rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 847/19
KIO 847/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21
maja 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o., ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno
w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Lesznowola, ul. Gminna 60, 05-506
Lesznowola
maja 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o., ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno
w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Lesznowola, ul. Gminna 60, 05-506
Lesznowola
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Piaseczno Sp. z o.o., ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z
późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 847/19
Uzasadnienie
Gmina Lesznowola
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., dalej
„ustawa Pzp’') postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Gminy Lesznowola” znak sprawy: RZP.271.5.04.2019” („zwane dalej również
„Zamówieniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 26 kwietnia 2019 r., numer: 2019/S 082-195177. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynność sporządzenia przez
Zamawiającego SIWZ, zarzucając, iż nastąpiło to w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i prowadzący do złożenia nieporównywalnych ofert poprzez nieprawidłowe
określenie sposobu wynagradzania wykonawcy oraz sposobu obliczenia ceny wynikający ze
wzoru Formularza oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 5
Kodeksu cywilnego (k.c.) oraz art. 353' k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz przekroczenie zasady
swobody umów w wyniku przerzucenia ryzyka realizacji zamówienia za wynagrodzenie
niepodlegaj
ące zmianie w przypadku zwiększenia lub zmniejszenia podstawowego czynnika
„kosztotwórczego”, jakim jest ilość odbieranych odpadów.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ polegającej na wprowadzeniu zmiany sposobu
wynagradzania wykonawcy poprzez określenie ceny za odbiór 1 tony odpadów (nie jak
obecnie za jeden miesiąc świadczenia usługi), a w konsekwencji zmiany wzoru Formularza
oferty (sposobu obliczania ceny oferty), a także uzupełnienia SIWZ o postanowienia
określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do odbioru i zagospodarowania
których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy (dodatkowe
wynagrodzenie
lub uznanie umowy za wykonaną).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż w postępowaniu Zamawiający
ustanowił ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Charakterystycznym dla wynagrodzenia
ryczałtowego, zgodnie z dyspozycją art. 632 § 1k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie
ryczałtowe, jest, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Z uwagi na powyższe, wykonawcy w niniejszym postępowaniu muszą bardzo dokładnie
oszacować wartość prac, tak by złożyć ofertę, która zapewni im zysk. Jednocześnie, z uwagi
na fakt, że cena stanowi podstawowe kryterium oceny ofert (waga - 60%), wykonawcy nie
mogą przyjąć zbyt dużego marginesu ostrożności, bowiem może to spowodować, że nie
uzyskają oni zamówienia. W konsekwencji, dla wykonawców kluczowym jest, by Zamawiający
podał w opisie przedmiotu zamówienia precyzyjne i dokładne dane, na podstawie których będą
mogli oni dokładnie oszacować wartość prac i skalkulować realnie ofertę. Tymczasem
Zamawiający w OPZ zastrzega: pkt 1.7 “Ilości nieruchomości są orientacyjne. Zamawiający
zastrzega sobie prawo zmiany il
ości punktów odbioru odpadów. Ich ilość w ciągu okresu
realizacji zamówienia może wzrosnąć lub zmaleć, pkt 1.8 “Zamawiający zastrzega, że ilość
odpadów do odbioru z terenu Gminy Lesznowola w ciągu okresu realizacji zamówienia może
ulec zmianie”. W związku z powyższym niemożliwe jest sporządzenie prawidłowej kalkulacji
ryczałtowej. Jedynie zastosowanie zaproponowanego przez Odwołującego sposobu
określenia ceny oferty tj. ceny za odbiór 1t odpadów umożliwi złożenie prawidłowo
skalkulowanej oferty i pozwoli na zgodne ze stanem faktycznym rozliczenia pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą w przypadku, gdy “przewidywane ilości” będą odbiegać od
rzeczywistych. Takie
rozliczenie, "za tonę" odebranych odpadów, stosują sąsiednie gminy jak
Piaseczno, Warszawa, Grodzisk Mazowiecki, Brwinów itd. W przypadku nie uwzględnienia
wniosku o zmianę sposobu rozliczenia postulowane jest wprowadzenie ścisłych zapisów
określających, co obejmuje ryczałt (w szczególności jaki tonaż) oraz wprowadzenie
dodatkowej ceny w sytuacji gdy tonaż przekroczy wielkości ujęte w ryczałcie. Odwołujący
podni
ósł, iż sposób opisu przedmiotu zamówienia w przypadku stosowania ryczałtowego
wynagrodzenia jak
o sposobu rozliczenia z wykonania usług obejmujących odbiór i
zagospodarowanie odpadów był już przedmiotem analizy i rozstrzygnięć Krajowej Izby
Odwoławczej, która uznała, iż: „Zgodnie z art. 29 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający powinien podać wykonawcom dokładne i kompletne dane dotyczące przedmiotu
zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji między
wykonawcami. Zamawiający musi więc w bardziej dokładny sposób określić zakres
zobowiązania wykonawców. Jest to szczególnie istotne z powodu ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się
domagać wynagrodzenia wyższego niezależnie od rzeczywistego rozmiaru wykonanych prac.
Nie oznacza to jednak, iż zobowiązania stron już z założenia mają być potencjalnie wzajemnie
nieekwiwalentne, a wykonawca być zobowiązany do świadczenia o kompletnie nieokreślonym
zakresie
i koszcie, nie mającego żadnych granic poza czasowymi. Z tego powodu
zamawiający powinien określić co najmniej (dla każdego zadania osobno): 1. maksymalną
ilość odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą zobowiązani w
ramach przewidzi
anego wynagrodzenia ryczałtowego, 2. maksymalną ilość odbiorów
odpadów w sytuacjach, o których mowa w punkcie 2.5. rozdziału V opisu przedmiotu
zamówienia, do których odebrania wykonawca będzie zobowiązany w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego" (wyrok KIO o sygn. akt: 1126/13; KIO 1128/13, 1132/13,1133/13). Podobnie w
wyroku z dnia 16 stycznia 2013 roku (KIO 2941/12) Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że
„Nie sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
można było skalkulować realną i opłacalną ofertę cenową możliwą do prawidłowego
porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów mających znaczenie
dla jej kalkulacji. Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów”. Natomiast w wyroku z dnia
22 października 2018 roku (KIO 2030/18), Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „W przypadku
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, za realizację której przewidziano wynagrodzenie
ryczałtowe, wykonawca nie ma możliwości skalkulowania realnej i opłacalnej oferty cenowej
mo
żliwej do prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych
parametrów mających znaczenie dla jej kalkulacji. Za taki parametr należy w szczególności
uznać ilość (masę) odpadów, do odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie
zob
owiązany w ramach umowy. Powyższy wniosek koresponduje ze stanowiskiem
przedstawionym przez Odwołującego, który jako podstawowy czynnik „kosztotwórczy"
wskazał ilość odbieranych odpadów. Podstawowe znaczenie ww. parametru wynika również
z zawartego w odwołaniu wniosku o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany sposobu
wynagradzania wykonawcy poprzez określenie ceny za odbiór 1 tony odpadów.” I dalej w tym
samym wyroku: „Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie odrębnie dla każdej części zamówienia
maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą
zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej części zamówienia.
Należy podkreślić, iż ww. dane nie są aktualnie zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawiera jedynie dane historyczne, które mogą być
jedynie pomocne przy sporządzaniu oferty, nie są jednak objęte zobowiązaniem wykonawcy.
(...) Jedno
cześnie Zamawiający powinien uzupełnić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do
odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej
umowy. Konse
kwencje, o których mowa powyżej, mogą w szczególności polegać na
przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać
określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za
wykonaną.” Odwołujący wskazał również, że zalecenia odnośnie odchodzenia od
ryczałtowego systemu rozliczania się gmin za odbiór odpadów są także zawarte w Projekcie
ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie
(https://bip.kprm.gov.pl/kpr/form/r178474523,Projekt-ustawy-o-zmianie-ustawy-o-utrzymaniu-
czystosci-i-porzadku-w-gminach.html) - w informacjach o przyczynach i potrzebie
wprowadzenia rozwiązań planowanych w projekcie wskazuje się: "rekomendowane jest
podjęcie działań w zakresie nowelizacji ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach w celu wyeliminowania zidentyfikowanych problemów: (...)
możliwość ryczałtowego rozliczania firmy odbierającej odpady komunalne od mieszkańców,
co utrudnia gminom kontrolę nad strumieniem odpadów komunalnych oraz może prowadzić
do podwyższenia kosztów systemu (przeszacowanie kosztów odbioru odpadów
komunalnych).
Powyższe przeszacowanie wynika właśnie z podejmowanych przez
Wykonawców prób przygotowania oferty na podstawie wyłącznie ilości “orientacyjnych”,
“prognozowanych", “przewidywanych”, jak opisuje przedmiot zamówienia Zamawiający w
OPZ.
Pismem z dnia
10 maja 2019 r, złożonym do Prezesa Izby w dniu 14 maja 2019 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której stwierdził, m.in., że nie zgadza się z
zarzutami Odwołującego, iż sformułował treść SIWZ niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj.
