliwie wszystkie te wymogi dokumentu
elektronicznego spełnia oferta odwołującego.
Nie może zmieniać tej oceny fakt, że podpis znajduje się na jednym z dwóch
dokumentów. Fakt opatrzenia oferty podpisem nie jest kwestionowany przez zamawiającego.
Podkreślenia wymaga również fakt, że z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego nie wynika bowiem czego konkretnie brakowało zamawiającemu, aby uznać
ofertę za kompletną. Tymczasem znajdowały się tam wyłącznie zbędne oświadczenia lub
treść, która miała zostać tam zawarta, wynika z innych dokumentów oferty jak np. oferowane
oprogramowanie zarządzające systemem „druku podążającego” czy z kolei wymagane
oświadczenie odnośnie podwykonawstwa, które zostało zawarte w formularzu JEDZ.
Do pierwszej kategorii należy zaliczyć wszelkie oświadczenia wykonawcy o zapoznaniu
się z treścią SIWZ, w tym wzoru umowy, niewnoszeniu do tej treści zastrzeżeń, wykonaniu
zamówienia na warunkach i w terminie określonym w SIWZ, zgodności przedmiotu oferty
z opisem przedmiotu zamówienia (OPZ) itp. Pomimo powszechnej praktyki zamawiających,
którzy domagają się złożenia tego typu oświadczeń, są one bez znaczenia dla
prowadzonego postępowania, gdyż samo złożenie oferty sprecyzowanej co do przedmiotu
i ceny
– co odwołujący uczynił podpisując kwalifikowanym podpisem elektronicznym
formularz oferty, stanowi równocześnie wyraz akceptacji postanowień SIWZ, w tym co do
powyżej wymienionych okoliczności.
Podobnie, z uwagi na art. 85 ust. 1 (w tej sprawie znaczenie ma pkt 3) Pzp, zgodnie
z którym wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ (jednak
nie dłużej niż 60 dni), co stanowi lex specialis w stosunku do regulacji wynikającej z Kodeksu
cywilnego
, złożenie oferty oznacza również wyrażenie gotowości do oczekiwania na
przyjęcie oferty przez okres wskazany przez zamawiającego. Według utrwalonego w dok-
tryni
e i orzecznictwie poglądu zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty, stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez
OPZ
oświadcza, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy
, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty, jako najkorzystniejszej.
W okolicznościach tej sprawy złożenie formularza cenowo-ofertowego jest wymaganiem,
co do formy, a nie t
reści oferty, gdyż nie precyzuje w żaden sposób treści oferty ponad
formalne potwierdzenie akceptacji postanowień SIWZ. Wszelkie istotne postanowienia
składające się na treść oferty zostały przez odwołującego zawarte w Formularzu oferty
opatrzonym kwalifik
owanym podpisem elektronicznym, dlatego też nie ma podstaw
faktycznych ani prawnych do uznania oferty za podlegającą odrzuceniu, co odwołujący
z należytą starannością i wnikliwością wykazał.

Argumenty dotyczące bezprawnego zaniechania wykluczenia lub odrzucenia oferty
wykonawcy D z postępowania
Zamawiający postawił warunek zdolności technicznej lub zawodowej udziału w pos-
tępowaniu, który stypizował w następujący sposób (Rozdz. V ust. 1 pkt 2 SIWZ):
»O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 i art. 24 ust. 5 pkt 1, 4
i 8 Pzp;
2) spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej:
Wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże, że:
w okresie o
statnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje należycie co najmniej dwie usługi drukowania
świadczone w postaci „wydruku centralnego” o wartości każdej z nich co najmniej
000,00 zł brutto (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych).
Uwaga:
Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości usług z różnych kontraktów w celu
uzyskania wartości minimalnej;
– W przypadku kiedy wyżej wymagany przez zamawiającego zakres usługi będzie
stanowił część usługi o szerszym zakresie, wykonawca powinien w wykazie usług
wyodrębnić usługi, o których mowa w powyższym warunku;
– W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, wymagania odnośnie: zakresu
i wartości (co najmniej 250 000,00 zł) wymaganej usługi, dotyczą części kontraktu już
zrealizowanego (tj. od dnia rozpo
częcia wykonywania usługi do upływu terminu składania
ofert) i te parametry (zakres, wartość) wykonawca zobowiązany jest podać w wykazie usług;
– W przypadku, gdy wartość zamówienia kontraktu określona jest w innej walucie niż
w złotych polskich, zamawiający dokona przeliczenia tej wartości na złote polskie na
podstawie średniego kursu złotego w stosunku do walut obcych określonych w Tabeli
Kursów Narodowego Banku Polskiego (NBP) na dzień opublikowania Ogłoszenia o Za-
mówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jeżeli w dniu publikacji Ogłoszenia
o Zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (DUUE) nie będzie opublikowany
średni kurs walut przez NBP zamawiający przyjmie kurs przeliczeniowy z ostatniej opu-
blikowanej Tabeli Kursów NBP przed dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE.
Wykonawca D
załączył do oferty wykaz, w którym wykazał 2 usługi:
Referencje 1
– Port Gdańsk

Umowa została zawarta 1.05.2016 r. na trzy lata. Referencje wystawione z datą
22.01.2018 r.
, czyli „około” połowy odcinka czasu na jaki została zawarta umowa.
Kwota wskazana w referencjach opiewa na kwotę całej umowy 260 000,00 zł netto, czyli
319 800,00 zł brutto, a nie na wartość usług zrealizowanych do czasu wystawienia
dokumentu. Nadto należy zauważyć, że umowa na usługę druku wraz z dzierżawą maszyn
drukujących, co do zasady wykazuje tę prawidłowość, że w stałych odcinkach czasu (co
miesiąc) realizowane są usługi o mocno zbliżonych kwotach. Zatem przyjmując, że średnia
wartość usługi, jaka wynika z podzielenia wartości umowy 260 000 zł na 36 miesięcy, to daje
miesięczną wartość usługi na poziomie ok. 7 500 zł. Zatem do momentu wystawienia
referencji, kwota wykonanych usług opiewa na wartość maksymalną ok. 150 000 zł, a nie na
wymaganą wartości 250 000 zł brutto. Więcej, jaka kwota została zgodnie z postawionym
warunkiem „skonsumowana z tej umowy” nie wynika także ze złożonego przez wykonawcę
D
wykazu usług, bo dokument ten nie zawiera informacji w sprawie kwot wykonanych usług
o charakterze ciągłym, a nawet dokładnych dat ich realizacji (sic!).