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i prowadzący do złożenia
nieporównywalnych ofert poprzez nieprawidłowe określenie sposobu wynagradzania
wykonawcy oraz sposobu obliczenia ceny wynikającego ze wzoru Formularza oferty. Tym
samym
Zamawiający uznał za całkowicie bezzasadne żądania Odwołującego dotyczące
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ polegającej na wprowadzeniu zmiany
sposo
bu wynagrodzenia wykonawcy poprzez określenie ceny za odbiór 1 tony odpadów, a w
konsekwencji zmiany wzoru Formularza oferty (sposobu obliczenia ceny oferty), a także
uzupełnienia SIWZ o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów,
do odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej
umowy (dodatkowe wynagrodzenie lub uznanie umowy
za wykonaną). Opis przedmiotu
zamówienia stanowiący załącznik nr 12 do SIWZ został przygotowany w sposób zapewniający
zape
wnienie uczciwej konkurencji. Zamawiający sporządził go zgodnie z wymaganiami
zawartymi w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
oko
liczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający przygotowując
przedmiotowy opis dochował należytej staranności, aby nie zawierał on żadnych sformułowań
lub parametrów, które wskazywałyby na konkretnego Wykonawcę. Wobec powyższego,
zdaniem Z
amawiającego, w żaden sposób nie doszło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, o której mowa w art. 7 ustawy Pzp.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym przygotowania SIWZ w
sposób prowadzący do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert, wskazując, iż
w
edług Słownika Języka Polskiego „porównywalny” to taki, który jest podobny do innego na
tyle, aby można go z nim porównać. W przypadku udzielania zamówień publicznych, oferty
muszą być porównywalne, przedmiot zamówienia musi być porównywalny, obejmować ten
sam zakres, Wykonawcy oferujący ten sam przedmiot zamówienia muszą spełniać takie same
warunki udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego Wykonawcy mogą złożyć
porównywalne oferty, gdyż opis przedmiot zamówienia jest sporządzony zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a Wykonawcy muszą spełniać
jednakowe warunki udziału w postępowaniu. Ponadto do kalkulacji ceny ofertowej Wykonawcy
będą wykorzystywać takie same dane oraz informacje zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia. Nadto ustawodawca w ustawie Pzp nie wprowadza wymogu stosowania
konkretnego sposobu wynagrodzenia w stosunku do danego przedmiotu zamówienia. W tej
kwestii decyzja należy do Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający może ustalić w
prowadzonym postępowaniu wybrany przez siebie sposób wynagrodzenia za wykonane
usługi. Zamawiający przyjął wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w art. 632 Kodeksu
cywilnego. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przewidział
w SIWZ przypadki, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zmieniona.
Ponadto umowa może być zmieniona w okolicznościach, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt.
2, 3 ustawy Pzp.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący świadczy usługę odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Lesznowola, która jest przedmiotem
prowadzonego postępowania, nieprzerwanie od dnia 1 marca 2014 r. do chwili obecnej, na
podstawie trzech kolejnych umów obejmujących okresy: od 01.03.2014 r. do 31.12.2015 r.,
01.10.2016 r. do 31.12.2017 r. oraz od 01.01.2018 r. do 31.07.2019 r.
Umowy te były zawarte
w wyniku wyboru Wykonawcy w drodze przetargu nieograniczonego.
Wobec powyższego
Odwołujący powinien najdokładniej znać ilość odpadów komunalnych wytwarzanych na
terenie Gminy Lesznowola.
Zamawiający podał, iż w pkt 1.7 Opisu przedmiotu zamówienia
podał ilość punktów odbioru odpadów wg stanu na dzień 31.12.2018 r., a użycie zwrotu „Ilości
nieruchomości są orientacyjne. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany ilości punktów
odbioru odpadów. Ich ilość w ciągu okresu realizacji zamówienia może wzrosnąć lub zmaleć”
wynika z trudności w dokładnym wskazaniu liczby nowych nieruchomości, które zostaną
włączone do systemu w trakcie realizacji zamówienia. To samo dotyczy liczby koszy ulicznych
i na placach zabaw. Stąd w ppkt 1.7 h) znalazło się stwierdzenie: „W trakcie trwania
zamówienia przewiduje się 10% wzrost liczby gospodarstw domowych oraz liczby
mieszkańców”. W pkt 1.8 tabela 1. Zamawiający podał ilość odpadów do odebrania w ciągu
12 miesięcy obliczoną na podstawie sprawozdań podmiotu odbierającego odpady komunalne
za rok 2018, gdzie Zamawiający założył 20% wzrost masy odpadów do odebrania - dotyczy
odpadów zmieszanych, wielkogabarytowych, zielonych oraz odpadów budowlanych i
rozbiórkowych. Natomiast masę pozostałych frakcji tj. zmieszanych odpadów
opakowaniowych, opakowań szklanych i odpadów papieru i tektury zwiększono o 10%.
S
prawozdania za 2018 r., na podstawie których wyliczono masę odpadów do odbioru w ciągu
12 m-
cy zostały przedstawione Zamawiającemu przez Odwołującego, jako podmiot
odbierający odpady komunalne z terenu Gminy Lesznowola. W tabeli nr 2 Zamawiający
przedstawił masę odpadów do odebrania w ciągu całego okresu realizacji zamówienia, tj. w
ciągu 17 m-cy. Ilości poszczególnych frakcji odpadów zostały wyliczone na podstawie
sprawozdań podmiotu odbierającego odpady komunalne z lat 2016-2018, przy założonym
wzroście odpowiednio 10% i 20% (jak powyżej). Tu również są to sprawozdania przedstawione
Zamawiającemu przez Odwołującego, który świadczył przedmiotową usługę również w tym
okresie, a zatem trudno jest uznać, że przedstawione przez Zamawiającego ilości odpadów
do odbioru i zagospodarowania w ramach zamówienia są dla Odwołującego ilościami
„prognozowanymi” czy „orientacyjnymi”.
S
twierdzenie Odwołującego dotyczące rozliczenia „za tonę” odebranych odpadów,
stosowanego
w sąsiednich gminach jak Piaseczno, Warszawa, Grodzisk Mazowiecki,
Brwinów itd. jest wybiórcze, ponieważ wynagrodzenie ryczałtowe zostało przyjęte w
większości gmin sąsiadujących z Gminą Lesznowola tj.: Tarczyn, Raszyn, Nadarzyn, Góra
Kalwaria, Prażmów czy Konstancin - Jeziorna. W przypadku gminy Konstancin - Jeziorna,
Odwołujący był również uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
odbiór i zagospodarowanie odpadów (złożył ofertę) i przyjęte przez Zamawiającego
wynagrodzenie ryczałtowe nie było przez niego kwestionowane. Ponadto Zamawiający
podkreślił, iż brak jest możliwości zastosowania przez Zamawiającego w postępowaniu
rozliczenia za 1 tonę odpadów komunalnych, gdyż w trakcie odbioru odpadów samochodami
nie ma możliwości ich ważenia. Wprowadzenie konieczności zastosowania urządzeń
wagowych
na samochodach odbierających odpady prowadziłoby do ograniczenia
konkurencyjności w postępowaniu oraz zwiększyłoby znacznie koszty odbioru odpadów. W
przypadku wyboru oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu i przyjęciu rozliczenia za
1 tonę odpadów prowadziłoby również do problemów dokumentacyjnych, gdyż Wykonawca
świadcząc usługi odbioru odpadów w sąsiedniej Gminie Piaseczno i Gminie Lesznowola
mógłby odbierać jednocześnie odpady z dwóch gmin, co uniemożliwiałoby kontrolę ilości
odpadów.
Pismem z dnia 20 maja 2019 r., doręczonym Prezesowi Izby w tym dniu w postaci
elektronicznej Odwołujący podał m.in., iż w pełnym zakresie podtrzymuje zarzuty podniesione
w odwołaniu z dnia 6 maja 2019 r. i wnosi o uwzględnienie odwołania. Wskazał jednocześnie
że postawiony zarzut dotyczy również ewidentnego naruszenia przepisu art.29 ust.1 i 2 ustawy
Pzp. Wskazanie
tego przepisu na tym etapie postępowania odwoławczego oraz fakt, iż w treści
odwołania przepis ten nie został literalnie wskazany, zdaniem Odwołującego, nie zmienia ani
zakresu zarzutów, ani stanu faktycznego. Na str. 6 odwołania (przedostatni akapit) wskazał
bowiem
na przedmiotową wadliwość czynności Zamawiającego wiążąc ją z „opisem
przedmiotu zamówienia”. Odwołujący przywołał orzeczenia KIO i sądów powszechnych oraz
orzeczenia KIO, stwierdzając, iż do Izby należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną
normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia
faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę
poprawności czynności zamawiającego, które kwestionuje odwołujący. Tak np. w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2018 r. Sygn. akt: KIO
1728/18:
„ ... zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
powszechnych, wskazuje się na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutów, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza ich treść (tak np. w Wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12). W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji
zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ
ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną,
natomiast kluczowe znaczenie ma podanie
w treści odwołania uzasadnienia faktycznego,
wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności czynności
zamawiającego, które kwestionuje odwołujący.” Analogiczne stanowisko wynika wprost z
orzecznictwa Sądu Najwyższego - to nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne
jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia. Np. w uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 10 marca 2016 r. Sygn. akt III CSK 156/15, Sąd stwierdził, iż: należy
przypomnieć, że obowiązkiem strony powodowej jest wskazanie jedynie podstawy faktycznej
swojego żądania. Sądowi nie wolno zasądzić czegokolwiek na podstawie innego stanu
faktycznego niż ten, który jest podstawą powództwa. Chodzi o podstawę faktyczną, a nie o
kwalifikację prawną (orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57).
Obowiązkiem Sądu jest bowiem ocena żądania powoda i obrony pozwanego w świetle
obowiązującego prawa (da mihi factum, dabo tibi ius). Kwalifikacja prawna stanu faktycznego
- ustalonego w wyniku rozpoznania sprawy -
należy do Sądu, który jej dokonuje w procesie
subsumpcji (por. np. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 2 maja 1957 r., 2 CR 305/57, wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 13 marca 2014 r., ICSK 274/13).” Podobnie w wyroku Sądu
Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK 156/14, wielokrotnie przywoływanego
w uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej .
Natomiast, odnośnie żądań, co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, to - mając na
uwadze: art.192 ust.7 ustawy
Pzp zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U. z dnia 23 lipca 2014 r. poz. 964 wraz ze zmianami -
rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 20 grudnia 2016 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Dz.U. z dnia 4 stycznia 2017 r. poz.14). wskazał,
iż § 4. 1. Odwołanie zawiera: wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy; przedstawienie zarzutów; żądanie co do
sp
osobu rozstrzygnięcia odwołania oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zwłaszcza
treść uzasadnienia wyroku z dnia 22 października 2018 r. Sygn. akt KIO 2030/18, w którym
Izba uznała, iż: nie może narzucić Zamawiającemu przyjęcia określonego rodzaju
wynagrodzenia wykonawcy i nakazać zmianę na wynagrodzenie, o którym mowa powyżej
(
wynagrodzenie ryczałtowe). Dokonanie takiej modyfikacji stanowi jednak uprawnienie
Zamawiającego, niezależnie od wydanego w niniejszej sprawie wyroku, co znalazło
odzwierciedlenie w treści zastrzeżenia poczynionego w ramach rozstrzygnięcia zawartego
sentencji wyroku.” Odwołujący, z ostrożności procesowej, ujął żądanie poprzez:
1)
nakazania Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ - alternatywnie - poprzez:
a)
wskazanie maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których
wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej
części zamówienia, wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia tej ilości
albo
2) zmianę przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na wynagrodzenie ustalane za
określoną ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów.
W
odniesieniu do powyższych żądań Odwołujący dodatkowo wskazał, na
postanowienia wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 7 do SIWZ, w tym §14 oraz §8 umowy,
§3 ust.10 oraz ust. 11, §7, które jego zdaniem wskazują na to, iż Zamawiający będzie, zarówno
na bieżąco, jak i w okresach miesięcznych dysponował dokładnymi danymi dotyczącymi ilości
(wagi) zebranych odpadów i ilości odpadów przekazywanych do zagospodarowania na
RIPOK-
u. A więc zmiana sposobu wynagrodzenia, oparta na ilości, nie powinna stanowić dla
Zamawia
jącego żadnego istotnego problemu. Zdaniem Odwołującego pośrednio potwierdza
wadliwość czynności Zamawiającego informacja ujęta w „Wykazie prac legislacyjnych i
programowych Rady Ministrów” , dotycząca projektu UD332 - Projekt ustawy o zmianie ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach , w którym w informacji o przyczynach i potrzebie
wprowadzenia nowych rozwiązań, jako zidentyfikowany problem wskazano dokonywanie
ryczałtowego rozliczania firm odbierających odpady komunalne, a istotą rozwiązań ujętych w
projekcie nowelizacji jest:
„uniemożliwienie ryczałtowego rozliczania się pomiędzy gminą a
podmiotem odbierającym odpady komunalne np. przez określenie płatności przez gminy za
odbiór odpadów wyłącznie w odniesieniu do masy odpadów przekazanych do przetwarzania”.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację przedstawioną przez
Zamawiającego na płycie CD.
Po zapoznaniu się z treścią przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk
stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
Odwołujący podał, iż prowadzi działalność w zakresie świadczenia usług zbieżnych z
przedmiotem Zamówienia, a tym samym jest podmiotem zainteresowanym w jego uzyskaniu.
W swojej dotychczasowej praktyce realizował wiele zamówień, których przedmiot był zbliżony
do zakresu objętego przedmiotem analizowanego postępowania. W związku z tym posiada
wymagane doświadczenie, wiedzę i zasoby potrzebne do ubiegania się o zamówienie.
Tymczasem, w ocenie Odwołującego, naruszenia, jakich dopuścił się Zamawiający,
uniemożliwiają mu ubieganie się o Zamówienie w sposób zgodny z treścią ustawy Pzp.
Niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i przepisami prawa sformułowanie przez
Zamawiającego postanowień SIWZ nie pozwalają na złożenie rzetelnej oferty. Wykonawca nie
będzie mógł złożyć oferty w postępowaniu, a zatem nie będzie miał możliwości uzyskać
Zamówienia. To może spowodować szkodę w majątku Odwołującego, który nie osiągnie
przychodu i zysku na poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej. Uwzględnienie
odwołania doprowadzi do wyeliminowania powyższego, co pozwoli Odwołującemu na złożenie
oferty na warunkach zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty i pozyskaniem
zamówienia, a tym samym ukształtowaniem postanowień SIWZ, które umożliwią mu złożenie
oferty.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika z
Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) przedmiotem zamówienia jest:
1)
Odbiór wskazanych w opisie zamówienia odpadów komunalnych z nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy
a powstają odpady komunalne oraz z nieruchomości, na których znajdują się domki
letniskowe lub innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-
wypoczynkowe wykorzystywanych jedynie przez część roku, odpadów żywnościowych z
placówek oświatowych prowadzonych przez Gminę Lesznowola oraz z koszy ulicznych,
przystankowych i znajdujących się na placach zabaw i obiektach sportowo-rekreacyjnych
położonych na terenie gminy Lesznowola,
2)
transport odpadów komunalnych,
3) zagospo
darowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym prawem i przepisami
wynikającymi z WPGO dla Mazowsza,
4)
sporządzenie harmonogramu odbioru odpadów komunalnych oraz jego dostarczenie po
zaakceptowaniu przez Zamawiającego wszystkim właścicielom nieruchomości
zamieszkałych z terenu Gminy Lesznowola,
5)
usuwanie i sprzątanie nielegalnych wysypisk odpadów, które w razie wystąpienia
Zamawiający będzie zgłaszał telefonicznie lub za pomocą poczty elektronicznej.
Wykonawca zobowiązany będzie do zlikwidowania nielegalnych wysypisk w terminie
uzgodnionym z Zamawiającym, jednak nie dłuższym niż 4 dni robocze. Przewiduje się 4-5
działań w ciągu roku.
OPZ zawiera s
zczegółowe dane charakteryzujące zamówienie według stanu na dzień
31.12.2018 r., w tym powierzchnię Gminy, liczbę mieszkańców z podziałem na zabudowę
jednorodzinn
ą oraz wielorodzinną, łączną liczbę nieruchomości, dla których złożono podaną
liczbę z podziałem na nieruchomości zamieszkałych, niezamieszkałych, letniskowych (wg.
stanu nadzień 15.03.2019). Nadto zawiera liczbę budynków jednorodzinnych (gospodarstw
domowych)
, liczbę budynków wielorodzinnych, liczbę altan śmietnikowych, liczbę Rodzinnych
Ogrod
ów Działkowych, w tym ze wskazaniem na liczbę działek. Nadto OPZ zawiera
informację, że w trakcie trwania zamówienia przewiduje się wzrost liczby gospodarstw
domowych
oraz liczby mieszkańców o 10 % oraz informację o rodzajach pojemników. Nadto
zawiera prognozowaną ilość odpadów komunalnych, w podziale na prognozowaną liczbę
mieszkańców oraz ilości wytworzonych odpadów przewidziane do odbioru na terenie Gminy
(Tabela I) masę odpadów odebranych w latach 2016-2017 oraz przewidywaną ilość odpadów
do odebrania ze wskazaniem, że jest to opracowanie własne na podstawie sprawozdań
składanych przez podmiot odbierający odpady komunalne w tych latach. Jednocześnie
Zamawiający w OPZ zamieścił uwagi do sposobu wyliczenia przewidywanej ilości odpadów
komunalnych, podając, iż przewidywana ilość odpadów do odbioru i zagospodarowania w
okresie obowiązywania umowy (kol. 8) została obliczona jako iloczyn średniej miesięcznej
ilości odpadów z lat 2016-2017 (kol.7) powiększony o przewidywany wzrost ilości odpadów
oraz
miesięcy obowiązywania umowy tj. 17. Masa odpadów o kodach: 15 01 06, 20 01 01 i 20
01 02 została zwiększona o 10%. Masa odpadów o kodzie 20 03 01, 20 03 07, 20 02 01 oraz
odpadów budowlanych i rozbiórkowych została zwiększona o 20%. Nadto OPZ zawiera
informacje dotyczące częstotliwości odbioru odpadów, m.in. w podziale na rodzaj zabudowy i
rodzaj odpadów, częstotliwość opróżniania koszy przystankowych, ulicznych i na placach
zabaw z podaniem lokalizacji.
OPZ zawiera również wskazane w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie pkt 1.7 i 1.8.
Izba zważyła ci następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący, na którym, stosownie do art. 6 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał
zasadności zarzutów i związanych z nimi żądań przedstawionych w od wołaniu.
Izba
orzeka w granicach zarzutów odwołania. Przez zarzut należy rozumieć wskazanie
przyczyn dla których wykonawca kwestionuje czynność lub zaniechanie zamawiającego z
uwagi na jej sprzeczność z przepisami ustawy, uzasadnione przytoczonymi w odwołaniu
okolicznościami faktycznymi i prawnymi wykazanymi za pomocą dowodów. W przypadku
zarzutów dotyczących treści SIWZ ocenia się je z uwzględnieniem żądań dotyczących ich
postulowanej zmiany
w sposób, który zdaniem odwołującego doprowadzi postanowienia SIWZ
do zgodności z ustawą.
Stosownie do art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy. Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp, od
noszącego się do podstawowych
zasad postępowania o zamówienie publiczne powinien być postawiony wraz ze wskazaniem,
jaki przepis ustawy regulujący powinności zamawiającego, został naruszony. Co do zasady
przepis ten nie może bowiem stanowić samodzielnej podstawy zarzutów odwołania, lecz
powinien odnosić się do konkretnego przepisu ustawy Pzp. Odwołanie nie może być
ogólnikowe, powinno zawierać elementy, o których mowa w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, tj.
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Odwołanie wnosi się w terminie określonym w ustawie Pzp. Stosownie do art. 182 ust.
2 pkt 1) ustawy Pzp
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postepowanie
jest prowadzone na podstawie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przypadku, gdy wartość przedmiotu
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
na stronie internetowej. Termin ten nie jest możliwy do przywrócenia. Odwołujący nie jest
uprawniony do formułowania zarzutów i żądań odwołania po upływie terminu na jego
wniesienie w osobnym piśmie składanym do Prezesa Izby. Po upływie ustawowego terminu
na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak też
doprecyzowywanie treści zarzutów i żądań przedstawionych w odwołaniu.
Przechodząc od tych ogólnych spostrzeżeń, na grunt rozpoznawanej sprawy, w
pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, iż Izba orzekała w granicach zarzutów odwołania i
postawionych w nim żądań, a nie w granicach określonych w później złożonym przez
Odwołującego piśmie.
Odwołujący w odwołaniu stawia zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 5
Kodeksu cywilnego (k.c.) oraz art. 353' k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz przekroczenie zasady
swobody umów w wyniku przerzucenia ryzyka realizacji zamówienia za wynagrodzenie
niepodlegające zmianie w przypadku zwiększenia lub zmniejszenia ilości odbieranych
odpadów, tj. wiąże je z tym, iż Zamawiający przewidział w postępowaniu wynagrodzenie
ryczałtowe. Z tak postawionym zarzutem Odwołujący łączy żądanie nakazania
Zamawiającemu, aby w miejsce wynagrodzenia ryczałtowego wprowadził wynagrodzenie za
odbiór 1 tony odpadów oraz nakazania uzupełniania SIWZ o postanowienia dotyczące
konsekwencji przekroczenia ilości odpadów do odbioru i zagospodarowania, których
wykonawca
będzie zobowiązany w ramach umowy (dodatkowego wynagrodzenie lub uznanie
umowy za wykonaną).