Referencje 2
– Powiat Pruszkowski
Umowa została zawarta od 1.06.2016 r. do 31.10.2019 r. Referencje zostały wystawione
z datą 3.01.2018 r., czyli również „w okolicach” trwania połowy kontraktu.
Kwota wskazana w poświadczeniu referencji opiewa na kwotę całej umowy 570 000 zł
brutto a nie na wartość zrealizowanej do czasu wystawienia dokumentu. Ergo w żadnym
miejscu, czyli zarówno w wykazie usług, jak i w referencji niewykazane zostało spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z
§ 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126), dokumentami tymi powinny
być: wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawi
one przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przy
padku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektyw
nym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadał wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
Proste porównanie dokumentów złożonych zamawiającemu z ww. przepisem prawa
pozwala postawić wniosek, że zamawiający ma obowiązek wynikający z wyraźnego przepisu
prawa za
kwestionować moc dowodową tych dokumentów (sic!).
Nadto, co najważniejsze zamawiający nie może żądać ich uzupełnienia lub zmiany
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bo oferta wykonawcy D podlega kumulatywnie odrzuceniu
w rygorze art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
UWAGA! W tym miejscu
odwołujący składa dodatkowe zarzuty o charakterze
ewentualnym, uzupełniając ich listę z petitum, ergo odwołujący zarzuca zamawiającemu
zaniechanie wykluczenia wykonawcy D w oparciu o dwie dodatkowe podstawy prawne, tj.
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
, gdyż wykonawca ten jak można domniemywać czy to przez
zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo wprowadza zamawiającego w błąd, co do
kwestii spełnienia warunków udziału w postępowaniu bo nie jest – jak widać – w stanie
przedsta
wić wymaganych przez zamawiającego dokumentów na tę okoliczność tj. spełnienia
warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp).
Tak samo kumulatywnie zachodzi przesłanka wykluczenia z pkt 17 ust. 1 art. 24 Pzp,
która stanowi, że wyklucza się także wykonawcę, który w wyniku co najmniej lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd lub mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, co jest okolicznością notoryjną, gdyż zamawiający dokonał
przecież wadliwego wyboru oferty tego wykonawcy, a więc – ze skutkiem tego rodzaju, o ja-
kim mowa w ww. przepisie mamy w tym stanie faktycznym do czynienia, co nie wymaga
dodatkowego dowodu.
Nadto brak w złożonym wykazie usług jakichkolwiek informacji o datach wykonania
umów, ich zakresie, „kamieniach milowych” dotyczących wartości wykonania finansowego
umów na dany moment w czasie, dowodzi, że zamawiający nie zweryfikował czy dane usługi
zgodnie z obo
wiązkiem jaki nałożył na wykonawców, zostały wykonane na podstawie jednej
umowy czy wie
lu umów. Tym samym w podobnym zakresie jak powyżej, odwołujący czyni to
zarzutem domagając się na tej podstawie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na
podstawie ww. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Fakt ten sugeruje chociażby to, że w referencjach wystawionych przez Starostwo
Powiatowe w Pruszkowie, mowa jest, że umowa najmu została zawarta na okres 41
miesięcy, a w środku referencji, napisano, że umowa w zakresie usługi serwisowej trwa
przez okres
42 miesięcy. Tego rodzaju sprzeczności, dowodzą prawdziwość postawionego
zarzutu i słuszności żądania wykluczenia wykonawcy D o ww. podstawy prawne.

Kumulatywnie oferta wykonawcy D podlega odrzuceniu w rygorze art. 89 ust. 2 pkt 2
Pzp
, bo treść oferty wykonawcy D jest merytorycznie sprzeczna z treścią SIWZ:
Por.: oferta ww. wykonawcy, MFP2
– urządzenia wielofunkcyjne monochromatyczne
z obsługą wydruku w formacie do A4.

Lp.
Opis cech wymaganych
Parametry oferowanych urządzeń
Należy podać konkretne, jednoznaczne
wartości,
zakresy
itp.
oferowanych
parametrów
18.
Obsługiwana gramatura papieru:
od 70 g/m2 do 200 g/m2
Obsługiwana gramatura papieru:
od 60 g/m2 do 200 g/m2

Wykonawca D po
twierdził, że oferowane urządzenie obsługuje papier o gramaturze do
200 g/m
natomiast w dokumenc
ie złożonym do ww. postępowania znajduje się informacja
przeciwna, tj. wg specyfikacji w karcie katalogowej tego urządzenia (w załączeniu),
maksymalna gramatura wynosi 199 g/m
2
.
Ergo
oznacza, to, że wykonawca ten nie spełnia jednego z postawionych wymogów
odnośnie przedmiotu zamówienia, a w ślad za tym jego oferta podlega obowiązkowemu
odrzuceniu.
Kolejna sprzeczność treści tej oferty z treścią SIWZ dotyczy urządzeń MFP1, parametru
z pkt 28 odno
śnie tzw. maksymalnego miesięcznego wolumenu kopiowania lub druku
dopuszczalnego przez producenta.
Zamawiający wymagał minimum 45 000 stron A4,
natomiast urządzenia zaoferowane przez wykonawcę D posiadają o wiele mniejszy
dopuszczalny wolumen druku, tj. 8 000 stron A4 (rekomendowany), a maksymalny 33 000.
Dowodzi
to jednoznacznie, że oferta ta musi zostać kumulatywnie odrzucona jako
sprzeczna z treścią SIWZ.

Wymienione w przepisie przesłanki stanowią bezwzględne podstawy wykluczenia
wykonawcy
lub odrzucenia oferty. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji
w
ystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki, zamawiający ma obowiązek, a nie
uprawnienie, do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty. Ewentualne zaniechanie
zamawiającego oznaczałoby przyzwolenie na czynność prawną (zaniechanie) sprzeczną
z prawem i jako taka byłaby ona wprost objęta dyspozycją art. 58 Kc. Ponadto, jeśli na
podstawie takiej oferty wykonawca
zostałby dopuszczony do podpisania umowy, wówczas
pozostałym wykonawcom, których oferty były ważne, przysługiwałoby prawo do wystąpienia
o uznanie umowy za bezskuteczną, o co mógłby on wystąpić do Prezesa UZP lub
bezpośrednio do sądu (por. roszczenie z art 59 Kc).

Uwzględnienie żądania wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty wypływa z ko-
nieczności przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1
Pzp. Uznanie oferty wykonawcy D
jako ważnej, przy uwzględnieniu wszystkich
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie
zatem wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty
– stanowiłoby w istocie nadużycie
prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art 5 Kc w zw. z art 14 Pzp
jest niedo
puszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia
społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego
przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe.
Reasumując zaniechanie wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty wykonawcy D
oznaczałoby także dokonanie czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym
mowa w
art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych tj. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1458 z późn. zm.).

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 9.05.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 9.05.2019 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

13.05.2019
r. (poniedziałek) wykonawca D złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu
i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (art. 186
ust. 1 Pzp) 20.05.2019 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie i zamawiający
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu 7, czyli zamawiający uwzględnił odwołanie
częściowo.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania:
I. Stanowisko zam
awiającego w zakresie zarzutu bezprawnego odrzucenia oferty
odwołującego z postepowania
Zamawiający ustanowił w Rozdz. X SIWZ wymogi sporządzenia oferty. Ponadto zgodnie
z R
ozdz. VI ust. 1 SIWZ zamawiający wymagał, aby oferta była sporządzona według wzoru
określonego w Załączniku nr 2 do SIWZ stanowiącego »Formularz cenowo-ofertowy«, oraz
podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zgodnie z „Instrukcją Użytkownika” zamieszczoną na Platformie MP w pkt 8 i 18 zostały
określone dokumenty, które należy przygotować w postaci elektronicznej i podpisać
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pkt 18 Instrukcji wskazuje dokumenty, które
mogą być podpisane w aplikacji, a które dokumenty wykonawcy muszą podpisać poza
aplikacją. Poza aplikacją należało podpisać m.in. załączniki wymagane w danym
postępowaniu, zgodnie z opisem Kroku 2 „użytkownik podpisuje wymagane w danym
postępowaniu załączniki (wyszczególnione w lit. B-G), czyli również Formularz ofertowy
sporządzony wg wzoru określonego w Załączniku nr 2 do SIWZ oraz Załącznik nr 7 do SIWZ
– Zestawienie parametrów oferowanego sprzętu i oprogramowania zarządzającego
Systemem Druku Podążającego.
Zamawiający w toku badania ofert nie mógł zweryfikować czy pliki, figurujące w systemie
jako załączniki do elektronicznego Formularza ofertowego zostały opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. W związku z tym zamawiający 10.04.2019 r. zwrócił się do
podmiotu MP
– Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. w Warszawie z prośbą o wyjaśnienie
zaistniałej sytuacji (dowód: pismo zamawiającego 2801-111.260.5.2019 z 10.04.2019 r.).
W odpowiedzi zamawiający otrzymał pocztą elektroniczną informację od Zespołu Wsparcia
MP, potwierdzającą, że funkcjonalność podpisywania Kwalifikowanym Podpisem
Elektronicznym dotyczy tylko elektronicz
nego formularza ofertowego nie dotyczy plików
załączanych do tak składanej oferty, a wykonawca musi „wszystkie wymagane dokumenty
podpisać poza aplikacją i dołączyć do oferty pliki, które są już oznaczone Kwalifikowanym
Podpisem Elektronicznym” (dowód: wydruk z poczty elektronicznej z 10.04.2019 r.).
Stosownie do art. 10a ust. 5 Pzp
– oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w pos-
tępowaniu oraz oświadczenia, w tym JEDZ, sporządza się pod rygorem ich nieważności,
w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Bezpieczny
podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu w ro-
zumieniu ustawy o podpisie elektronicznym jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym
w rozumieniu ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.
W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w spawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych

(Dz. U. poz. 1320)
doprecyzowano, że ich przekazanie następuje za pomocą środków komunikacji
elektronicznej, których użycie zapewnia co najmniej: spełnienie wymagań przewidzianych dla
systemu informatycznego w rozumieniu przepisów o świadczeniu usług drogą elektroniczną,
identyfikację podmiotów przekazujących, np. oferty, ustalenie dokładnego czasu i daty
odbioru ofert, ochronę przed dostępem do ich treści przed upływem wyznaczonych terminów
ich otwarcia. Dokumenty elektroniczne przekazywan
e zatem powinny być za pośrednictwem
środków komunikacji elektronicznej, natomiast sporządzane w jednym z formatów danych

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Zamawiający określając dopuszczalne formaty danych, w jakich mogą zostać złożone
dokumenty, skorzystał z katalogu formatów wskazanych w załącznik nr 2 do rozporządzenia
Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla
re
jestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych
wymagań dla systemów teleinformatycznych.
Odwołujący podpisał Formularz ofertowy dostępny w aplikacji na Platformie MP
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wraz z ofertą odwołujący złożył Formularz
cenowo-
ofertowy sporządzony na druku stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ oraz
wypełniony druk stanowiący Załącznik nr 7 – Parametry oferowanych urządzeń i systemu
druku podążającego, które jednak nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym i w związku z tym nie były przez zamawiającego oceniane (dowód: oferta
odwołującego wraz z załączonymi oświadczeniami i dokumentami).
Brakuje w nim informacji o wysokości miesięcznej ceny ryczałtowej za dzierżawę
jednego urządzenia typu MFP1 oraz MFP2 w ramach zamówienia podstawowego.
Informacja ta jest niezwykle istotna z uwagi na przyjęty przez zamawiającego we wzorze
umowy sposób rozliczenia usługi. Zgodnie z § 6 ust. 7 pkt 4 wzoru umowy, stanowiącego
Załącznik nr 6 do SIWZ „miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy, w ramach
wykonania Przedmiotu Umowy w zakresie zamówienia podstawowego, obejmuje dzierżawę
wszystkich użytkowanych urządzeń drukujących”. W § 6 ust. 7 pkt 5 wzoru umowy
wskazano, że „w ramach wykonania Przedmiotu Umowy w zakresie prawa opcji, miesięczne
wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy obejmuje dzierżawę dodatkowo użytkowanych
urządzeń drukujących otrzymanych w zakresie prawa opcji” (w Rozdz. II ust. 6 SIWZ
zamawiający zaznaczył, że rozliczenie prawa opcji będzie uruchamiane do wysokości 10%
wartości zamówienia podstawowego przy zachowaniu niezmiennych stawek miesięcznych
za dzierżawę urządzeń). Dodatkowo w § 6 ust. 7 pkt 6 wzoru umowy zamawiający wskazał,
że „w przypadku dzierżawy urządzeń w niepełnym wymiarze miesiąca wynagrodzenie
zostanie obliczone proporcjonalnie do faktycznej liczby dni świadczenia dzierżawy urządzeń
w danym miesiącu”.
Nie mając wiążącej informacji w ofercie odnośnie miesięcznej zryczałtowanej ceny za
dzierżawę jednego urządzenia danego typu (prawidłowego oświadczenia woli w tym
zakresie), zamawiający nie wiedziałby, w oparciu o jakie ceny cząstkowe rozliczać
wykonanie usługi, dla faktycznie użytkowanych urządzeń konkretnego typu i w określonym
czasie. Zamawiający nie byłby w stanie samodzielnie ustalić zryczałtowanej stawki
miesięcznej dla każdego z typów urządzeń. O ile jest to możliwe matematycznie w zakresie
ogólnych kosztów prawa opcji (10% ceny za wykonanie zamówienia podstawowego) to nie

jest możliwe w zakresie ceny za dzierżawę poszczególnych urządzeń w ramach zamówienia
podstawowego. Miesięczna zryczałtowana cena za dzierżawę urządzenia wielofunkcyjnego
kolorowego A3 (MFP1) jest bowiem inna niż miesięczna zryczałtowana cena za dzierżawę
urządzenia wielofunkcyjnego monochromatycznego A4 (MFP2). Ponadto potrzeby
zamawiającego w zakresie ilości tych urządzeń w ramach zamówienia podstawowego są
różne w ramach każdego typu urządzenia, urządzeń MFP1 ma być 20, a urządzeń MFP2 –
230. Zamawiający nie mógł zatem domniemywać, jakie kwoty miesięczne za każde
urządzenie przyjął do obliczeń odwołujący.
Formularz ofertowy wypełniony i złożony przez odwołującego na Platformie MP nie
zawiera ponadto nazw i modeli oferowanych urządzeń drukujących MFP1 i MFP2.
Zamawiający przyjmując złożoną przez odwołującego ofertę, jako prawidłową, nie miałby
żadnej możliwości ustalenia, jakie urządzenia oferuje odwołujący oraz czy urządzenia te
spełniają minimalne wymogi w zakresie warunków technicznych i funkcjonalności
zamawiającego postawione w SIWZ, tj. wymogi postawione w Załączniku nr 1 do SIWZ –
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.
Formularz ofertowy wypełniony i złożony przez odwołującego na Platformie MP nie
zawiera również nazwy oraz parametrów funkcjonalnych oprogramowania systemu druku
podążającego oferowanego przez odwołującego. Zestawienie parametrów oferowanego
sprzętu i oprogramowania zarządzającego systemem druku podążającego należało złożyć
według wzoru określonego Załącznikiem nr 7 do SIWZ. Wypełniony i podpisany przez
wykonawców Załącznik nr 7 był wymagany przez zamawiającego już na etapie składania
oferty, co oznacza, że zamawiający nadał mu rangę dokumentu przedmiotowego,
stanowiącego jednocześnie treść oferty. Bez niego zamawiający nie mógłby ocenić, czy
oferta odwołującego jest zgodna z minimalnymi wymaganiami postawionym w zakresie
sprzętu, konfiguracji oprogramowania oraz sposobu realizacji usług w pozostałym zakresie.
Formę tego formularza określa zatem przepis art. 10a ust. 5 Pzp, zgodnie z którym
dokument taki, jako ofertę, sporządza się w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Tymczasem odwołujący złożył Zestawienie parametrów
oferowanego sprzętu i oprogramowania zarządzającego Systemem Druku Podążającego
w postaci dokumentu word (plik z rozszerzeniem .docx
), również nieopatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Żaden przepis Pzp nie pozwala na uzupełnianie oferty po upływie terminu składania
ofert. Zamawiający na etapie badania oferty odwołującego uznał za nieuprawnione
zwrócenie się do odwołującego z prośbą o wyjaśnienie treści Formularza ofertowego w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia te prowadziłyby do
nieuprawnionego uzupełnienia oferty i w efekcie zmiany jej treści, co jest ewidentnym
naruszeniem przepisów Pzp.

Pliki przesłane zamawiającemu jako załączniki, składające się na ofertę (Formularz
cenowo-
ofertowy sporządzony wg wzoru określonego w Załączniku nr 2 do SIWZ oraz
Załącznik nr 7 do SIWZ – Zestawienie parametrów oferowanego sprzętu i oprogramowania
zarz
ądzającego systemem druku podążającego) nie zostały opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Jedyny prawidłowo podpisany przez odwołującego Formularz ofertowy (wypełniony i zło-
żony przez odwołującego na Platformie MP) nie zawiera jednak wszystkich elementów,
wymaganych zgodnie z SIWZ, składających się na merytoryczną treść oferty. Wobec
powyższych argumentów zamawiający prawidłowo uznał, że odwołujący złożył ofertę, której
treść nie odpowiada treści SIWZ i odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zaś
zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający
uważa za bezpodstawne i wnosi o oddalenie odwołana w tym zakresie.