Powyższe wskazuje, że Odwołujący nie stawia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego określonego przepisu ustawy Pzp, lecz ogranicza się do wskazania przepisów
zawierających zasady czy to postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art.7 ust. 1
który stanowi
1
. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
i art. 139 ust. 1, zgodnie
z którym d
o umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej
, czy przepisy
Kodeksu cywilnego (art. 5, który stanowi, iż n
ie
można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony oraz
art. 353' k.c., zgodnie z którym
s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego
) Oznacza to brak z
arzutu naruszenia przez Zamawiającego konkretnego przepisu
ustawy Pzp, a w konsekwencji wadliwość odwołania. Izba nie może domniemywać treści
nie
wskazanych w zarzutach i żądaniach Odwołującego, przy czym nie może też za stanowisko
O
dwołującego traktować wskazanych w odwołaniu tez orzeczeń wydanych w innych
sprawach, w tym np. na tle innego stanu faktycznego, na tle inaczej sformułowanych zarzutów
i żądań odwołania.
Treść odwołania wskazuje, że żądaniem, jakie czyni zadość interesom Odwołującego
jest z
astąpienie wynagrodzenia z ryczałtowego, które zostało przewidziane w SIWZ,
wynagrodzeniem za
odbiór 1 tony odpadów.
Żaden z przepisów ustawy Pzp, nie zakazuje stosowania wynagrodzenia ryczałtowego
w przypadku usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Nie zostało wykazane, aby przepis
innej ustawy wprowadzał zakaz w tym zakresie. Wykazywana w odwołaniu okoliczność
związana z pracami ustawodawczymi nie oznacza, iż zakaz w tym zakresie obecnie
obowiązuje. Tym samym nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby poprzez
przewidzenie w SIWZ wynagrodzenia ryczałtowego, doszło do naruszenia przepisów
jakiejkolwiek
ustawy. Nadto, jak podnosił Zamawiający, Odwołujący realizuje zamówienia,
gdzie zostało przewidziane takie wynagrodzenie. Nie należy zatem zakładać, że godząc się
na nie w innych zamówieniach, także tych realizowanych na rzecz Zamawiającego, działał w
warunkach naruszenia prawa.
Nie zostało również wykazane, aby dane zawarte w SIWZ nie pozwalały na
sporządzenie oferty, jak również, aby oferty nie mogły być porównywalne. Przeciwnie, podana
przez Odwołującego okoliczność, iż z uwagi na przyjętą formę wynagrodzenia ryczałtowego
„wykonawcy w niniejszym postępowaniu muszą bardzo dokładnie oszacować wartość prac,
tak by złożyć ofertę, która zapewni im zysk. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że cena stanowi
podstawowe kryterium oceny ofert (waga -
60%), wykonawcy nie mogą przyjąć zbyt dużego
marginesu ostrożności, bowiem może to spowodować, że nie uzyskają oni zamówienia.”
potwierdza, że jest możliwe sporządzenie oferty, a to, że każdy z nich może przyjąć w
kalkulacji ceny oferty swój „margines ostrożności” nie wskazuje na to, że oferty będą
nieporównywalne. Skoro każdy z wykonawców będzie dokonywał kalkulacji ceny oferty w
oparciu o te same informacje podane w OPZ (
niesporne) i każdy z wykonawców będzie się
zobowiązywał do takiego samego świadczenia (niesporne), to oferty będą porównywalne.
Zauważenia przy tym wymaga, że także przy przyjęciu wnioskowanego przez Odwołującego
wynagrodzenia za 1 tonę odpadów wykonawcy będą musieli zastosować przez siebie
stosowany
ww. „margines bezpieczeństwa” kalkulując cenę za tonę odpadów, zważywszy przy
tym
, że jak zostało podane na rozprawie przez Zamawiającego, ceny stosowne w RIPOK-ach
ulegają zmianie, a umowa ma być zawarta na 17 miesięcy. W związku z tym wspomniany
przez Odwołującego obowiązek dokładnego oszacowania wartości prac dotyczy każdej
sytuacji, bez względu na formę wynagrodzenia. Nie jest to zatem argument przemawiający
przeciwko
wynagrodzeniu ryczałtowemu.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że dla wykonawców ważnym jest, aby Zamawiający
podał w opisie przedmiotu zamówienia precyzyjne i dokładne dane, na podstawie których będą
mogli oni dokładnie oszacować wartość prac i skalkulować realnie ofertę. Zauważenia wymaga
przy tym, iż Odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego przez
Zamawiającego, nie podnosi, że nie zawiera on wymaganych danych mających wpływ na
sporządzenie oferty. Koncentruje się jedynie, na pkt. 1.7 OPZ gdzie Zamawiający,
zastrzegł sobie
prawo zmiany ilości punktów odbioru odpadów, przy czym wskazując, iż ich ilość w ciągu
okresu realizacji zamówienia może wzrosnąć lub zmaleć, pomijając przy tym, iż w ppkt 1.7 h)
została wprowadzona informacja, iż w trakcie trwania zamówienia przewiduje się 10% wzrost
liczby gospodarstw domowych oraz liczby mieszkańców, oraz na pkt 1.8 gdzie Zamawiający
zastrzegł, iż ilość odpadów do odbioru z terenu Gminy w ciągu realizacji zamówienia może
ulec zmianie, pomijając przy tym, iż w tabeli 1. Zamawiający podał ilość odpadów do odebrania
w ciągu 12 miesięcy obliczoną na podstawie jego sprawozdań za rok 2018, gdzie Zamawiający
założył 20% wzrost masy odpadów do odebrania odpadów zmieszanych, wielkogabarytowych,
zielonych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych, natomiast masę pozostałych frakcji tj.
zmieszanych odpadów opakowaniowych, opakowań szklanych i odpadów papieru i tektury -
zwiększył o 10%, zaś w tabeli nr 2 natomiast przedstawił masę odpadów do odebrania w ciągu
całego okresu realizacji zamówienia, przy czym wskazując, iż Ilości poszczególnych frakcji
odpadów zostały wyliczone na podstawie sprawozdań podmiotu odbierającego odpady
komunalne z lat 2016-
2018, przy założonym wzroście odpowiednio 10% i 20% (jak powyżej).
Odwołujący nie kwestionował podanych w OPZ danych, nie kwestionował również, iż
przyjęty przez Zamawiającego ww. poziom wzrostu ilości odpadów komunalnych jest np. zbyt
mały. Oznacza to, że założenia przyjęte przez Zamawiającego są przez niego akceptowane.
Nadto pr
zyjęcie takiego wzrostu wskazuje, iż danych w tabeli nie należy traktować wyłącznie
w wymiarze historycznym, lecz w wymiarze uwzględniającym sytuację jaka może, choć nie
musi zaistnieć w czasie realizacji zamówienia i w tym zakresie również należy oceniać użyte
w OPZ sformułowania typu: przewidywana do odbioru liczba mieszkańców oraz ilości
wytworzonych odpadów (Tabela I), czy przewidziana masa odpadów do odebrania (Tabela II).
Pozwala to na
sporządzenie kalkulacji ryczałtowej, na takich samych zasadach przez
wszystkich wykonawców. Tym bardziej przez Odwołującego, który od szeregu lat świadczy
takie usługi, jak stwierdził Zamawiający (czemu Odwołujący nie zaprzeczył), za wynagrodzenie
ryczałtowe oraz nie podnosił argumentu dotyczącego zmiany ilości odpadów, kiedy wystąpił
do Zamawiającego o zmianę obowiązującej aktualnie umowy, argumentując jedynie wzrostem
cen w RIPOK-ach.
Odwołujący, pomimo, iż na nim spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, aby dane
przedstawione w OPZ i warunkowania związane ze specyfiką przedmiotowego zamówienia
nie pozwalały mu na sporządzenie oferty oraz, że oferty złożone w postępowaniu będą
nieporównywalne. Wskazywane przez niego na potwierdzenie prezentowanego stanowiska
jedynie
zastrzeżenia zawarte w pkt 1.7 i 1.8 OPZ przy jednoczesnym pominięciu pozostałej
treści OPZ, w ocenie składu orzekającego Izby nie są wystarczające do uznania zasadności
twierdzenia Odwołującego, niepopartego żadnymi dowodami, iż nie będzie mógł złożyć oferty
w postępowaniu.
Zauważenia wymaga również, iż treść żądań odwołania jest wzajemnie wykluczająca
się. Z jednej strony Odwołujący wyraźnie dąży do rezygnacji z wynagrodzenia z ryczałtowego
na rzecz w
ynagrodzenia za odbiór 1 tony odpadów, a jednocześnie żąda uzupełnienia SIWZ
o postanowienia okre
ślające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów do odbioru i
zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach umowy (dodatkowe
wynagrodzenie lub uznanie umowy za
wykonaną). Skoro Odwołujący oczekuje zmiany
wynagrodzenia na takie, które będzie się należało wyłącznie za ilości rzeczywiście
zrealizowanych odbiorów odpadów, to nie może być mowy o przekroczeniach tych ilości i
dodatkowym wynagrodzeniu,
bądź uznania umowy za wykonaną wcześniej, niż to wynika z jej
postanowień.
W
w. piśmie złożonym przed rozprawą oraz na rozprawie Odwołujący inaczej
sprecyzował swoje żądanie, wprowadzając alternatywne i dodatkowe żądanie, z którego
wynika, iż alternatywnie żąda wprowadzenia, jak należy sądzić, mieszanego systemu
wynagradzania, jednak, jak zostało wyżej zauważone, nastąpiło to po upływie terminu na
złożenie odwołania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do
naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972). Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie na jego
rzecz kosztów wynagrodzenia z uwagi na to, iż pełnomocnik nie złożył do akt sprawy
rachunku, na podstawie stosownie do postanowień ww. rozporządzenia zasądzane są koszty
zastępstwa.
Przewodniczący: ……………..……………..
1. Oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Piaseczno Sp. z o.o., ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z
późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 847/19
Uzasadnienie
Gmina Lesznowola
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., dalej
„ustawa Pzp’') postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Gminy Lesznowola” znak sprawy: RZP.271.5.04.2019” („zwane dalej również
„Zamówieniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 26 kwietnia 2019 r., numer: 2019/S 082-195177. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynność sporządzenia przez
Zamawiającego SIWZ, zarzucając, iż nastąpiło to w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i prowadzący do złożenia nieporównywalnych ofert poprzez nieprawidłowe
określenie sposobu wynagradzania wykonawcy oraz sposobu obliczenia ceny wynikający ze
wzoru Formularza oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 5
Kodeksu cywilnego (k.c.) oraz art. 353' k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz przekroczenie zasady
swobody umów w wyniku przerzucenia ryzyka realizacji zamówienia za wynagrodzenie
niepodlegaj
ące zmianie w przypadku zwiększenia lub zmniejszenia podstawowego czynnika
„kosztotwórczego”, jakim jest ilość odbieranych odpadów.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ polegającej na wprowadzeniu zmiany sposobu
wynagradzania wykonawcy poprzez określenie ceny za odbiór 1 tony odpadów (nie jak
obecnie za jeden miesiąc świadczenia usługi), a w konsekwencji zmiany wzoru Formularza
oferty (sposobu obliczania ceny oferty), a także uzupełnienia SIWZ o postanowienia
określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do odbioru i zagospodarowania
których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy (dodatkowe
wynagrodzenie
lub uznanie umowy za wykonaną).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż w postępowaniu Zamawiający
ustanowił ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Charakterystycznym dla wynagrodzenia
ryczałtowego, zgodnie z dyspozycją art. 632 § 1k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie
ryczałtowe, jest, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Z uwagi na powyższe, wykonawcy w niniejszym postępowaniu muszą bardzo dokładnie
oszacować wartość prac, tak by złożyć ofertę, która zapewni im zysk. Jednocześnie, z uwagi
na fakt, że cena stanowi podstawowe kryterium oceny ofert (waga - 60%), wykonawcy nie
mogą przyjąć zbyt dużego marginesu ostrożności, bowiem może to spowodować, że nie
uzyskają oni zamówienia. W konsekwencji, dla wykonawców kluczowym jest, by Zamawiający
podał w opisie przedmiotu zamówienia precyzyjne i dokładne dane, na podstawie których będą
mogli oni dokładnie oszacować wartość prac i skalkulować realnie ofertę. Tymczasem
Zamawiający w OPZ zastrzega: pkt 1.7 “Ilości nieruchomości są orientacyjne. Zamawiający
zastrzega sobie prawo zmiany il
ości punktów odbioru odpadów. Ich ilość w ciągu okresu
realizacji zamówienia może wzrosnąć lub zmaleć, pkt 1.8 “Zamawiający zastrzega, że ilość
odpadów do odbioru z terenu Gminy Lesznowola w ciągu okresu realizacji zamówienia może
ulec zmianie”. W związku z powyższym niemożliwe jest sporządzenie prawidłowej kalkulacji
ryczałtowej. Jedynie zastosowanie zaproponowanego przez Odwołującego sposobu
określenia ceny oferty tj. ceny za odbiór 1t odpadów umożliwi złożenie prawidłowo
skalkulowanej oferty i pozwoli na zgodne ze stanem faktycznym rozliczenia pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą w przypadku, gdy “przewidywane ilości” będą odbiegać od
rzeczywistych. Takie
rozliczenie, "za tonę" odebranych odpadów, stosują sąsiednie gminy jak
Piaseczno, Warszawa, Grodzisk Mazowiecki, Brwinów itd. W przypadku nie uwzględnienia
wniosku o zmianę sposobu rozliczenia postulowane jest wprowadzenie ścisłych zapisów
określających, co obejmuje ryczałt (w szczególności jaki tonaż) oraz wprowadzenie
dodatkowej ceny w sytuacji gdy tonaż przekroczy wielkości ujęte w ryczałcie. Odwołujący
podni
ósł, iż sposób opisu przedmiotu zamówienia w przypadku stosowania ryczałtowego
wynagrodzenia jak
o sposobu rozliczenia z wykonania usług obejmujących odbiór i
zagospodarowanie odpadów był już przedmiotem analizy i rozstrzygnięć Krajowej Izby
Odwoławczej, która uznała, iż: „Zgodnie z art. 29 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający powinien podać wykonawcom dokładne i kompletne dane dotyczące przedmiotu
zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji między
wykonawcami. Zamawiający musi więc w bardziej dokładny sposób określić zakres
zobowiązania wykonawców. Jest to szczególnie istotne z powodu ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się
domagać wynagrodzenia wyższego niezależnie od rzeczywistego rozmiaru wykonanych prac.
Nie oznacza to jednak, iż zobowiązania stron już z założenia mają być potencjalnie wzajemnie
nieekwiwalentne, a wykonawca być zobowiązany do świadczenia o kompletnie nieokreślonym
zakresie
i koszcie, nie mającego żadnych granic poza czasowymi. Z tego powodu
zamawiający powinien określić co najmniej (dla każdego zadania osobno): 1. maksymalną
ilość odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą zobowiązani w
ramach przewidzi
anego wynagrodzenia ryczałtowego, 2. maksymalną ilość odbiorów
odpadów w sytuacjach, o których mowa w punkcie 2.5. rozdziału V opisu przedmiotu
zamówienia, do których odebrania wykonawca będzie zobowiązany w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego" (wyrok KIO o sygn. akt: 1126/13; KIO 1128/13, 1132/13,1133/13). Podobnie w
wyroku z dnia 16 stycznia 2013 roku (KIO 2941/12) Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że
„Nie sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
można było skalkulować realną i opłacalną ofertę cenową możliwą do prawidłowego
porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów mających znaczenie
dla jej kalkulacji. Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów”. Natomiast w wyroku z dnia
22 października 2018 roku (KIO 2030/18), Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „W przypadku
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, za realizację której przewidziano wynagrodzenie
ryczałtowe, wykonawca nie ma możliwości skalkulowania realnej i opłacalnej oferty cenowej
mo
żliwej do prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych
parametrów mających znaczenie dla jej kalkulacji. Za taki parametr należy w szczególności
uznać ilość (masę) odpadów, do odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie
zob
owiązany w ramach umowy. Powyższy wniosek koresponduje ze stanowiskiem
przedstawionym przez Odwołującego, który jako podstawowy czynnik „kosztotwórczy"
wskazał ilość odbieranych odpadów. Podstawowe znaczenie ww. parametru wynika również
z zawartego w odwołaniu wniosku o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany sposobu
wynagradzania wykonawcy poprzez określenie ceny za odbiór 1 tony odpadów.” I dalej w tym
samym wyroku: „Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie odrębnie dla każdej części zamówienia
maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą
zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej części zamówienia.
Należy podkreślić, iż ww. dane nie są aktualnie zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawiera jedynie dane historyczne, które mogą być
jedynie pomocne przy sporządzaniu oferty, nie są jednak objęte zobowiązaniem wykonawcy.
(...) Jedno
cześnie Zamawiający powinien uzupełnić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do
odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej
umowy. Konse
kwencje, o których mowa powyżej, mogą w szczególności polegać na
przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać
określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za
wykonaną.” Odwołujący wskazał również, że zalecenia odnośnie odchodzenia od
ryczałtowego systemu rozliczania się gmin za odbiór odpadów są także zawarte w Projekcie
ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie
(https://bip.kprm.gov.pl/kpr/form/r178474523,Projekt-ustawy-o-zmianie-ustawy-o-utrzymaniu-
czystosci-i-porzadku-w-gminach.html) - w informacjach o przyczynach i potrzebie
wprowadzenia rozwiązań planowanych w projekcie wskazuje się: "rekomendowane jest
podjęcie działań w zakresie nowelizacji ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach w celu wyeliminowania zidentyfikowanych problemów: (...)
możliwość ryczałtowego rozliczania firmy odbierającej odpady komunalne od mieszkańców,
co utrudnia gminom kontrolę nad strumieniem odpadów komunalnych oraz może prowadzić
do podwyższenia kosztów systemu (przeszacowanie kosztów odbioru odpadów
komunalnych).
Powyższe przeszacowanie wynika właśnie z podejmowanych przez
Wykonawców prób przygotowania oferty na podstawie wyłącznie ilości “orientacyjnych”,
“prognozowanych", “przewidywanych”, jak opisuje przedmiot zamówienia Zamawiający w
OPZ.
Pismem z dnia
10 maja 2019 r, złożonym do Prezesa Izby w dniu 14 maja 2019 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której stwierdził, m.in., że nie zgadza się z
zarzutami Odwołującego, iż sformułował treść SIWZ niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj.