Il. Stanowisko zamawiającego w zakresie zarzutu bezprawnego zaniechania
wykluczenia wykonawcy D z postepowania
W Rozdziale V SIWZ (sekcja III
.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu) Zmawiający postawił
warunek zdolności technicznej lub zawodowej udziału w postępowaniu, który sprecyzował
w następujący sposób:
»1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: […]
2) spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje należycie co najmniej dwie usługi drukowania
świadczone w postaci „wydruku centralnego” o wartości każdej z nich co najmniej
000,00 zł brutto (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych).
Uwaga:
- Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości usług z różnych kontraktów w celu
uzyskania wartości minimalnej;
- W przypadku, kiedy wyżej wymagany przez zamawiającego zakres usługi będzie
stanowił część usługi o szerszym zakresie, wykonawca winien w wykazie usług wyodrębnić
usługi, o których mowa w powyższym warunku;
W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, wymagania odnośnie: zakresu
i wartości (co najmniej 250 000,00 zł) wymaganej usługi, dotyczą części kontraktu już
zrealizowanego (tj. od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi do upływu terminu składania
ofert) i te parametry (zakres, wartość) wykonawca zobowiązany jest podać w wykazie usług;

Ocen
a spełnienia ww. warunku odbywać się będzie metodą spełnia albo nie spełnia.
Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, że wykonawca
spełnia wyżej wymieniony warunek«.
Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu została dokonana na podstawie ww.
postanowień SIWZ. Wykonawca D w złożonym w oparciu o art. 26 ust. 1 Pzp wykazie usług
wymienił 2 usługi:
1) dzierżawę urządzeń wielofunkcyjnych wraz z systemem druku podążającego oraz
kompleksową obsługą serwisową na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. na kwotę
800,00 zł brutto;
2) usługę wynajmu urządzeń wielofunkcyjnych wraz z system zarządzania drukiem,
systemem druku podążającego oraz kompleksową obsługą serwisową na rzecz Starostwa
Powiatowego w Pruszkowie na kwotę 570 000,00 zł brutto.
Zamawiający zbadał Wykaz oraz załączone do niego dowody potwierdzające należyte
wykonywanie usług i ustalił, że liczba usług, ich przedmiot oraz zrealizowane wartości brutto
są zgodne z opisanym powyżej warunkiem udziału w postępowaniu.
Na dowód, że każda z wymienionych w wykazie usług była należycie wykonywana
wykonawca załączył stosowne potwierdzenie.
Z poświadczenia wystawionego 22.01.2018 r. przez Zarząd Morskiego Portu Gdańsk
S.A. wynika, że umowa z wykonawcą D została zawarta 1.05.2016 r. na trzy lata (36
miesięcy). Kwota umowy przekroczy 260 000,00 zł netto, co daje ponad 319 800,00 zł brutto,
zamawiający przyjął zatem, podobnie jak odwołujący, że koszty usług w poszczególnych
miesiącach będą bardzo zbliżone.
Według obliczeń zamawiającego średnia miesięczna wartość usługi wynosiła około
8
800,00 zł brutto. Oznacza to, że od dnia zawarcia tej umowy do upływu terminu składania
ofert (8.04.2019 r.), czyli okresie badanym zgodnie z warunkiem opisanym w Rozdziałem V
ust. 1 pkt 2 SIWZ, u
płynęło prawie 36 miesięcy. W określonym przez zamawiającego okresie
wykonawca zrealizował zatem prawie całą umowę. Dla potrzeb badania dokumentu
zamawiający obliczył, że do 1.03.2019 r., tj. przez okres pełnych 35 miesięcy trwania ww.
umowy, wykonawca wyk
onał usługę za kwotę 308 000,00 zł brutto. Kwota zrealizowana
przez wykonawcę D mieści się w minimalnych wymaganiach opisanych przez
zamawiającego w tym zakresie, wbrew twierdzeniom odwołującego.
Z referencji wystawionych 3.01.2018 r. przez Starostwo Powiatowe w Pruszkowie
wynika, że umowa z wykonawcą D została zawarta na okres od 1.06.2016 r. do 31.10.2019
r. Wartość umowy przekracza 570 000,00 zł brutto. Zamawiający, podobnie jak w pierwszym
przypadku i podobnie jak odwołujący przyjął, że średnia miesięczna wartość usługi była
zbliżona i wynosiła około 13 900,00 zł brutto. Oznacza to, że od dnia zawarcia tej umowy do
upływu terminu składania ofert (8.04.2019 r.), czyli w okresie badanym zgodnie z warunkiem

opisanym w Rozdziałem V ust. 1 pkt 2 SIWZ, upłynęło prawie 35 miesięcy. Dla potrzeb
badania dokumentu zamawiający obliczył, że do 1.03.2019 r., tj. przez okres pełnych 34
miesięcy trwania ww. umowy, wykonawca wykonał usługę za kwotę 472 600,00 zł brutto, co
oznacza, że podobnie jak w przypadku pierwszej z usług i wbrew twierdzeniom
odwołującego, kwota ta mieści się w minimalnych wymaganiach opisanych przez
zamawiającego.
Nie jest prawdą, co podnosi odwołujący, że w złożonym wykazie usług brak jest
jakichkolwiek informacji o datach wykonania usług, ich zakresie, „kamieniach milowych
dotyczących wartości wykonania finansowego umów na dany moment w czasie”. Co prawda
w samym Wykazie usług brak jest informacji na temat dat wykonywania usługi, ale wykaz ten
należy zawsze rozpatrywać łącznie z innymi dokumentami, które wykonawca zobowiązany
jest do tego Wykazu załączyć; w tym przypadku z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie usług. Z dowodów tych wynikają informacje, które odwołujący odczytał
nieprawidłowo. Wynika z nich jasno wartość kontraktu, okres na jaki został zawarty oraz fakt,
że usługi wykonywane były na podstawie jednej, a nie kilku umów (zarówno Starostwo
Powiatowe w Pruszkowie oraz Zarząd Morskiego Portu Gdańsk SA. posługują się terminem
„umowa”, a nie „umowy”).
W przypadku obu usług dokumenty potwierdzają prawidłową realizację ok. 2/3 każdej
umowy. Żądanie przez odwołującego wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 Pzp jest zdaniem zamawiającego nadinterpretacją stanu faktycznego. W ocenie
zamawiającego nie było żadnych podstaw prawnych, by uznać, że wykonawca D w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że wykonawca D nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Zamawiający nie miał również podstaw, by uznać, że wykonawca D w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający przyznaje, że nie wziął pod uwagę, że oba dowody należytego wykonania
usług zostały wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
co jest
niezgodne z § 4 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 oraz z 2018 r. poz.1993).
G
dyby jednak w toku rozprawy Izba przyjęła, że treść oferty wykonawcy D odpowiada treści
SIWZ i nie podlega odrzuceniu, zamawiający zobowiązuje się do powtórzenia czynności
badania przesłanek wykluczenia wykonawcy D z postępowania w zakresie spełnienia

opis
anego wyżej warunku udziału w postępowaniu i wezwania wykonawcy w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia aktualnych dokumentów.
Wobec powyższych argumentów zamawiający zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 Pzp (przy niezamierzonym braku wyczerpania procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 i ewentualnie ust. 4 Pzp) oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp zamawiający uważa za bezpodstawne.

III. Stanowisko zamawiającego dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy D
z postępowania
Zamawiający w Załączniku nr 7 do SIWZ – parametry oferowanych urządzeń i systemu
druku podążającego wymagał aby urządzenia MFP1 (urządzenia wielofunkcyjne kolorowe
z obsługą wydruku w formacie do A3) posiadały, tzw. maksymalny miesięczny wolumen
kopiowania lub druku dopuszczalny przez producenta: minimum 45 000 stron. Wykonawca D
zaoferował urządzenie CANON Image RUNNER C5535i wpisując, że zaoferowane
urządzenie posiada maksymalny miesięczny wolumen kopiowania lub druku dopuszczalny
przez producenta na poziomie 45 000 stron.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowane urządzenie posiada o wiele mniejszy
dopuszczalny wolumen druku, tj. 8 000 stron A4 (rekomendowany), a maksymalny 33 000.
Zamawiający przyjął oświadczenie złożone w wypełnionym Załączniku nr 7 do SIWZ za
prawidłowe.
Analizując zarzuty odwołującego zamawiający zwrócił się również do firmy CANON
Polska Sp. z o. o. w Warszawie o podanie maksymalnego miesięcznego wolumenu
kopiowania lub druku dopuszczalnego przez producenta dla ww. urz
ądzenia. W odpowiedzi
firma CANON poinformowała, że: „żywotność urządzenia iRAC 5535i wynosi 2 000 000
wydruków (nie dłużej niż 5 lat). Maksymalne obciążenie miesięczne – jednorazowo (strony
A4) dla urządzenia 5535i wynosi 100 000 (jest to parametr typu duty cycle podawany przez
większość producentów)”; (dowód: wydruk z poczty elektronicznej z 09.05.2019 r.).
Zamawiający w Załączniku nr 7 do SIWZ – Parametry oferowanych urządzeń i Systemu
Druku podążającego wymagał aby urządzenia MFP2 (urządzenia wielofunkcyjne
monochromatyczne z obsługą wydruku w formacie do A4) obsługiwały gramaturę papieru: od
70 g/m
do 200 g/m
2
. Wykonawca D zaoferował urządzenie CANON Image RUNNER 525i
wpisując, że zaoferowane urządzenie obsługuje gramaturę papieru od 60 g/m
2
do 200 g/m
2
.
Odwołujący zarzucił, że wg specyfikacji w karcie katalogowej tego urządzenia maksymalna
gramatura wynosi 199 g/m
2
.
Zamawiający przyjął oświadczenie złożone w wypełnionym Załączniku nr 7 do SIWZ za
prawidłowe. Analizując zarzuty odwołującego zamawiający zwrócił się również do firmy
CANON z pytaniem, czy ww. urządzenie obsłuży papier o gramaturze 200 g/m
2
. Do

20.05.2019 r. zamawiający nie otrzymał pisemnej odpowiedzi od producenta urządzenia
odnośnie powyższego parametru.
Zamawiający uznał, że oferta Wykonawcy D jest zgodna z treścią SIWZ, nie podlega
odrzuceniu i wobec odrzucenia pozostałych ofert wybrał ją jako najkorzystniejszą. Zarzuty
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, naruszenia art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp zamawiający uważa za bezpodstawne i wnosi o oddalenie
odwołana w tym zakresie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów szóstego i drugiego.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu d
anego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.

Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnyc
h warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
zamawiającego:
1)
jako załączniki do odpowiedzi na odwołanie – korespondencja z 10.04.2019 r.
zamawiającego z firmą MP na wykazanie, że nie wszystkie pliki załączone do oferty
odwołującego zostały opatrzone Kwalifikowanym Podpisem Elektronicznym;
2)
jako załączniki do odpowiedzi na odwołanie – korespondencja zamawiającego
z firmą Canon na wykazanie, że maksymalna wydajność urządzenia oferowanego
przez wykonawcę D spełnia wymagania zamawiającego określone w SIWZ;

3) (
dowód nr D3) na posiedzeniu z udziałem stron przed otwarciem rozprawy – trzy
strony pism (
pytania zamawiającego i odpowiedzi firmy Canon) z czterema faksami
w sprawie obsługiwania przez model kopiarki oferowany przez wykonawcę D
papieru o gramaturze 200 g/1m² na wykazanie, że przedmiot oferowany przez
wykonawcę D odpowiada przedmiotowi zamówienia określonego przez
zamawiającego w SIWZ;
B)
odwołującego:
4) (
dowód nr D4) na rozprawie – karta katalogowa firmy Canon urządzenia
zaoferowanego przez wykonawcę D na wykazanie, że producent rekomenduje
wydajność 8 000 do 33 000 wydruków na miesiąc, a nie jak wymagał tego
zamawiający 45 000 wydruków na miesiąc;
5) (
dowód nr D5) na rozprawie – trzy karty katalogowe urządzeń firmy Canon
zaoferowanych przez wykonawcę D, gdzie w języku polskim i angielskim (z frag-
mentarycznym tłumaczeniem) jest wykazane, że oferowany sprzęt osiąga górny
parametr gramatury papie
ru od 60 do 199 g/1m², a zamawiający wymagał – do 200
g/m2;
C)
przystępującego:
6) (
dowód nr D6) na rozprawie – trzy dokumenty (referencje od zamawiających Zarząd
Morskiego Portu Gdańsk i od Powiatu Pruszkowskiego oraz preliminarz płatności
wykonawcy D
z Powiatem Pruszkowskim) na wykazanie wartości umów
referencyjnych i pokazanie braku podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 Pzp;
7) (
dowód nr D7) na rozprawie – dwa dokumenty od firmy Canon na wykazanie
możliwości maksymalnego obciążenia miesięcznego na ponad 100 000
egzemplarzy oraz możliwości obsługiwania gramatury papieru od 70 g/m2 do 200
g/m2, jednak z adnotacją cyt. »w dokumentacji technicznej zakres obsługiwanego
papieru podany jest jako 60-
199 gramów […]«.

Izba przedstawia swoje uz
asadnienie w innej kolejności niż odwołujący zgłosił zarzuty
biorąc pod uwagę przede wszystkim wagę zarzutów mających wpływ na orzeczenie.
W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy D pon
ieważ treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ –
zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3
«.
Izba stwierdza, że zamawiający wymagał w SIWZ aby wykonawca zaoferował cyt. »Opis

cech wymaganych
Parametry oferowanych urządzeń Należy podać konkretne, jednoznaczne
wartości, zakresy itp. oferowanych parametrów Lp. 18. Obsługiwana gramatura papieru: od
70 g/m

do 200 g/1m²« model kopiarki obsługujący papier o gramaturze od 70 g/m
2
do 200
g/1m². Tak też w ofercie oświadczył wykonawca D »Obsługiwana gramatura papieru: od 60
g/m
2

do 200 g/1m²«, jednak wykonawca D w rzeczywistości zaoferował model, który zgodnie
z deklaracjami producenta obsługuje papier do 199 g/1m². Wynika to z dowodu nr D5a –
karta katalogowa Canon oferowanego urządzenia str. 3 z 4 cyt. »Obsługiwana gramatura
nośników Taca uniwersalna 60-199 g/m
2
«, dowodu nr D5b karta katalogowa Canon
oferowanego urządzenia w języku angielskim z fragmentarycznym tłumaczeniem na język
polski str. 3 z 4 cyt.
»Obsługiwana gramatura nośników Taca uniwersalna 60-199 g/m
2
«,
dowodu nr D5c
– karta katalogowa Canon oferowanego urządzenia w języku angielskim
z fragmentarycznym tłumaczeniem na język polski, str. 3 z 4 cyt. »Z podajnika ręcznego
60-199 g/m
2
«, dowodu nr D7b cyt. »Jako producent zaoferowanego modelu urządzenia
Canon IRA 525i oświadczam, że w dokumentacji technicznej zakres obsługiwanego papieru
podany jest jako 60-
90 gramów, jednak zgodnie z naszymi testami (wydruk 250 stron)
maszyna drukuje nawet na papierze 210 gramów«.
Izba stwierdza, że przy tak szczegółowo określnych przez zamawiającego wymaganiach
cyt. (»Należy podać konkretne, jednoznaczne wartości«) wykonawca nie może podać
danych przybliżonych czy jednostkowo osiąganych wartości, ale wykonawca musi wykazać
te osiąganie tych wartości w oficjalnych dokumentach producenta czy dystrybutora. Samo
stwierdzenie,
nawet producenta, że przeprowadził test na innego rodzaju papierze (210
gram)
nie zmienia postanowień kart katalogowych bez dodatkowych zapewnień, np. że
w przypadku awarii producent nie będzie brał pod uwagę zmienionej gramatury papieru.
Jako że postanowienia SIWZ obowiązują nie tylko wykonawców, ale obowiązują także
zamawiającego, zamawiający nie może uznać, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania SIWZ, jeżeli dane techniczne oferowanego przedmiotu nie w pełni obejmują
wymagania zamawiającego, które zostały określone w SIWZ.
W związku z tym Izba uznaje, że treść oferty wykonawcy D nie odpowiada treści SIWZ
i dlatego Izba
jest zobligowana uznać, że zarzut szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy D
, jako że treść oferty wykonawcy D nie
odpowiada treści SIWZ – zasługuje na uwzględnienie.
Izba
musi również stwierdzić, za odwołującym, że w rozpoznawanym przypadku chodzi
o rozdźwięk między postanowieniami SIWZ a treścią oferty wykonawcy D, który to rozdźwięk
nie może być zniwelowany mimo zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi
»Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty

są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Ponadto,
odwołujący w zarzucie szóstym wskazał na niezgodność zaoferowanego
urządzenia przez wykonawcę D w zakresie parametru z pkt 28 odnośnie tzw. maksymalnego
miesięcznego wolumenu kopiowania lub druku dopuszczalnego przez producenta.
Zamawiający wymagał minimum 45 000 stron A4, natomiast urządzenia zaoferowane przez
wykonawcę D posiadają o wiele mniejszy dopuszczalny wolumen druku, tj. 8 000 stron A4
(rekomendowany), a maksymalny 33 000.
Jednak Izba
na postawie przedstawionych dowodów – dowód nr D3 str. 2 z 3 cyt.
»Żywotność urządzenia […] wynosi 2 miliony wydruków (nie dłużej niż 5 lat). Maksymalne
obciążenie miesięczne – jednorazowo (strony A4) dla urządzenia […] wynosi 100 000 […]«
oraz
dowód nr D7a oświadczenie producenta cyt. »Jako producent zaoferowanego modelu
urządzenia […] oświadczam, że maksymalne obciążenie miesięczne – jednorazowo (strony
A4) […] wynosi ponad 100 000 […]«, a więc zdaniem Izby zarzut szósty w zakresie
wydajności miesięcznej 45 000 egzemplarzy wydruków formatu A4 nie może zostać
uwzględniony ze względu na tak kategoryczną deklarację producenta i to wskazującą na
ponad dwukrotnie większą wydajność niż wymagana przez zamawiającego w SIWZ.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
– przez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy D,
która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion
oferty najkorzystniejszej
– zasługuje na uwzględnienie.
Art. 2 pkt 5 Pzp brzmi »Ilekroć w ustawie jest mowa o […] najkorzystniejszej ofercie –
należy przez to rozumieć ofertę [a] która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego
w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej,
których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub
która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo
[b] z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt«.
Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Izba stwierdz
iła konieczność odrzucenia oferty wykonawcy D, o czym wyżej.
Zamawiający nie może brać pod uwagę oferty wykonawcy D przechodząc do kolejnej
czynności oceny ofert, która to kolejność czynności zamawiającego została unormowana
w art. 20 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp
, który to przepis brzmi »Komisja przetargowa jest

zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do [1] oceny spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2]
badania i [3] oceny ofert
«. Dlatego Izba stwierdza, że zamawiający naruszył art. 91 ust. 1
Pzp
, gdyż w trakcie oceny ofert oceniał oferty z udziałem oferty wykonawcy D, której to oferty
zamawi
ający nie powinien brać już pod uwagę podczas dokonywania czynności oceny ofert.
W związku z tym Izba uznaje, że zamawiający dokonał oceny i wyboru wszystkich ofert,
a w tym oferty wykonawcy D, która wcześniej powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 89
us
t. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść tej oferty nie odpowiadała treści SIWZ. Tym samym zamawiający
naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, dlatego zarzut drugi naruszenia art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1
Pzp
– przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy D, która to oferta nie wyczerpuje
ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej
– zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu siódmego postawionego »ewentualnie gdyby Izba przyjęła, że treść
oferty wykonawcy D odpowiada jed
nak treści SIWZ, to odwołujący zgłasza żądanie ewentu-
alne zobowiązania zamawiającego do wezwania wykonawcy D do złożenia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
, z których będzie wynikało, że wykonawca D spełnia warunki
udziału w postępowaniu wraz z dokumentami potwierdzającymi, że wykonane usługi, które
mi
ały legitymować spełnienia warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane
należycie«, gdyby Izba uznała, że oferta wykonawcy D nie podlega odrzuceniu to oferta ta
powinna zostać uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba stwierdza, że nie jest to zarzut,
ale żądanie odwołującego tylko postawione w dosyć specyficznej formie cyt. »odwołujący
zgłasza żądanie ewentualne zobowiązania zamawiającego do […]«. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi
»Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«. Ponadto „zarzut” ten został uwzględniony przez
zamawiającego w »Odpowiedzi na odwołanie« wniesionej do Izby przez zamawiającego
przed otwarciem rozprawy, a Izba
stwierdziła, że oferta wykonawcy D podlega odrzuceniu,
a więc w postępowaniu nie powinien mieć zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp i „zarzut” nie był
rozpoznawany.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– przez naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz zarzut trzeci
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne odrzucenie oferty
odwołującego – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że zamawiający w rozdz. X SIWZ ustanowił wymogi sporządzania oferty,
a w rozdz. VI ust. 1 SIWZ
zamawiający wymagał sporządzenia oferty wg wzoru określonego
w
zał. nr 2 do SIWZ. Ponadto w pkt 18 Instrukcji Użytkownika zamieszczonej na platformie
MP przewidzianej d
o składania ofert zostały wskazane dokumenty, które powinny być
podpisane w aplikacji, a które dokumenty wykonawcy muszą podpisać poza aplikacją.
Wynika z tego, że poza aplikacją należało podpisać m.in. załączniki wymagane w pos-
tępowaniu, zgodnie z opisem kroku 2 użytkownik podpisuje wymagane w danym
postępowaniu załączniki (wyszczególnione w lit. B-G), czyli również »Formularz ofertowy«
sporządzony wg wzoru określonego w zał. nr 2 do SIWZ oraz Załącznik nr 7 do SIWZ –
»Zestawienie parametrów oferowanego sprzętu i oprogramowania zarządzającego
Systemem Druku Podążającego«.
Ze względu na zaistniałe wątpliwości zamawiający 10.04.2019 r. (dowód: nr 1) zwrócił
się do podmiotu prowadzącego platformę MP – Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. w War-
szawie z prośbą o zweryfikowanie czy pliki, figurujące w systemie jako załączniki do
elektronicznego
»Formularza ofertowego« zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez odwołującego. W odpowiedzi zamawiający otrzymał pocztą
elektroniczną informację od Zespołu Wsparcia MP, potwierdzającą, że funkcjonalność
podpisywania Kwalifikowanym Podpisem Elektronicznym dotyczy tylko elektronicznego
formularza ofertowego nie dotyczy plików załączanych do tak składanej oferty, a wykonawca
musi „wszystkie wymagane dokumenty podpisać poza aplikacją i dołączyć do oferty pliki,
które są już oznaczone Kwalifikowanym Podpisem Elektronicznym”.
Izba stwierdza, że zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp , który to przepis brzmi »Oferty, wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a,
w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej
i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym« – oferty (sensu largo) sporządza się
pod rygorem ich nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
W
§ 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r.
w spawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych

(Dz. U. poz. 1320) wskazano
, że przekazanie ofert następuje za pomocą środków
komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia co najmniej (w szczególności): [1]
spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu informatycznego w rozumieniu przepisów o
świadczeniu usług drogą elektroniczną, [2] identyfikację podmiotów przekazujących