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i prowadzący do złożenia
nieporównywalnych ofert poprzez nieprawidłowe określenie sposobu wynagradzania
wykonawcy oraz sposobu obliczenia ceny wynikającego ze wzoru Formularza oferty. Tym
samym
Zamawiający uznał za całkowicie bezzasadne żądania Odwołującego dotyczące
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ polegającej na wprowadzeniu zmiany
sposo
bu wynagrodzenia wykonawcy poprzez określenie ceny za odbiór 1 tony odpadów, a w
konsekwencji zmiany wzoru Formularza oferty (sposobu obliczenia ceny oferty), a także
uzupełnienia SIWZ o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów,
do odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej
umowy (dodatkowe wynagrodzenie lub uznanie umowy
za wykonaną). Opis przedmiotu
zamówienia stanowiący załącznik nr 12 do SIWZ został przygotowany w sposób zapewniający
zape
wnienie uczciwej konkurencji. Zamawiający sporządził go zgodnie z wymaganiami
zawartymi w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
oko
liczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający przygotowując
przedmiotowy opis dochował należytej staranności, aby nie zawierał on żadnych sformułowań
lub parametrów, które wskazywałyby na konkretnego Wykonawcę. Wobec powyższego,
zdaniem Z
amawiającego, w żaden sposób nie doszło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, o której mowa w art. 7 ustawy Pzp.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym przygotowania SIWZ w
sposób prowadzący do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert, wskazując, iż
w
edług Słownika Języka Polskiego „porównywalny” to taki, który jest podobny do innego na
tyle, aby można go z nim porównać. W przypadku udzielania zamówień publicznych, oferty
muszą być porównywalne, przedmiot zamówienia musi być porównywalny, obejmować ten
sam zakres, Wykonawcy oferujący ten sam przedmiot zamówienia muszą spełniać takie same
warunki udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego Wykonawcy mogą złożyć
porównywalne oferty, gdyż opis przedmiot zamówienia jest sporządzony zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a Wykonawcy muszą spełniać
jednakowe warunki udziału w postępowaniu. Ponadto do kalkulacji ceny ofertowej Wykonawcy
będą wykorzystywać takie same dane oraz informacje zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia. Nadto ustawodawca w ustawie Pzp nie wprowadza wymogu stosowania
konkretnego sposobu wynagrodzenia w stosunku do danego przedmiotu zamówienia. W tej
kwestii decyzja należy do Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający może ustalić w
prowadzonym postępowaniu wybrany przez siebie sposób wynagrodzenia za wykonane
usługi. Zamawiający przyjął wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w art. 632 Kodeksu
cywilnego. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przewidział
w SIWZ przypadki, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zmieniona.
Ponadto umowa może być zmieniona w okolicznościach, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt.
2, 3 ustawy Pzp.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący świadczy usługę odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Lesznowola, która jest przedmiotem
prowadzonego postępowania, nieprzerwanie od dnia 1 marca 2014 r. do chwili obecnej, na
podstawie trzech kolejnych umów obejmujących okresy: od 01.03.2014 r. do 31.12.2015 r.,
01.10.2016 r. do 31.12.2017 r. oraz od 01.01.2018 r. do 31.07.2019 r.
Umowy te były zawarte
w wyniku wyboru Wykonawcy w drodze przetargu nieograniczonego.
Wobec powyższego
Odwołujący powinien najdokładniej znać ilość odpadów komunalnych wytwarzanych na
terenie Gminy Lesznowola.
Zamawiający podał, iż w pkt 1.7 Opisu przedmiotu zamówienia
podał ilość punktów odbioru odpadów wg stanu na dzień 31.12.2018 r., a użycie zwrotu „Ilości
nieruchomości są orientacyjne. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany ilości punktów
odbioru odpadów. Ich ilość w ciągu okresu realizacji zamówienia może wzrosnąć lub zmaleć”
wynika z trudności w dokładnym wskazaniu liczby nowych nieruchomości, które zostaną
włączone do systemu w trakcie realizacji zamówienia. To samo dotyczy liczby koszy ulicznych
i na placach zabaw. Stąd w ppkt 1.7 h) znalazło się stwierdzenie: „W trakcie trwania
zamówienia przewiduje się 10% wzrost liczby gospodarstw domowych oraz liczby
mieszkańców”. W pkt 1.8 tabela 1. Zamawiający podał ilość odpadów do odebrania w ciągu
12 miesięcy obliczoną na podstawie sprawozdań podmiotu odbierającego odpady komunalne
za rok 2018, gdzie Zamawiający założył 20% wzrost masy odpadów do odebrania - dotyczy
odpadów zmieszanych, wielkogabarytowych, zielonych oraz odpadów budowlanych i
rozbiórkowych. Natomiast masę pozostałych frakcji tj. zmieszanych odpadów
opakowaniowych, opakowań szklanych i odpadów papieru i tektury zwiększono o 10%.
S
prawozdania za 2018 r., na podstawie których wyliczono masę odpadów do odbioru w ciągu
12 m-
cy zostały przedstawione Zamawiającemu przez Odwołującego, jako podmiot
odbierający odpady komunalne z terenu Gminy Lesznowola. W tabeli nr 2 Zamawiający
przedstawił masę odpadów do odebrania w ciągu całego okresu realizacji zamówienia, tj. w
ciągu 17 m-cy. Ilości poszczególnych frakcji odpadów zostały wyliczone na podstawie
sprawozdań podmiotu odbierającego odpady komunalne z lat 2016-2018, przy założonym
wzroście odpowiednio 10% i 20% (jak powyżej). Tu również są to sprawozdania przedstawione
Zamawiającemu przez Odwołującego, który świadczył przedmiotową usługę również w tym
okresie, a zatem trudno jest uznać, że przedstawione przez Zamawiającego ilości odpadów
do odbioru i zagospodarowania w ramach zamówienia są dla Odwołującego ilościami
„prognozowanymi” czy „orientacyjnymi”.
S
twierdzenie Odwołującego dotyczące rozliczenia „za tonę” odebranych odpadów,
stosowanego
w sąsiednich gminach jak Piaseczno, Warszawa, Grodzisk Mazowiecki,
Brwinów itd. jest wybiórcze, ponieważ wynagrodzenie ryczałtowe zostało przyjęte w
większości gmin sąsiadujących z Gminą Lesznowola tj.: Tarczyn, Raszyn, Nadarzyn, Góra
Kalwaria, Prażmów czy Konstancin - Jeziorna. W przypadku gminy Konstancin - Jeziorna,
Odwołujący był również uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
odbiór i zagospodarowanie odpadów (złożył ofertę) i przyjęte przez Zamawiającego
wynagrodzenie ryczałtowe nie było przez niego kwestionowane. Ponadto Zamawiający
podkreślił, iż brak jest możliwości zastosowania przez Zamawiającego w postępowaniu
rozliczenia za 1 tonę odpadów komunalnych, gdyż w trakcie odbioru odpadów samochodami
nie ma możliwości ich ważenia. Wprowadzenie konieczności zastosowania urządzeń
wagowych
na samochodach odbierających odpady prowadziłoby do ograniczenia
konkurencyjności w postępowaniu oraz zwiększyłoby znacznie koszty odbioru odpadów. W
przypadku wyboru oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu i przyjęciu rozliczenia za
1 tonę odpadów prowadziłoby również do problemów dokumentacyjnych, gdyż Wykonawca
świadcząc usługi odbioru odpadów w sąsiedniej Gminie Piaseczno i Gminie Lesznowola
mógłby odbierać jednocześnie odpady z dwóch gmin, co uniemożliwiałoby kontrolę ilości
odpadów.
Pismem z dnia 20 maja 2019 r., doręczonym Prezesowi Izby w tym dniu w postaci
elektronicznej Odwołujący podał m.in., iż w pełnym zakresie podtrzymuje zarzuty podniesione
w odwołaniu z dnia 6 maja 2019 r. i wnosi o uwzględnienie odwołania. Wskazał jednocześnie
że postawiony zarzut dotyczy również ewidentnego naruszenia przepisu art.29 ust.1 i 2 ustawy
Pzp. Wskazanie
tego przepisu na tym etapie postępowania odwoławczego oraz fakt, iż w treści
odwołania przepis ten nie został literalnie wskazany, zdaniem Odwołującego, nie zmienia ani
zakresu zarzutów, ani stanu faktycznego. Na str. 6 odwołania (przedostatni akapit) wskazał
bowiem
na przedmiotową wadliwość czynności Zamawiającego wiążąc ją z „opisem
przedmiotu zamówienia”. Odwołujący przywołał orzeczenia KIO i sądów powszechnych oraz
orzeczenia KIO, stwierdzając, iż do Izby należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną
normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia
faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę
poprawności czynności zamawiającego, które kwestionuje odwołujący. Tak np. w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2018 r. Sygn. akt: KIO
1728/18:
„ ... zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
powszechnych, wskazuje się na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutów, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza ich treść (tak np. w Wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12). W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji
zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ
ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną,
natomiast kluczowe znaczenie ma podanie
w treści odwołania uzasadnienia faktycznego,
wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności czynności
zamawiającego, które kwestionuje odwołujący.” Analogiczne stanowisko wynika wprost z
orzecznictwa Sądu Najwyższego - to nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne
jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia. Np. w uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 10 marca 2016 r. Sygn. akt III CSK 156/15, Sąd stwierdził, iż: należy
przypomnieć, że obowiązkiem strony powodowej jest wskazanie jedynie podstawy faktycznej
swojego żądania. Sądowi nie wolno zasądzić czegokolwiek na podstawie innego stanu
faktycznego niż ten, który jest podstawą powództwa. Chodzi o podstawę faktyczną, a nie o
kwalifikację prawną (orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57).
Obowiązkiem Sądu jest bowiem ocena żądania powoda i obrony pozwanego w świetle
obowiązującego prawa (da mihi factum, dabo tibi ius). Kwalifikacja prawna stanu faktycznego
- ustalonego w wyniku rozpoznania sprawy -
należy do Sądu, który jej dokonuje w procesie
subsumpcji (por. np. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 2 maja 1957 r., 2 CR 305/57, wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 13 marca 2014 r., ICSK 274/13).” Podobnie w wyroku Sądu
Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK 156/14, wielokrotnie przywoływanego
w uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej .
Natomiast, odnośnie żądań, co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, to - mając na
uwadze: art.192 ust.7 ustawy
Pzp zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U. z dnia 23 lipca 2014 r. poz. 964 wraz ze zmianami -
rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 20 grudnia 2016 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Dz.U. z dnia 4 stycznia 2017 r. poz.14). wskazał,
iż § 4. 1. Odwołanie zawiera: wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy; przedstawienie zarzutów; żądanie co do
sp
osobu rozstrzygnięcia odwołania oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zwłaszcza
treść uzasadnienia wyroku z dnia 22 października 2018 r. Sygn. akt KIO 2030/18, w którym
Izba uznała, iż: nie może narzucić Zamawiającemu przyjęcia określonego rodzaju
wynagrodzenia wykonawcy i nakazać zmianę na wynagrodzenie, o którym mowa powyżej
(
wynagrodzenie ryczałtowe). Dokonanie takiej modyfikacji stanowi jednak uprawnienie
Zamawiającego, niezależnie od wydanego w niniejszej sprawie wyroku, co znalazło
odzwierciedlenie w treści zastrzeżenia poczynionego w ramach rozstrzygnięcia zawartego
sentencji wyroku.” Odwołujący, z ostrożności procesowej, ujął żądanie poprzez:
1)
nakazania Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ - alternatywnie - poprzez:
a)
wskazanie maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których
wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej
części zamówienia, wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia tej ilości
albo
2) zmianę przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na wynagrodzenie ustalane za
określoną ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów.
W
odniesieniu do powyższych żądań Odwołujący dodatkowo wskazał, na
postanowienia wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 7 do SIWZ, w tym §14 oraz §8 umowy,
§3 ust.10 oraz ust. 11, §7, które jego zdaniem wskazują na to, iż Zamawiający będzie, zarówno
na bieżąco, jak i w okresach miesięcznych dysponował dokładnymi danymi dotyczącymi ilości
(wagi) zebranych odpadów i ilości odpadów przekazywanych do zagospodarowania na
RIPOK-
u. A więc zmiana sposobu wynagrodzenia, oparta na ilości, nie powinna stanowić dla
Zamawia
jącego żadnego istotnego problemu. Zdaniem Odwołującego pośrednio potwierdza
wadliwość czynności Zamawiającego informacja ujęta w „Wykazie prac legislacyjnych i
programowych Rady Ministrów” , dotycząca projektu UD332 - Projekt ustawy o zmianie ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach , w którym w informacji o przyczynach i potrzebie
wprowadzenia nowych rozwiązań, jako zidentyfikowany problem wskazano dokonywanie
ryczałtowego rozliczania firm odbierających odpady komunalne, a istotą rozwiązań ujętych w
projekcie nowelizacji jest:
„uniemożliwienie ryczałtowego rozliczania się pomiędzy gminą a
podmiotem odbierającym odpady komunalne np. przez określenie płatności przez gminy za
odbiór odpadów wyłącznie w odniesieniu do masy odpadów przekazanych do przetwarzania”.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację przedstawioną przez
Zamawiającego na płycie CD.
Po zapoznaniu się z treścią przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk
stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
Odwołujący podał, iż prowadzi działalność w zakresie świadczenia usług zbieżnych z
przedmiotem Zamówienia, a tym samym jest podmiotem zainteresowanym w jego uzyskaniu.
W swojej dotychczasowej praktyce realizował wiele zamówień, których przedmiot był zbliżony
do zakresu objętego przedmiotem analizowanego postępowania. W związku z tym posiada
wymagane doświadczenie, wiedzę i zasoby potrzebne do ubiegania się o zamówienie.
Tymczasem, w ocenie Odwołującego, naruszenia, jakich dopuścił się Zamawiający,
uniemożliwiają mu ubieganie się o Zamówienie w sposób zgodny z treścią ustawy Pzp.
Niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i przepisami prawa sformułowanie przez
Zamawiającego postanowień SIWZ nie pozwalają na złożenie rzetelnej oferty. Wykonawca nie
będzie mógł złożyć oferty w postępowaniu, a zatem nie będzie miał możliwości uzyskać
Zamówienia. To może spowodować szkodę w majątku Odwołującego, który nie osiągnie
przychodu i zysku na poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej. Uwzględnienie
odwołania doprowadzi do wyeliminowania powyższego, co pozwoli Odwołującemu na złożenie
oferty na warunkach zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty i pozyskaniem
zamówienia, a tym samym ukształtowaniem postanowień SIWZ, które umożliwią mu złożenie
oferty.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika z
Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) przedmiotem zamówienia jest:
1)
Odbiór wskazanych w opisie zamówienia odpadów komunalnych z nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy
a powstają odpady komunalne oraz z nieruchomości, na których znajdują się domki
letniskowe lub innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-
wypoczynkowe wykorzystywanych jedynie przez część roku, odpadów żywnościowych z
placówek oświatowych prowadzonych przez Gminę Lesznowola oraz z koszy ulicznych,
przystankowych i znajdujących się na placach zabaw i obiektach sportowo-rekreacyjnych
położonych na terenie gminy Lesznowola,
2)
transport odpadów komunalnych,
3) zagospo
darowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym prawem i przepisami
wynikającymi z WPGO dla Mazowsza,
4)
sporządzenie harmonogramu odbioru odpadów komunalnych oraz jego dostarczenie po
zaakceptowaniu przez Zamawiającego wszystkim właścicielom nieruchomości
zamieszkałych z terenu Gminy Lesznowola,
5)
usuwanie i sprzątanie nielegalnych wysypisk odpadów, które w razie wystąpienia
Zamawiający będzie zgłaszał telefonicznie lub za pomocą poczty elektronicznej.
Wykonawca zobowiązany będzie do zlikwidowania nielegalnych wysypisk w terminie
uzgodnionym z Zamawiającym, jednak nie dłuższym niż 4 dni robocze. Przewiduje się 4-5
działań w ciągu roku.
OPZ zawiera s
zczegółowe dane charakteryzujące zamówienie według stanu na dzień
31.12.2018 r., w tym powierzchnię Gminy, liczbę mieszkańców z podziałem na zabudowę
jednorodzinn
ą oraz wielorodzinną, łączną liczbę nieruchomości, dla których złożono podaną
liczbę z podziałem na nieruchomości zamieszkałych, niezamieszkałych, letniskowych (wg.
stanu nadzień 15.03.2019). Nadto zawiera liczbę budynków jednorodzinnych (gospodarstw
domowych)
, liczbę budynków wielorodzinnych, liczbę altan śmietnikowych, liczbę Rodzinnych
Ogrod
ów Działkowych, w tym ze wskazaniem na liczbę działek. Nadto OPZ zawiera
informację, że w trakcie trwania zamówienia przewiduje się wzrost liczby gospodarstw
domowych
oraz liczby mieszkańców o 10 % oraz informację o rodzajach pojemników. Nadto
zawiera prognozowaną ilość odpadów komunalnych, w podziale na prognozowaną liczbę
mieszkańców oraz ilości wytworzonych odpadów przewidziane do odbioru na terenie Gminy
(Tabela I) masę odpadów odebranych w latach 2016-2017 oraz przewidywaną ilość odpadów
do odebrania ze wskazaniem, że jest to opracowanie własne na podstawie sprawozdań
składanych przez podmiot odbierający odpady komunalne w tych latach. Jednocześnie
Zamawiający w OPZ zamieścił uwagi do sposobu wyliczenia przewidywanej ilości odpadów
komunalnych, podając, iż przewidywana ilość odpadów do odbioru i zagospodarowania w
okresie obowiązywania umowy (kol. 8) została obliczona jako iloczyn średniej miesięcznej
ilości odpadów z lat 2016-2017 (kol.7) powiększony o przewidywany wzrost ilości odpadów
oraz
miesięcy obowiązywania umowy tj. 17. Masa odpadów o kodach: 15 01 06, 20 01 01 i 20
01 02 została zwiększona o 10%. Masa odpadów o kodzie 20 03 01, 20 03 07, 20 02 01 oraz
odpadów budowlanych i rozbiórkowych została zwiększona o 20%. Nadto OPZ zawiera
informacje dotyczące częstotliwości odbioru odpadów, m.in. w podziale na rodzaj zabudowy i
rodzaj odpadów, częstotliwość opróżniania koszy przystankowych, ulicznych i na placach
zabaw z podaniem lokalizacji.
OPZ zawiera również wskazane w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie pkt 1.7 i 1.8.
Izba zważyła ci następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący, na którym, stosownie do art. 6 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał
zasadności zarzutów i związanych z nimi żądań przedstawionych w od wołaniu.
Izba
orzeka w granicach zarzutów odwołania. Przez zarzut należy rozumieć wskazanie
przyczyn dla których wykonawca kwestionuje czynność lub zaniechanie zamawiającego z
uwagi na jej sprzeczność z przepisami ustawy, uzasadnione przytoczonymi w odwołaniu
okolicznościami faktycznymi i prawnymi wykazanymi za pomocą dowodów. W przypadku
zarzutów dotyczących treści SIWZ ocenia się je z uwzględnieniem żądań dotyczących ich
postulowanej zmiany
w sposób, który zdaniem odwołującego doprowadzi postanowienia SIWZ
do zgodności z ustawą.
Stosownie do art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy. Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp, od
noszącego się do podstawowych
zasad postępowania o zamówienie publiczne powinien być postawiony wraz ze wskazaniem,
jaki przepis ustawy regulujący powinności zamawiającego, został naruszony. Co do zasady
przepis ten nie może bowiem stanowić samodzielnej podstawy zarzutów odwołania, lecz
powinien odnosić się do konkretnego przepisu ustawy Pzp. Odwołanie nie może być
ogólnikowe, powinno zawierać elementy, o których mowa w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, tj.
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Odwołanie wnosi się w terminie określonym w ustawie Pzp. Stosownie do art. 182 ust.
2 pkt 1) ustawy Pzp
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postepowanie
jest prowadzone na podstawie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przypadku, gdy wartość przedmiotu
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
na stronie internetowej. Termin ten nie jest możliwy do przywrócenia. Odwołujący nie jest
uprawniony do formułowania zarzutów i żądań odwołania po upływie terminu na jego
wniesienie w osobnym piśmie składanym do Prezesa Izby. Po upływie ustawowego terminu
na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak też
doprecyzowywanie treści zarzutów i żądań przedstawionych w odwołaniu.
Przechodząc od tych ogólnych spostrzeżeń, na grunt rozpoznawanej sprawy, w
pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, iż Izba orzekała w granicach zarzutów odwołania i
postawionych w nim żądań, a nie w granicach określonych w później złożonym przez
Odwołującego piśmie.
Odwołujący w odwołaniu stawia zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 5
Kodeksu cywilnego (k.c.) oraz art. 353' k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz przekroczenie zasady
swobody umów w wyniku przerzucenia ryzyka realizacji zamówienia za wynagrodzenie
niepodlegające zmianie w przypadku zwiększenia lub zmniejszenia ilości odbieranych
odpadów, tj. wiąże je z tym, iż Zamawiający przewidział w postępowaniu wynagrodzenie
ryczałtowe. Z tak postawionym zarzutem Odwołujący łączy żądanie nakazania
Zamawiającemu, aby w miejsce wynagrodzenia ryczałtowego wprowadził wynagrodzenie za
odbiór 1 tony odpadów oraz nakazania uzupełniania SIWZ o postanowienia dotyczące
konsekwencji przekroczenia ilości odpadów do odbioru i zagospodarowania, których
wykonawca
będzie zobowiązany w ramach umowy (dodatkowego wynagrodzenie lub uznanie
umowy za wykonaną).