(w szczególności) oferty, ustalenie dokładnego czasu odbioru ofert, [3] ochronę przed
dostępem do treści ofert przed upływem terminu ich otwarcia. Dlatego Izba musi stwierdzić,
za zamawiającym, że dokumenty elektroniczne powinny być przekazywane za
pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, natomiast sporządzane w jednym z for-
matów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy o in-
formatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Odwołujący podpisał »Formularz ofertowy« kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Jednak wykonawcy byli obowiązani z ofertą złożyć »Formularz cenowo-ofertowy« na druku
stanowiącym zał. nr 2 do SIWZ oraz wypełniony druk stanowiący zał. nr 7 – Parametry
oferowanych urządzeń i systemu druku podążającego, a tych dokumentów odwołujący nie
opatrz
ył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i dlatego nie mogły być te dokumenty
oceniane
przez zamawiającego podczas badania ofert, zgodnie z wyżej przytaczanym art.
20 ust. 1 Pzp.
Zdaniem Izby z
amawiający musiał skonstatować (co zresztą uczynił zamawiający), że
w ofercie odwołującego brakuje informacji o wysokości miesięcznej ceny ryczałtowej za
dzierżawę jednego urządzenia MFP1 oraz MFP2 w ramach zamówienia podstawowego,
a jest to dla zamawiającego informacja istotna, gdyż opiera się na tym sposób rozliczenia
przez zamawiającego usługi podstawowej, a zwłaszcza usługi wynikającej z prawa opcji; § 6
ust. 7 pkt 4 wzoru umowy (z
ał. nr 6 do SIWZ) stanowi: „miesięczne wynagrodzenie
ryczałtowe wykonawcy, w ramach wykonania Przedmiotu Umowy w zakresie zamówienia
podstawowego, obejmuje dzierżawę wszystkich użytkowanych urządzeń drukujących”, a § 6
ust. 7 pkt 5 wzoru umowy stanowi
„w ramach wykonania Przedmiotu Umowy w zakresie
prawa opcji, miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy obejmuje dzierżawę
dodatkowo użytkowanych urządzeń drukujących otrzymanych w zakresie prawa opcji” oraz
w § 6 ust. 7 pkt 6 wzoru umowy zamawiający ustanowił: „w przypadku dzierżawy urządzeń
w niepełnym wymiarze miesiąca wynagrodzenie zostanie obliczone proporcjonalnie do
faktycznej liczby dni świadczenia dzierżawy urządzeń w danym miesiącu”.
Odwołujący złożył zamawiającemu jako załączniki do oferty pliki, składające się na
ofertę (Formularz cenowo-ofertowy sporządzony wg wzoru określonego w zał. nr 2 oraz zał.
nr 7 do SIWZ
– Zestawienie parametrów oferowanego sprzętu i oprogramowania
z
arządzającego systemem druku podążającego). Załączniki te nie zostały opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W związku z tym zamawiający nie dysponował niepodważalną informacją z oferty o mie-
sięcznej zryczałtowanej cenie za dzierżawę jednego urządzenia danego typu. Dlatego
zamawiający nie miałby podstaw na jakich cenach cząstkowych rozliczać faktycznie
wykonanie usługi i zamawiający nie byłby w stanie samodzielnie ustalić zryczałtowanej
stawki miesięcznej dla każdego z typów urządzeń. Miesięczna zryczałtowana cena za

dzierżawę urządzenia wielofunkcyjnego kolorowego A3 jest bowiem inna niż miesięczna
zryczałtowana cena za dzierżawę urządzenia wielofunkcyjnego monochromatycznego A4.
Ponadto potrzeby zamawiającego w zakresie liczby tych urządzeń w ramach zamówienia
podstawowego są różne (urządzeń do obsługi formatu A3 ma być 20, a urządzeń – A4 –
230. Dlatego z
amawiający nie mógł samodzielnie ustalić miesięcznych kwot za każde
z
urządzeń, które to kwoty miałby przyjąć do obliczeń swojej ceny odwołujący.
Ponadto zamawiający ustalił, że formularz ofertowy wypełniony i złożony przez
odwołującego na Platformie MP nie zawiera nazw i modeli oferowanych urządzeń
drukujących MFP1 i MFP2. Dlatego zamawiający nie miał możliwości ustalenia, jakie
urządzenia oferuje odwołujący oraz czy urządzenia te spełniają minimalne wymogi w za-
kresie warunków technicznych i funkcjonalności zamawiającego postawionych w załączniku
nr 1 do SIWZ
– szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W formularzu tym odwołujący
także zamieścił nazwy oraz parametrów funkcjonalnych oprogramowania systemu druku
podążającego, a to było wymagane przez zamawiającego w zał nr 7 do SIWZ. Wypełnienie
i podpisanie
przez wykonawców zał. nr 7 było wymagany przez zamawiającego już na etapie
składania oferty, co wskazuje, że był to dokument przedmiotowy, stanowiącego jednocześnie
treść oferty (sensu largo). Bez tego dokumentu zamawiający nie mógł stwierdzić czy oferta
wykonawcy jest zgodna z wymaganiami
zamawiającego w zakresie sprzętu, konfiguracji
oprogra
mowania oraz sposobu realizacji usług. Dlatego Izba musi stwierdzić, że do formy
tego formularza ma zastosowanie przepis art. 10a ust. 5 Pzp,
a więc dokument ten
wykonawca ma obowiązek sporządzić w postaci elektronicznej i opatrzyć kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Jednak
odwołujący złożył »Zestawienie parametrów« sprzętu
i oprogramowania jedynie w postaci dokumentu word (plik z rozszerzeniem .docx) i nie
opatrz
ył tego dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przepisy Pzp nie
pozwal
ają na uzupełnianie oferty po upływie terminu składania ofert, a zwłaszcza art. 87 ust.
1 Pzp, który brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zama
wiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. Słusznie zdaniem Izby,
zamawiający badając ofertę odwołującego uznał się za nieuprawnionego do zwrócenia się
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
do odwołującego o wyjaśnienie treści Formularza ofertowego,
gdyż mogłoby to prowadzić do naruszenia tego art. 87 ust. 1 Pzp. W związku z tym –
zdaniem Izby
– zamawiający musiał stwierdzić (co też zamawiający uczynił), że treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a w treści tej oferty nie ma miejsc, które
zamawiający mógłby poprawić w ramach procedury określonej w art. 87 ust. 2 Pzp. Przepis
art. 87 ust. 2 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie (1) oczywiste omyłki pisarskie, (2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych

poprawek, (3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«.
Również zdaniem odwołującego postępowanie zamawiającego naruszało art. 7 ust. 1 i 3
Pzp
, które to przepisy brzmią »1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielen
ie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości« i »3.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«.
Odwołujący zamieścił uzasadnienie do tego zarzutu w części odwołania zatytułowanej
»Argumenty dotyczące bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego z postępowania«.
Jednak ze względu na brak dowiedzenia przez odwołującego, że zamawiający bezprawnie
odrzucił ofertę odwołującego, o czym wyżej, Izba nie może stwierdzić, że zamawiający
naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 Pzp
– przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję oraz zarzutu trzeciego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne
odrzucenie oferty
odwołującego.