Powyższe wskazuje, że Odwołujący nie stawia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego określonego przepisu ustawy Pzp, lecz ogranicza się do wskazania przepisów
zawierających zasady czy to postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art.7 ust. 1
który stanowi
1
. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
i art. 139 ust. 1, zgodnie
z którym d
o umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej
, czy przepisy
Kodeksu cywilnego (art. 5, który stanowi, iż n
ie
można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony oraz
art. 353' k.c., zgodnie z którym
s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego
) Oznacza to brak z
arzutu naruszenia przez Zamawiającego konkretnego przepisu
ustawy Pzp, a w konsekwencji wadliwość odwołania. Izba nie może domniemywać treści
nie
wskazanych w zarzutach i żądaniach Odwołującego, przy czym nie może też za stanowisko
O
dwołującego traktować wskazanych w odwołaniu tez orzeczeń wydanych w innych
sprawach, w tym np. na tle innego stanu faktycznego, na tle inaczej sformułowanych zarzutów
i żądań odwołania.
Treść odwołania wskazuje, że żądaniem, jakie czyni zadość interesom Odwołującego
jest z
astąpienie wynagrodzenia z ryczałtowego, które zostało przewidziane w SIWZ,
wynagrodzeniem za
odbiór 1 tony odpadów.
Żaden z przepisów ustawy Pzp, nie zakazuje stosowania wynagrodzenia ryczałtowego
w przypadku usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Nie zostało wykazane, aby przepis
innej ustawy wprowadzał zakaz w tym zakresie. Wykazywana w odwołaniu okoliczność
związana z pracami ustawodawczymi nie oznacza, iż zakaz w tym zakresie obecnie
obowiązuje. Tym samym nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby poprzez
przewidzenie w SIWZ wynagrodzenia ryczałtowego, doszło do naruszenia przepisów
jakiejkolwiek
ustawy. Nadto, jak podnosił Zamawiający, Odwołujący realizuje zamówienia,
gdzie zostało przewidziane takie wynagrodzenie. Nie należy zatem zakładać, że godząc się
na nie w innych zamówieniach, także tych realizowanych na rzecz Zamawiającego, działał w
warunkach naruszenia prawa.
Nie zostało również wykazane, aby dane zawarte w SIWZ nie pozwalały na
sporządzenie oferty, jak również, aby oferty nie mogły być porównywalne. Przeciwnie, podana
przez Odwołującego okoliczność, iż z uwagi na przyjętą formę wynagrodzenia ryczałtowego
„wykonawcy w niniejszym postępowaniu muszą bardzo dokładnie oszacować wartość prac,
tak by złożyć ofertę, która zapewni im zysk. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że cena stanowi
podstawowe kryterium oceny ofert (waga -
60%), wykonawcy nie mogą przyjąć zbyt dużego
marginesu ostrożności, bowiem może to spowodować, że nie uzyskają oni zamówienia.”
potwierdza, że jest możliwe sporządzenie oferty, a to, że każdy z nich może przyjąć w
kalkulacji ceny oferty swój „margines ostrożności” nie wskazuje na to, że oferty będą
nieporównywalne. Skoro każdy z wykonawców będzie dokonywał kalkulacji ceny oferty w
oparciu o te same informacje podane w OPZ (
niesporne) i każdy z wykonawców będzie się
zobowiązywał do takiego samego świadczenia (niesporne), to oferty będą porównywalne.
Zauważenia przy tym wymaga, że także przy przyjęciu wnioskowanego przez Odwołującego
wynagrodzenia za 1 tonę odpadów wykonawcy będą musieli zastosować przez siebie
stosowany
ww. „margines bezpieczeństwa” kalkulując cenę za tonę odpadów, zważywszy przy
tym
, że jak zostało podane na rozprawie przez Zamawiającego, ceny stosowne w RIPOK-ach
ulegają zmianie, a umowa ma być zawarta na 17 miesięcy. W związku z tym wspomniany
przez Odwołującego obowiązek dokładnego oszacowania wartości prac dotyczy każdej
sytuacji, bez względu na formę wynagrodzenia. Nie jest to zatem argument przemawiający
przeciwko
wynagrodzeniu ryczałtowemu.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że dla wykonawców ważnym jest, aby Zamawiający
podał w opisie przedmiotu zamówienia precyzyjne i dokładne dane, na podstawie których będą
mogli oni dokładnie oszacować wartość prac i skalkulować realnie ofertę. Zauważenia wymaga
przy tym, iż Odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego przez
Zamawiającego, nie podnosi, że nie zawiera on wymaganych danych mających wpływ na
sporządzenie oferty. Koncentruje się jedynie, na pkt. 1.7 OPZ gdzie Zamawiający,
zastrzegł sobie
prawo zmiany ilości punktów odbioru odpadów, przy czym wskazując, iż ich ilość w ciągu
okresu realizacji zamówienia może wzrosnąć lub zmaleć, pomijając przy tym, iż w ppkt 1.7 h)
została wprowadzona informacja, iż w trakcie trwania zamówienia przewiduje się 10% wzrost
liczby gospodarstw domowych oraz liczby mieszkańców, oraz na pkt 1.8 gdzie Zamawiający
zastrzegł, iż ilość odpadów do odbioru z terenu Gminy w ciągu realizacji zamówienia może
ulec zmianie, pomijając przy tym, iż w tabeli 1. Zamawiający podał ilość odpadów do odebrania
w ciągu 12 miesięcy obliczoną na podstawie jego sprawozdań za rok 2018, gdzie Zamawiający
założył 20% wzrost masy odpadów do odebrania odpadów zmieszanych, wielkogabarytowych,
zielonych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych, natomiast masę pozostałych frakcji tj.
zmieszanych odpadów opakowaniowych, opakowań szklanych i odpadów papieru i tektury -
zwiększył o 10%, zaś w tabeli nr 2 natomiast przedstawił masę odpadów do odebrania w ciągu
całego okresu realizacji zamówienia, przy czym wskazując, iż Ilości poszczególnych frakcji
odpadów zostały wyliczone na podstawie sprawozdań podmiotu odbierającego odpady
komunalne z lat 2016-
2018, przy założonym wzroście odpowiednio 10% i 20% (jak powyżej).
Odwołujący nie kwestionował podanych w OPZ danych, nie kwestionował również, iż
przyjęty przez Zamawiającego ww. poziom wzrostu ilości odpadów komunalnych jest np. zbyt
mały. Oznacza to, że założenia przyjęte przez Zamawiającego są przez niego akceptowane.
Nadto pr
zyjęcie takiego wzrostu wskazuje, iż danych w tabeli nie należy traktować wyłącznie
w wymiarze historycznym, lecz w wymiarze uwzględniającym sytuację jaka może, choć nie
musi zaistnieć w czasie realizacji zamówienia i w tym zakresie również należy oceniać użyte
w OPZ sformułowania typu: przewidywana do odbioru liczba mieszkańców oraz ilości
wytworzonych odpadów (Tabela I), czy przewidziana masa odpadów do odebrania (Tabela II).
Pozwala to na
sporządzenie kalkulacji ryczałtowej, na takich samych zasadach przez
wszystkich wykonawców. Tym bardziej przez Odwołującego, który od szeregu lat świadczy
takie usługi, jak stwierdził Zamawiający (czemu Odwołujący nie zaprzeczył), za wynagrodzenie
ryczałtowe oraz nie podnosił argumentu dotyczącego zmiany ilości odpadów, kiedy wystąpił
do Zamawiającego o zmianę obowiązującej aktualnie umowy, argumentując jedynie wzrostem
cen w RIPOK-ach.
Odwołujący, pomimo, iż na nim spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, aby dane
przedstawione w OPZ i warunkowania związane ze specyfiką przedmiotowego zamówienia
nie pozwalały mu na sporządzenie oferty oraz, że oferty złożone w postępowaniu będą
nieporównywalne. Wskazywane przez niego na potwierdzenie prezentowanego stanowiska
jedynie
zastrzeżenia zawarte w pkt 1.7 i 1.8 OPZ przy jednoczesnym pominięciu pozostałej
treści OPZ, w ocenie składu orzekającego Izby nie są wystarczające do uznania zasadności
twierdzenia Odwołującego, niepopartego żadnymi dowodami, iż nie będzie mógł złożyć oferty
w postępowaniu.
Zauważenia wymaga również, iż treść żądań odwołania jest wzajemnie wykluczająca
się. Z jednej strony Odwołujący wyraźnie dąży do rezygnacji z wynagrodzenia z ryczałtowego
na rzecz w
ynagrodzenia za odbiór 1 tony odpadów, a jednocześnie żąda uzupełnienia SIWZ
o postanowienia okre
ślające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów do odbioru i
zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach umowy (dodatkowe
wynagrodzenie lub uznanie umowy za
wykonaną). Skoro Odwołujący oczekuje zmiany
wynagrodzenia na takie, które będzie się należało wyłącznie za ilości rzeczywiście
zrealizowanych odbiorów odpadów, to nie może być mowy o przekroczeniach tych ilości i
dodatkowym wynagrodzeniu,
bądź uznania umowy za wykonaną wcześniej, niż to wynika z jej
postanowień.
W
w. piśmie złożonym przed rozprawą oraz na rozprawie Odwołujący inaczej
sprecyzował swoje żądanie, wprowadzając alternatywne i dodatkowe żądanie, z którego
wynika, iż alternatywnie żąda wprowadzenia, jak należy sądzić, mieszanego systemu
wynagradzania, jednak, jak zostało wyżej zauważone, nastąpiło to po upływie terminu na
złożenie odwołania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do
naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972). Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie na jego
rzecz kosztów wynagrodzenia z uwagi na to, iż pełnomocnik nie złożył do akt sprawy
rachunku, na podstawie stosownie do postanowień ww. rozporządzenia zasądzane są koszty
zastępstwa.
Przewodniczący: ……………..……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