W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– przez zaniechanie
wykluczenia (niewykluczenie) wykonawcy D
z powołaniem na okoliczność, że wykonawca D
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Ponadto
odwołujący zarzucił zamawiającemu w uzasadnieniu odwołania zaniechanie
wykluczenia wykonawcy D w oparciu o dwie dodatkowe podstawy prawne, tj. art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 Pzp
, gdyż wykonawca ten jak można domniemywać czy to przez zamierzone
działanie lub rażące niedbalstwo wprowadza zamawiającego w błąd, co do kwestii spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, bo wykonawca D nie jest w stanie przedstawić
wymaganych przez
zamawiającego dokumentów na okoliczność spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp
brzmią » Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się […] (12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w pos-
tępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert,
lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; […]; (16) wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w pos-
tępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; (17)

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«.
W rozdz.
V SIWZ (sekcja III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu) Zmawiający postawił
warunek zdolności technicznej lub zawodowej udziału w postępowaniu, który sprecyzował
w następujący sposób:
„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: […]
2) spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje należycie co najmniej dwie usługi drukowania
świadczone w postaci „wydruku centralnego” o wartości każdej z nich co najmniej
000,00 zł brutto (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych).
Uwaga:
- Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości usług z różnych kontraktów w celu
uzyskania wartości minimalnej;
- W przypadku, kiedy wyżej wymagany przez zamawiającego zakres usługi będzie
stanowił część usługi o szerszym zakresie, wykonawca winien w wykazie usług
wyodrębnić usługi, o których mowa w powyższym warunku;
W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, wymagania odnośnie: zakresu
i wartości (co najmniej 250 000,00 zł) wymaganej usługi, dotyczą części kontraktu już
zrealizowanego (tj. od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi do upływu terminu składania
ofert) i te parametry (zakres, wartość) wykonawca zobowiązany jest podać w wykazie usług;
Ocena spełnienia ww. warunku odbywać się będzie metodą spełnia albo nie spełnia.
Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, że wykonawca
spełnia wyżej wymieniony warunek”.
Izba stwierdza, że zamawiający dokonał oceny spełnienia tego warunku na podstawie
przytoczonych
postanowień SIWZ. Wykonawca D w złożonym w oparciu o art. 26 ust. 1 Pzp
wykazie usług wymienił 2 usługi:
1)
dzierżawę urządzeń wielofunkcyjnych wraz z systemem druku podążającego oraz
kompleksową obsługą serwisową na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A.
na kwotę 319 800,00 zł brutto;
2)
usługę wynajmu urządzeń wielofunkcyjnych wraz z system zarządzania drukiem,
systemem druku podążającego oraz kompleksową obsługą serwisową na rzecz
Starostwa Powiatowego w Pruszkowie na kwotę 570 000,00 zł brutto.

Zamawiający zbadał odpowiedni wykaz usług i dowody potwierdzające należyte
wykonywanie usług. Zamawiający ustalił, że liczba usług, ich przedmiot oraz zrealizowane
wartości brutto są zgodne z ustanowionym w SIWZ warunkiem udziału w postępowaniu.
Ponadto przystępujący na rozprawie złożył dowód nr D64 referencje z Zarządu Morskiego
Portu Gdańsk S.A. i Zarządu Informatyki Powiatu Pruszkowskiego oraz Preliminarz
płatności, z których to dokumentów również wynika, że wykonawca D spełnił warunek w za-
kresie wartościowym i terminowym.
Odwołujący podnosił, że w złożonym wykazie usług brak jest informacji o datach
wykonania usług, ich zakresie, „kamieniach milowych dotyczących wartości wykonania
finansowego umów na dany moment w czasie”. Izba stwierdza, że rzeczywiście w samym
w
ykazie usług załączonym do oferty wykonawcy D brak jest informacji na temat dat
wykonywan
ia usługi, ale zamawiający wykaz ten rozpatrywał łącznie z innymi dokumentami,
które wykonawca D załączył do oferty, a dokumentami tymi były potwierdzenia należytego
wykonania
usług. Wynika z nich wartość kontraktu, okres na jaki został zawarty oraz fakt, że
usługi wykonywane były na podstawie jednej, a nie większej liczby umów.
Dokumenty potwierdz
iły prawidłową realizację ponad 60% każdej umowy. Dlatego Izba
uznaje za bezpodstawne żądanie odwołującego wykluczenia wykonawcy, zwłaszcza na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
, gdyż wykonawca D nie wprowadził zamawiającego
w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ani w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, co mogłoby stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy
D na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Izba zauważa, że cyt. z odpowiedzi na odwołanie »Zamawiający przyznaje, że nie wziął
pod uwagę, że oba dowody należytego wykonania usług zostały wystawione wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert, co jest niezgodne z § 4 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 oraz z 2018 r. poz.1993). Gdyby jednak w toku rozprawy Izba
przyjęła, że treść oferty wykonawcy D odpowiada treści SIWZ i nie podlega odrzuceniu,
zamawiający zobowiązuje się do powtórzenia czynności badania przesłanek wykluczenia
wykonawcy D z postępowania w zakresie spełnienia opisanego wyżej warunku udziału
w postępowaniu i wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
aktualnych dokumentów«. Jednak wobec stwierdzenia przez Izbę konieczności odrzucenia
oferty wykonawcy D zamawiający nie będzie zobligowany do zastosowania procedury
uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp ani Izba nie może stwierdzić naruszenia art.
24 ust. 16 lub 17 Pzp, a ponadto
wobec deklaracji zamawiającego nie zachodzi przesłanka
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– przez zaniechanie
wykluczenia (niewykluczenie) wykonawcy D
z powołaniem na okoliczność, że wykonawca D
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zarzut zaniechania
wykluczenia wykonawcy D w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
, gdyż wykonawca D
przez
zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo bądź lekkomyślność ewentualnie
niedbalstwo wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
wykonawca D nie podlega wyklucze
niu, spełnia warunki udziału w postępowaniu nie może
zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie uznania
oferty wykluczonego wykonawcy D za odrzuconą, bo ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje s
ię za odrzuconą – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 4 Pzp
brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą«.
Izba
stwierdza, że zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy D z pos-
tępowania i dlatego nie wykluczył wykonawcy D z postępowania, o czym wyżej w uza-
sadnieniu oddalenia zarzutu czwartego. Jako że zamawiający zasadnie nie wykluczył
wykonawcy D
z postępowania, to zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 24 ust.
4 Pzp i uznania oferty wykonawcy D z
a odrzuconą.
Dlatego Izba
nie może uwzględnić zarzutu piątego naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp przez
zaniechanie uznania oferty wykonawcy D za odrzuconą.

W ocenie Izby, zarzut ósmy naruszenia art. 5, art. 58 § 1 i 2 Kc w związku z art. 14 Pzp
– przez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej
obejście – nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 5 Kc brzmi »Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony«.
Art. 58 § 1 i 2 Kc brzmią »§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na
celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego«.

Izba stw
ierdza, że odwołujący nie doprecyzował zarzutu ósmego. Jednak Izba zwraca
uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 Pzp, na którego zastosowanie powołuje się odwołujący,

brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«.
Ze względu na zastrzeżenie wyrażone na końcu przepisu art. 14 ust. 1 Pzp (»jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej«) przepisy Kodeksu cywilnego mają zastosowanie w wypadku
gdy (w tym przypadku)
przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Izba ustaliła, że w
rozpoznawanym zarzucie
– zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy D – ma zastosowanie
art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp (o czym bliżej w uzasadnieniu uwzględnienia zarzutów drugiego i
szóstego), a więc nie można żądać stosowania art. 5 ani art. 58 § 1 i 2 Kc.
Niezależnie od tego którym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie art. 58 Kc
trzeba mieć na względzie, że przepisy Pzp precyzyjnie określają
wzorzec zachowań zamawiającego (przykładowo zamawiający ma obowiązek odrzucić
ofertę gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ, o czym stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp), zatem odesłanie do przywołanego przepisu Kc jest – w ocenie Izby – zbędne.
Dodatkowo odwołujący – zarzucając zamawiającemu obrazę art. 58 § 2 Kc – nie wskazał
jakie zasady współżycia społecznego zamawiający naruszył.
Wobec braku możliwości zastosowania przywołanych przez odwołującego przepisów
Kodeksu cywilnego Izba musi oddalić zarzut ósmy naruszenia art. 5, art. 58 § 1 i 2 Kc
w związku z art. 14 Pzp.

Odwołujący wycofał na rozprawie zarzut dziewiąty złamania art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2
Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 oraz
z 2001. Nr 28, poz. 319), który stanowi, że ograniczenia wolności działalności gospodarczej
są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.
W związku z wycofaniem zarzutu przez odwołującego zarzut nie był rozpoznawany przez
Izbą na rozprawie, a postępowanie odwoławcze w tym zakresie Izba umorzyła, zgodnie z art.
187 ust. 8 zdanie pierwsze Pzp
, który to przepis brzmi »Odwołujący może cofnąć odwołanie
do cz
asu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie
odwoławcze«.

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)


Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
• Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
• Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07